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(1)【報告】研究所プロジェクト「東アジア・東南アジアにおける西洋近代法と慣習法の関係に関する研究」雑誌名号ページ発行年 URL. アジア文化研究所研究年報 48 406(1)-264(143) 2014-02-28 http://id.nii.ac.jp/1060/00006388/. Creative Commons : 表示 - 非営利 - 改変禁止 http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/deed.ja.

(2) 研究所プロジェクト. 平成25（2013）年度事業報告. 東アジア・東南アジアにおける西洋近代法と慣習法の関係に関する研究 Relations of Western Law and Local Customs of East Asia and Southeast Asia.

(3) 〔報告〕研究所プロジェクト. と慣習法の関係に関する研究研究代表者後藤武秀（研究員，法学部法律学科教授）. 本共同研究は，平成24年度から平成26年度までを期限として採択されたものである。研究の具体的課題は以下のとおりである。一研究の具体的課題１東アジア・東南アジアの諸国・諸地域においては西洋近代法に基礎を置く国家制定法によってそれぞれの国民の社会生活の多くが規律されるようになってきているが，しかし，それぞれの国・地域の固有の文化規範，固有の宗教規範が慣習法化され，依然として国民生活のとりわけ民事に関する生活規範に大きく影響している。それ故，単に国家制定法のみを考察対象としたのでは東アジア・東南アジアの諸国・諸地域の人々の法生活を理解することにならない。現実にこれらの地域において機能している法がどのようなものであり，またどのようにして国家制定法との調整が図られているのかという問題は，それ自体比較法学的にも比較法社会学的にもきわめて興味深い問題であるが，これらの地域における日本企業の経済活動が以前よりも格段に活発化している今日，その研究は単に学術的関心であるにとどまらず，広く日本企業の現地進出を支援する素地を作ることにもつながる。２このような課題のもとに，本研究においては，以下の２点について具体的事実を解明し，その上に立って慣習法と西洋近代法を基礎とする国家制定法の関係性に関する理論を構築することを目的とする。３解明すべき事実の第１は，東アジアにおける慣習法と国家制定法の関係である。東アジアは伝統中国法ないし伝統中国法の根底にある大家族制が慣習法の形成に大きく寄与しており，国家制定法が多くなってきた今日においても慣習法の機能が認められる。しかし，それらは国家制定法の表面的規定にさほど影響しておらず，むしろ実務ないし法運用の面で機能している。これについては，すでに後藤，井上が民事法を対象として解明してきたところであり，従来の研究成果の上に立って，台湾及び中国南部地域の慣習法と国家制定法の関係を商事法，家族法を対象として解明する。特に商事法の中でも会社法の分野で2011年に台湾，中国，韓国において時を同じくして法改正が行われているが，その実務面における対応の相違については本研究において解明していく。なお，平成25 年度は，韓国に関する研究を強化するために商法・保険法が専門で韓国籍の李芝妍准教授及び民法が専門の深川裕佳准教授の参加を得ることとした。４解明すべき第２点は，東南アジアにおける慣習法と国家制定法の関係である。この地域を代表するインドネシア，マレーシアにおいては，本来宗教規範であるイスラーム（法）がこれに帰依する国民生活の大きな部分を規制しており，伝統的なアダット（慣習法）と同化ないしは共存しつつその一部は国家制定法の中に取り組まれながら，協働する関係にある。従来，これらの法規範が個別に論じられることはあったが，その相関関係に関する研究は全くと言ってよいほど行われていな. ─ ─ 406 （ 1 ）. 東アジア・東南アジアにおける西洋近代法と慣習法の関係に関する研究. 研究課題：東アジア・東南アジアにおける西洋近代法.

(4) い。本研究では，家族，企業法制を対象としてこれら諸規範の相関関係を解明していく。東アジア・東南アジアにおける西洋近代法と慣習法の関係に関する研究. ５東アジア・東南アジアという広い地域を対象としてそれぞれの国・地域が有する西洋近代法を基礎とする国家制定法と慣習法との関係性，さらには宗教法との関係性を比較の観点から行った研究はほとんどない。その原因は，これらの地域が多様な言語からなり，一人の研究者の能力では十分カバーしきれないことにあると思われる。幸い，各地域の言語に通じた研究者の参加を得て研究チームを組織することができたので，従来にない研究成果を世に問うことができると確信している。６本研究では，各国・地域の研究者にも参加を得て，国内外で共同研究成果の発表の場を作ってきた。平成25年度は，以下のように研究発表会を開催した。 ○ 平成25年６月15日アジア文化研究所国際セミナー課題：東アジア・東南アジアにおける西洋近代法と慣習法の関係に関する研究 International Seminar: Relations of Western Law and Local Customs of East Asia and Southeast Asia 報告１：Indonesian Corporation Regulation Ms. Paramita Prananingtyas, SH, LLM（ディポネゴロ大学法学部講師）報告２：インドネシア会社法における企業統治について井上貴也（研究員，法学部教授）報告３：Hukum Adat; Hukumu Dinamis dan Problematikanya di Era Global Mr. Triyono, SH, MKn（ディポネゴロ大学法学部講師）報告４：日本統治下台湾における慣習法の変遷─妾について─ 後藤武秀（研究員，法学部教授）報告５：Menuntut Pemerintah Dalam Bidang Pendidikan: Perjuangan Rakyat di Mahkamah Konstitusi Murni Ramli（スラカルタ・スブラス・マレット国立大学教育学部講師） ○ 平成25年９月６日清華大学深圳研究生院国際セミナー報告１：日中商法交流の源朱大明（清華大学法学院講師）報告２：日本における商事法慣習 ─会社法制度を中心に─ 井上貴也（研究員，法学部教授）報告３：台湾における商慣習としての合股の変遷後藤武秀（研究員，法学部教授） ○ 平成25年11月１日韓国漢陽大学校法学研究所国際セミナー報告１：「日本民法における連帯債務規定の改正──相互保証理論による批判的検討」（報告者：深川裕佳） 일본민법에 있어서 연대채무규정의 개정 - 상호보증이론에 의한 비판적 검토 報告２：「日本における民法（債権法）改正と保険契約」（報告者：李芝妍） 일본민법（채권법）개정과 보험계약 報告３：「植民地時期台湾における笞刑」（報告者：後藤武秀） 식민지시기 대만에 있어서의 태형. ─ ─ 405 （ 2 ）.

(5) 二今後の課題法分野の慣習と近代法の関係である。これについては，深川が，慣習を考慮した近年の民事法特に債権法の改正問題を扱っている。第２は，民事法，特に商事・保険法分野における慣習と近代法の関係である。これについては，井上が，東アジア地域の商慣習と生じ立法の動向を研究し，内外の研究会で報告している。保険法も地域によって慣習の異なる分野であり，李が韓国における慣習と立法の動向を調査し，韓国の研究会で報告している。第３は，東南アジアにおける慣習法と近代法の関係であり，中田を中心に，インドネシアの研究者の研究成果を収集している。第４は，近代法形成時期における慣習法と近代法の関係であり，後藤が担当し，成果を発表してきた。研究全体をまとめ上げる理論枠の形成は，第３年目の最大の課題であり，民事法の各分野を通ずる一般理論の構築を試みる。. ─ ─ 404 （ 3 ）. 東アジア・東南アジアにおける西洋近代法と慣習法の関係に関する研究. 本学側共同研究者の研究成果は，大別して４つに分けることができる。第１は，民事法，特に民.

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(7) Seminar Hubungan Hukum Negara, Hukum Adat dan Hukum Agama di Negara Asia dan Asia Tenggara （東アジア・東南アジアにおける国家法，慣習法，宗教法の関係）. 22 Desember 2012 Fakultas Hukum, Universitas Dhiponegoro, Semarang, Indonesia.. Penyelenggara Seminar（共催）： Asian Cultural Research Institute（ACRI） , Toyo University, Tokyo, Japan. Fakultas Hukum, Universitas Diponegoro, Semarang Indonesia. Pusat Studi Asia（PSA） , Universitas Diponegoro, Semarang, Indonesia..

(8) Seminar 「東アジア・東南アジアにおける国家法，慣習法，宗教法の関係」 “Hubungan Hukum Negara, Hukum Adat dan Hukum Agama di Negara Asia dan Asia Tenggara” Di Fakultas Hukum Universitas Diponegoro, Semarang, Indonesia 22 Desember 2012. １．東アジアにおける慣習法の位置づけと機能（Kedudukan dan Fungsi Hukum Adat di Asia Timur）後藤武秀（Takehide Goto）東洋大学法学部（Fakultas Hukum Toyo University）/ アジア文化研究所研究員（Researcher, ACRI（Asian Cultural Research Institute））,Toyo University. ２．インドネシアのムスリムの婚姻・離婚をめぐる裁判と法に関する研究の可能性（Potensi Penelitian tentang Peradilan dan Hukum tentang Pernikahan dan Perceraian Muslim di Indonesia）中田有紀（Yuki Nakata）東洋大学法学部（Fakultas Hukum Toyo University）/ アジア文化研究所研究員（Researcher, ACRI（Asian Cultural Research Institute））,Toyo University. ３．Dinamika Relasi Hukum Negara Dengan Hukum Adat : Studi Kasus Pengakuan Hak Ulayat Atas Tanah （国家法とアダット法の関係性：土地の共有権（ハック・ウルヤット）認識の事例）スキルノ（Sukirno）ディポネゴロ大学法学部（Fakultas Hukum Universitas Diponegoro）４．企業統治の変遷と日本での慣習（Transisi dan Praktek Tata Kelola Perusahaan di Jepang）井上貴也（Takaya Inoue）東洋大学法学部（Fakultas Hukum Toyo University）/ アジア文化研究所研究員（Researcher, ACRI（Asian Cultural Research Institute））,Toyo University. ５．Dinamika Perkembangan Sasi Laut di kepulauan Kei, Maluku （マルクのケイ島におけるサシ・ラウットの展開）スリワハユアナニンシ（Sri Wahyu Ananingsih）ディポネゴロ大学法学部（Fakultas Hukum Universitas Diponegoro）６．わが国際私法における本国法の決定（Studi tentang hukum Negara dalam di Hukum Perdata Internasional Jepang）佐々木彩（Sai Sasaki）国立苫小牧高等専門学校（Tomakomai National College of Technology）/ アジア文化研究所研究員（Researcher, ACRI（Asian Cultural Research Institute））,Toyo University. ※通訳（Penerjemah）：ムルニ・ラムリ（Murni Ramli），中田有紀（Yuki Nakata）. ─ ─ 401 （） 6.

(9) ADAT DI ASIA TIMUR Takahide Goto Pembentukan hukum negara di Asia Timur dan Asia Tenggara berlangsung setelah negara-negara di kawasan ini dipengaruhi oleh hukum-hukum modern dari negara-negara barat. Pada masa pra modern, hukum adat dan undang-undang yang dimiliki oleh masing-masing negara belum diintegrasikan ke dalam hukum modern. Oleh karean itu, bagaimana hubungan kerjasama disepakati antarnegara terkait dengan hukum adat dan hukum negara di masing-masing negara bersangkutan yang dapat dipahami melalui bagaimana masingmasing negara atau kawasan mengalami proses modernisasi, merupakan topik penelitian yang penting. Selain itu, di Indonesia, hukum agama bersanding dengan hukum negara dan hukum adat, sehingga mewarnai ciri khas pembentukan sistem hukum di Indonesia. Dalam penelitian kerjasama ini, topik yang diangkat adalah hubungan atau keterkaitan antara hukum adat, hukum negara, dan hukum agama di negara Asia Timur dan Asia Tenggara yang ditinjau dari tiga karakter kawasan, sebagai berikut : Pertama, karena hukum negara yang berdasarkan hukum sipil benua Eropa telah diintegrasikan secara cepat, dan dalam proses pemberlakuan hukum yang bersifat tradisional, hukum adat tidak secara memadai dimasukkan ke dalam sistem hukum, maka di beberapa wilayah lahir perbedaan antara hukum adat dengan sistem hukum. Misalnya di Jepang, otoritas hukum berperan besar dalam pengaturan kedua jenis hukum tersebut. Dan dalam hal itu, terkait dengan perkembangan kapitalisme modern, pembaharuan trasaksi hukum adat yang dibentuk memperoleh persetujuan pada otoritas, dan secara de facto memiliki fungsi yang sama dengan hukum negara. Kedua, di antara negara-negara Asia Timur, di daerah yang pernah dijajah oleh Jepang, yaitu Taiwan dan Korea, introduksi hukum Eropa dilakukan melalui pemberlakuan hukum Jepang. Terkait dengan proses tersebut, hukum adat setempat, misalnya di Taiwan, secara substansial sangat dihargai/dihormati, tetapi pada kenyataannya, dalam rangka mengasimilasi hukum Jepang, tanah untuk menerapkan hukum domestik Jepang secara langsung dibangun. Adapun di Korea, asimilasi sistem Jepang di dalam hukum keluarga dll dikembangkan dengan pemaksaan. Ketiga, Asia Tenggara, terutama di Indonesia, hukum negara dan hukum Islam, serta hukum adat secara parallel diterapkan. Struktur hukum yang berlapis seperti ini muncul di Indonesia akibat pengaruh dari kolonialisasi Belanda. Negara-negara Islam di Asia Tenggara, seperti Malaysia misalnya, pada abad 17 tidak mengalami penjajahan, struktur hukum Islam dan hukum negaranya sama juga berlaku sama seperti Indonesia. Seperti itulah, masing-masing wilayah berbeda strukturisasi sistem hukumnya, baik negara-negara di Asia Timur maupun di Asia Tenggara, tetapi pada era globalisasi saat ini, terutama terkait dengan perdagangan luar negeri, pembentukan undang-undang atau hukum negara tidak ada perbedaan. Tetapi, dalam kehidupan rakyat sehari-hari ataupun kegiatan bisnis dalam negeri, sistem hukum berfungsi dengan adanya. ─ ─ 400 （ 7 ）. 東アジア・東南アジアにおける西洋近代法と慣習法の関係に関する研究. KEDUDUKAN DAN FUNGSI HUKUM.

(10) KEDUDUKAN DAN FUNGSI HUKUM ADAT DI ASIA TIMUR. perbedaan hukum adat dan hukum agama. Lebih dari itu, untuk memahami karakteristik pembentukan sistem 東アジア・東南アジアにおける西洋近代法と慣習法の関係に関する研究. hukum di masing-masing kawasan, kita perlu memahami saling keterkaitan antara hukum negara dengan berbagai spesifikasi yang lain. Pada makalah ini, kami akan mengulas kasus yang spesifik, yaitu pada masa Japan modern dan masa penjajahan Jepang di Taiwan (1895 sd 1945). Di Jepang, hukum adat sama sekali tidak dimasukkan dalam hukum pada masa kompilasi hukum modern, tetapi dalam pengadilan pernah ada keputusan yang didasarkan pada hukum adat. Dan kebiasaan atau praktek yang muncul dalam perkembangan industri sejak modernisasi juga diakui di pengadilan. Di Taiwan, pada masa penjajahan Jepang, hukum adat memang dihargai, tetapi di pengadilan, dipergunakan pendekatan hukum domestik Jepang, yaitu hukum individualisme modern.. 399 （ ─ ─ 8 ）.

(11) 後藤武秀東アジア・東南アジアにおいては，西洋諸国から近代法を受容してそれぞれの国家法を形成したので，前近代におけるそれぞれの国の慣習法や制定法規範は必ずしも近代法の中に取り込まれたわけではなかった。その結果，それぞれの国や地域の慣習法と国家法とがどのような協働関係を持って今日に至っているかは，それぞれの国，地域の近代化過程を理解し，その特徴を考える上で重要な研究課題である。他方，インドネシアにおいては宗教法がこれらの法と共に協働する関係を示しており，それがインドネシアの法体系の特徴ともなっている。本共同研究では，東アジア及び東南アジアにおける国家法，慣習法，宗教法の関係性を解明することを課題とし，さしあたりこれらの地域の特徴を以下の３種に分類する。第１に，ヨーロッパ大陸法を基礎とする国家制定法が急速に整備されたために，伝統的法秩序，慣習法が十分に制定法に取り込まれておらず，制定法と慣習法に差異が生じている地域，例えば日本では，判例が両者の調整に当たって大きな役割を果たしている。また，そこでは，近代資本主義の発達に伴って新たに形成された取引慣習が判例における承認を得て，事実上制定法と同等の機能を果たすことがあった。第２に，東アジア諸国の中で，日本による植民地支配を経験した地域，すなわち台湾，韓国においては，ヨーロッパ大陸法の導入は日本法を媒介として進められた。その過程で，現地の慣習法は，台湾では相当尊重されたが，しかし実際には，日本法への同化が進み，日本内地法の直接適用の土壌を形成した。韓国では，家族制度などで強制的に日本型秩序への同化が進められた。第３に，東南アジア，特にインドネシアにおいては，国家制定法とイスラーム法及び慣習法の並行適用が行われている。このような重層的法構造は，インドネシアがオランダ支配の時代を経験したことに原因がある。東南アジアのイスラーム諸国，例えばマレーシアにおいては，17世紀における植民地支配の経験はないが，イスラーム法と国家制定法という構造はインドネシアと同様に存在している。このように各地域によって異なる東アジア，東南アジアの国々の法構造であるが，今日のグローバル化時代においては，とりわけ対外取引の分野等を中心として国家制定法が優位を占めることに異論はない。しかし，国民の日常生活，あるいは国内の商業活動においては，慣習法及び宗教法が程度の差こそあれ，機能している。それゆえ，これらの地域の法文化的特性を理解していくためには，国家制定法とその他の規範との相互関係性を解明することが必要である。本報告では，具体的ケースとして，近代日本及び日本統治時期の台湾（1895年から1945年）を取り上げてみる。日本では，慣習法は近代法典編纂時に法典の中に取り込まれることはほとんどなく，裁判において慣習に基づく判決を下すことがあった。また，近代以降の産業の発達に伴って生み出された慣習も裁判において承認されるようになった。台湾では，日本統治時期に慣習の尊重がうたわれたが，裁判を通じて日本内地法，すなわち近代個人主義法への接近が図られた。. ─ ─ 398 （ 9 ）. 東アジア・東南アジアにおける西洋近代法と慣習法の関係に関する研究. 東アジアにおける慣習法の位置づけと機能（報告要旨）.

(12) 東アジア・東南アジアにおける西洋近代法と慣習法の関係に関する研究. 東アジアにおける慣習法の位置づけと機能後藤武秀１はじめに 19世紀末以降，日本を始め東アジア諸国が国家法体系の基礎として導入したヨーロッパ大陸法は，18世紀に隆盛を極めた近代自然法論を思想的基礎とし，すでに継受されていたローマ法を制度的基礎として形成されたものであった。フランス民法典は，その典型である。他方，ドイツにおいてはゲルマンの慣習法との調整に多くの年月を割いたが，19世紀末に法典が完成した。ヨーロッパ諸国においては，ローマ法という共通の基礎が中世にすでに存在していたことから，近代法典の編纂はその基礎の上に各地域の慣習法を調整することによって可能であった。それでも，フランス民法典が完成してからドイツ民法典が完成するまでには100年近くの歳月を必要とした。特にドイツではローマ法に依拠するのかゲルマンの慣習の採集に時間をかけるのかといういわゆる法典論争が起こったために多大な時間を費やした。ローマ法という共通の基礎があっても法典の編纂には時間が必要であったのであるが，19世紀中葉以降に西洋諸国のアジア進出に対抗して独立国家としての地位を維持するために急遽ヨーロッパ大陸法を導入して近代国家の法制度を確立しなければならなかった東アジアとりわけ日本においては，自国の慣習法を採集してヨーロッパ大陸法との調整を図るには，十分な時間が許されなかった。近代法典の編纂に多くの時間を割くならば，西洋列強から近代国家として承認を受けることはできず，それは独立国家としての地位を維持することにならなかったのである。他方，東アジア諸国の中で，台湾，韓国は，日本による植民地支配を経験する中で日本法を媒介としてヨーロッパ大陸法を導入した。もちろん，ここにおいては，慣習法は日本による植民地支配に不都合がないものは温存されたが，不都合であると認識されたものは否定され，葬り去られていった。東アジア諸国が近代法典を有するに至る過程において，それぞれの国，地域に存在していた慣習法が辿った道は概ねこのようなものであろう。ところで，東アジア諸国に共通しているのは，宗教法の伝統を有していないということである。もとより，東アジア諸国では程度の差こそあれ，儒教規範が社会秩序ないしは社会道徳を形成する上で大きな役割を果たしているが，それは宗教とは異なるものである。したがって，東アジア諸国では，世俗法の枠組みの中でヨーロッパ大陸法と慣習法との相克を検討してみることができよう。これに対して，東南アジア諸国においては，事情は若干異なる。特にインドネシアにおいては，宗教法，世俗法，慣習法という法の三層構造が歴史的に展開されてきている。すなわち，オランダ統治時代に導入された法規範がアダットとして今日においても機能しており，また，イスラームがインドネシアの大半に及び人口の90パーセントをムスリムが占めるようになると，当然にイスラーム法が世俗の秩序においても大きな役割を占めている。また他方では，グローバリズムの潮流の中で世俗規範が成文法として形成されるようになってきている。. ─ ─ 397 （ 10 ）.

(13) 東アジアにおける慣習法の位置づけと機能. ２研究課題の概要. れらの地域における法の構造は概ね次のようになろう。第１に，ヨーロッパ大陸法を基礎とする国家制定法が急速に整備されたために，伝統的法秩序，慣習法が十分に制定法に取り込まれておらず，制定法と慣習法に差異が生じている地域，例えば日本では，判例が両者の調整に当たって大きな役割を果たしている。また，そこでは，近代資本主義の発達に伴って新たに形成された取引慣習が判例における承認を得て，事実上制定法と同等の機能を果たすことがあった。第２に，東アジア諸国の中で，日本による植民地支配を経験した地域，すなわち台湾，韓国においては，ヨーロッパ大陸法の導入は日本法を媒介として進められた。その過程で，現地の慣習法は，台湾では相当尊重されたが，しかし実際には，日本法への同化が進み，日本内地法の直接適用の土壌を形成した。韓国では，家族制度などで強制的に日本型秩序への同化が進められた。第３に，東南アジア，特にインドネシアにおいては，国家制定法とイスラーム法及び慣習法の並行適用が行われている。このような重層的法構造は，インドネシアがオランダ支配の時代を経験したことに原因がある。東南アジアのイスラーム諸国，例えばマレーシアにおいては，17世紀における植民地支配の経験はないが，イスラーム法と国家制定法という構造はインドネシアと同様に存在している。このように各地域によって異なる東アジア，東南アジアの国々の法構造であるが，今日のグローバル化時代においては，とりわけ対外取引の分野等を中心として国家制定法が優位を占めることに異論はない。しかし，国民の日常生活，あるいは国内の商業活動においては，慣習法及び宗教法が程度の差こそあれ，機能している。それゆえ，これらの地域の法文化的特性を理解していくためには，国家制定法とその他の規範との相互関係性を解明することが必要である。３日本の近代法形成期における慣習の取り扱い日本は1868年に近代国家としてのスタートを切った。それまでの武家政権とは異なり，西欧列強の統治方式を模倣して独立を維持するための諸制度を形成して行った。近代国家の特徴の１つは，法治主義である。そのためには西欧流の法制度を確立しなければならなかった。しかし，個人主義に基づく法を持たなかった日本は，当初はフランス人の法律顧問であるボアソナードに個人主義原則に基づく民法典の起草を依頼し完成したが，日本の家族制の伝統を破壊するものであるという批判が起こった。議会では批判派が多数を占めたためにこの民法典は実施されることなく葬られた。そこで新たに西欧諸国に留学経験のある日本人法律家が，特にドイツ民法典を模範として民法典を起草した。この民法典は，結果的にはドイツ民法典よりも早く1898年に公布され，今日の日本の民法典の基礎となっている。政府は，民法典の編纂よりも前に日本各地の慣習を採集したが，地域差が大きいこともあって，慣習採集の成果は立法にはほとんど反映されることがなかった。民法典には慣習の適用に関する一般条項が置かれたことから，日本各地の慣習は，裁判において採用されることとなった。また，特に各地の状況が多様な慣習である入会権，すなわち山林原野の共同利用については，特に条項を設けて，各地の慣習を尊重することが示された。次に，近代産業の発達に伴い，民法典が予想していなかった民事慣習が新たに生じた。これも裁判所が認めることによって事実上の法律と同様に機能することとなった。そのような例の典型が譲. 396 （ ─ ─ 11 ）. 東アジア・東南アジアにおける西洋近代法と慣習法の関係に関する研究. 以上に簡単に東アジア・東南アジアのいくつかの地域の法状況について概観したところから，こ.

(14) 東アジアにおける慣習法の位置づけと機能. 渡担保である。東アジア・東南アジアにおける西洋近代法と慣習法の関係に関する研究. 日本の近代産業は軽工業から出発した。特に，明治時代以前から北関東地域では家内制手工業によって織物が盛んに生産されていたこともあって，明治時代初期に殖産興業政策を受けて紡績業が発達した。近代軽工業としての紡績業は，当然のことながら紡績機械を必要とする。当時の日本には紡績機械を製造する技術がなかったので西洋，特にドイツから機械を輸入した。機械は高価なので購入に要する費用を銀行から借り入れる。銀行としては担保を要求するが，購入費用に見合うだけの担保物権が存在しない場合が多々発生した。そこで銀行は，機械そのものを担保とする方式を生み出した。担保権について，厳格な法定主義をとる民法典には，このような形式の担保権は存在しない。しかし，これを保護しないとなると，紡績業者が破産したときに機械は必ずしも銀行の債権の担保として銀行の支配下に置かれるとは限らず，その他の債権者の手に渡ってしまう可能性がある。そのような事態が生ずれば，銀行金融を中心として近代産業を育成していこうという政策にも背理する。そこで，裁判所は，このような機械そのものを担保物権の１つとして保護することとした。民間で行われだした商業上の慣習を裁判所が追認することによって民法典に存在しない担保制度を裁判を通じて創造していったのである。このように，裁判所が民法典に存在しない慣習を追認することによって判例を形成し，実務会においては判例を中心として法が機能しているというのが日本の法制度の特徴となっている。４具体的ケーススタディとしての台湾における国家制定法と慣習法の関係─歴史的考察─ 台湾は，中国大陸福建省の東海上にある島嶼であり中華民国が支配している。1949年に中華人民共和国が成立して以来，中華人民共和国もまた台湾の支配の正統性を標榜しているが，実質的意味で，今日においては中華民国の支配下にあると考えてよい。この台湾は，1895年に日清戦争終結時の日清条約により日本に割譲され，日本の植民地となった。以来，50年間，1945年まで台湾は日本の領土であった。この時期に，植民地経験下における国家制定法と慣習法の関係性が問われた。というのも，日本は，明治維新以来西洋の文物を積極的に取り入れて近代国家としての道を歩み始め，法制度にしてもドイツ法を中心とするヨーロッパ大陸法を基礎とした諸法典を編纂しており，台湾において適用される日本法は，ヨーロッパ大陸法系に属する法であった。ところが，台湾は日本による統治が始まるまでは中国清朝の支配に属しており，そこにおいて適用されていた法は律令法系に属する中国大陸の法と現地の慣習法規範であった。そこに大きな矛盾が生じたのである。日本の台湾統治当局である台湾総督府では，台湾の慣習と日本内地の法制度との乖離に直面し，現地事情を優先する統治政策を実施した。これが1996年に発布された六三法と呼ばれる台湾統治基本法に示された。六三法は，台湾の現地の事情は日本内地とは異なるという前提で，現地の統治機関である台湾総督に広大な立法権を付与した。本来，行政の一部門の長である台湾総督が日本内地の議会の承認を得ることなく台湾にのみ適用できる法を制定するということは，立法権は議会にあると定めた当時の憲法に違反する疑いが濃厚であった。しかし，日本内地とは距離も離れており，言語も民族も風習も異なる台湾に必要な立法措置を，日本内地において台湾の実情を知らない議員が立法することには無理があるので，台湾総督に立法権を委任する方式は，現実的な統治方式であった。台湾総督は委ねられた権限に基づき，台湾統治に必要な法的措置を講じていった。ところで，この時期，台湾島内には，台湾人（当時の言葉では本島人，日本が台湾を統治する前から台湾に居住する漢族系の人々），清国人，外国人，日本人，及びいわゆる原住民がいた。台湾総督は，これらの人々が関係する民事事件について，適用法を次のように定めた。すなわち，日本人が関係する事件については日本内地法を適用する。台湾人と清国人が関係する民事事件について. 395 （ ─ ─ 12 ）.

(15) 東アジアにおける慣習法の位置づけと機能. は，現地の慣習に従う。国人の間の争いの場合には，台湾の慣習であった。ところが，日本人裁判官には台湾の慣習がどのようなものであるか，十分にわからない。そこで，台湾総督府は，臨時台湾旧慣調査会を設置して，日本人法学者を招聘して台湾の慣習に関する大規模な調査を行った。この調査の結果は，裁判実務などに活用された。また，慣習のうち，特に立法による規制が必要と考えられたものについては，法律制定が試みられた。親族相続，小規模商業組織（合股），祭祀に関する土地（祭祀公業）について，法律案が作成されたが，実施するには至らなかった。なぜなら，法律案作成の直後，台湾統治基本法である六三法が改正され，日本内地法の直接適用を原則とする法三号が制定されたからである。法三号の原則は，日本内地法の直接適用であり，現地の特殊事情に鑑み特別の措置が必要な場合に限って台湾総督が立法権を有したが，その範囲は著しく小さくなった。とはいえ，台湾人の全生活にわたって日本内地法が実施されるならば，伝統的な習俗や慣習は否定されてしまい，民衆の反発が予想されることから，一定の例外を設けた。すなわち，親族相続，祭祀公業については，従来の慣習を維持し，日本内地法を適用しないという措置をとったのである。合股については，日本内地商法に慣習法の適用規定があることから，あえて例外措置とせず，慣習法の１つとして対処することとした。以上に略述したように，日本統治下の台湾においては，台湾人の慣習は尊重されたが，しかしはたして，裁判の場で尊重されるはずの慣習は，本当に台湾人の慣習であったのかどうか。日本人裁判官によって何らかの加工が施されることはなかったのかどうか。この点は極めて疑わしい。むしろ，日本人裁判官によって，日本法上の概念構成に近い形で台湾の慣習を加工していた可能性が大きい。そのような事例を少し検討してみよう。 ⑴ 祭祀公業の場合祭祀公業というのは，生前に財産の一部を相続の対象外として，死後この財産を基に永久に祭祀を行うことを目的として設定された主として土地を中心とする財産である。台湾には，祭祀の永久性こそが来世を生きるうえで必要不可欠の行事と観念されており，子孫がこれを永久に継続する。祭祀には一定の資金が必要であることから，生前に一定の財産を永久に処分することを禁じて，祭祀費用に充当することを内容とする契約書を作成する。このようにして生前に設定した土地は，相続の対象から除外され，永久に処分することのできない土地とされた。日本統治時代のある時期の調査によれば，このような土地が台湾には２万件以上もあった。ところが，日本による統治が始まると，このような土地を処分して土地の流通を促進する必要が生じた。そこに生じたのが法的問題である。先ず，このような土地の所有権者は誰であるかが問われた。台湾人の慣習によると，このような土地の所有権者は生前に祭祀公業として設定した祖先，すなわち祭祀を受ける者である。子孫には所有権はない，というのが台湾人の観念であった。しかし，死者が所有権者であるという観念は，ヨーロッパ大陸法を基礎とする日本内地法には存在しない観念である。法益は，出生から死亡までの間のみ認められるというのが近代法の原則であるからである。では，このような台湾人の所有観念を否定して，ではいったい誰が所有権者かという問題が新たに生じる。当時の日本人法律家による研究によれば，台湾人の慣習に最も近いのは，子孫全員が総有関係において所有するというものである。しかし，総有の場合は，関係者全員の承諾がないと土地の処分はできない。何百年も経過したような祭祀公業では，子孫だけでも数百人に上り，現実問. 394 （ ─ ─ 13 ）. 東アジア・東南アジアにおける西洋近代法と慣習法の関係に関する研究. 以上のような措置を取ったために，裁判において適用される法は，台湾人同士，又は台湾人と清.

(16) 東アジアにおける慣習法の位置づけと機能. 題としては全員一致による処分というのは不可能である。東アジア・東南アジアにおける西洋近代法と慣習法の関係に関する研究. そこで，裁判所は，祭祀公業を一種の慣習法上の法人とみなすこととした。法人であれば，その執行機関の承認によって処分することが可能となるからである。また，子孫全員を一種の社員とみなして，執行機関の決定を確定するために社員の過半数の合意によって処分が可能なように解した。以上に見たように，台湾統治基本法上，台湾の慣習の尊重がうたわれてはいたが，実際には，裁判所は慣習とは異なる理解を示したのである。それは，土地の処分という現実的要請に応えるための措置であったということができよう。 ⑵ 合股の場合合股というのは，商業を営むために数人の者が出資する出資契約のことである。中国では男子均分相続が行われていたが，被相続人が商業を営んでいる場合，これを分割すると商業の維持が困難であることから，相続人に股份と称する持ち分権を分配したことに源流があるとされる。台湾でも，このような形態の商業が行われていた。合股では，出資者である股東は，直接経営に関与してもよいし関与しなくてもよい。出資比率に応じて配当を受ける。その点では今日の株式会社の株主とよく似ている。台湾における合股の慣習では，股東の負担する責任は，出資分に限り，しかも連帯責任はないというものであった。しかし，裁判所は，連帯責任とすることによって，事実上，合股の股東の無限責任を求める判決を下した。これに対して，台湾の慣習とは異なるという批判があったが，裁判所は取引の安全，債権者保護という観点から台湾の慣習をあえて採用せず，新たな見解によって合股の債権者を保護したのである。. 393 （ ─ ─ 14 ）.

(17) tentang Pernikahan dan Perceraian Muslim di Indonesia Yuki Nakata Presentasi ini akan diskusikan bagaimana potensi penelitian bidang hukum pernikahan dan percaraian Muslim di Indonesia untuk sekarang dan masa depan. Setelah merdeka, walaupun Negara Indonesia menetapkan hukum Negara yang banyak mengacu hukum Belanda, hukum Agama dan hukum Adat diperlukan untuk menyelesaikan masalah antara masyarakat berbagai suku dan agama di Indonesia. Hukum Pernikahan ditetapkan pada 1974, yaitu Undang-undang RI No.1 tahun 1974 tentang perkawinan. Di dalam pasal 2 ayat (1) ditetapkan bahwa ’Perkawinan adalah sah, apabila dilakukan menurut hukum masing-masing agamanya dan kepercayaanya itu’. Sekitar 90% penduduk Indonesia itu muslim. Mereka perlu mencatat pernikahan secara resmi sesuai dengan hukum negara sekaligus mengikuti hukum Islam ketika mau menikah dan bercerai. Jika terjadi sengketa perceraian antara suami istri muslim, sengketa itu diselesaikan sesuai dengan hukum Islam di pengadilan agama, salah satu lembaga pengadilan di negara Indonesia. Instruksi presiden Republik Indonesia No.1 tahun 1991 menetapkan KHI: Kompilasi Hukum Islam sebagai hukum/peraturan untuk muslim di Indonesia. KHI dipakai sebagai salah satu sumber hukum untuk para hakim di Pengadilan Agama di Indonesia. Di dalam KHI ini ada 3 buku yaitu buku satu adalah Hukum Perkawinan, Buku dua adalah Hukum Kewarisan dan Buku tiga Hukum Perwakafan. Buku satu KHI digunakan sebagai salah satu hukum/peraturan pernikahan dan perceraian untuk Muslim di Indonesia. Awal 1990an berbagai organisasi masyarakat muslim di Indonesia mulai kegiatan untuk Islamisasi kehidupan masyarakat (muslim) di Indonesia (Hefner2002 dan lain-lain). Khususnya setelah ICMI (Ikatan Cendekiawan Muslim Indonesia) diakui sebagai organisasi sosial resmi pada 1991, berbagai organisasi Islam muncul dan aktif untuk kegiatan sosial, pendidikan dan politik di tengah masyarakat muslim di Indonesia. Kegiatan seperti ini dilakukan oleh muslim yang taat dan golongan menengah. Banyak masjid dan musholla yang merupakan tempat ibadah muslim didirikan di beberapa tempat di dalam maupun luar kota. Di masjid dan musholla berbagai kegiatan pendidikan dan dakwah dilaksanakan dan berkembang sebagai pendidikan non-formal (Nakata 2005). Sejak penerapan otonomi daerah tahun 2000, jumlah propinsi, kabupaten dan kota yang mengeluarkan Peraturan Daerah Shariah (Perda Shariah) semakin meningkat. Fenomena seperti ini terkait dengan fakta bahwa masyarakat muslim di Indonesia sekarang merasa pendidikan penting dan pembangunan sosial sesuai dengan etika dan aturan berdasarkan agama Islam supaya dapat memilihara tatanan sosial dalam di negara. Tetapi di sisi lain, kita melihat gerakan permintaan untuk mendukung situasi keberagaman agama dalam masyarakat Indonesia, dan permintaan persetujuan terhadap pernikahan beda agama. Karena masyarakat Indonesia sekarang semakin berkembang dalam bidang ekonomi maupun sosial dan hukum, perhatian. ─ ─ 392 （ 15 ）. 東アジア・東南アジアにおける西洋近代法と慣習法の関係に関する研究. Potensi Penelitian tentang Peradilan dan Hukum.

(18) Potensi Penelitian tentang Peradilan dan Hukum tentang Pernikahan dan Perceraian Muslim di Indonesia. berbagai pemikiran seperti ini di Indonesia sangat penting untuk melakukan dan mengembankan penelitian 東アジア・東南アジアにおける西洋近代法と慣習法の関係に関する研究. tentang hukum dan fakta perkawinan dan perceraian muslim di Indonesia.. 391 （ ─ ─ 16 ）.

(19) 法に関する研究の可能性中田有紀本発表では，社会・経済的な変化を遂げつつあるインドネシア社会において，ムスリムの婚姻・離婚をめぐる裁判と法について，今後の研究の可能性を探ることを目的とする。インドネシアは，独立後，植民地時代からのオランダ法を用いながら，段階を経て国家法（国内法）を制定してきた。他方で，イスラーム法やアダット法などの不文法も随時尊重してきた経緯がある。婚姻に関しては，婚姻法（婚姻に関する1974年法律１号）において，それぞれの宗教の法に従って婚姻を締結することが定められている。人口の90％を占めるイスラーム教徒の場合は，イスラームの宗教の法に従って婚姻関係を結び，離婚の際もイスラーム法の規定に従うことが求められる。イスラーム教徒間の離婚をめぐる紛争が生じた場合，イスラームの法規範に従って，宗教裁判所で解決される。しかし，宗教裁判所もまた，普通裁判所などの他の裁判所と同様にインドネシア国家の司法機関のひとつである。したがって，インドネシアのイスラーム教徒のための婚姻や離婚に関する法は，1991年に出された大統領令により，「イスラーム婚姻法」として『イスラーム法集成（KHI: Kompilasi Hukum Islam）』が定められた。それが宗教裁判所において婚姻や離婚をめぐる審理の際，法判断の重要な基準とされてきた。インドネシア政府が，『イスラーム法集成（KHI）』を編集し，それが裁判において活用されたのは，1991年以降のことである。ちょうど，インドネシア社会においてさまざまな分野でイスラーム化をめざす活動が顕在化した時期である。1990年代以降，インドネシアでは，中間層を形成する敬虔なムスリムが増加し，政治や経済活動において，イスラーム的な価値や規範を重視する傾向が高まった。そうした傾向は，文化的な側面においても顕在化したことは多くの研究者が指摘してきた（Hefner2002，見市2004他）。礼拝施設であるモスクは各地で設立され，イスラームの価値や規範に基づく生き方を次世代に継承するための教育的な営みも充実した（中田2005）。また，2000年以降，地方分権化が進むと，さまざまな州や県，市の条例には，イスラーム法に基づく規定（Perda Shariah）を制定する動きが見られた。グローバルな経済活動の展開や人の移動が活発になるなかで，インドネシア国内の社会秩序を維持するためには，イスラームの価値や規範に基づく社会形成や教育が必要であるという考え方が関係しているだろう。他方で，宗教の多様性を尊重し，異なる宗教間の婚姻の容認を求める動きもある。こうしたインドネシア社会の状況や人々の意識・考えを考慮することは，ムスリム人口が世界でも最も多いインドネシアにおける婚姻や離婚をめぐる法に関する研究において重要ではないだろうか。. ─ ─ 390 （ 17 ）. 東アジア・東南アジアにおける西洋近代法と慣習法の関係に関する研究. インドネシアのムスリムの婚姻・離婚をめぐる裁判と.

(20) 東アジア・東南アジアにおける西洋近代法と慣習法の関係に関する研究. インドネシアのムスリムの婚姻・離婚をめぐる裁判と法に関する研究の可能性中田有紀はじめに 1970年代以降，世界的なイスラーム復興現象がみられるようになり，社会・文化的な領域でイスラームの活性化が進んだ。インドネシアにおいては，特に1991年にイスラーム知識人協会（ICMI）が結成された頃から，社会のさまざまな場面において，イスラームが顕在化するようになった。人口の約90％がイスラーム教徒であるインドネシアは，世界最大のイスラーム教徒人口を抱える国家である。しかし，1945年のオランダからの独立宣言以来，インドネシアでは，憲法前文に掲げられる建国五原則（パンチャシラ）において，第一原則を「唯一神の信仰」とし，イスラームだけではなく，カトリック，プロテスタント，ヒンドゥー教，仏教の５つの宗教を認めてきた。2000年以降は，儒教が公認宗教に加えられることになり，現在では６つの宗教を公認宗教と位置づけている。国内の法については，独立後は，植民地時代からのオランダ法を用いながら，段階を経て国家法（国内法）を制定してきた。他方で，イスラーム法やアダット法なども尊重し活用してきた経緯がある。しかし，イスラーム教徒にとっては，日常生活におけるあらゆる行為が，イスラーム法の規範に則った行為であるかどうかということが重要である。本発表では，社会・経済的な変化を遂げつつあるインドネシア社会におけるムスリムの離婚をめぐる裁判と法について，今後の研究の可能性について検討したい。１．インドネシアの司法制度改革インドネシアの司法制度は，最高裁判所を頂点とし，そのもとに４つの裁判所系統が存在する。日本と同様に３審制が基本とされているが，インドネシアには簡易裁判所や家庭裁判所に相当するものはない。しかし，普通裁判系統，宗教裁判系統，行政裁判系統，軍事裁判系統による４種の裁判所の系統があり，訴訟内容によって担当する裁判所の系統が異なる。一般的な刑法や民法事案を裁くのは普通裁判（Peradilan Umum）系統であり，各州に高等裁判所（Pengadilan Tinggi），各県・市に地方裁判所（Pengadilan Negeri）が設置されている。宗教裁判（Peradilan Agama）系統も普通裁判所と同様，州に宗教高等裁判所（Pengadilan Tinggi Agama），県・市に宗教地方裁判所（Pengadilan Agama）を設置している。この他，行政訴訟を扱う行政裁判系統（Peradilan Tata Usaha Negara）と軍事裁判系統（Pengadilan Militer）も同様に，特定の州に限られるが，高等裁判所を，県・市に地方裁判所を開設している。司法制度に関して，法律の整備が進められたのは1970年以降だった。司法権基本法（1970年法律第14号）に基づいて，最高裁判所が各裁判所の法技術的な事項の監督権を有することになった。普. ─ ─ 389 （ 18 ）.

(21) インドネシアのムスリムの婚姻・離婚をめぐる裁判と法に関する研究の可能性. 通裁判系列および行政裁判系列は司法省，宗教裁判系列は宗教省，軍事裁判系列は国防省が持つとられる。さらに，宗教裁判については，宗教裁判に関する法律が（宗教裁判に関する1989年法律第７号）1989年に制定され，主として宗教裁判の手続きに関する規定が明確にされた。同法の第49条においては，宗教裁判の対象となる分野が規定されている。すなわち，イスラーム教徒間の婚姻，イスラーム法にもとづく財産事項（相続（waris），遺言（wasiat），贈与（hibah），そしてイスラーム法にもとづく寄付行為（寄進（wakaf），慈善（shadaqah）である。こうした決定に基づき， 1991年には，イスラーム教徒の婚姻，相続，寄進についての法判断の基準となる『イスラーム法集成（KHI: Kompilasi Hukum Islam』が大統領令としてまとめられた。インドネシアのイスラーム教徒に対する裁判において，裁判官が判断を下すうえでの根拠として活用されてきた（２）。これが制定されたのは1991年である。それまで各地方の裁判官によって判断の根拠は異なっていたが，『イスラーム法集成』が完成することによって，全国共通の「基準」が設けられた。このように司法に関する法整備が進められるようになったが，当時は，まだ裁判官を含む人事および予算に関する権限は，複数の省庁に委ねられていた。そのため，司法機関は，行政府の管理下にあると見なされ，このような体制は，司法権の独立を損ない行政権の突出を招いているという批判がなされることもあった（１）。1998年，スハルト体制が崩壊した後，司法機関の権限を許可する方向に法律は改正されていく。1999年には司法権基本法改正法（1999年法律第35号）が制定され，各裁判系列の裁判所の人事や予算についてはすべて最高裁判所の管轄下に置くことが定められた。さらに，司法権に関する法も新たに改訂され，2004年には司法権に関する2004年法律第４号が定められると，翌年の2005年には，1985年法律第14号（最高裁判所に関する法律）の改正についての 2005年法律第５号が定められ，最高裁判所の権限や責任が強化されることになった。２．宗教裁判の位置づけと役割 ⑴ 司法制度における宗教裁判所図１は，インドネシアにおける裁判のプロセスおよび４つの系統の裁判所数を示したものである。普通裁判所と宗教裁判所は，一般の人々の民事および刑事事件を扱うため，設置数は多い。控訴審を扱う宗教裁判系列の高等裁判所は，全33州のうち29ヶ所（29州）に設置されているのに対し，普通裁判系統の高等裁判所数は31ヶ所（31州）である（３）。しかし，第一審を扱う地方裁判所の数を比較すると，普通裁判系統よりも宗教裁判系統の裁判所の方が多い。県および市レベルでは，普通裁判所数（2009年現在）は310ヶ所であるのに対し，宗教裁判所数（2008年現在）は343ヶ所である。第一審地方裁判所（県・市レベル） ᬑ㏻⿢ุᡤ㸦310 ࣨᡤ㸧. ᐀ᩍ⿢ุᡤ㸦343 ࣨᡤ㸧. ⾜ᨻ⿢ุᡤ㸦25 ࣨᡤ㸧. ㌷஦⿢ุᡤ㸦23 ࣨᡤ㸧. 控訴審高等裁判所（州レベル）㧗➼ᬑ㏻⿢ุᡤ㸦31 ࣨᡤ㸧. 㧗➼᐀ᩍ⿢ุᡤ㸦29 ࣨᡤ㸧. 㧗➼⾜ᨻ⿢ุᡤ㸦4 ࣨᡤ㸧. 㧗➼㌷஦⿢ุᡤ㸦3 ࣨᡤ㸧. 破棄審および再審最高裁判所（首都ジャカルタに1ヶ所）. 図１インドネシアの裁判制度（三審制）. 388 （ ─ ─ 19 ）. 東アジア・東南アジアにおける西洋近代法と慣習法の関係に関する研究. いう構造になっていた。1985年には，最高裁判所の権限に関する法律（1985年法律第14号）が定め.

(22) インドネシアのムスリムの婚姻・離婚をめぐる裁判と法に関する研究の可能性. 2002年時では，宗教地方裁判所数は305ヶ所であった（４）ことを考慮すると，数年で30ヶ所以上新た東アジア・東南アジアにおける西洋近代法と慣習法の関係に関する研究. に地方レベルの宗教裁判所が開設されたことになる。３．宗教裁判の対象と適用法インドネシアにおいては，1974年法律第１号が，インドネシアのすべての国民に適用される「婚姻法」である。第２条⑴では，「婚姻は，それぞれの宗教および信仰の法にしたがって締結された場合に，有効である」と規定されている。イスラーム教徒が，イスラーム法に基づいて婚姻をめぐる問題に対処する根拠となっている。人口の大半をしめるイスラーム教徒の諸問題に対応する裁判所が宗教裁判所である。 1989年に制定された宗教裁判法（宗教裁判に関する1989年法律第７号）第49条において，宗教裁判の対象となる分野が規定されている。すなわち，イスラーム教徒間の婚姻，イスラーム法にもとづく財産事項（相続（waris），遺言（wasiat），贈与（hibah），また，イスラーム法にもとづく寄付行為（寄進（wakaf），慈善（shadaqah）と規定された。しかし，2006年の改正宗教裁判法（2006 年法律３号）が制定されると，宗教裁判において審理される対象はさらに拡大されることになった。旧法第49条が定める寄付行為については，寄進と慈善に加え，イスラーム法上，収入に対する義務的割合の定めがある喜捨（zakat）および自発的出損（infaq）も対象に含まれることになった。また，（５）シャリーア経済（ekonomi syari yah）の行為も宗教裁判所の管轄とすることが決定した。多くの. 課題を抱えているとはいえ，こうした展開は，イスラームの価値・規範を重視することを望む民衆の要望に応える傾向が高まっていることが大きく関係しているといえるだろう。そうした近年の変化が宗教裁判系統の地方裁判所数の増加にもつながっていると考えられる。しかし，実際に宗教裁判所において扱われる訴訟件数をみると，イスラーム教徒間の婚姻問題が主流である。宗教裁判法第49条の逐条解説（６）においては，宗教裁判の対象となる婚姻（perkawinan）に関する問題として，１．一夫多妻婚（複婚）の許可，２．親，後見人または直径親族に意見の相違がある場合の21歳未満の者の婚姻の許可，３．婚姻法規定適用の免除，４．婚姻阻止，５．婚姻登録官による婚姻拒絶，６．婚姻取り消し，７．夫または妻の義務怠慢の訴え，８．タラクによる離婚，９．離婚訴訟，10．共有財産処分，11．子の親権，12．責任を有すべき父親がそれを果たせない場合は，母親が子の養育ならびに教育費用を負担することができる，13. 夫による元妻への扶養料供与の義務の決定，もしくは元妻への義務の決定，14．子どもが嫡出か非嫡出かに関する判決， 15．親権停止に関する判決，16．後見人権限の停止，17．後見人権限が停止された場合，裁判官による別の後見人任命，18.18歳未満の子が両親を亡くし，また両親による後見人指名が無い場合，後見人を任命する，19．後見下にある子の財産に損害を引き起こした後見人に対する損害賠償義務の負担，20．子の出自決定，21．通婚するための説明拒絶に関する判決，22．婚姻に関する法律 1974年第１号以前に成立したり，また他の規定にしたがってなされたところの婚姻の有効性に関する証明，と規定している。上記のような婚姻をめぐる問題が生じた際は，『イスラーム法集成』における婚姻に関する規定が，インドネシア国内の宗教裁判所において，裁判官の判断の重要な根拠とされる。他方で，イスラーム教徒間の諸問題を扱う宗教裁判所であっても裁判の手続に関しては，宗教裁判に関する1989 年法律第７号とともに，「普通裁判系統において適用される民事訴訟法が適用されること」が同法の第54条で規定されている。つまり，宗教裁判において扱われる法は，イスラームの法規範を根拠とする『イスラーム法集成』とともに，宗教裁判の手続きに関する法律や普通裁判において適用される民事訴訟関連の法律等も用いられるということである。. 387 （ ─ ─ 20 ）.

(23) インドネシアのムスリムの婚姻・離婚をめぐる裁判と法に関する研究の可能性. 例えば，Mardani（2009：61−62）は，以下に示すさまざまな法が，現在のインドネシアにおけ. １）宗教裁判および一般（非宗教）裁判系統で適用される民事訴訟に関する法規定１．婚姻に関する1974年法律第１号および1975年政令第９号２．司法権に関する2004年法律第４号３．最高裁判所に関する1985年法律第14号の改正に関する2004年法律第５号４．最高裁判所に関する1985年法律第14号２）一般（非宗教）裁判所において適用される法規定１．HIR（Het Heziene Inlandsche Reglment）/RIB（Reglemen Indonesia yang diperbarui）改正インドネシア手続き法（規則）（民事訴訟法）２．RBg（Rechets Reglement Buitengewesten） /RDS: Reglemen untuk daerah seberang ジャワ・マドゥラ以外の地域の法（規則）（民事訴訟法）３．RSV（Reglemen opde burgerlijke Rechts Vordering）欧州人に対する民事訴訟法４．BW（Burgerlijke Wetboek）もしくは Kitab Undang-undang Hukum Perdata Eropa （ヨーロッパ民法典）３）宗教裁判において適用される法規定（７）１．宗教裁判に関する1989年法律第７号２．イスラーム法集成（KHI: Kompirasi Hukum Islam）に関する1991年大統領令第１号（８）（イスラーム法に基づく婚姻，相続，寄進に関する規定）３．ザカート運営に関する1999年法律第17号４．ワカフに関する2004年法律第41号５．宗教裁判に関する1989年法律第７号の改正に関する2006年法律第３号６．イスラーム経済に関する法規定（９）イスラーム経済法集成（Konpirasi Hukum Islam）など。４）その他の法規法源１．インドネシア共和国最高裁判所令２．インドネシア共和国最高裁判所回令３．インドネシア共和国最高裁判所決定４．不文法に基づく法規定 ※2004年法律第４号（司法権に関する法）第28条⑴においては，裁判官は，社会において有効な法的価値や正義観念を精査し（menggali），従い（mengikuti），熟知すること（memahami）」が明記されている。. ４．離婚をめぐる最高裁による判決文の例ここでは，イスラーム教徒間の離婚に関する最高裁判所における破棄審の判決文について検討する。破棄審もしくは再審の請求があった場合，最高裁判所が対応する仕組みになっている。最高裁判所には，最高裁長官１名を頂点とし，その下に副長官２名がいる。組織構成は，裁判部門と非裁判（行政）部門に分けられるており，裁判部門においては，最高裁の裁判官団から選出された７名の委員長（Ketua Muda），すなわち，①行政裁判委員長 ②普通民事裁判委員長，③特別民事裁判委員長 ④一般刑事裁判部長，⑤特別刑事裁判部長，⑥宗教裁判委員長 ⑦軍事裁判委員長が存在する（10）。その下に裁判官らが存在する。2010年の時点では，登録されている最高裁裁判官は31名とされていた（11）が，最高裁判所に申請された破棄審もしくは再審請求は，最高裁判所書記官によって受理・精査された後，最高裁判所長官（Ketua Mahkamah Agung）は，どの裁判官（判事）集団によって審理されるべきか検討する（12）。宗教裁判として扱われるべき破棄審もしくは再審請求であることが判断されると，最高裁では，宗教裁判部長が率いる裁判官集団らによって，審理・検討. 386 （ ─ ─ 21 ）. 東アジア・東南アジアにおける西洋近代法と慣習法の関係に関する研究. る宗教裁判で紛争を解決する際の法源として位置づけている。.

(24) インドネシアのムスリムの婚姻・離婚をめぐる裁判と法に関する研究の可能性. が進められる。東アジア・東南アジアにおける西洋近代法と慣習法の関係に関する研究. 2007年８月29日の最高裁判所における破棄審請求の判決文（13）は，第一審の判決はジョグジャカルタ特別州スレマン県の宗教地方裁判所で，第二審の判決はジョグジャカルタ特別州宗教高等裁判所で出されたものである。＜ジョグジャカルタ特別州スレマン県宗教裁判所における第一審＞第１審では，原告（妻）は被告（夫）との離婚を請求し，子の養育権および夫からの養育費の支払いと夫婦の共同財産の分与を求めた。原告側の離婚理由には，「被告が，（イスラーム教徒から）カトリック教徒になったこと」が含まれている。イスラーム法集成（Kompirasi Hukum Islam）の「第１編婚姻法」第116条には，離婚の事由が規定されている。ｆ「夫婦の間に継続的な不和と口論が生じ，家庭で円満に暮らす見込みがない」のほか，ｈ「家庭内の不和を生じさせる宗教の改宗また背教」とある。この点は，妻側の離婚請求が容認された根拠と見ることができる。スレマン県宗教裁判所は，2006年５月11日の判決において，１．原告の主張を認め，２．夫から妻に対してタラク宣言を行うこと，３．原告と被告の実子は，実母である妻が養育し，４．夫は，２人の子どもが成人（21歳）するまで，月に少なくとも80万ルピアを，養育費として支払うことを命じた。＜ジョグジャカルタ特別州高等宗教裁判所における控訴審＞これに対し，夫側は控訴した。離婚を否定はしないが，子どもの養育権を妻側が持つことや妻側が共同資産と定義するものはすでに存在しないため，配分する資産はないと主張した。しかし，夫側は判決後14日以内に控訴の申請を期日内に行わなかったため，控訴申請は受理されなかった。 2006年10月３日のジョグジャカルタ特別州高等宗教裁判所による判決が出され，控訴審が受け入れられなかったことが通知された後，期日内に判決撤回（破棄審）請求がなされたため，破棄審請求は正式に認められた。 1947年法律第20号第７条では，「再審査を依頼する場合は，文書もしくは口頭で申請者もしくは代理人によって伝えられること，その際，関係者に対して判決が言い渡されてから14日以内に申請されることが求められることが規定されている。しかし，夫からの控訴申請は14日以内に，つまり2006年５月25日までに行われなかったため，控訴は受理されなかった。控訴審が受理されなかったことの通知は，2006年11月21日に被告／控訴者に知らされた。＜最高裁判所における破棄審＞最高裁への夫側からの破棄審請求は認められたが，最高裁判所は，破棄審請求を検討後，棄却する判断を下した。そして第一審である，2006年５月11日付スレマン県宗教裁判所判決（No.691/ Pdt. G/2005/PA/Smn.）を一部修正することを求める判断を下した。これにより，１）妻に対する夫からのタラク宣言（Talak satu bain sughro）の後，２）夫は妻に対し，待婚期間中の生活費として600万ルピアを支払うように命じた。さらに，原告と被告の実子の養育権を原告側に与え，夫に対しては，タラク宣言の後，子どもたちが成人（21歳）するまでの期間，毎月80万ルピアの養育費の支払いを命じた。『イスラーム法集成婚姻編』においては，離婚手続きに関して，第131条⑵項において，「宗教裁判所が当事者双方の説得に成功せず，タラク宣言のための，また双方が再び円満に家庭生活を営むことが不可能であるのに十分な事由があれば，宗教裁判所は，夫にタラク宣言許可に関する判決. 385 （ ─ ─ 22 ）.

(25) インドネシアのムスリムの婚姻・離婚をめぐる裁判と法に関する研究の可能性. （決定）を下す」とある。また，タラク宣言によって婚姻が解消された場合には，元夫は，元妻に定されている。また，離婚後の子どもの養育費についても夫側が負担することもイスラーム婚姻法の特徴である。『イスラーム法集成婚姻編』の第80条⑷項では，収入に応じて，夫は妻の扶養料，衣類および住居，家庭の費用，妻および子の治療費，子の教育費と規定されている。98条においては「子の自立もしくは成人年齢は，その子が心身に障害ないかまたは未婚である間は，21歳である」としている。ちなみに「1974年法律第１号」（婚姻法）の第20条では，「離婚訴訟は，夫または妻もしくはその代理人によって，被告の居住地を管轄区域とする裁判所に提起される」とある。『イスラーム法集成婚姻編』においては，夫によるタラク宣言（離婚宣言）に関する条文とともに， 132条では，「離婚訴訟は妻か代理人によって原告の居住地を管轄区域とする宗教裁判所に提起される。ただし，妻が夫の許可なく共同の住居を離れた場合は除く」とされている。控訴として認められなかった夫の言い分のなかに，妻が一定期間，家を空けていたこと，さらにその証人がいることが指摘されていた。万が一，妻が２年以上，夫の許可なく家を不在にしていたことが明確な証拠によって明らかになった場合は，妻は離婚の申し立てをすることは認められなくなることを意味する。『イスラーム法集成婚姻編』では，夫および妻のそれぞれの義務についての規定もなされている。妻の義務には，第83条⑴項において，「妻の最も重要な義務は，イスラーム法で正当化される範囲内で，夫に心身ともにつくすことである」と明記されている。第84条では，妻は正当な理由なくして第83条⑴項のような義務を行おうとしない場合は，夫に対して不服従であると見なされ得るものとされる。不服従である間は，夫からの扶養を受ける対象とはならない（第84条⑵項）。しかし，この点については，第84条⑷項では，「妻の夫に対する不服従の態度の有無についての規定は，有効な証拠に基づかなければならない」とされている。裁判においては，「有効な証拠」が認められるか否かが重要な点となるだろう。しかし，事例では，夫側からの控訴の申請手続きが遅れ，正式に控訴が受理さなかったため，夫側が主張する，「妻が妻としての義務を果たしていない」か，否かについては，この裁判においては十分に検討されることなく判決が下された例といえる。最後に，最高裁からスレマン宗教地方裁判所に対する事務手続きについて，第一審の原告である妻と，控訴者および判決撤回（破棄審）申請者である夫にそれぞれの支払い金額を明示している。こうした裁判手続きに関する裁判所の判断は，最高裁に関する1985年法律第14号および2005年法律第５号などに基づいている。おわりにインドネシアにおけるイスラーム教徒のための離婚に関する裁判が，宗教裁判所で実施される場合，公認宗教のひとつに位置づけられたイスラームの法規範に従って裁判を行うことが認められている。しかし，宗教裁判所もまた，他の裁判所と同様にインドネシアの司法機関のひとつとして制度上位置づけられている。したがって裁判においては，インドネシアのイスラーム教徒を対象とする「イスラーム婚姻法」として，『イスラーム法集成』がまとめられ，それが法判断の重要な基準をなしている。しかし，手続きに関しては，他の裁判所にも適応される法律に従って手続きを遵守することが求められる。近年の政治的安定と急速な経済発展は，敬虔なイスラーム教徒の社会的・政治的発言権を増大させつつある。そうした変化は，今後，現行の司法制度の改革を迫る方向にむかうのか，また，「イスラーム法集成」の内容を，時代の変化に対応させて修正を迫る方向に向かうのだろうか。2000年. 384 （ ─ ─ 23 ）. 東アジア・東南アジアにおける西洋近代法と慣習法の関係に関する研究. 対して待婚期間中の扶養料や住居，衣類を与えることが『イスラーム法集成婚姻編』149条に規.

【報告】研究所プロジェクト「東アジア・東南アジアにおける西洋近代法と慣習法の関係に関する研究」 利用統計を見る

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