取締役の報酬についての講義: 沖縄地域学リポジトリ

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Author(s)

新城, 将孝

Citation

沖縄大学法経学部紀要 = Okinawa University JOURNAL

_{OF LAW & ECONOMICS(22): 53-67}

Issue Date

2014-11-30

URL

http://hdl.handle.net/20.500.12001/18228

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【研究ノート】

取締役の報酬についての講義

A topic on the compensation for the duties of directors

新城将孝 Masataka SHINJO 専門分野：会社法キーワード：〈取締役の報酬〉〈総会決議の欠缺〉〈同族会社・一人会社〉１．はじめに株主が会社のガバナンスの状況を把握し、会社の評価を行いうるためにも、役員報酬の状況はその業績やインセンテイブ等の観点も含め、開示が重要な要素となることは言うまでもない。会社法３６１条は、取締役の報酬等につき定める。同条は、取締役の報酬、賞与その他職務執行の対価として株式会社から受ける財産上の利益についての①報酬等のうち額が確定しているものについては、その額、②報酬等のうち額が確定していないものについては、その具体的な算定方法、③ 報酬等のうち金銭でないものについては、その具体的な内容を定款に定めるか、または株主総会での決議をもって定めることを求める。本条はお手盛りの弊害を防止するための規定といわれ、旧商法２６９条規定を承継したものである。周知のように、会社法は、有限会社法を廃止し、有限会社の株式会社への一元化を図った。このことは、会社法が従来基本形態（規制の原型）とする、所有と経営の分離に対する例外を求めることに繋がり、かつ、機関構成の多様化をもたらすものであった。具体的には、個人企業の法人なり、零細企業の株式会社なりという実務実態からの作業であり、従来の有限会社と株式会社という二本立て規制から、有限会社を廃止した、株式会社規制への一本化である。当然、ここでは従来の有限会社規制の実質も取り込むことを必然とするもので、その規制の基本形態に、有限会社規制が継受されてくることをも意味する。所有と経営の分離は、大勢の株主が直接会社経営に携わることは困難であるところから、会社経営はその専門家（取締役等）に委ねるシステムにある。いわゆる、それ相当規模の会社を想定しているものといえる。このシステムの下では、経営委託者としての株主の利益を守るために、経営陣の専横を防ぐ仕組みが強く求められてくる。取締役等への報酬規制もその一つといえる。旧商法２６９条規定は、取締役が受くべき報酬は定款にその額を定めざりしときは株主総会の決議をもってこれを定めるものとする（１項）。この規定については、既述のように、お手盛りの弊害を防止するための規定であるとか、取締役の会社に対する忠実義務から報酬については自ら決

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−５４− 定ができない故との説明等をみることができる。とはいうものの、旧法時代においても、取締役の報酬につき、定款での定めたりまたは株主総会の決議での定めも行われず、その支給等が行われたりしてきたことは周知のところである。本稿では、会社法３６１条（旧商法２６９条）規定の趣旨と総会決議を経てない取締役の報酬等について、判例の動向を観察しつつ、その考察を行う。２．会社法３６１条の趣旨と判例の動向（１）会社法３６１条の趣旨取締役の報酬等については、会社法３６１条（旧商法２６９条）が定める。会社と取締役の法律関係は、委任（契約）関係にある。この視点からは、取締役報酬等の決定については、本来の業務執行の一つとして取り扱い、業務執行の範囲にあるとの説明を可能とする（酒巻俊雄「取締役または監査役に支給される報酬」金判１１３号２―３頁）。しかし、取締役らが自らで自らの報酬を決定できるとすると、必要以上の高額での決定を行うおそれがでてくる。いわゆる、お手盛りの可能性である。会社法３６１条は、このお手盛り防止のための規定と理解され、政策的規定と理解されている（新津和典「取締役の報酬と株主全員の同意―大阪高判平成２１・３・１２判時２０７５号１３３頁―」金判１３６３号１１頁。菊田秀雄「株主総会決議を経ないで支給された退職慰労金にかかる不当利得返還請求の拒否―最二判平成２１・１２・１８金判１３３８号２２頁―」金判１３５６号４頁。政策的規定か、非政策的規定かの議論につき、酒巻前掲判研金判１１３号３頁参照。）。具体的に、取締役の報酬等であるが、これは取締役の報酬、賞与その他の職務執行の対価として株式会社から受ける財産上の利益のことである（会３６１条１項本文）。金銭または金銭以外の現物出資の形態での支給が可能であり、その名目、支給形態は問われない。ただ、会社法は指名委員会等設置会社を除き、金額等の相当性についての実体的な規制を行っていない。理由は、取締役の報酬決定を株主の自治的判断にゆだね、そこでの報酬の相当性を確保しようとするところにあるといわれる（菊田前掲判研金判１３５６号４頁）。会社法は、今日、そのことにより、会社と取締役との利害の調整、取締役による費消の防止と、社会との調整、そして、取締役の働きに見合った、基本報酬のほか、賞与、退職慰労金、ストックオプション等の選択も認容する。会社法は、取締役の報酬に関する規制として、手続規制と開示規制を行う。開示規制は、ガラス張りの経営の一環である。開示規制は公開会社において行われるが、例えば、公開会社は事業報告での開示が求められている（会４３５条、施行規則１１９条２号、１２１条４号５号、１２４条６号）。また、書面による議決権行使・電磁気的方法による議決権の行使が可能な場合、株主総会参考書類の交付が必要であり（会３０１条、３０２条）、議案、提案の理由が記載される（施行規則７３条１項）。そして、提案の理由の説明も行われる（会３６１条２項）。会社法施行規則８２条は、株主総会参考種類には①算定基準、②株主総会で定められている報酬の額等の変更における変更理由、③取締役等の員数等についての記載を求める。既に、株主総会では報酬総額の最高限度額の決議で足りることがみてとれる。

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−５５− 勿論、株主総会参考書類の交付が行われない場合にも、取締役は、招集の際に、取締役の報酬等に関する概要を定め（会２９８条１項５号、施行規則６３条７号ロ）、招集通知に記載しなければならない（会２９９条４項）。会社法３６１条は、定款規定又は株主総会決議によって決定することを求め、手続規制を行う。取締役の報酬決定をめぐる実務一般は、取締役の報酬を定款で定める例はほとんどなく、総会委任決議によるのが一般的であるとされる（菊田前掲判研金判１３５６号４頁）。定款の記載事項となると、定款変更の手続の煩雑さが加わる（会４６６条、３０９条２項１１号）。加えて、株主総会における決議も、総額上限方式によって行われてきている。株主総会においては取締役に支払われる報酬総額を決議承認し、そして、その分配については取締役会に委任する形態が取られている。この方式は、判例においても認容されている。理由は、本条規定が「お手盛り防止」にあるからである。そして、この実務慣行ないしその運用は、個別の具体的報酬額の開示機会の減少を提供する。しかも、毎決算期における株主総会における報酬決定の決議が明文規定をもって求められているものでもない。当然、枠の増額等がなき限りにおいて、一度の株主総会の決議でたりるということにもなりうる。ここにも、高度の専門性を持った経営者が必ずしも求められているのではなく、労働者（あるいは生活者）としての側面を有しつつ、経営を担当するという形態の存在の認容と把握を導き出しうる余地が存在するように思われる。これはおそらく、所有と経営の分離、所有と支配の分離が行なわれていない会社での、実態規制との関わりからもきているもののようにも思える。そもそも、わが国における新入社員の４月一括採用、役員の社内登用、いわゆる従業員の出世の行き着き先としての会社役員、この経営慣行はこれまで指摘されてきたところである。役員の報酬体系にしても、従業員の報酬体系と近似した形態、「定例報酬＋役員賞与＋退職慰労金」にある（商事法務２０１６号１４１頁）。この制度は、従業員が会社役員となる道に違和感を感じさせないものであると思われる。ただ、近年においては、報酬体系の見直しが進められ、その中で、役員賞与の見直し、役員退職慰労金の廃止増も指摘されている（商事法務２０１６号１４０頁）。指名委員会等設置会社の場合、取締役と執行役（会計参与会社の場合、会計参与も含む）の個人別報酬等の内容は報酬委員会で決定される（会４０４条）。報酬委員会は、まず「個人別報酬等の内容に係る決定に関する方針」を定め（会４０９条）、この方針に従い個人別報酬等の内容を決定する（会４０４条、４０９条）。報酬委員会は過半数の社外取締役で構成され（会４００条）、執行役等の合理的な報酬システムの構築と執行役等の業績の報酬への反映、そして、株主との利害調整を図るところにその趣旨があるとされる（江頭憲治郎『株式会社法（第５版）』５６３頁注１）。（２）判例の動向会社法３６１条規定は、お手盛り防止規定であろうか。政策的規定であり、強行規定と理解するのが一般的である。原則論的には、手続の欠缺は無効であり、任用契約から当然に報酬請求権の発生をもたらすものではないとの厳格な解釈を導き出しても異論はないように思われる。この点、最高裁昭和３９年１２月１１日判決は、「定款にその額の定めがない限り株主総会の決議を

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−５６− もって定むべきものであり、無条件に取締役会の決定に一任することは許されない」ものとする（民集１８巻１０号２１４３頁）。そして、「本件決議に当たっては、右慣例よって定むべきことを黙示して右決議をなした」、すなわち、Ｙ会社は「退職した役員に対し慰労金を与えるときには、その都度株主総会の議に付し、株主総会はその金額、時期、方法を取締役会に一任し、取締役会は自由な判断によることなく、会社の業績はもちろん、退職役員の勤務年数、担当業務、功績の軽重等から割り出した一定の基準により慰労金を決定し、右決定方法は慣例となっている」旨、その理由を説明する。これは、「前記退職慰労金支給決議は、その金額、支給期日、支給方法を無条件に取締役会の決定に一任した趣旨でなく、前記の如き一定の基準に従うべき趣旨であること前示のとおりである以上、株主総会においてその金額等に関する一定の枠が決定されたものというべきであるから、これをもって同条の趣旨に反し無効の決議であるということはできない。」ものへと繋がる（民集１８巻１０号２１４３頁）。そして、「法は此種支給は兎角取締役のお手盛に流れやすく株主に往々不利益を蒙らすことを慮ばかってそれを防ぐため商法第２６９条が設けられたもので従ってその解釈は厳格とし本件の場合の如き曖昧な支給に付いてはそれがたまたま妥当な額であったとしても絶対許されるべきものでないことはいう迄もない。」・・・「商法２６９条は会社の取締役監査役（以下役員と略称）に対する報酬はその額及び支払方法等を会社役員に一任するときは何れの会社に於いても会社役員は会社の実権を掌握するものであり自分等に対する報酬を自己一存にて決定せしむることとなり往々にして会社の利益を度外視し自己の利益のみを図る専権に走る弊害を防止する為に設けられたる強行規定である。」と説明される（民集１８巻１０号２１４３頁）。この立場は、その後の裁判例にも踏襲されていく。最高裁昭和６０年３月２６日判決は、「商法２６９条の規定の趣旨は取締役の報酬額について取締役ないし取締役会によるいわゆるお手盛りの弊害を防止する点にあるから、株主総会の決議で取締役全員の報酬の総額を定め、その具体的な配分は取締役会の決定に委ねることができ、株主総会の決議で各取締役の報酬額を個別に定めることまでは必要でなく、」とする（判時１１５９号１５０頁）。そして、東京地裁平成２年４月２０日判決は、「退任した取締役に対する退職慰労金は、商法２６９条の報酬とみるべきであり、定款に定めのない以上、株主総会の決議をもって当該取締役に対する支給額を決定して、初めて支給が可能となるものであり、右決議は退職慰労金請求発生の要件となる。・・・・・ところが、取締役を退任した原告に対し退職慰労金を支給する旨の被告株主総会決議そのものがないことは当事者間に争いがないのであるから、退職慰労金請求権は発生していないものというほかない。」とする（判時１３５０号１３８頁）。また、東京地裁平成３年３月８日判決は、「原告は、右退任に伴う退職慰労金を請求するが、商法２６９条の規定上取締役の報酬については、定款の定めがない限り、株主総会の決議によって定めることを要することは、明らかである。そして、取締役の退職慰労金も、同条の適用を受ける報酬に含まれる。本件においては、原告への退職慰労金の支給について定款の定めも総会の決議もないところ、原告は、総会決議なしでも退職慰労金請求権が発生すると主張するが、独自の見解であって、採用することができない。」ものとする（判タ７６６号２６５頁）。加えて、最高裁平成１５年２月２１日第二小法廷判決は、「株式会社の取締役については、定款又は株主総会の決議によって報酬の金額が定められなければ、具体的な報酬請求権は発生せず、取締役が会社に対して報酬を請求することはできないというべきである。けだし、商法２６９条は、取締役の報酬額につ

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−５７− いて、取締役ないし取締役会によるいわゆるお手盛りの弊害を防止するために、これを定款又は株主総会の決議で定めることとし、株主の自主的な判断にゆだねているからである。・・・・・・そうすると、本件取締役の報酬については、報酬額を定めた定款の規定又は株主総会の決議がなく、株主総会の決議に代わる全株主の同意もなかったのであるから、その額が社会通念上相当な額であるか否かにかかわらず、被上告人が上告人に対し、報酬請求権を有するものということはできない。」ものとする（金判１１８０号２９頁）。これは、「（１）株式会社の取締役と会社との関係においては、通常の場合、有償である旨の黙示の特約があるものと解され、同特約がある以上、株主総会の決議がない場合には、取締役は会社に対し社会通念上相当な額の報酬を請求することができると解するのが相当である。このように解しても、株主総会の決議がある場合には、それに従うべきことになるし、同決議がない場合には、社会通念上相当な額に抑えられるから、取締役の報酬額について取締役ないし取締役会によるいわゆるお手盛りの弊害を防止するという商法２６９条の趣旨を損なうことはない。（２）本件取締役の報酬の相当額は、少なくとも現実の支給額を下回ることはないと認めるのが相当である。（３）したがって、本件取締役の報酬の支給は、商法２６９条に違反するものではなく、適法であるということができる。」とする、原審（東京高裁平成１１・４・１９判決）の判断を否定する（金判１１８０号２９頁）。これら判例の動向をまとめてみると、旧商法２６９条（会社法３６１条）規定はお手盛り防止規定であり、政策的規定であり、強行規定との理解となる。理由は、取締役の報酬決定を株主の自治的判断にゆだね、そこでの報酬の相当性を確保しようとするところにある（菊田前掲判研金判１３５６号４頁）。ところが、取締役の報酬等については、会社と取締役とのその法律関係が委任契約関係にあるところ、かつ、商法の有償性からは、取締役報酬等の決定について、本来の業務執行の一つとして取り扱い、業務執行の範囲にあるとの説明を可能とする余地がある。しかし、それは結局のところ「独自の見解であって、採用することができない。」ものとされる（最高裁平成１５年２月２１日第二小法廷判決金判１１８０号２９頁）。判例の立場として、定款又は株主総会の決議が必要であり、それなしには、具体的な報酬請求権の発生はなく、取締役は会社に対して報酬請求をすることはできないことになる。ただ、既述もしたように、取締役の報酬決定をめぐる実務一般は、取締役の報酬を定款で定める例はほとんどなく、総会委任決議によるのが一般的であるとされる（菊田前掲判研金判１３５６号４頁）。加えて、株主総会における決議も、総額上限方式にあり、株主総会においては報酬総額を決議承認し、そして、その分配については取締役会に委任する形態が取られる。この方式は、個別の具体的報酬額の開示機会の減少をもたらす。しかも、報酬決定の決議が毎決算期において求められているものでもなく、枠の増額等がない限りにおいて、一度の株主総会の決議でたりるということにもなってくる。さらに、留意すべきは、会社設立以来、株主総会、取締役会を開催しない会社も存在する。確かに、取締役の報酬につき、会社法３９１条が株主総会の決議を求めた趣旨は、取締役ないし取締役会によるお手盛りの弊害防止にあるが、株主総会の開催が行われず、仮に開催されたとしても、取締役の報酬が議題とされなかったときの取り扱いをどのように理解すべきであろうか。この点について、会社法は必ずしも明確に対応しているものとは思えないところがある。とりわけ、株主の利益が実質的に害されてない場合の取り扱いはどうなるのであろうか。以下、検討を試みる。

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−５８− ３．株主総会の決議を経ない取締役の報酬（１）会社法規定と総会決議戦後の商法は、取締役会設置会社を求めていた。というより、取締役会は必置の機関にあった。発起人は７名以上で、発起人は必ず株式の引き受けを求められていた。取締役の員数は、３人以上で、取締役会を構成するものとされていた。ただ、かかる会社においても、一人会社の存在が認められてきたことは周知のところである。加えて、一人会社と株主総会との関係においては、招集手続を欠いた総会の成立が認容されている（最高裁判昭和４６年６月２４日判時６３６号７８頁）。また、実質が個人企業と認められる会社のおける取引において、その実態となる個人とを同一視する、いわゆる法人格否認の法理の展開も行われている。確かに、社団法人において、その構成員である社員は、法律上別人格であることは言うに及ばない。しかし、これは立法技術上の問題であり、法人格が形骸化している場合または法人格が法の適用を回避する手段として濫用される場合においては、その取引に関し、法人格を否認すべきものとされる（最高裁判昭和４４年２月２７日判時５５１号８０頁）。その理由は、法人格の利用が本来の目的に照らして許容できないところに由来する。判決は、「株式会社は準則主義によって容易に設立され得、かつ、いわゆる一人会社すら可能であるため、株式会社形態がいわば単なる藁人形に過ぎず、会社即個人であり、個人即会社であって、その実質が全く個人企業と認められるが如き場合を生じるのであって、このような場合、これと取引する相手方としては、その取引がはたして会社としてなされたか、または個人としてなされたか判然としないことすら多く、相手方の保護を必要とする」ものとする（判時５５１号８０頁）。また、営業譲渡においては、旧商法２４５条１項１号をもって、株主総会の特別決議を求められるが、一人会社において一人株主の意思決定をもって特別決議に代置できるとするものもある（大阪地裁昭和４４年３月１８日判決判時５６２号７１頁）。取締役会の職務権限に属する事柄（会社と取締役間の取引）でも、株主全員の合意によってされた場合には取締役の承認を要しないとされる（最高裁第一小法廷昭和４９年９月２６日判決民集２８巻６号１３０６頁）。加えて、一人会社においては、または実質的に全株主の同意があった場合においては、株主総会の決議なしに行われた取締役への報酬の支給は適法とするものもある（東京地裁平成３年１２月２６日判決判時１４３５号１３４頁）。これらから推論していくと、一人会社や実質的に全株主の同意が得られる会社にあっては、株主総会の手続き等に関する会社法規定は実質上、不要となる。会社法３００条は、株主総会は、株主全員の同意があるときは、招集の手続を経ることなく開催することができるとする。また、会社法３１９条は、取締役又は株主が株主総会の目的である事項について提案をした場合において、当該提案につき株主の全員が書面又は電磁的記録により同意の意思表示をしたときは、当該提案を可決する旨の株主総会の決議があったものとみなすとする。会社法は、今回、有限会社制度を廃止し、株式会社への一元化を図った。本来、有限会社は株式会社と同じく出資者の事業リスクを限定する（有限責任社員）も、社員同士の関係に緊密さを求めている。気心の知れた仲間内での会社経営を意図した会社形態を基礎としている。会社規模としては、小規模向けを想定したものである。確かに、これまで有限会社制度は多数利用されてきた。しかし他方で、有限会社にふさわしいような株式会社も多数出現していた。中小企業等

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−５９− の、本来その利用を想定された企業が有限会社制度を必ずしも利用するものではなかったといわれる（江頭前掲書３頁注３）。多くは、すなわち有限会社より株式会社が信用されやすいというその表見的信用等から、株式会社形態が利用されてきたといわれる。加えて、個人企業の法人なりは節税の配慮等からともいわれる。そこで、現行会社法はその実質面から、従来の有限会社と株式会社という二本立ての規制から、有限会社を廃止し、株式会社規制に一本化したものとされる（特例有限会社制度あり）。そして、同時に、旧有限会社法に近い規制も導入された。いわゆる、会社法は「株式会社制度の中に有限会社法制の実質を取り込む」こととなり（江頭前掲書３頁注３）、さらには、中小企業団体からの抵抗の強かった、資本金制度も廃止された。周知のように、従来、株主有限責任制度は、株主責任の限定から、その特色は以下の点にあった。①株式の流通性を促進し、投下資本の回収を容易とする、②少額の遊休資本の集積（多額の資金の集まり）から、大規模事業の展開を図る、③大勢の株主が直接会社経営に携わることは困難であり、またそれは非効率的であり、会社経営は、その専門家（取締役、執行役）に委ねる、であった。すなわち、所有と経営の分離が基本形態とされた会社にあった。そこで、株主の利益を守るために、経営陣の専横を防ぐ仕組みが強く求められてきたことはいうに及ばないところである。また、所有と支配の分離は、市場に株式が広く分散した会社での現象であり、多くの会社では、株主は会社経営陣に全幅の信頼を置くことになる。しかし、現行会社法は全株式について定款による譲渡制限をした株式会社（全株式譲渡制限株式会社）を基本形態としている。そして、機関設計に関しても広い定款自治を認める。機関設計においても、「株式会社制度の中に有限会社法制の実質を取り込む」（江頭前掲書３頁注３）こととなったといえる。そこで、会社法が基本とする株式会社は、小規模の、単純な組織・機関を備えた会社で足りることとなった。現行会社法において、株式会社の機関の原型は、株主総会と取締役とにより構成される。これは、従来の有限会社の形態を踏襲したものとなる。機関の設置は定款により任意追加できるが、追加強制の場合の大会社でも公開会社でもない場合、株主総会、取締役だけの会社、株主総会、取締役と監査役のみを置く会社もでてくる。取締役会設置会社が必須というものでもない。また、所有と経営の分離を図る必要もない（会３３１条２項但書）。（２）総会決議を経ない取締役の報酬（判例の動向）会社法は、いわゆる一人株式会社すら可能である（会２５条、４７１条）。また、その実態からは、個人を会社と同一視する場面、会社即個人であり、個人即会社との取り扱いを必要とする場面もあった（最高裁昭和４４年２月２７日判決判時５５１号８０頁）。その実質が全く個人企業と認められるが如き場合を生じる実質が個人企業と認められる会社における取引においても、一人会社において一人株主の意思決定をもって特別決議に代置できるとするものもある（大阪地裁昭和４４年３月１８日判決判時５６２号７１頁）。また、取締役会の職務権限に属する事柄（会社と取締役間の取引）でも、株主全員の合意によってされた場合には取締役の承認を要しないとされる（最高裁第一小法廷昭和４９年９月２６日判決民集２８巻６号１３０６頁）。このような場面は、取締役の報酬の決定においてもみられる。まず、（Ⅰ）大阪高裁平成元年１２月２１日判決は、「本件支払金については、Ｙ会社（被控訴人）

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−６０− の定款にも規定はなく、株主総会の決議もないことは弁論の全趣旨により明らかであるが、前記認定のとおり、Ｘ会社はＣとＥが中心となって経営してきた小規模な閉鎖的同族会社であり、名目上の株主は他にもいたものの、実質的に出資してＹ会社を設立経営してきたのは右両名であり・・・・・・またＹ（控訴人）においては、従来取締役会も株主総会も開かれたことはなく、本件支払金をＹに支払うことについては実質上の株主であるＣ及びＥが承諾していたのであって、このような場合、前記商法２６９条の趣旨からすれば、実質的な株主全員の承諾を得たことにより、その目的とする弊害は防止しうるのであるから、本件支払金については株主総会の決議があったものとして扱うのが相当というべきである。現に、現在Ｘ会社の代表取締役であるＤ自身、自分の報酬についても形式的には株主総会の決議を経ていないと供述しているのである。」とする（判時１３５２号１４３頁）。事実の概要は以下の通りである（判時１３５２号１４３頁）。Ｘ会社は、Ａ保険会社との間でＢを被保険者として生命保険契約を結んでいたところ、Ｂが死亡したため当座預金口座に振り込まれる方法で右保険金の支払いを受けた。その後、Ｂの妻であるＹが右口座から保険金額（一部。全額ではない。）を引き出したところから、Ｘ会社がＹに対して、不当利得としてその返還を求めた。裁判においては、「右金員は、ＸからＹに支払われたものであるが、その動機・目的やＸ会社の帳簿にも記載されておらず、他方、Ｂには本件支払金以外に退職金は支払われていないのであって、少なくともＢの生前の取締役としての職務執行の対価ないしその功労に対する報酬の性格も併せ持つものであることは否定できないというべきであり・・・・・また取締役報酬のお手盛りにより会社・株主に損失を与えることの防止を目的としている商法２６９条の立法趣旨からすれば、本件支払金についても同条が適用され、定款の定め、又は株主総会の決議あることが必要である」としている（判時１３５２号１４３頁）。加えて、Ｘ会社は、Ｃが個人事業として始めた溶接所を会社組織にしたもので、Ｂは先代の代表取締役Ｃの長男、現在の代表取締役Ｄの兄であり、家族全員で経営する町工場であることから、従来取締役会も株主総会も開かれたことはなかった。Ｂが死亡し、３人の子どもを抱えて残されたＹの生活を心配したＣらの配慮でＹは右金員を取得したというものである（判時１３５２号１４３頁）。その後、Ｃが死亡し、遺産相続をめぐってＤらと不仲になり、本件訴訟を含む紛争が生じるに至った。本件事案は、まとめると、小規模な同族会社（家族全員で経営する町工場）にあり、従来取締役会も株主総会も開かれたことはないが、実質的な株主全員の承諾を得ていたことから、株主総会の決議があったものとして取り扱うことを相当としたものである。（Ⅱ）東京地裁平成３年１２月２６日判決は、「取締役の報酬を株主総会の決議によらせた趣旨はいうまでもなく株主の保護にあるところ、実質的な株主が一人しかいない、いわゆる一人会社のような場合、正規の株主総会の手続が取られなかったとしても、唯一の株主の意思によって取締役の報酬額が決定されたときには、株主保護の実質は図られているということができるから、正規の株主総会の決議がなかった場合であっても、これがあったと同視すべきであり、これによって取締役報酬を取得した者もこれを不当に利得したことにはならないものというべきである。・・・・・したがって、本件においても、唯一の実質的な株主である訴外Ａの意思によって被

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−６１− 告の取締役としての報酬額が決定されている以上、被告は、これによって取得した報酬を返還する義務はないものとせざるをえない。」とする（判時１４３５号１３４頁）。事実の概要は、以下の通りである（判時１４３５号１３４頁）。Ｙは、Ｘ会社の代表取締役在任中に、取締役報酬を取得したが、その在任中において、Ｘの株主総会は開催されていなかった。そこで、Ｘは、Ｙが株主総会の決議なしに取締役報酬を取得したとして、Ｙに対し、右報酬の返還を求めた。これに対し、Ｙは、Ｘの実質的な株主はＡの１名であり、報酬額はＡが決定したものであると主張した。本件事案も、「株主総会の手続が取られなかったとしても、唯一の株主の意思によって取締役の報酬額が決定されたときには、株主保護の実質は図られている」とし、株主総会があったものと「同視すべき」とする（判時１４３５号１３４頁）。（Ⅲ）京都地裁平成４年２月２７日判決は、「ＹはＡ（代表取締役）を中心とする同族会社であるとともに同人のいわゆるワンマン会社であって、被告においては、少なくとも原告の在職期間中は、株主総会や取締役会が開催されたことは一度もなく、議決権、利益配当請求権その他の株主権が行使されたこともなかった。・・・・・被告の株主が何人であるかは必ずしも明らかではないが、被告が株主と主張する名義人は少なくともＡの影響下にあるものと解される。また、右名義人に対する株式譲渡については、少なくともＸの在職中は右譲渡承認についての取締役会が開催された事実はない。・・・・・Ｙにおいては、株主総会の決議という形式においてＸに対する退職慰労金の支給が承認されたことはないが、ＡはＸに対する退職慰労金の支給を決定した。右決定方法は、商法上で株主総会や取締役会の決議事項とされているものも含め、Ｙにおいて通常行われている意思決定の方法でもって決定されたということができる。・・・・・しかも、Ｙは、Ａの名で、しかも内容証明郵便という厳格な形式でもって、既にＹを退職し社外の人間となっているＸに対して、退職慰労金を決定したこと及び右退職慰労金を計上している旨を通知した。このようにして、右決定は、単なる内部的な決定に止まることなく、外部的に、しかも意思表示の相手方であるＸに対して直接表示されたものである。・・・・・加えて、Ｙは、未払退職金をＹの損益計算書にも計上し、これに基づいて法人税の申告も行っているのであって、公的にも右未払退職金の支払義務があることを表明しているのである」とし（判時１４２９号１３３頁）、加えて、「退職慰労金の支給することを決定し・・・・・・・・被告が原告に対して右の決定をしたことを公式に通知しながら、商法に規定されている退職慰労金支給承認の株主総会決議を行わなかったとの手続違背のみを理由に、その支払を拒絶することは衡平の理念からして許されないものといわなければならない。」とする（判時１４２９号１３３頁）。本件事案は、代表取締役を中心とする同族会社で、しかも、ワンマン会社にあり、株主も同人の影響下にある中で、同人が退職金の支給を決定したものである。そして、通常会社において行われている意思決定の方法で行われてものとされる。加えて、決算書類への計上、法人税の申告とその実務的取り扱いへの着眼が行われている。（Ⅳ）東京高裁平成７年５月２５日判決は、「取締役の報酬を株主総会の決議によらしめた趣旨は取締役ないし取締役会のいわゆるお手盛りの弊害を防止し株主その利益を保護することにあることは明らかであるから、株主総会の決議事項について株主総会に代わり意思決定する等実質的に株主権を行使して会社を運営する株主が唯一人である場合に、その一人の株主によって退職金の

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−６２− 額の決定がされたときは、実質上株主保護が図られ取締役のいわゆるお手盛りは防止されることになるわけであり、したがって、株主総会の決議がなくてもこれがあったと同視することができるというべきであるのみならず、Ｘ会社のように、株主総会が一度も開かれず、計算書類の承認、取締役の選任、退職金を除く取締役の報酬の決定等法律上株主総会の決議でなすべき事項がすべて代表取締役Ａによって意思決定されてきた場合には、他の株主はＡに対して株主総会の決議でなすべき事項の処理をゆだねていたものといわざるを得ないから、前示事実関係のもとでは、Ａが決定した退職金について株主総会の決議の欠缺を主張してその支払を拒むことは、信義則上許されないものというべきである。」とする（判タ８９２号２３６頁）。また、（Ⅴ）平成２５年８月５日東京地裁民事第５０部判決は、「株主総会を経ないで取締役の報酬が支払われた場合であっても、株主総会決議を経た場合と同視できる事実が存在する場合、すなわち、株主総会決議に代わる全株主の同意があった場合には、上記趣旨を全うする事ができるのであるから、当該決議の内容等に照らして上記規定の趣旨目的を没却するような特段の事情が認められない限り、当該役員報酬の支払いは適法有効なものになるというべきである。」としている（金判１４３７号５４頁）。そして、論理の前提として、最高裁平成１５年２月２１日第二小法廷判決を引用し（判タ１１７２号９６頁）、「会社法３６１条１項が、取締役の報酬等の額については、定款に定めのないときは、株主総会の決議によって定めるとし、取締役の報酬の額の決定を株主総会の決議にかからしめている趣旨は、取締役の報酬の額について、取締役ないし取締役会によるいわゆるお手盛りの弊害を防止するために、これを定款又は株主総会の決議で定めることとし、株主の自主的な判断にゆだねているからであると解される」ものとする（金判１４３７号５４頁）。本件事案は、原告の株主全員の同意があったものと同視することができる事実の存在として、「平成２３年９月事業年度のＸ会社（原告）のＹに対する３６０万円の役員報酬の支払については株主総会決議に代わるＣ及びＥを含む全株主の同意があったものといえるし、その他の事業年度におけるＸ会社原告の被告に対する役員報酬の支払いについても、Ｃ及びＥは、その役員報酬が支払われた当時は、いずれも株主総会の不開催に異議も述べない経営に関心のない株主であり、実質的な株主とはいえないし、Ｃ及びＥはいずれも原告において株主総会を開催することなく一定の役員報酬が支払われていたことを認識し、これを許容していたといわざるを得ないものだから、実質的には、Ｘ会社の株主全員の同意があったものと同視することができるといえる。」とする（金判１４３７号５９頁）。この判例の留意点は、「経営に関心のない株主で、実質的な株主でなく、しかも、株主総会を開催することなく、一定の役員報酬が支払われていたことを認識、許容していた。そこで、実質的に株主全員の同意があったものと同視できる」としているところにある（金判１４３７号５４頁）。いわゆる、これは実質的な株主にないものについては黙示の同意をもって足りるものとしているとの理解を可能とする。事実の概要をみると（金判１４３７号５４頁）、Ｘ会社は、昭和２７年２月設立の会社である。昭和５０年１２月付けの作成の定款には、定時株主総会を営業年度末日の翌日から３ヶ月以内に開催する旨の記載あり、Ｘ会社の主張によれば、創業以来株主総会を開催していなかった疑いがある。具体的に、「Ｘ会社において株主総会が開催されたことを示す議事録や招集通知等の客観的証拠が無く、亡Ａが代表取締役であった時に株主総会が開催され、株主総会において役員報酬枠や報酬額の取締役会に一任する旨の決議をした事実は認められない」とされている（金判１４３７号５７頁）。Ｘ会社

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−６３− は、設立者である亡Ａと配偶者Ｂ及び直系卑属及びその配偶者のみが株主である家族会社である。平成２年頃には、既に定時総会すら開催することなく、その経営判断も取締役会を開催して決定するのではなく、乙山税理士に対して相談するなどした上で判断している。（ i ）役員報酬の支払いについても、乙山税理士と相談の上、①その収益から亡Ａの後継者であった亡Ｄに対して毎年７２０万円ないし３６０万円の役員報酬を支払っていたこと、②Ｅは役員報酬の支払いについて経理責任者として認識し、③Ｃも株主総会が開催されることなく役員報酬が支払われていたことを認識していたが、異議を申し出たことはなかった。（ ii ）亡Ｂが代表取締役として就任した後も、Ｘ会社においては、乙山税理士と相談の上、株主総会を開催することなく、①貸しビル業の収益の範囲内で１事業年度に１５０万円ないし４２０万円の役員報酬が亡Ｂに支払われ、②Ｃは同支払いの事実を認識していたが、③異議を申し出たことはなかった。（ iii ）Ｙは、平成１５年頃にはＸ会社において経理業務を行い、亡Ｄが存命中にはＸ会社から給与を受領していたほか、亡Ｄが死亡したあとは、経理業務を継続するほか、テナントの間の契約業務やビルの清掃業務等も行うようになり、乙山税理士と相談の上、亡Ａ及び亡Ｂが存命中のＸ会社の運用と同様に、株主総会を開催することなく、①貸しビル業の収益の範囲内で役員報酬を決めてその支払いを受けていたものであり、役員報酬額も∼∼∼の範囲内にとどまっており、②Ｃも平成２０年頃にはＸ会社において役員報酬の支払いの事実があったことを認識していたが、③その当時は異議の申出には至らなかった。（ iv ）Ｃが実質的にＸ会社の経営を行うようになっていた平成２３年９月には、同月事業年度の役員報酬として、①Ｃ及びＥに対しても役員報酬を支払い、②Ｙに対しても役員報酬を支払っており、加えて、③決算報告書をもって自ら開催した定時株主総会において報告・承認をえていたことが認められている（金判１４３７号５４頁）。会社内規等との関わりについては、以下の判決がある。まず、（Ⅵ）大阪高裁平成１６年２月１２日判決は、「株式会社の取締役については、定款又は株主総会の決議によって報酬の金額が定められなければ、具体的な報酬請求権は発生せず、取締役が会社に対して報酬を請求することはできないところ、取締役の退職慰労金は、それが在職中の職務執行の対価として支給されるものである限り、商法２６９条が規定する報酬に含まれるのであるから、退職慰労金に関する支給規定が存する場合であっても、定款又は株主総会の決議によって退職慰労金の金額が定められない限り、取締役が会社に対して退職慰労金を請求することはできないと解される・・・・。もっとも、株主総会の決議がない場合でも、たとえば株主総会の決議に代わる全株主の同意があるなど、株主総会の決議があったと同視しうる特段の事情が認められる場合には、会社が取締役に対して、株主総会決議がないことを理由に、退職慰労金の支給を拒むことは信義則に反すると解される。・・・・・・イで認定した事実、ウ（ア）ａで認定した本件内規の文言に加えて、上記（ア）の説示及び商法２６９条（現会社法３６１条）が強行法規であることに鑑みれば、本件内規は、訴外会社の株主総会において、退職慰労金の支給金額、支給時期、支給方法等を取締役会又は代表取締役に一任する旨決議された場合に適用されるべきものであり、株主総会において、退職慰労金の支給金額等を具体的に決議した場合には、もはや本件内規を適用する余地はないものと解されるから、本件内規は、退職慰労金を支給する旨の株主総会決議がない場合に、本件内規は、退職慰労金を支給する旨の株主総会決議がない場合に、本件内規に基づく退職慰労金を請求する権利を具体的に発生させるものではないというべきである。」とする

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−６４− （金判１１９０号３８頁）。そして、（Ⅶ）東京高裁平成２０年９月２４日判決は、「控訴人においては、昭和５１年９月１日（平成７年６月１日改定）、退任した役員の退職慰労金について、本件退職慰労金内規を制定し、遅くとも昭和５７年５月以降は、控訴人の株主総会において、退職する役員について、本件退職慰労金内規に従い、金額、時期、方法等については取締役会に一任するとの内容の退職慰労金支給決議をし、これに基づく取締役会の決議により、各役位別年数に各役位別定額を乗じた計算方法により算出された金額の退職慰労金（基本的退職金部分）を支給するという運用がなされていた。控訴人についても、本件定時総会において、従前同様、『会社内規に従い、金額、時期、方法については後日開催する取締役会に一任する』との内容で本件退職慰労金を支給する旨決議がされたのである。・・・・・・そうすると、本件定時総会において、会社内規（すなわち本件退職慰労金内規）に従い退職慰労金を支給することを決めた以上、基本的退職金部分については、自動的に算定され、取締役会には、その額を増やしたり、減らしたりするといった裁量の余地はないことになるのである。すなわち、基本的退職金部分の支給は株主総会の決議により確定的になったものということができる。（後は単に機械的に金額を計算する事務的作業が残るだけである。）。取締役会が裁量判断をなし得るのは、主として、基本的退職金部分に上積みして功労加算するかどうかという点（８条）と、退職慰労金は株主総会の決議後１か月以内に支払うとされているのを、当該取締役と協議の上、会社の業績等に照らして変更するかどうかという点（９条）であったのである。なお、本件退職慰労金内規において退職慰労金は１か月以内に支払うとされている以上、支払時期の変更等の判断は、原則、株主総会の決議後１か月以内にすることを要すると解すべきであり、特段の事情がある場合は別として、１か月以内に協議、変更がなされない限り、基本的退職部分の支給時期は株主総会の決議後１か月以内で確定すると解するのが相当である。・・・・・・このように、本件退職慰労金内規の定め方に照らすと、本件退職慰労金決議において取締役会の判断にゆだねた部分は、主として功労加算をするかどうかという点と１か月以内に支給という原則を会社の業績等に照らして変更するかどうかという点にあったのであり、基本的退職金部分は、取締役会の決定を待たず、支給することに確定したものと解されるのであるから、基本的退職金部分については、取締役会の決議を経ずとも、被控訴人と控訴人との合意の内容になったというべきである（なお、このように解したとしても、会社法３６１条の趣旨目的（取締役ないし取締役会によるいわゆるお手盛りの弊害の防止）を潜脱することにならないことは明らかである。そもそも会社法は、取締役に対する報酬の支給につき株主総会の決議を要求しているが、取締役会の決議を要件としているわけではないのであるから、株主総会の決議で内容が確定し、取締役会でもはや変更できない部分まで、取締役会の決議を経なければ、内容が確定せず、当事者間の合意の内容にならないと解する必要性はないのである。）」とする（判タ１２９４号１５４頁）。加えて、（Ⅷ）最高裁第二小法廷平成２１年１２月１８日判決は、「上告人に対し退職慰労金を支給する旨の株主総会の決議等が存在しない以上は、上告人には退職慰労金請求権が発生しておらず、上告人が本件金員の支給を受けたことが不当利得になることは否定しがたいところである。しかし、前記事実関係によれば、被上告人においては、従前から、退任取締役に対する退職慰労金は、通常は、事前の株主総会の決議を経ることなく、上記２（４）記載の支給手続によって支給されており、発行済株式総数の９９％以上を保有する代表者が決済することによって、株主総会の決議

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−６５− に代えてきたというのである。そして、上告人が、弁護士を通じ、平成１８年３月２日付けの内容証明郵便をもって、本件内規に基づく退職慰労金の支給をするよう催告したところ、その約１０日後に本件金員が送金され、被上告人においてその返還を明確に求めたのは、本件送金後１年近く経過した平成１９年２月２１日であったというのであるから、上告人が、本件送金の担当者と通謀していたというのであればともかく、本件送金について被上告人代表者の決裁を経たものと信じたとしても無理からぬものがある。また、被上告人代表者が、上記催告を受けて本件送金がされたことを、その直後に認識していたとの事実が認められるのであれば、被上告人代表者において本件送金を事実上黙認してきたとの評価を免れない。さらに、上告人は、上告人が従前退職慰労金を支給された退任取締役と同等以上の業績を上げてきたとの事実も主張しており、上記各事実を前提とすれば、上告人に対して退職慰労金を不支給とすべき合理的な理由があるなど特段の事情がない限り、被上告人が上告人に対して本件金員の返還を請求することは、信義に反し、権利の濫用として許されないというべきである。・・・・・・上記催告を受けて本件金員が送金されたことについての被上告人代表者の認識や上告人の業績等の事実について審理判断せず、上記特段の事情の有無についても審理判断しないまま、被上告人代表者が民事再生手続開始の決定を受けていることのみを説示して、本件請求が信義則に反せず、権利濫用にあたらないとして原審の判断には、審理不尽の結果、法令の適用を誤った違法があるといわざるを得ず、この違法は判決に影響を及ぼすことが明らかである。論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり、原判決は破棄を免れない。そして、信義則違反等の主張の当否について更に審理を尽くさせるため、本件を原審に差し戻すこととする。」とする（金判１３３８号２２頁）。事実の概要（判旨指摘の支給手続等）は、以下の通りである（金判１３３８号２２頁）。被上告人は、その取締役会（昭和４８年１１月３０日）において、役員の退職慰労金の算定基準等に関する内規を定め、平成４年３月３１日にはその改定を行った。そして、被上告人は、退任取締役に対する退職慰労金は、通常、事前の株主総会の決議を経ることなく、発行済株式総数の９９％以上を保有する代表者が決済することによって、株主総会の決議に代えてきたものである。具体的には、次の手続により支給していた。（ i ）代表取締役は、経理部の担当者に対し、当該取締役に支給すべき退職慰労金の額の算定を指示する。（ ii ）代表取締役は、経理部担当者が本件内規に従って算定した退職慰労金の額を確認し、その支給について決済する。（ iii ）代表取締役は、上記退職金を当該取締役に送金するよう改めて指示する。（ iv ）代表取締役は、時期の定時株主総会において、支給済みの退職慰労金の額を退任取締役ごとに明らかにして、計算書類の承認を受ける。ただ、本件の場合、被上告人代表者は、平成１８年２月ころ、上告人に対し、退職慰労金を支給しない意向を告げている。そこで、上告人は、弁護士を通じ、内容証明郵便をもって、本件内規に基づく退職慰労金の支給を被上告人に催告した。被上告人は、本件内規に従って算定された額を送金したが、本件送金は、株主総会の決議も、被上告人代表者の決済も経ずにされたものである。本件送金後に開催された定時総会株主総会において承認を受けた計算書類においても、上告人に対して支給された退職慰労金の額は明らかにされていない。

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−６６− ４．むすびにかえて周知のように、指名委員会等設置会社においては、報酬委員会において、執行役等の個人別の報酬等の内容を決定することとなっている（会４０４条３項）。報酬委員会は過半数の社外取締役で構成され（会４００条３項）、執行役等の個人別の報酬等の内容に係る決定に関する方針を定めなければならない（会４０９条１項）。そして、報酬委員会は、この方針に従い個人別報酬等の内容を決定する（会４０４条３項、４０９条２項、３項）。これらは、執行役等の合理的な報酬システムの構築と執行役等の業績の報酬への反映、そして、株主との利害調整を図るところにその趣旨があるとされる（江頭前掲書５６３頁注１）。監査等委員会設置会社の場合、委員会が選定する監査等委員は、株主総会において、取締役の選任・解任・辞任、取締役の報酬等について意見を述べることができる（会３４２条の２第４項、３６１条６項）。委員会の権限としての意見陳述権であるが、これは監査を超える役割を期待してのことといえる。ただ、この意見陳述権は「監督というほどのものではない」とされる（稲葉威悠「平成２６年会社法改正を考える」法時１０７８号６８頁）。すなわち、監査等委員会はその意見の決定に関し、取締役に対し、委員会に出席して説明をするよう求める権限を有するが（会３９９条の９第３項）、監査等委員の権限は意見陳述権であり、決定権ではない（江頭憲治郎「会社法改正によって日本の会社は変わらない」法時１０７８号６４頁）。加えて、この監査等委員会設置会社の利用は、中小の上場会社に限られるであろうとの認識が示されている（江頭前掲法時１０７８号６３頁）。確かに、企業統治は主に株式会社、それも社会的影響の大きい規模の大きな会社において話題とされる。企業統治の目的は、経営の効率性と健全性を確保し、企業の持続的な発展を図っていくことにある。確かに、株主は出資者であり、株式会社の支配者であり、当然に利益追求者といってよいであろう。ただ、経営を担当するか否かについて、会社法は原則所有と経営の分離を唱えている（会３３１条２項）。例外は、公開会社でない株式会社に認められる（会３３１条２項但書）。本稿で取り上げてきたケースは、実態として公開会社でない株式会社の例である。それも、個人企業ないしは同族企業にある。所有と経営の一致、所有と支配の一致が見られる。そこで、取締役の報酬についても、その実態から、特に会社法３６１条の規定の趣旨から、何らかの形での株主全員の合意があれば、総会決議があったものとしての取り扱いにある。その取り扱いをもって、お手盛りの弊害は防止されるとの理解に導くものである。具体的には、前掲、（ i ）個人事業として開始した溶接所を会社組織化した、同族経営の会社で、総会も開かれたことはないが、実質的な株主全員による決議があったものとされた事例（大阪高裁平成元年１２月２１日判決判時１３５２号１４３頁）、（ ii ）実質的な株主が一人しかいない、いわゆる一人会社の、唯一の株主の意思によって決定が行われた事例（東京地裁平成３年１２月２６日判決判時１４３５号１３４頁）、（ iii ）代表取締役を中心とする同族会社で、株主も同人の影響下にあり、ワンマン会社で、総会や取締役会の決議事項されている事項等も総会や取締役によることなく同人において通常行われている意思決定の方法で決定されている事例（京都地裁平成４年２月２７日判決判時１３２９号１３３頁）、（ iv ）株主総会の決議事項について株主総会に代わり意思決定する等実質的に株主権を行使して会社を運営する株主が唯一一人で、株主総会の決議でなすべき事項がすべて代表取締役によって意思決定されてきた事例（東京高裁平成７年５月２５日判決判タ８９２号２３６頁）、（ v ）役員報酬が支払われた当時、

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−６７− 株主総会の不開催にも異議を述べない経営に関心のない株主（実質的な株主とはいえない株主）も含め、株主総会を開催することなく一定の役員報酬が支払われていたことを認識、許容していた場合に、実質的に株主全員の同意があったとされた事例（東京地裁平成２５年８月５日判決金判１４３７号５４頁）、（ viii ）事前の株主総会の決議によることなく、内規に従い、発行済株式総数の９９％以上を保有する代表者が決済する会社において、送金につき、代表者の事実上黙認をもって株主総会の代えうるとした事例（最高裁平成２１年１２月１８日判決金判１３３８号２２頁）等がある。そして、（ vi ）株主総会の決議がない場合に、内規に基づく報酬の請求権は発生していないとする事例（大阪高裁平成１６年２月１２日判決金判１１９０号３８頁）、（ vii ）会社内規に従った支給を取締役会に一任した場合においても、株主総会の決議で内容が確定していたとき、取締役会の決議を必要とするものではないとする事例（東京高裁平成２０年９月２４日判決判タ１２９４号１５４頁）等である。これらケース等からみていくと、中小零細規模会社において、株主総会の決議ないところから、会社による法のゆがんだ利用が懸念される側面がある。例えば、一部株主・取締役の専横による一方的な報酬の減額や不支給、意図的に役員報酬の支給案を株主総会に上程しない、株主総会・取締役会で報酬額等を決議することなく放置したり等、あるいは不支給議案を可決する等である。また、支給された報酬の返還を求めたりとする等である。これらは、取締役間における公平感の喪失、意欲・監視機能の低下、事実上の解任・辞任等へと繋がることの可能性を示唆する。会社の統治機構そのものにも大きな影響を与えてくるものといえる。取締役の保護に基づく、会社経営の効率性と健全性の確保、その持続的な発展は、中小零細規模の会社においても当然求められているものと理解する。詳細等については、今後の検討課題としたい。