1804年 フ ラ ンス 抵 当 法 の基 本 的 性 格(3)

1804年 フ ラ ンス 抵 当 法 の基 本 的 性 格(3)

香 山 高 広

目次 第1章 序 論

第2章 国 務 院

第1節 序 説(以 上 『商 学 討 究 』 第50巻 第2・3合 併 号) 第2節 抵 当 観 の 確 定

第1款 ビ ゴ ・プ レア ム ヌ ウ 報 告

第2款 レ ァ ル 報 告(以 上 『商 学 討 究 』 第51巻 第1号) 第3款 雨 月12日

第4款 雨 月19日

第5款 ま とめ(以 上,本 号) 第3節 ト レヤ ー ル 草 案 第3章 妻 の 抵 当 権 の 機 能 第4章 検 討

結 語

〔151〕

152 商 学 討 究 第51巻 第2・3号

第2章 国 務 院

第2節 抵当観 の確 定

第3款 雨 月12H

本 款 と次 款 で は,プ レア ム ヌ ウ と レア ル の2つ の 報 告 後 の 議 論 か ら,コ ー ド ・ シ ビル の採 用 す る基 本 的 な抵 当観 が 決 定 され る経 緯 を概 観 して ゆ く。 そ の 際 の 視 点 を,こ こで 予 め述 べ て お く こ とが 便 宜 的 で あ ろ う。

す で に先 行 した2つ の 報 告 中 に お い て,妻 の 法 定 抵 当 権 が,結 果 と して 「無 能 力 者 保 護 」(この 表 現 の 本 稿 で の 厳 密 な 意 味 につ い て は 本 節 第5款(ハ)参 照)

とは 異 な る機 能 を担 っ て お り,そ の こ と を前 提 と した議 論 を見 い だ す こ とが で きた179)。 次 款 の 最 後 で 法 定 抵 当権 の 近 世 法 的性 格 の維 持 が 正 式 に 決 定 さ れ る の で あ るが,近 世 に お い て 妻 の抵 当 権 が 無 能 力 者 保 護 以 外 の機 能 を有 し,か つ 議 論 の 参 加 者 が そ の 認 識 を有 して い た とす れ ば,無 能力 者 保 護 以外 の 要 因 も,

そ の性 格 付 け に 一 役 買 っ て い た と言 う こ とに な る。 そ こで,以 下 で は妻 の抵 当 権 が,い か な る機 能 を担 っ て い た か とい う点 に注 目 しつ つ 議 論 を 分析 して い く こ とに な る で あ ろ う。そ して,こ の作 業 は後 に 重 要 な 意 味 を有 す る よ う に な る 。 と言 うの も,後 の 学 説 は,コ ー ド ・シ ビ ル の 起 草 者 達 が 法 定 抵 当 権 の 意 義 を 専 ら無 能 力 者 保 護 に求 め て い た と して19世 紀 の 実 務(代 位)を 起 草 者 の 予 測 外 の もの と評 価 す るか らで あ る。 しか し,そ の前 提 が 崩 れ るの で あ れ ば,19世 紀 実 務 の 評 価 も変 わ り,さ らに は コ ー ド ・シ ビ ル の 法 定 抵 当権 の意 義 も修 正 を余 儀 な く され る で あ ろ う。 次 に,妻 の 法 定 抵 当権 が い か な る もの で あ る にせ よ,そ れ が(漠 然 と した 意 味 で)「 妻 の 保 護 」 を担 う も の で あ る こ とに 疑 い の 余 地 は な い 。問 題 は,妻 の保 護 の具 体 的 な意 味 内 容 な の で あ る(本 稿 で は 「妻 の 保 護 」 とい う表 現 を 多 義 的 な意 味 で 用 い て お り,「 無 能 力 者 保 護 」 は 「妻 の 保 護 」 の 一 内 容 で し か な い とい う理 解 を 前 提 と し て い る)。 そ して,何 を も っ て 妻 の保 護 と捉 え る か は 各 メ ンバ ー の 個 人 的 な夫 婦 観 と密 接 に絡 ん で い る 。 従 っ て,こ

こ で も可 能 な 限 り各 人 の 抵 当観 と と も に夫 婦 観 を明 らか に して お きた い 。 最 後

1804年 フ ラ ンス 抵 当 法 の 基 本 的 性 格(3) 153 に,本 節 で 決 定 さ れ る 抵 当観 を基 礎 と して ト レヤ ー ル に よ っ て新 草 案 が 起 草 さ れ る の で あ るが,こ の 草 案 の正 確 な趣 旨 を明 らか とす る た め に,草 案 起 草 を委 ね られ る以 前 の 彼 の 個 人 的 な抵 当 観 を 明 らか にす る 必 要 が あ る。 後 に見 る よ う に,彼 の草 案 は,国 務 院 決 定 の抵 当観 に 表 面 的 に従 い つ つ,実 際 に は,そ れ と 矛盾 す る よ う な規 定 を,実 に巧 妙 な方 法 で 盛 り込 ん で い る。 これ らの 規 定 の真 意 を探 る た め に は,本 款 ・次 款 で 表 明 さ れ る,い わ ば 「本 音 」 を知 ら ね ば な ら な い 。 そ して,こ こ で の 本 音 が,後 の彼 の 草 案 と民 事 訴 訟 法 の 「ね ら い」 を 白

日の 下 に曝 す こ と に な るで あ ろ う。

この よ うな視 点 を念 頭 に置 きつ つ,ま ず 本 款 で は,抵 当 権 の原 理 が ほ ぼ確 定 す る 雨 月(ブ リ ュ ビ オ ー ズ)12日(2月2日)の 審 議 を検 討 して い こ う。

(イ)プ レア ム ヌ ウ報 告 の 直 後,論 争 の 口 火 を切 っ た の は トレヤ ー ル で あ っ た(ト レヤ ー ル の 経 歴 につ い は本 章 第3節 参 照)。 彼 は 共 和 暦7年 法 の優 越 性 を論 じ始 め る(同 日の彼 の 個 人 的抵 当 観 に つ い て は本 款(ホ)で ま とめ て論 じ る)。 この トレヤ ー ル の 発 言 の 直 後,カ ンバ セ レス が 彼 の 見 解 を 非 難 す るが, そ れ は 彼 の 次 の よ う な発 言 部 分 で あ っ た。

「全 て の 金 主 が,法 定 抵 当 権 を 確 認 し得 る た め に,そ れ は 登 記 さ れ る方 が よ い 。 [さ ら に,]国 務 院 は,… 法 定 抵 当 権 が … 登 記 に よ っ て 特 定 さ れ る こ とが 要 求 さ れ る こ とが 望 ま しい か 否 か を検 討 し な け れ ば な ら な い 。 登 記 が 特 定 さ れ ね ば な ら な い こ と を … 決 定 した 時,後 見 人 は抵 当 権 を課 さ れ て い な い 自 己 の 財 産 上 に信 用 を 見 出 す で あ ろ う。[し か し,]登 記 が 非 特 定 的 で な け れ ば な ら な い 時,[金 銭 を]借 用 す る こ と は,彼 に と っ て 不 可 能 に な る で あ ろ う[傍 点 は 引 用 者 に よ る]。」180)

彼 は 共和 暦7年 法 の 支 持 を表 明 して い るが,同 法 は法 定抵 当 権 の登 記 に 「目 的 物 の特 定 」 を要 求 して い な か っ た 。 つ ま り,抵 当 目的物 は,設 定 時 の ア ロ ン デ ィ ス マ ン内 の全 不 動 産 に 及 ん で い た の で あ る(共 和 暦7年 法 第4条 第3項)。

ま た,破 殿 裁 判 所 案 は,夫 婦 財 産 契 約 時 に 目的 物 ・債 権 額 が 特 定 され た 場 合 に は,そ の 登 記 を認 め て い た が,特 定 は 義 務 的 な もの で は な か っ た181)。 しか し,

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こ こで の彼 の 発 言 は,目 的 物 の 特 定 を義 務 づ け よ う とす る もの で あ り,と す れ ば,彼 の理 論 は,共 和 暦7年 型 の 抵 当原 理 を,さ らに 貫 徹 させ よ う とす る もの で あ り,こ れ まで に は な い 新 た な 見 解 で あ っ た。

この よ うに,抵 当 法 の 審 議 自体 が,法 定 抵 当権 の 公 示,さ ら に は(登 記 上 の) 特 定 の 是 非 か ら始 ま る の で あ る 。 議 論 が,こ こ に集 中 す るで あ ろ う こ とは,何

ら不 思 議 な こ とで は な か っ た182)。

(ロ)こ の 見 解 に対 し て カ ンバ セ レスCambac6r6sが 批 判 を加 え る 。彼 は 革 命 前 期 か ら法 典 編 纂Codificationに 最 も熱 意 を示 し た者 で あ り,そ こ で の 彼 の抵 当 観 ・夫 婦 観 の 変 遷 を追 う こ と は,コ ー ド ・シ ビル の 性 格 自体 の 推 移 を 知 る上 で も重 要 で あ ろ う(彼 の 見 解 の 変 遷 とそ の 意 義 に つ い て は,第4章 で詳 し く検 討 す る)。 現 に,我 々 は彼 の 言 説 の 変 化 に,コ ー ド ・シ ビ ル に対 す る基 本 的 な 「考 え方 」 の 変 遷 を見 る こ とに な る。

か つ て 自 ら の 第1草 案 で 法 定 抵 当 権 の 廃 止 を 決 定 し た 張 本 人 が 彼 で あ る 183)。 しか し現 在 の彼 は,当 時 の見 解 とは 大 き く異 な っ て い た 。 カ ンバ セ レス に よれ ば,法 定抵 当 権 は 「公 的 な 利 益 」 の 問 題 で あ る の で,こ れ を登 記 手 続 に 従 属 させ る か否 か に 国家 は 大 き な利 害 関 係 を 有 し て い る 。 そ して,共 和 暦7年 法 に従 え ば,「 抵 当権 は登 記 手 続 か ら生 じ る」184)の で,妻 等 の 権 利 は危 険 に 曝 さ れ る恐 れ が あ り,こ の 不 都 合 は 回 避 さ れ ね ば な らな い 。 で は,共 和 暦7年 当 時,立 法 者 は,な ぜ 「公 的 な利 益 」 を危 険 に 曝 す こ とを 敢 え て行 っ た の で あ ろ うか 。 こ の 点 に つ い て カ ンバ セ レス は次 の よ う に述 べ る 。

「抵 当 権 に 関 す る新 制 度 を 当 惑 させ る全 て の 困 難 は ,[共 和 暦7年 の]法 律 の作 成 者 達 が,[不 動 産 コ取 得 者 と金 主 の 利 益 の み を気 に か け た こ と に 由 来 す る 。[し か し,]

… 全 て の 利 益 へ の 気 配 り ・保 護 が 行 わ れ ね ば な らず,そ し て,一 方 の 安 全 で,他 方 を犠 牲 に し て は な ら な い 。」185)

カ ンバ セ レス は,法 定 抵 当 権 を承 認 した とい う意 味 で,自 己 の見 解 を大 き く 修 正 して い る。 で は,こ の 発 言 は,ト レヤ ー ル に対 す る批 判 で あ る と同 時 に,

1804年 フ ラ ン ス 抵 当 法 の 基 本 的 性 格(3) 155 過 去 の 自分 の見 解 との決 別 を宣 言 す る意 味 が あ った の で あ ろ うか 。 そ して,カ

ンバ セ レス の3つ の 草 案 は,ま さ に 「取 得 者 と金 主 の利 益 」 を 中心 に 置 い て い た こ と を告 白す る もの な の で あ ろ うか 。 そ の よ う に理 解 す る こ と も可 能 で あ ろ

うが,こ の 点 に 関 して は慎 重 な検 討 が 必 要 で あ る。

(ハ)カ ンバ セ レス と ト レヤ ー ル の 発 言 の 後,先 に見 た レア ル の 報 告 が 行 わ れ る 。 こ の レア ル 報 告 の 直 後,ト ロ ン シ ェ とボ ル タ リス が 立 て続 け に 自己 の 見 解 を 表 明 す る 。 両 者 共 に 共 和 暦8年 委 員 会 の メ ンバ ー で あ り,コ ー ド ・シ ビ ル 全 体 との 関連 で 彼 等 の見 解 は注 目に 値 す る で あ ろ う186)。

(A)ま ず,ト ロ ン シ ェTroncheti87)。 彼 は,共 和 暦7年 法 を収 税 目的188) の 法 律 で あ る と断 罪 し,ま た,次 の よ う な理 由 で,抵 当 制 度 と して も不 十 分 な

も の で あ る と主 張 す る。

ま ず,彼 は 謄 記 制 度 に 反 対 す る。 なぜ な ら,「 取 得 者 の保 証 は,取 得 の 日付 の[時 問 的]先 行 性 の 結 果 と し て生 じる の で あ り,こ の 日付 は,契 約[書]に よ っ て 確 定 さ れ る」189)か らで あ る。 しか し,謄 記 に 関 す る批 判 は,そ れ ほ ど激 し い もの で は な い 。 恐 ら く,(プ レ ア ム ヌ ウ報 告 同様)こ の 点 は,こ の 日の 中心 的 論 点 と考 え られ て い な か っ た た め で あ ろ う。

次 に,抵 当権 登 記 の 制 度 を非 難 す る。 こ こ で も批 判 の 中 心 は妻 の 法 定 抵 当権 に登 記 を要 求 す る こ とに対 し て で あ る。 そ の 理 由 を見 て み よ う。

「父 親 は ,常 に,不 動 産 を数多 く所 持す る者 に娘 を[妻 と して]与 える わけ では な い 。 多 くの 場 合,父 親 は,[夫 と な る 者 の]善 行 ・身 分 ・産 業 が 十 分 な 保 証 を提 供 す る と思 わ れ る 者 に,娘 を 与 え る の で あ る 。 …[登 記 の 支 持 者 達 は,]そ の 夫 が 不 動 産 所 有 者 で な い 時,… 共 和 暦7年 ブ リ ュ メ ー ル11日 法 は 後 に[夫 が]取 得 し た 不 動 産 上 に … 登 記 す る 保 証 を 妻 に 与 え た と 答 え る で あ ろ う。[し か し,]そ の よ う な 保 証 は 全 く実 体 の な い もの で あ る 。[な ぜ な ら,]浪 費 家 で あ る 夫 に 対 し て こそ[法 定 抵 当 権 に よ る]保 証 は打 ち 立 て られ る の で あ る が,そ もそ も,そ の よ う な 夫 は,妻 に 自 己 の 財 産 に 生 じた 増 加 を 知 らせ な い よ う に 気 を 付 け る か ら で あ る 。」190)

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婚 姻 後 の不 動 産 を事 実 上,抵 当 目的 物 に し得 な い こ とに対 す る批 判 で あ り, 草 案 支 持 者 が 口 を揃 え て 強 調 す る 点 で あ る 。 そ して,こ の 点 こそ が 後 に ナ ポ レ オ ンが 法 定 抵 当 権 に登 記 を課 さ な い こ と を決 定 す る 理 由 とな る で あ ろ う(本 節 第4款(二)参 照)。

そ し て 「特 定 」 に対 して も批 判 を展 開す る。 まず 法 定 抵 当権 の 被 担 保 債 権 の (登 記 上 の)特 定 につ い て,「 夫 は妻 が 取 得 し た財 産 を無 限 に 返 還 す る義 務 を 負 う」191)以 上,不 可 能 で あ る。 で は,返 還 額 を 事 前 に 評 価 して 被 担 保 債 権 を 特 定 す る こ とは 可 能 で あ ろ うか 。 しか し,こ れ を義 務 付 け る と夫 婦 間 で訴 訟 が 行 わ れ るの で好 ま し くな い し,ま た,債 権 額 を事 前 に 予 測 す る こ と は で きな い の で,実 際 問題 と し て,そ れ は無 理 で あ ろ う192)。

合 意 に よ る抵 当 権 の 目的物 の 特 定 につ い て,そ れ は 将 来 財 産 の抵 当 権 設 定 を 妨 げ る の で,全 て の 契 約 の本 質 を破 壊 す る。 つ ま り,プ レ ア ム ヌ ウ 報 告 で見 ら れ た よ う に193),そ れ は 「債 務 」 概 念 を破 壊 す る と言 うの で あ る194)。

こ の よ う に トロ ン シ ェ の抵 当 観 は基 本 的 に プ レ ア ム ヌ ウ の そ れ と同 じで あ っ た と考 え て 良 い で あ ろ う。

(B)抵 当観 と同 様 に トロ ン シ ェ は プ レア ム ヌ ウ に酷 似 した 夫 婦 観 を持 っ て い た 点 は 興 味 深 い 。 曰 く。

「婚 姻 と は2人 の 結 合 で あ っ て,[夫 婦 は]互 い に幸 福 に な る た め に可 能 な 限 り親 密 に結 合 しあ う。 そ の よ う な 結 合 は 当 然 に,両 者 の 利 益 を 混 ぜ 合 わ せ る よ う に仕 向 け ね ば な ら な い 。 … そ れ に 反 す る よ う な 慣 行 は,自 然 に反 す る 原 則 か ら し か 生 じ な い 。 ロ ー マ 人 は,家 長 に 妻 子 に 対 す る専 制 的 な影 響 力 を示 し た が,幸 運 に も,こ の よ う な 権 威 は 我 々 の 風 俗 の 中 に は 存 在 し な い 。 我 々 の 間 で は,夫 婦 は 協 力 者 associ6sで しか な い か ら で あ る 。」195)

こ こ で も協 力 の 観 念 が 前 面 に押 し出 さ れ て い る こ と が 注 目 さ れ ね ば な ら な

いo

(二)次 に,ボ ル タ リ スPortalis196)。 そ し て,こ こ で の 彼 の 発 言 が,抵

1804年 フ ラ ンス 抵 当 法 の 基 本 的 性 格(3) 157 当 法 の 骨 格 を事 実 上 作 り上 げ る こ とに な る。

一 般 的 に 彼 は ロ ー マ 法 の抵 当 制 度(裁 可 状 制 度 導 入 前 の 近 世 型 抵 当権)の 支 持 者 と考 え られ お り197),実 際,彼 自身 も,そ の よ う に 語 っ て い るが,こ れ を 額 面 通 りに 受 け取 っ て よ い か は 疑 問 の余 地 が あ る 。

まず,彼 は 自 らの見 解 が 全 く支 持 者 を有 さ な い で あ ろ う こ と を知 りつ つ,証 書 の 日付 の み に根 拠 を置 く(つ ま り故 障 申立 も登 記 も必 要 と しな い)抵 当制 度

の 利 点 を 説 く。

「この[純 粋 に証 書 の 日付 に よ る]制 度 は事 物 の 本 質 に根 拠 を置 くも の で あ る 。 社 会 は,互 い に 取 引 を行 う 人 間 で 構 成 さ れ る が,こ の 取 引 は,相 互 に 知 り合 い で あ る 個 人 の 問 で の み 行 わ れ る。 彼 等 は,自 らの 資 産 と各 々 の 誠 実 さ に 基 づ い て,慎 重 が 求 め る 全 て の 情 報 を取 得 す る。… そ れ ゆ え,最 も 自然 で 最 も単 純 な 制 度 は,各 々 が, 自 ら で 自 ら の 利 益 に気 を 配 り,そ し て何 よ り も,契 約 を 締 結 す る 者 の 道 徳 の 中 に, そ の 安 全 を探 し 求 め る の に ま か せ る こ と で あ る 。」198)

彼 を ロー マ 法 支 持 者 と根 拠 づ け る 部 分 は,恐 ら くこ の 部 分 と思 わ れ るが,し か し,ボ ル タ リス は,自 らの 見 解 が 理 想 論 で しか な い こ と を認 識 して い た と思 わ れ る 。 なぜ な ら,彼 の 発 言 は,す ぐさ ま現 実 的 な 問 題,つ ま り,裁 可 状 制 度 と登 記 制 度 の い ず れ が優 れ て い る か と言 う問 題 に移 る か らで あ る 。 そ して,驚 い た こ と に,彼 は条 件 付 きで 共 和 暦7年 法 を 選 択 す る 。

「1771年 王 示 は 十 分 な も の で は な い 。 … なぜ な ら,抵 当権 を保 存す る手 段 を提供 し た と して も,契 約 の 際 に存 在 す る抵 当権 を警 告 す る わ け で は な い か ら で あ る 。 ブ リ ュ メ ー ル11日 法 に よ っ て 設 け られ た 公 示 は,そ れ を絶 対 的 な 原 則 に す る こ と を欲 す る わ け で は な い が,[1771年 王 示 に 比 べ て,]よ り有 利 で あ る。[た だ し,]婚 姻 ・後 見 か ら生 じ る債 務 負 担 に 拡 張 し て は な らな い 。」199)

ボ ル タ リス は公 示 の 利 点 を述 べ るが,特 定 の 問題 に つ い て,こ こで は何 ら触

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れ られ て い な い 。恐 ら く,彼 に と っ て,「特 定 」 とは 「登 記 上 の特 定 」を 意 味 し, 公 示 を採 用 す る とい う こ と は 必 然 的 に登 記 上,そ れ を特 定 す る こ とを 意 味 して い た の で あ ろ う。 そ の た め に,特 定 の利 点 を個 別 に論 じる必 要 が な か っ た も の と思 わ れ る 。 い ず れ にせ よ,こ の段 階 で は,い ま だ 「特 定 の 原 則 」 が 明確 に概 念 化 され て い な い こ とが 伺 え る 。

しか し,非 公 示 の 法 定 抵 当権 の 存 在 で,取 引 の安 全 が 害 さ れ る こ とは な い 。 なぜ な ら,曰 く,婚 姻 の事 実 は公 知 な もの だ か らで あ る。

注 目す べ き点 は,彼 の 登 記 と租 税 の 関 係 につ い て の 検 討 部 分 で あ ろ う200)。

トロ ン シ ェ は 共和 暦7年 法 の 収 税 主 義 を猛 烈 に批 判 し,ま た ボ ル タ リス 自身 も, か つ てr民 法 典 序 論 』 で 同 様 の批 判 を展 開 して い た201)。 こ とろ が,彼 の 見 解 は一 転 す る。

「税 金 は 必 要 な も の で あ り,恐 ら く好 ま しい もので あ る。 …[不 動 産 を]購 入 す る 者 は,明 らか に 僅 か で あ る が 生 活 に ゆ と り を 持 っ て い る 。[ま た,][金 銭 をコ借 り る 者 は,好 都 合 な 立 場 に 自 ら を置 く救 済 を 受 け 取 る 。[した が っ て,]ど ち ら も が 犠 牲[=

税 金 一 訳 者 註]を 払 い 得 る の で あ る。 … 税 金 の 見 地 か ら ブ リ ュ メ ー・・ル11日 法 が 攻 撃 さ れ て は な ら な い 。」202)

こ の よ う に,ボ ル タ リス は,法 定 抵 当 権 に 「公 示 の 原 則 」 と 「特 定 の 原 則 」 を拡 張 しな い こ とを 条 件 に,共 和 暦7年 法 の 支 持 を表 明 して い る。 こ れ は 新 た な 展 開 で あ った 。 こ れ まで の議 論 は共 和 暦8年 草 案 と共 和 暦7年 法 の い ず れ を 採 択 す る か とい う もの で あ っ た が,ボ ル タ リス に よ って,両 者 を折 衷 す る と言 う方 向 性 が示 唆 さ れ た か らで あ る 。 ま た,常 に共 和 暦7年 法 に付 き ま とっ た 収 税 主 義 の汚 名 も,こ こ で 払 拭 さ れ て い る 。 この よ うに,彼 の こ こで の 発 言 が, 今 後 の 国務 院 の 方 向性 を 大 き く変 え る こ とに な る で あ ろ う。 実 際,こ こ で の ボ

ル タ リス 発 言 以 降,ト ロ ン シ ェ も プ レ ア ム ヌ ウ も,合 意 に よ る抵 当 権 に対 して は 非 公 示 性 ・包 括 性 を 強 く主 張 して い な い203)。

と こ ろ で,ボ ル タ リス の 抵 当観 は 『民 法 典 序 論 』 の そ れ を大 き く変 更 した も

1804年 フ ラ ン ス抵 当 法 の基 本 的 性 格(3) 159 の で あ る こ とは 明 らか で あ ろ う。 そ の 背 景 に は 財 源 確 保 とい う 当時 の 政 策 的 判 断 が 色 濃 く反 映 され て い る の か も しれ な い。 しか し,本 稿 との 関係 で興 味 深 い の は,彼 の 見 解 の 変 更 は,抵 当 観 だ け で な く,夫 婦 観 に も,も た らさ れ て い た と い う こ とで あ る。 す な わ ち,『 民 法 典 序 論 』 で は,妻 の 夫 へ の 従 属 は そ れ ほ ど強 調 され て い な か っ た が,立 法 院段 階 で は,明 らか に妻 の 従 属 性 は 強 め られ て い た204)。 直 接 に は触 れ られ て い な い が,こ の 見 解 の 微 妙 な変 更 が,夫 婦 財 産 管 理 の 面 に与 え る で あ ろ う影 響 は 明 らか で あ る 。 そ して,こ こで の抵 当 観 の 変 更 。 確 か に彼 は 法 定 抵 当権 に関 して は 草 案 維 持 の 立 場 を 主 張 して い る の で, 抵 当 観 と夫 婦 間 の 関係 は,他 の メ ンバ ー 程 明 確 な形 で 前 面 に は で て こ な い が, しか しそ れ で も,こ の こ とは 両 者 に密 接 な 関 係 が あ る こ とを推 測 させ る の で は な か ろ うか 。

(ホ)ボ ル タ リス と トロ ン シ ェ に対 し て トレヤ ー ルが 反 撃 す る205)。彼 は, この 日,プ レ ア ム ヌ ウ 等 に よ る 共 和 暦7年 型 抵 当権 に対 す る批 判 に 回答 して お り,そ れ を,こ こ で ま とめ て見 て お こ う。

(A)ま ず は 「特 定 の 原 則 」 に つ い て。 こ こで は主 と して 「目的 物 の特 定 」 に対 す る批 判 に答 え て い る。

まず,債 務 者 の 信 用 は 不 動 産 の み で 構 成 され て い る 訳 で は な い の で,特 定 の 財 産 で しか 責 任 を負 わ な い と い うの は不 道 徳 で あ る と い う批 判 が,「 特 定 の 原 則 」 に対 して な され て い た206)。 この 点 に 関 して は次 の よ うに 答 え る 。 確 か に 債 務 者 の 信 用 は,債 務 者 の 「良 き行 い 」 等 に よ っ て構 成 され る もの で あ るが, そ れ らの 外 観 は 人 を惑 わ す も の で あ る の で担 保 と して は不 確 実 で あ り,そ れ ゆ え に 抵 当 制 度 が 必 要 と され る207)。 仮 に信 用 を 人 の 善 意 にの み基 礎 付 け る の で あ れ ば,そ もそ も抵 当制 度 自体 が 不 要 で あ る とい う こ とに な り,包 括 抵 当 権 理 論 に は,内 在 的 矛 盾 が あ る208)。

で は,「 特 定 の 原 則 」 は将 来 財 産 へ の 抵 当権 設 定 を妨 げ,結 果,信 用 を 圧 迫 す る との 批 判 につ い て は ど う か209)。 こ れ に つ い て は,相 続 財 産 を念 頭 に 置 い た抵 当権 設 定 は不 道 徳 で あ る こ とが述 べ られ る が,す で に プ レ ア ム ヌ ウ は,ト レヤ ー ル の 回 答 を予 測 し,そ れ は 反 論 と して 論 理 的 で は ない 旨 を 主 張 し て い た 。

ヱ60 商 学 討 究 第51巻 第2・3号

そ こ で ト レヤ ー ル は,仮 に 相 続 財 産 の 取 引 の可 能 性 が 反 論 と し て成 立 し な い と して も,そ もそ も,共 和 暦7年 法 は,将 来 財 産 へ の 抵 当権 設 定 を禁 止 す る もの で は な い とす る。 た だ,将 来 財 産 に登 記 を要 求 す るだ け で あ る と反 論 す るの で あ る210>。

さ ら に,そ も そ も債 権 者 は全 て の現 在 財 産 に登 記 す る の で,「 特 定 の 原 則 」 を強 制 して も結 果 的 に は包 括 抵 当 権 と変 わ らな い と も言 わ れ て い た211)。 ト レ ヤ ー ル は,そ の 可 能 性 を否 定 しな い212)と い う よ り も,む し ろ積 極 的 に,そ れ

を肯 定 して い る。 なぜ な ら,現 在 財 産 全 て に抵 当権 を設 定 す る権 利 は,所 有 者 が 当然 に保 持 す べ き権 利 だ か らで あ る。

(B)抵 当 権 登 記 制 度 全 般 の 利 点 は,あ ま りに も 自明 の こ と と思 わ れ た た め で あ ろ うか,そ れ ほ ど詳 し く論 じ られ て い な い 。 む しろ公 示 の 問 題 は 次 の 法 定 抵 当権 の 問 題 に吸 収 され て い る 。 た だ,プ レ ア ム ヌ ウの 登 記 制 度 に対 す る批 判 に対 して は,次 の 点 に関 して 回 答 を行 っ て い る 。 す な わ ち,登 記 は(既 得 権 の 存 否 を手 続 に 従 属 させ る とい う意 味 で)「 所 有 権 の 原 則 」 に 反 す る との213) 発 言 に 対 し て,身 体 拘 束lacontrainteparcorps214)の 例 を持 ち 出 して,そ れ を 否 定 して い る215)。つ ま り法 定 制 度 を,一 定 の 手 続 に従 属 させ る こ と は,コ ー

ド ・シ ビ ル が 既 に認 め た 原 則 だ と言 う わ け で あ る。

(C)や は り,彼 の 主 張 の 中 心 は,法 定 抵 当権 の 問 題 で あ っ た 。 彼 は 法 定 抵 当 権 に も登 記 上 で の 「特 定 」 を厳 密 に適 用 し よ う と して い た。 そ れ は 目的 物 だ け で な く被 担 保 債 権216)に つ い て もで あ る。 しか し,仮 に 「特 定 」 が 採 用 さ れ ない と して も,公 示 だ け は,絶 対 に 採 用 され るべ き と主 張 す る217)。 一 つ で も公 示 に例 外 が 認 め られ れ ば,全 て が 無 意 味 に な る こ と を感 じて い た か らで あ る 。す な わ ち,ボ ル タ リス が 合 意 に よ る抵 当権 の 公 示 を承 認 した後 に,ト レヤ ー ル 曰 く 「公 示 が 有 用 で あ る と す れ ば,そ こ か ら何 も か す め 取 っ て は な ら な い」218)。

しか し,プ レア ム ヌ ウ は,そ もそ も法 定 抵 当 権 は婚 姻 事 実 に よ っ て 公 示 さ れ て い る と述 べ て い た219)。 実 際,雨 月19日 の ボ ル タ リス の 同様 の 発 言 が,法 定 抵 当 権 の 非 公 示 性 を 決 定 付 け る こ と に な る(本 節 第4款(イ)参 照)。 こ れ に

1804年 フ ラ ン ス 抵 当 法 の 基 本 的 性 格(3) ヱ6ヱ

対 して の 反 論 と して 曰 く。

「未 婚 者 と思 わ れ て い る 者 が 既 婚 者 で あ る とい う 例 が な い わ け で は な い 。 こ の よ う に,婚 姻 の 有 無 は 十 分 に 知 ら れ 得 な い の で あ る 。」220)

で は,妻 は 夫 の財 産 上 に 抵 当権 を事 実 上 登 記 し得 な い とい う批 判221)に は, どの よ う に答 え る の で あ ろ うか 。 トレヤ ー ル 曰 く,登 記 の 費 用 は僅 少 で あ る の で,妻 が 財 産 管 理 権 を有 さず と も,そ の 程 度 の 費 用 は捻 出 で き る。 ま た,妻 自 身 が 登 記 を行 え な い と して も,夫 婦 財 産 契 約 に は 妻 の親 族 が 出 席 す る の で,彼

らが 夫 の 財 産 を認 識 し,そ して,登 記 を行 うの で 問 題 は な い222)223)(こ の 発 言 は次 第 と具 体 化 さ れ て ゆ き 〔本 節 第4款(ロ)参 照 〕,後 の 草 案 で 重 要 な 意 味 を持 つ)。 確 か に,婚 姻 時 に夫 が 不 動 産 を有 す る場 合 に は,ト レヤ ー ル の 主 張 は もっ と も で あ る と言 い得 るか も しれ ない 。 しか し,プ レア ム ヌ ウ や トロ ン

シ ェ は,夫 が 婚 姻 時 に不 動 産 を有 さず,そ の 後 に取 得 した ケ ー ス を 問題 と して い た224)。 しか し,こ の 点 に 関 す る トレ ヤ ー ル の 反 論 は歯 切 れ が 悪 い。 彼 は,

この 場 合 の 迅 速 な登 記 を専 ら公 証 人 に期 待 して い た よ う で あ る225)。

と こ ろ で,ト レヤ ー ル は共 和 暦7年 法 の 法 定 抵 当 権 が 妻 の権 利 を害 す る こ と が ない と主 張 しつ つ も,そ もそ も彼 は,法 定 抵 当権 制 度 の存 在 自体 に疑 念 を抱 い て い る よ うで あ る 。19世 紀 に コー ド ・シ ビ ル の法 定 抵 当権 制 度 は,夫 が 不 動 産 所 有 者 で な い 時 に 無 能 力 者 保 護 制 度 と し て は 無 意 味 で あ る と の 批 判 を被 る が226),ト レヤ ー ル は,こ の よ う な 考 え を既 に 有 して い た 。

「夫 が 常 に保 証 に 適 した 不 動 産 を有 し て い る と は 限 ら な い 。 その 時,父 と娘 は, どの よ う な 抵 当 制 度 の 下 で あ っ て も,担 保 を 見 い だ す こ と が で き な い の で,夫 と な る 者 の 道 徳 を担 保 と し て 婚 姻 し,ま た,そ れ で 満 足 な の で あ る。」227)

この よ うな 法 定 抵 当権 に対 す る 懐 疑 的 態 度 は,雨 月19日 の発 言 中 に も見 られ る で あ ろ う(本 節 第4款(二)参 照)。

162 商 学 討 究 第51巻 第2・3号

(D)さ て,こ こで も トレヤ ー ル の 夫 婦 観 を 見 て お こ う。 確 か に,こ の 点 に 関 して 彼 は 一 方 で は 進 歩 的 と も思 わ れ る発 言 を行 っ て い る228)。 しか し彼 の 夫 婦 観 は,コ ー ド ・シ ビ ル 第1388条 の 議 論 時 の,次 の 発 言 に よ っ て端 的 に表 明

され て い る と考 え るべ き で あ ろ う。

「夫 は事 物 の 性 質 自 体 に よ っ て 会 社 の 支 配 者 で あ り長 と な る 。 な ぜ な ら ,全 ての 結 合 に お い て,夫 だ け が 命 令 を 下 さ ね ば な らず,そ して,こ の 権 利 は,そ の 結 合 を 十 分 に 統 治 す る た め に 最 も 良 い 手 段 を 自 然 が 与 え た 者 に属 さ ね ば な ら な い か ら で あ る 。 そ れ ゆ え,夫 か ら こ の権 利 を奪 い 得 な い の は,そ れ を 行 え ば 自 然 の 秩 序 が 破 壊

され る か ら に他 な ら な い 。」229)

こ こ で は 明 白 に夫 権 の 絶 対 性 が 語 られ て い る。 そ して,こ の 観 念 が,後 の ト レヤ ー ル草 案 ・民 事 訴 訟 法 の根 底 に あ る こ と を銘 記 して お くべ きで あ る 。

(へ)ボ ル タ リス の 転 向 後,議 論 は 法 定 抵 当権 に登 記 を 課 す か 否 か とい う 1点 に集 中 され て い た 。 そ して,ト レヤ ー ル 発 言 の 直 後,ナ ポ レ オ ンが 発 言 す る230)。 彼 の 結 論 は 基 本 的 に ボ ル タ リス の そ れ と同 一 で あ っ た 。 しか し,新 た な 理 論 が 付 け 加 え られ て い た 点 は 見 逃 して は な らな い 。 こ こで の 第1執 政 の 発 言 が,コ ー ド ・シ ビル の 基 本 的 な 抵 当観 を確 定 した とい っ て も過 言 で は な い で あ ろ う。

まず 彼 は,こ れ まで の議 論 を再 確 認 し た後,自 問 自答 す る 。「これ らの 異 な っ た 制 度 を両 立 させ る こ と は不 可 能 で あ ろ うか 」,「全 て の 抵 当権 の た め に 登 記 の 存 続 性 を 要 求 す る こ と は不 可 能 で あ ろ うか 」231)と 。 しか し,彼 は 法 定 抵 当 権 に 登 記 を課 す こ とに は反 対 す る 。 「なぜ な ら,法 律 は,自 ら身 を守 る こ とが で き な い 者 を,守 ら ね ば な らな い か らで あ る」232)。 ボ ナ パ ル トは,取 引 の 安 全 に よ っ て妻 の 保 護 が 疎 か に な る こ とを非 常 に懸 念 して い た。 次 の 発 言 は,抵 当 法 の み な らず,コ ー ド ・シ ビ ル 全 体 の性 格 を表 して い る もの と思 わ れ る 。

「コ ー ド[・ シ ビ ル]が 市 民 的 正 義 の 深 い 印 象 を も た らす た め に ,こ れ らの異 なっ

1804年 フ ラ ンス 抵 当 法 の 基 本 的 性 格(3) ヱ63 た 制 度 を 両 立 さ せ る こ と は 不 可 欠 で あ る 。[そ の 際 に,]市 民 的 正 義 は,妨 げ る こ と が 自 己 の 権 力 に な い 慨 怠[=登 記 の 欠 鉄 一訳 者 註 コの 結 果 を,妻 ・未 成 年 に 移 す こ と に 反 対 す る 。 取 引 を 安 全 にす る 望 み は 確 か に 賞 賛 に 値 す る が,[こ の 望 み で,]こ の[

市 民 的 正 義 の]原 則 が,犠 牲 に さ れ て は な ら な い[傍 点 は 引 用 者 に よ る]。」233)

ナ ポ レオ ンは,こ の 日,合 意 に よ る抵 当権 に対 して特 定 と登 記 を要 求 す る が, 法 定 抵 当権 に は そ れ ら を要 求 しな い とい う 自 らの見 解 を表 明 す る234)。そ して,

こ こで 彼 は,重 要 な提 案 を行 う。

「妻 の 合 意 を 条 件 に ,[妻 の債 権 を担保 す るの に]十 分 な部分 に,[夫 の財産 上 の]

法 定 抵 当 権 を 制 限 す る こ とが,夫 に 認 め ら れ て も 良 い 。 …[た だ し,]こ の よ う に 夫 の … 一 部 の 財 産 に 法 定 抵 当 権 を 制 限 し た た め に,[抵 当 目 的 コ財 産 が[債 権 担 保 の た め に]不 十 分 と な る 時 に は,取 得 者 は,抵 当 権 の 負 担 付 きで 購 入 す る で あ ろ う。」235)

つ ま り,妻 の 債 権 が 害 さ れ ない 範 囲 で の 法 定 抵 当 権 の制 限 を認 め る の で あ る。

こ の提 案 は後 に ト レヤ ー ル 草 案 で 大 きな 意 味 を持 つ こ と に な る で あ ろ う。 す な わ ち,ト レヤ ー ル 草 案 第49条 ・第53条 ・第54条 は,こ の提 案 を根 拠 に考 案 さ れ, 本 章 第3節 で見 る よ うに 激 しい 議 論(特 に 第49条)を 経 て,そ れ ぞ れ コ ー ド ・

シ ビル 第2140条 ・第2144条 ・第2145条 とな る。

と こ ろ で,後 の2条 文 は,婚 姻 後 に(論 理 的 に は不 動 産 取 引 とは 無 関 係 に) 法 定抵 当 権 を 制 限 す る 方 法 を規 定 す る もの で あ る が,コ ー ド ・シ ビル 制 定 過 程 で は,こ れ らの 条 文 こそ が,近 世 法 上 の(不 動 産 取 引 毎 の)妻 の抵 当 権 の放 棄 (本稿 第3章 第2節 参 照236))を 条 文 化 し た もの との 認 識 が,一 部 の メ ンバ ー に は あ っ た よ うで あ る 。 しか し,コ ー ド ・シ ビ ル の趣 旨 は そ の よ う な もの で は な く237),ト レヤ ー ル も,そ の よ う に は 考 え て い な か っ た で あ ろ う 。 問 題 は, こ こで の ナ ポ レ オ ンの発 言 が,近 世 法 上 の 妻 の 抵 当権 放 棄 の手 続 を明 文 化 す る 旨 の趣 旨 で あ っ た の か,あ る い は,後 の トレヤ ー ル 草 案 の よ うな 規 定 を作 る こ とを指 示 した の か とい う点 で あ る 。 仮 に前 者 で あ れ ば,ナ ポ レオ ン も,こ の慣

164 商 学 討 究 第51巻 第2・3号

行 を認 識 して い た と言 う こ と に な る238)。 そ し て,こ の 日の 最 後 の 発 言 は 些 か 不 明 確 で あ るが,前 者 を推 測 させ る。

「[夫の]財 産 を 目的 とす る包 括 抵 当 権 を特 定 す る こ と に よ っ て,[特 定 の 財 産 を 法 定 抵 当 権 か ら]免 れ さ せ る 方 法 が 提 案 さ れ た 。 恐 ら く矢 を 財 産 の 浪 費 が で き な い 状 態 に 置 く こ と に 多 くの 不 都 合 は な い で あ ろ う。 な ぜ な ら,夫 が 必 要 な借 金 を 欲 し た 時 に の み,妻 が[抵 当権 の 特 定 化 に]合 意 す る こ と を拒 ま な い こ と は 確 実 だ か ら で あ る。」239)

この 発 言 は,夫 の 不 動 産 取 引 毎 に妻 の介 入(合 意)を 要 求 す る シス テ ム を是 認 して い る か の よ う に読 む こ と も で き る240)。 とい うの も,こ こで 彼 は 法 定 抵 当権 の 特 定(放 棄)を 夫 の 浪 費 を妨 げ る もの と捉 え て い るが,こ の 理 解 は,明 らか に近 世 法 上 の 妻 の 抵 当 権 放 棄 の一 効 果 だ か らで あ る241)。 とす れ ば,後 の

トレヤ ー ル草 案 は,ナ ポ レオ ンの提 案 を根 拠 と しつ つ も,そ れ とは 異 な っ た も の を起 草 した とい う こ とに な る。 が,い ず れ に せ よ,ナ ポ レ オ ンが 法 定 抵 当権 の 放 棄(彼 の 表 現 を用 い れ ば 「特 定」)を 承 認 し,そ の こ と 自体 に 一 定 の 有 用 性 を認 め て い た こ とが,こ こか ら伺 え る こ とは確 実 で あ る 。

す で に 我 々 は1804年 抵 当 法 の ア ウ トラ イ ンを この 日の会 議 に見 る 。 最 終 的 な 抵 当観 の 決 定 は次 に持 ち越 され るが,既 に結 論 は 見 え て い た 。

179)本 稿 が 法 定 抵 当 権 の 中 で,特 に 妻 の そ れ を 取 り上 げ た 理 由 は,こ れ が 革 命 の 前 後 を通 し て 特 殊 な機 能 を 担 っ て お り,結 果,コ ー ド ・シ ビ ル 全 体 に 少 な か ら ぬ 影 響 を与 え て い る か ら に他 な ら な い(国 家 等 の 法 定 抵 当権 を検 討 の 対 象 と し な い 理 由 に つ い て は 本 稿 「基 本 的 性 格(1)」217頁 参 照)。 と こ ろ で,国 務 院 で は,未 成 年 者 ・禁 治 産 者 の(後 見 人 に対 す る)法 定 抵 当 権 の 審 議 に,か な りの 時 間 が 費 や さ れ て い る の も事 実 で あ る 。 そ れ に も か か わ ら ず,本 稿 が こ の 種 の 法 定 抵 当 権 を 検 討 の 対 象 と し な か っ た の は,こ れ が 専 ら 「無 能 力 者 保 護 機 能 」 を 担 わ さ れ て お り,コ ー ド ・シ ビ ル の 父 権(コ ー ド ・シ ビ ル の 父 権 法 の 成 立 の 経 緯 と,そ の 性 格 につ い て 田 中 通 裕 『親 権 法 の 歴 史 と課 題 』(信 山 社 ・1993年)33‑50頁 参 照)の

1804年 フ ラ ンス 抵 当 法 の 基 本 的 性 格(3) 165 原 理 に 修 正 を 加 え る も の で は な く,ま し て,コ ー ド ・シ ビ ル 全 体 に 大 き な 影 響 を 与 え て は い な い と 思 わ れ た か ら で あ る(と い う の も,本 稿 は,妻 の 法 定 抵 当 権 の 処 分 可 能 性 の 承 認 が,そ れ に 特 殊 な 性 質(機 能)を 付 与 し た と 考 え る の で あ る が, 妻 の 法 定 抵 当 権 と は 異 な り,未 成 年 ・禁 治 産 者 の 法 定 抵 当 権 は 一 貫 し て 処 分 の 対 象 と は な ら な か っ た か ら で あ る)。 し か し,例 え ば 未 成 年 の 法 定 抵 当 権 が,「 父 権 制 限 機 能 」 と も 言 う べ き 機 能 を 担 わ さ れ て い た で あ ろ う こ と は 容 易 に 想 像 で き る が,こ の 点 に つ い て は,後 日 の 課 題 と し た い 。

180)Fenet,t.15,p.275.非 常 に 慎 重 で あ る が,雨 月19日 の ベ ル リ エ 発 言 も,こ れ に 賛 同 し て い る(Fenet,t.15,pp.318‑319.)。 ま た,雨 月19日 の ジ ョ リ ベ の 同 様 の 見 解(Fenet,t.15,p.321.)。

181)拙 稿 「意 義(1)」354頁 。 182)cf.Maleville,t.4,p.231.

183)拙 稿 「意 義(1)」326頁 註32・ 註33参 照 。

184)Fenet,t.15,p.274.登 記 を 抵 当 権 の 効 力 要 件 と 考 え て い る た め,こ の よ う な 表 現 を 用 い た と 思 わ れ る 。

185)Fenet,し15,p.276.

186)な お,マ ル ビ ルMalevilleの 抵 当 観 は 国 務 院 で も 彼 の 著 書 の 中 で も 全 く 表 明 さ れ て い な い 。 ロ ク レ は,彼 は 草 案 の 制 度 も 共 和 暦7年 法 も,い ず れ も 支 持 し て い な か っ た と 指 摘 す る(Locre,t.8,p.112.)。 も っ と も,彼 は 非 公 示 型 の 法 定 抵 当 権 に 基 因 す る 妻 の 連 帯 債 務 負 担 に は,妻 の 保 護 の 観 点 か ら,否 定 的 で あ る こ と に つ き 本 稿 ・註262)参 照 。 で は,な ぜ 妻 は 保 護 の 対 象 で し か な い の か?。 彼 は 夫 に よ る 保 護 と 妻 の 従 属 の 必 要 性(コ ー ド ・ シ ビ ル 第213条)を キ リ ス ト教 的 観 念 に 求 め て い る 。 曰 く,「 保 護 と 従 属 。 こ の 表 現 は[妻 に と っ て]厳 し い も の で あ る が,し か し,こ れ は 聖 パ ウ ロ に 由 来 す る も の で あ る 。 そ し て,[聖 パ ウ ロ の]権 威 は,他 の 権 威 に 匹 敵 す る 」(Maleville,t.1,p.225.)。 こ の 「他 の 権 威 」 と は 聖

書 の こ と を 指 し て い る の で あ ろ う(ニ コ ル ・ア ル ノ ー=デ ュ ッ ク(建 石 真 公 子 訳)

「法 律 の 矛 盾 」 ミ ッ シ ェ ル ・ペ ロ ー・一・=ジ ュ ヌ ヴ ィ エ ー ヴ ・ブ レ ス 編 『女 の 歴 史IV 19世 紀1』(藤 原 書 店 ・1996年)168頁 参 照)。

187)Fenet,t.15,pp,287‑294.

188)ト ロ ン シ ェ の 租 税 観 に つ い てFenet,t.15,pp.288‑289.な お,Maleville,t, 4,pp.211‑212.も 併 せ て 参 照 。

189)Fenet,t.15,pp.289‑290.

190)Fenet,t.15,p.292.

191)Fenet,t,15,p.293.

192)Fenet,t.15,pp.292‑293.同 様 に プ レ ア ム ヌ ウ 発 言(Fenet,t.15,p.277。)。

193)本 節 第1款 第1項(イ)(B)(本 稿 「基 本 的 性 格(2)」121頁)。

194)トnン シ ェ 発 言 に 対 し て,債 務 が 私 署 証 書 か ら 生 じ る こ と を 例 に 挙 げ,包 括

ヱ66 商 学 討 究 第51巻 第2・3号

抵 当 権 理 論 が 債 務 と 抵 当 権 を 混 同 し て い る と 言 う 反 論 を 展 開 す る 雨 月19日 の ト レ ヤ ー ル 発 言(Fenet,t.15,p.307.)と,ト レ ヤ ー ル 発 言 に 対 す る 雨 月19日 の カ ン バ セ レ ス の 反 論(Fenet,t.15,p.312.)参 照 。

195)Fenet,t.13,p.531.有 地 氏 は,本 文 で の 引 用 部 分 を 「き わ め て 進 歩 的 な 家 族 感 情 を 披 渥 し 」 て い る と 評 価 し て い る(有 地 亨 『家 族 制 度 研 究 序 説 一 フ ラ ン ス の 家 族 観 念 と 史 的 展 開 一 』(法 律 文 化 社 ・1966年)355頁)。

196)Fenet,t,15,pp.294‑296.な お,Maleville,t.4,pp.222‑231.に はFenetと Locr6に は 収 録 さ れ て い な い ボ ル タ リ ス の 見 解 が 掲 載 さ れ て い る 。

197)Locr6,t,8,P.111.

198)Fenet,t.15,pp.294‑295.

199)Fenet,t,15,p.295.

200)当 時,ナ ポ レ オ ン は,農 民 層 の 支 持 獲 得 の た め に,租 税 政 策 に お い て,税 収 入 の 大 部 分 を 占 め た 地 租 の 恒 常 的 軽 減 を 行 っ て い た 。 そ の 一 方 で 軍 事 費 は 年 々 増 加 す る ば か り で あ っ た の で,地 租 に 代 わ る 新 た な 財 源 を 模 索 し て い た(ナ ポ レ オ ン 期 の 租 税 政 策 に つ い て 森 恒 夫 『フ ラ ン ス 資 本 主 義 と 租 税 』(東 京 大 学 出 版 会 ・ 1967年)72頁 以 下 参 照)。 本 稿 が 対 象 と す る の と 丁 度 同 時 期,(旧 体 制 を 想 起 さ せ

る)間 接 税(droitreunis)の 導 入 の 是 非 と い う 微 妙 な 政 治 的 問 題 が 国 務 院 で 議 論 さ れ て お り(cf.MARION(M.),Histoirefinancie'redelaFrancedepuis1715,

tomeIV,1797‑1818,Paris,1925,pp.262ets.),抵 当 法 審 議 過 程 で,租 税 の 問 題 に 度 々 言 及 さ れ た の は,こ の よ う な 事 情 に よ る も の で あ ろ う 。 本 文 中 で 述 べ た よ う に,共 和 暦8年 委 員 会 の メ ン バ ー 中 で も 登 記 税 に 対 す る 観 念 は 異 な っ て お り, こ れ は 税 制 観 全 体 の 違 い に よ る も の で あ ろ う 。 後 に 見 る 謄 記 制 度 の 導 入 の 可 否 と の 関 係 で,各 メ ン バ ー の 間 接 税 観 を 明 ら か に す る こ と は 非 常 に 重 要 な の で あ る が,

こ の 点 に つ い て は 著 者 の 能 力 か ら 後 日 の 課 題 と せ ざ る を 得 な か っ た 。 201)ボ ル タ リ ス ・前 掲 註85)84頁 。

202)Fenet,t,15,p.296.

203)ボ ル タ リ ス は マ ル ビ ル に 次 の よ う に 語 っ た と い う 。 曰 く 「合 意 に よ る 抵 当 権 の 公 示 と 特 定 の 原 則 は 多 数 に よ っ て 採 択 さ れ た 。 し か も,激 し い 反 論 を 被 る こ と

は な か っ た 」(Maleville,t.4,p.230.)。

204)本 稿 「基 本 的 性 格(1)」241頁 。 205)Fenet,t.15,pp.296‑300.

206)本 節 第1款 第1項(イ)(A)(本 稿 「基 本 的 性 格(2)」120頁)。

207)Fenet,t,15,p.274.

208)Fenet,t,15,p.300.

209)本 節 第1款 第1項(イ)(A)(本 稿 「基 本 的 性 格(2)」120頁)。

210)Fenet,t,15,p.300.

211)本 節 第1款 第1項(イ)(A)(本 稿 「基 本 的 性 格(2)」120‑121頁)。

1804年 フ ラ ンス 抵 当 法 の 基 本 的性 格(3) 167 212)Fenet,t,15,pp.273et279et300,

213)本 節 第1款 第2項(ロ)(本 稿 「基 本 的 性 格(2)」124‑125頁)。

214)債 権 者 の 請 求 で,債 務 者 を 禁 固 す る 制 度(コ ー ド ・シ ビ ル 第2059条 一 第2070 条 参 照)。 詳 し く は 森 田 修 『強 制 履 行 の 法 学 的 構 造 』(東 京 大 学 出 版 会 ・1995年) 90‑91頁,そ の 歴 史 に つ い て 同122頁 註122参 照 。

215)曰 く 「恐 ら く 法 律 こ そ が 抵 当 権 を 与 え る の で あ ろ う 。 し か し,法 律 が 救 済 を 与 え る 時,法 律 は,人 々 が 無 為 の ま ま で あ る こ と を 前 提 と す る わ け で は な い 。 例 え ば,法 律 は 身 体 拘 束 を 認 め る に も か か わ ら ず,そ れ を 請 求 す る こ と を 怠 ら な か っ た 者 だ け が,こ の 保 証 を 享 受 す る の で あ る 」(Fenet,t.15,p.300.)。 雨 月19日 の 同 様 の 主 張 も 参 照(Fenet,t.15,p.310.)。

216)「 債 務 の 性 質 ・額 が 特 定 さ れ る こ と が 決 定 さ れ た 時,… 夫 と の 取 引 を 欲 す る 者 は,最 も 完 全 な 安 全 を 有 す る で あ ろ う 」(Fenet,t.15,p.278.)。 な お 雨 月19日

の 同 様 の 発 言 参 照(Fenet,t.15,p.309.)。 ま た,雨 月19日 の ジ ョ リ ベ(Fenet,t.

15,p.321.)・ ク レ テ(Fenet,t,15,p.324.)も 同 旨 。

217)Fenet,t.15,p.297.雨 月19日 の 同 様 の 発 言(Fenet,t.15,p.315.)も,併 せ て 参 照 。

218)Fenet,t.15,p.297.同 様 の 認 識 は,雨 月19日 の ジ ョ リ ベ 発 言(Fenet,t.15,p.

321.)。

219)本 節 第1款 第3項(ロ)(C)(本 稿 「基 本 的 性 格(2)」126‑128頁)。

220)Fenet,t.15,p,297.ま た,雨 月19日 に は 夫 婦 が 分 か れ て 生 活 す る 可 能 性 を 理 由 に,婚 姻 事 実 が 公 示 の 機 能 を 果 た さ な い こ と を 主 張(Fenet,t.15,p.309.)。

同 日,ジ ョ リ ベ も 同 様 の 指 摘(Fenet,t,15,p.304.)。 加 え て ジ ョ リ ベ は,法 定 抵 当 権 は 妻 の 死 後,彼 女 の 相 続 人 に 移 転 す る が,こ の 場 合 に は,夫(で あ っ た 者),

の 状 態 か ら,全 く そ の 存 在 を 伺 い 知 る こ と が で き な い と す る(Fenet,t.15,p.

309.)。

221)本 節 第1款 第3項(ロ)(A)(本 稿 「基 本 的 性 格(2)」126頁)。

222)Fenet,t.15,p.27&こ の 点 に 関 す る 批 判 と し て カ ン バ セ レ ス 発 言(Fenet,t.

15,p.276.)参 照 。

223)な お,ト レ ヤ ー ル は,草 案 の 制 度 で あ っ て も,妻 は 故 障 申 立 を 怠 る こ と に よ っ て 法 定 抵 当 権 を 失 っ た の で,登 記 欠 鉄 に 由 来 す る 危 険 は,ど の 制 度 で も 存 在 す る と の,草 案 批 判 を 行 っ て い る(Fenet,t.15,pp.277‑278.)(同 様 に 雨 月19日 の 発 言 〔Fenet,t.15,p.310.〕 参 照)。 草 案 に 対 す る 同 様 の 批 判 は,か つ て 破 殿 裁 判 所 も 行 っ て い た が,こ の は 批 判 は 不 正 確 で あ る こ と は か つ て 述 べ た の で,こ こ で は 省 略 す る(拙 稿 「意 義(ユ)」348頁 参 照)。 同 様 に,こ の 反 論 に 根 拠 が な い こ と に つ き 同 日 の プ レ ア ム ヌ ウ 発 言(Fenet,t.15,p.277.)・ 雨 月19日 の ト ロ ン シ ェ 発 言(Fenet,t.15,p.311。)参 照 。

224)本 節 第1款 第3項(ロ)(B)(本 稿 「基 本 的 性 格(2)」126頁)。 同 様 の 批 判 は,

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同 日(本 稿 ・註190)参 照)・ 雨 月19日(Fenet,t.15,pp.311et321‑322。)の トロ ン シ ェ 発 言,カ ンバ セ レス 発 言(Fenet,t.15,p.313.)。

225)Fenet,t,15,p.299.

226)cf.PlanioletRipert,suφranotel&㎡469.

227)Fenet,t,15,p.299.

228)Fenet,tl3,p.529.

229)Fenet,t.13,p.541.有 地 ・前 掲 註195)355頁 参 照 。

230)ナ ポ レ オ ン の 女 性 観 ・夫 婦 観 に つ い て は,す で に 様 々 に指 摘 さ れ て い る の で, 本 稿 で は 省 略 す る(宮 崎 孝 治 郎 『ナ ポ レ オ ン と フ ラ ン ス 民 法 典 』(岩 波 書 店 ・1937 年)60頁 以 下,ラ ボ ー(加 藤 康 子 訳)『 フ ェ ミニ ズ ム の 歴 史 』(新 評 論 ・1987年) 106頁,デ ュ ッ ク ・前 掲 註186)168‑169頁 参 照)。 た だ し,多 くの 論 者 に よ る彼 個 人 に 対 す る 非 難 は,抵 当 法 の 審 議 に 限 っ て で は あ る が,的 外 れ な も の も 少 な く

は な い の で は な か ろ うか 。 231)Fenet,t,15,p.301.

232)Fenet,t,15,p.301.

233)Fenet,t,15,p.302.

234)Fenet,t15,p.303.

235)Fenet,t,15,p.302.

236)こ の慣 行 は 第3章 第2節 で 詳 し く見 る が,簡 単 に は,す で に本 節 第2款(二) (本 稿 「基 本 的 性 格(2)」140頁)で 触 れ て い る の で,参 照 。

237)本 稿 「基 本 的 性 格(1)」224頁 参 照 。 と い う の も,不 動 産 取 引 時 に 当 該 不 動 産 上 の 権 利 を 妻 に 放 棄 させ る 手 続 に,コ ー ド ・シ ビ ル 第2144条 の 手 続 履 行 を 義 務 づ け る の で あ れ ば,事 実 上,夫 の 不 動 産 取 引 は 常 に 家 族 会 の 合 意 が 必 要 で あ る と い う こ と に な る 。 し か し,本 条 の 趣 旨 が こ の よ う な も の で な い こ と は 明 ら か で,し た が っ て,コ ー ド ・シ ビ ル 第2144条 は,不 動 産 取 引 毎 の 妻 の 放 棄 を規 定 し た も の で は な い。 しか し,19世 紀 の 初 期 の 学 説 ・判 例 中 に は,妻 の 個 別 的 放 棄 に,こ れ ら の 条 文 の 手 続 を要 求 す る もの が あ っ た が,こ の 点 に つ い て は 後 述 。

238)本 節 第2款(二)(本 稿 「基 本 的 性 格(2)」140頁)の レ ア ル 発 言 は,こ の ボ ナ パ ル ト発 言 に 対 す る 反 論 で あ る 。 こ こ か ら も,ナ ポ レ オ ン発 言 が,不 動 産 取 引 毎 の 放 棄(妻 の 不 動 産 取 引 へ の 介 入)を 許 容 す る趣 旨 で あ っ た こ と を 推 測 さ せ る 。 239)Fenet,t,15,p.304.

240)雨 月19日 の ナ ポ レ オ ン の 次 の 発 言 も,近 世 法 下 で の 妻 の 抵 当 権 放 棄 の 慣 行 の 認 識 を推 測 させ る 。 曰 く,1771年 王 示 の 下 で,夫 の 不 動 産 が 「法 定 抵 当 権 の 目 的 と な っ て い た と して も,担 保 権 を 設 定 す る こ と は 可 能 で あ っ た … 。 なぜ な ら,簡 単 な 手 続 あ る い は 妻 の 合 意 に よ っ て,こ の 抵 当 権 を 特 定 化 す る こ とが 認 め ら れ て い た か らで あ る 」(Fenet,t.15,pp.306‑307.)。 た び た び 彼 は 「特 定 化 」 とい う 表 現 を用 い て い る が,恐 ら く,こ れ は 「放 棄 」 の こ と を指 して い る と 思 わ れ る。

1804年 フ ラ ン ス 抵 当 法 の 基 本 的 性 格(3) 169 241)後 述 す る よ う に,近 世 法 上,夫 の 債 務 負 担 毎 に 金 主 は 妻 に抵 当 権 の 放 棄 を 求

め る が,妻 が そ の 債 務 負 担 が 不 要 と 考 え る と放 棄 の 合 意 を 与 え な い の で,金 主 は 抵 当 権 に よ っ て 凌 駕 さ れ る恐 れ の あ る 不 動 産 に基 づ い て 貸 付 を 行 わ な い 。 そ の 結 果,夫 の 浪 費 が 回 避 さ れ る こ と に な る。他 方 で,コ ー ド ・シ ビ ル 第2144条 ・第2145 条 は,理 論 的 に は不 動 産 取 引 と は 無 関 係 に 法 定 抵 当 権 を制 限 す る た め に,近 世 法 の よ うに,夫 の 浪 費 を妨 げ る 手 段 を妻 に与 え る も の で は な い 。

第4款 雨 月19日

雨 月12日 の 審 議 で,す で に抵 当 法 の 方 向性 は決 ま っ て い た と言 っ て も過 言 で は な か ろ う。 しか し,最 終 的 な決 定 は 雨 月19日(2月9日)に 持 ち越 され た。

本 款 で は,雨 月19日 の抵 当 観 の確 定 に至 る まで の 議 論 を概 観 す る 。 な お,こ の 日の発 言 の 多 くは,す で に雨 月12日 の繰 り返 しで しか な く,従 っ て,本 款 で は, 特 に重 要 と思 わ れ る発 言 に 注 目 して い くだ け に留 め る 。

(イ)こ の 日の 会 議 で 最 初 に発 言 した の はボ ル タ リス で あ っ た 。 彼 は前 回 の ナ ポ レオ ンの 問 い に 答 え,「 ブ リ ュ メ ー ル11日 法 と法 定 抵 当権 に 関 す る 諸 原 則 とを 両 立 させ る こ とは可 能 で あ る 」242)と 冒頭 で 発 言 す る 。

で は,ど の よ う に両 立 させ る の で あ ろ う か 。共 和 暦7年 法 の 重 要 な 原 則 は 「抵 当 権 の 公 示 」 で あ る が,法 定 抵 当 権 の 存 在 は,婚 姻 事 実 の 公 知 性lanotori6t6

に よ っ て 公 示 され て い る の で,登 記 に よ る公 示 は不 要 で あ る と ボ ル タ リス は主 張 す る 。

「第 三 者 が 既 婚 者 を 見 る と き,第 三 者が 夫婦 財産 契約 が存 在 し得 る ことを予想 し な い こ と は,許 し難 い こ とで あ る。」243)

トレヤ ー ル は,そ もそ も契 約 相 手 が 既 婚 者 で あ る か否 か が 判 然 と しな い 場 合 が あ る と主 張 して い た の で あ るが,こ の 点 につ い て は何 ら回 答 して い な い 。

で は,仮 に法 定 抵 当 権 は 婚 姻 の事 実 に よ っ て 公 示 さ れ る と し て,債 権 額 の 特 定 は どの よ う に 考 え る の で あ ろ う か 。 この 点 に 関 し て は,プ レ ア ム ヌ ウが 主 張 し た よ う に 「そ れ は 不 可 能 で あ る」244)と回 答 す る 。 目 的 物 の特 定 に つ い て は

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明 確 な 言 及 は な い が,恐 ら く,被 担 保 債 権 が特 定 で きな い 以 上,そ れ に見 合 っ た担 保 目的 物 を 決 定(特 定)す る こ とが で きな い と考 え る の で あ ろ う。

しか し,彼 に よれ ば,合 意 に よ る抵 当 権 に つ い て は事 情 が 異 な る 。なぜ な ら,

「合 意 に よ る抵 当 権 は偶 発 的 な事 実 で あ り,そ の存在 を警告 しなけれ ばな らな い 」245)か らで あ る。 この よ う に,合 意 に よ る抵 当 権 に 関 し て は,登 記 の 必 要 性 を肯 定 す る。 と こ ろで,プ レ ア ム ヌ ウ と異 な り,ボ ル タ リス は抵 当 権 の公 示 の 有 用 性 を一 定 の 範 囲 内 で あ るが 承 認 して い た 。 そ う で あ る に も拘 わ らず,彼 は一 つ の 例 外 を認 め る こ と に よ っ て,全 体 の基 礎 が 揺 る が され る こ と を予 測 し な か っ た の で あ ろ うか?。 こ こで も,プ レ ア ム ヌ ウ報 告 の 検 討 時 に 有 した 疑 問246)が,再 び 頭 に擁 げ て くる 。

(ロ)ト レヤ ー ル は引 き下 が ろ う と しな い 。 ボ ル タ リス 等 の主 張 す る よ う に仮 に法 定 抵 当権 が 婚 姻 事 実 に よ っ て 公 示 さ れ て い る と して も,そ れ に よ っ て 被 担 保 債 権 額 が 公 示 さ れ て い る わ け で は な い247)と して,公 示 と と もに特 定 を 諦 め な い 。 さ らに,彼 は,ボ ル タ リス 等 と反 対 に,今 度 は,登 記 こ そ が 法 定 抵 当 権 を 強 固 な も の す る と主 張 す る の で あ る。 そ して,妻 は 実 際 に は登 記 を な し 得 ない とい う批 判 に 対 して,彼 は,次 の よ う な新 た な提 案 を 行 う。

「まず 最 初 に ,夫 に登 記 を取得 す る責 務 を課 さね ば な らない。 …夫 の登記 義務 が 十 分 で な い と思 う の で あ れ ば,夫 婦 財 産 契 約 の 認 容 と,そ の 登 録 を 行 う 公 証 人 に, 登 記 が 行 わ れ る よ う に 気 を 配 る 責 務 を 課 す 。 …[さ ら に,]登 録 所 官 吏receveurde enregistrementに,そ の 責 務 を課 す 。」248)

破 殿 裁 判 所 案 は,妻 が 未 成 年 で あ る 時 に,父 母 等 に登 記 義 務 を課 して い た(破 殿 裁 判 所 案 第26条249))が,ト レヤ ー ル は こ の 義 務 を 夫 に転 嫁 す る こ と を提 案

す るの で あ る。 こ の提 案 は,後 の トレヤ ー ル草 案 第45条 を 介 して,コ …一・ド ・シ ビル 第2136条 へ と受 け 継 が れ る こ と とな るで あ ろ う。

も っ と も,こ の よ う な提 案 に 対 して,プ レア ム ヌ ウ は,公 証 人 や 登 録 所 官 吏 が,夫 の 婚 姻 後 に取 得 す る 財 産 を 認 識 し得 る は ず が な い と して 非 難 す る250)。