契約不履行に基づく損害賠償の解釈枠組み⑴

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契約不履行に基づく損害賠償の解釈枠組み⑴

白石友行

目次はじめに

第１章フランス民法典における契約不履行に基づく損害賠償の構造第１節履行方式としての契約不履行に基づく損害賠償の誕生

第１款モデルの萌芽第２款モデルの生成

第２節履行方式としての契約不履行に基づく損害賠償の展開第１款２つの履行モデル

第２款履行モデルの帰結（以上，本号）

第２章日本民法における債務不履行に基づく損害賠償の構造（以下，次号）

第１節履行方式としての契約不履行に基づく損害賠償の動揺第１款２つの履行モデルと２つの理論モデル

第２款モデルの後退

第２節履行方式としての契約不履行に基づく損害賠償の終焉？

第１款２つのモデルの混在第２款２つのモデルの整合性おわりに

はじめに

本稿は，契約不履行に基づく損害賠償に関する２つの理論枠組みを用いて，契約不履行法，契約責任論を再検討し，その成果を契約法，損害賠償法の基礎理論と接合するための考察の一環をなすものである⁽¹⁾。

契約不履行に基づく損害賠償をめぐる議論は，民法に存在する２つの損害賠償を，有責かつ違法な行為によって他人に損害を生じさせた者は，当該行為によって発生した損害を賠償しなければならないという原理に基礎を置く制度であるという点において，共通の

枠組みに服すべきものと理解し，要件・効果の両面について共通の準則を構築してきた伝統的理論と⁽²⁾，契約を基点に据えた契約責任を標榜し，契約の拘束力，契約におけるリスク分配を基礎としてその要件・効果を提示しようとする新しい契約責任⁽³⁾ との対立構図で描かれるのが一般的である⁽⁴⁾。もっとも，

いずれの理解も，契約不履行に基づく損害賠償が，不法行為に基づく損害賠償と同じような意味で，不履行によって生じた損害を賠償するための制度であることを前提としていることに変わりはない。しかし，契約不履行に基づく損害賠償を不履行によって生じた損害

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の賠償を目的とする制度として捉えるモデル

（賠償モデル）は，唯一絶対的な論理というわけではない。契約不履行に基づく損害賠償を賠償の論理から切り離し，実現されなかった契約あるいは債務の履行を確保するための制度として，履行プロセスの中に位置付けるモデル（履行モデル）も存在するのである⁽⁵⁾。そして，これら２つのモデルを分析枠組みとして設定することによって，賠償の論理を前提とした従来の議論に存在する問題・課題を浮かび上がらせることができるだけでなく，

履行の実現という視角から，契約不履行に基づく損害賠償に関わる諸問題について，判例上の解決を無理なく説明しつつ，理論的に一貫性のある枠組みを構築することができるし，更には，契約不履行法・民事責任法全体を包括する枠組みを示すことが可能となる。

これが前稿の考察から導かれる一応の理解であった⁽⁶⁾。しかし，これだけでは，賠償モデル・履行モデルという分析枠組みの有用性と履行モデルの意義を完全に示したことにはならない。このことを明確にするためには，

個々の検討課題から明らかにされた成果を総体として捉え，解釈のための枠組みとして提示することが必要となる。これが本稿の課題である。

こうした問題関心からは，契約不履行に基づく損害賠償に関する２つの理論モデルを用いて，民法における債務不履行に基づく損害賠償の構造を分析しなければならない。日本の民法において，債務不履行による損害賠償

は，債権の効力と題する節に存在しており，

それ自体が債務の発生原因である不法行為による損害賠償とは明確に区別されている。不法行為に基づく損害賠償は，故意又は過失に

よる権利侵害・利益侵害の結果として発生する債務であるのに対して，債務不履行に基づく損害賠償は，民法上，有責な不履行の結果生ずる債務ではなく，先存する債権の効力として位置付けられているのである。ここから，以下のような一連の疑問が浮かび上がってくる。民法の構想を前提とするならば，２つの損害賠償制度は明確に区別されなければならず，両者は全く別個の性質を有する制度として捉えられるべきではないのか。民法が要件・効果の両面について２つの損害賠償制度を別異に扱っているのは，それらの性質が異なることを前提としているからではないのか。履行モデルによれば，民法における債務不履行規定を統一的に説明することができるのではないか。その後の学説が債務不履行に基づく損害賠償に関する様々な局面において困難な問題を抱えるに至ったのは，賠償モデルの考え方を前提としたからではないのか。

これらの問いを解明することによって初めて，履行モデルを基礎とした契約不履行に基づく損害賠償の構想の解釈論的な有用性が明確に提示されることになる。

上記の検討課題に取り組むために，本稿では，フランスにおける契約不履行に基づく損害賠償をめぐる議論との比較検討を行う。日本の民法における債務不履行法はフランス法に由来するのであるから，日本の民法の債務不履行に基づく損害賠償の構造をより良く理解するためには，フランス民法典における契約不履行に基づく損害賠償，更には，フランス民法典制定前後の学説をも併せて検討しておく必要が存するのである⁽⁷⁾。

考察に先立ち，以下の検討に際しての視点を提示しておく必要がある。それは，フラン

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ス民法典と日本民法の体系の相違に由来する。いずれの民法も，契約（債務）不履行に起因する損害賠償を債権の効力ないし債務の効果として位置付けている。しかし，日本の民法は，第３編・債権，第１章・総則，第２節・債権の効力，第１款・債務不履行の責任等の中で，債務不履行による損害賠償を規定するのに対し，フランス民法典は，第３編・

所有権を取得する様々な方法，第３章・契約もしくは合意に基づく債務一般，第３節・債務の効果において，債務不履行の結果生ずる損害賠償を扱っている。つまり，日本の民法における債務不履行による損害賠償は，契約に限らず債権一般に妥当する制度としての位置付けを与えられているのに対して，フランス民法典における債務不履行の結果生ずる損害賠償は，法典の編成上，契約ないし合意から生ずる債務の効果として捉えられているのである。こうした相違は，民法全体の体系，

とりわけ，総則的思考の有無にも起因するものであるが，ここから以下の疑問も生じうる。

フランス民法典の下においては，契約不履行に基づく損害賠償を契約の実現手段として捉えることができるとしても，日本の民法の下では，損害賠償制度が契約に特化した形で用意されているわけではないから，そのような基盤が存在しないのではないか。フランス民法典が債務不履行の結果生ずる損害賠償を債務の効果として規定した意味と，日本の民法が債務不履行による損害賠償を債権の効果とした意味とでは，大きな相違が存するのではないか。履行モデルは，日本民法の解釈枠組みとして成り立ちえないのではないか。本稿の考察は，フランス民法典と日本民法における債務不履行法の構造を解明することによっ

て，上記の問いに応対しようとする試みでもある。そして，こうした検討は，筆者が提示しようとする履行モデルの意味をより明確にし，従来の議論における解釈枠組み，つまり，

賠償モデルとの相違を浮き彫りにすることにも繫がるであろう。

第１章フランス民法典における契約不履行に基づく損害賠償の構造フランスの伝統的通説は，20 世紀初頭以来，契約責任と不法行為責任を同一の性質を有する２つの責任制度として位置付けている。民事責任とは，何らかの行為によって他人に損害を惹起した者に対しその損害を賠償することを義務付ける規範を意味するから，

そこには契約責任と不法行為責任の両者が含まれる。従って，この理解によれば，契約責任は，不法行為責任と同じく，惹起された損害を賠償するための制度として構想され，不法行為責任と同一の原理に服することになる⁽⁸⁾。しかし，こうした契約責任の捉え方はフランス民法典の体系から導かれるものではない。フランス民法典は，契約不履行に基づく損害賠償と不法行為に基づく損害賠償を明確に峻別し，後者を債務発生原因とする一方，

前者を債務の効果と位置付ける体系を採用しているからである。そして，19 世紀の学説の多くも，民法典のプランに従って２つの損害賠償制度を区別して論じ，両者に対して全く異なる意味付けを与えていたのである。このようなフランス民法典の構想，また，これを基礎として行われていた 19 世紀末以前のフランスにおける契約不履行に基づく損害賠償の議論は，どのような意味を有するもので

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あったのか。

第１節履行方式としての契約不履行に基づく損害賠償の誕生

フランス民法典における契約不履行に基づく損害賠償の構造を明らかにするためには，

それに先立つ古法時代の学説，とりわけ，近代民事責任法の父とも評すべきドマの理論と，フランス民法典における債務不履行規定の基礎を提供したポチェの理論の意義を解明しておかなければならない。ところで，ドマの議論とポチェの議論の間には看過することのできない重要な相違が存在する。見通しを良くするためにその要旨だけを述べておけば，ドマの議論の中には，契約不履行に基づく損害賠償を，惹起された損害の賠償方式として捉えているかのような叙述と，実現されなかった契約の履行方式として把握するかのような叙述がともに存在しているのに対して，ポチェの議論においては，明白に後者の立場を基礎とした理論が展開されているのである。フランス民法典は，こうした古法時代の議論をどのように受け止め，どのような原理を前提として契約不履行に基づく損害賠償に関するテクストを用意したのか。

第１款モデルの萌芽

一般的な理解によれば，近代的な民事責任の観念，そして，契約責任と不法行為責任を民事責任なる観念の下で統一的に把握する構想は，ドマにその淵源を有するとされる⁽⁹⁾。ドマは，近世自然法の力を借りて，当時のフランスにおける慣習法とローマ法の蓄積を体系化し，刑事責任から民事責任を分離すること，そして，不法行為の領域において責任を

道徳的なフォートの観念に基づかせることに成功したのであり，この点において，ドマの理論がフランス民法典の不法行為法の基盤となったことに疑いはない。従って，近代的な民事責任という観念の誕生ないし精緻化に関して，ドマの功績を語ることは何ら問題がない。それどころか，ドマの理論を分析することなくしてフランス民法典の不法行為法の源流を解明することは不可能であるとさえ言える⁽¹⁰⁾。それでは，ドマの下においても不法行為責任と同じ原理に服する契約責任なる概念が存在したという理解はどうか。

一方で，ドマの著作の中には，不法行為に基づく損害賠償と契約不履行に基づく損害賠償を，いずれもフォートによって惹起された損害を賠償するための責任制度として捉えていたと見うるような叙述が存在することを強調し，今日的な意味での契約責任の観念をドマにまで遡らせることも可能である⁽¹¹⁾。

ドマは，その主著自然法秩序における民

事法の第２編合意なしに形成される債務，

第８章重罪でも，軽罪でもないフォートによって惹起された損害の冒頭において，重罪もしくは軽罪となるフォート，合意上の債務に違反する者のフォート，合意とは関係を持たず，罪にも軽罪にもならないフォートという，３種類のフォートを区別する⁽¹²⁾。次いで，ドマは，このうち後２者のフォートについて，同章の第４節重罪も軽罪もなく，

フォートによって生ずるその他の種類の損害で以下のように続ける。不注意，軽率，

認識すべきことの不知，あるいは，その他類似のフォートによるものであろうと，また，

それが如何に軽いものであろうと，何らかの人の行為によって生じうる損失及び損害は全

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て，不注意，もしくはその他のフォートの原因となった者によって賠償されなければならない。というのは，害する意図を有していなかったとしても，その者が行ったのは不正だからである⁽¹³⁾。債務を履行しないこともまた，義務を負うべき損害賠償の原因となりうるフォートである。売却物の引渡しを遅滞している売主，寄託物の返還を延期する受寄者，

遺贈された物を保持している相続人，その他，

引き渡すべき物を占有している者がそれを拒絶する場合，これらの者は，その遅滞が生じさせうる損害賠償のみならず，仮に返還について遅滞に付された後に物が滅失したときには，それが偶発事故によって生じた場合であっても，その物の価値それ自体について義務を負う⁽¹⁴⁾。ここでは，３種類のフォートのうち，少なくとも契約から生じた債務の不履行と重罪・軽罪ではないフォートとが同列に扱われており，いずれのフォートも，行為者に対してそれによって生じた損害の賠償を義務付けるための基礎となっていることが分かる。

更に，ドマは，損害賠償の問題を論じた第３編債務に付け加わり，もしくは債務を強固にする結果，第５章利息，損害賠償，及び費用の返還においては，少なくとも規範を定立するに際して，契約から生じた債務の違反に基づく損害賠償と重罪・軽罪ではないフォートによる損害賠償とを区別なく取り扱っているように見える。何らかの債務に違反したことによって何らかの損害を生じさせた者がその不正を賠償する義務を負うのは，あらゆる種類の特別な債務，他人に不正をしないという一般的債務の当然の結果であ

る。損害がどのような性質を持つもので

あっても，損害がどのような原因によって生じようとも，それについて義務を負う者は，

本章で説明される規範に従い，あるいは，

フォート，重罪，その他の原因，あるいは，

生じた損失と釣り合った損害賠償によって，

それを賠償しなければならない⁽¹⁵⁾。これを文字通り理解するならば，ドマの理解において，損害賠償は他人に損害を生じさせないという一般的義務の当然の帰結に過ぎず，損害が契約から生じた債務の不履行に由来するのか，それとも重罪・軽罪ではないフォートに起因するのかは，必ずしも重要でないということになる。

しかし，他方で，ドマの理論をフランス民法典の体系へと連なるものとして評価することも可能である。すなわち，ドマの理解において，契約不履行に基づく損害賠償は，フォートを原因として発生する新たな賠償債務ではなく，合意の効果，つまり，合意の中に内在する効果それ自体として位置付けられていると見ることもできるのである。

まず，ドマは，第２編・第８章の冒頭における３種類のフォートを区別する叙述に続け

て，これら３種類のフォートのうち本章の

対象となるのは，最後のフォート（重罪にも，

軽罪にもならないフォート―筆者注）である。

重罪及び軽罪を民事の問題と混同することはできないし，合意に関係することは第１編で説明したからであるとして，契約から生じた債務の不履行に基づく損害賠償の問題を，

第１編合意による任意かつ相互の債務の叙述に委ねている。そして，同編の第１章合

意一般，第３節そこに表明されていなかっ

たとしても，合意に必然的に続く債務では，

以下のような議論が展開されている。全て

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の合意において，自己が引き受けた債務に違反し，あるいは，遅滞にある者が，それができないのか，欲しないのかに関わらず，合意の性質，不履行もしくは遅滞の程度，諸状況に従って，他方当事者に対して損害賠償を義務付けられるのは，債務の第２の効果である⁽¹⁶⁾。ここで，契約不履行に基づく損害賠償は，明確な形で合意一般の効果として位置付けられており，先の引用部分のように，他人に損害を生じさせないという一般的義務の帰結としては分析されていない。

しかも，ドマの理論において，損害賠償を合意の効果として認識することは，それを合意の本性に基づいて生ずる債務として構成することを意味している⁽¹⁷⁾。合意は，そこで表明されたことのみならず，合意の性質が要請すること全て，また，衡平，法律，慣習が，

債務に与える結果の全てを義務付ける。従って，合意においては，３種類の債務を区別することができる。表明されている債務，合意の当然の結果である債務，何らかの法律もしくは慣行によって規律される債務である。例えば，構成員が共通の事務について注意を尽くすよう義務付けられるのは，自然的衡平による。合意が何も表明していないとしても，

物を使用するために借りた者はそれを保存しなければならないし，売主は売却した物を担保しなければならないのである。また，正当な対価の半分以下で不動産を購入した者が，

あるいはそれを返還し，あるいは代価を完全にしなければならないのは法律による。家の賃貸借において，幾つかの慣習は，当事者がそれに反対していない限り，一定の間，期間を超えて賃貸借を継続させている。これら全ての合意の結果は，黙示の約束として合意に

含まれており，その一部をなしている。というのは，契約当事者は，その約束に本質的なこと全てに同意しているからである⁽¹⁸⁾。つまり，ドマは，契約不履行に基づく損害賠償を，物の保存債務，売主の担保債務と同じレベルでの，合意の本性に基づく要素として捉えていたのである。従って，この叙述からは，

ドマの理解における契約不履行に基づく損害賠償は，フォートという法律事実を介在させることなく，合意を締結したことそれ自体によって義務付けられる，合意の当然の帰結に過ぎないと言うことができる^(19)(20)。

しかし，この部分を強調して読む場合には，

第３編債務に付け加わり，もしくは債務を強固にする結果，第５章利息，損害賠償，

及び費用の返還において，契約から生じた債務の違反に基づく損害賠償と重罪・軽罪ではないフォートによる損害賠償とが区別なく扱われていたことが問題となりうる。一方が合意から生じた債務の帰結として認められる債務であり，他方がフォートによって生ずる債務であるならば，２つの損害賠償を同一の規範に服せしめることには困難が生ずるからである。もっとも，ドマがこの章で主として念頭に置いていたのが契約上の損害賠償であることに注意しなければならない。確かに，

ドマのテクストを読む限り，同章は，契約債務の不履行による損害賠償のみならず，不法行為上のフォートに起因する損害賠償をも対象としている。しかし，ドマが挙げている例は，ほとんど全てと言って良い程，契約に関するものである。そうすると，少なくとも，

そこで提示されている規範は契約に関して定立されたものであり，ただ自然法的な体系化の呪縛から，ドマはこれを不法行為にも及ぼ

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しうると判断したとの解釈を行う可能性も排除されないように思われる⁽²¹⁾。

以上に示したように，ドマの立場については，いずれのテクストに力点を置いて読むかによって，相反する２つの理解が可能であるように思われる⁽²²⁾。いずれの読み方が適切であるのかを決することは本稿の関心事でない。ここで指摘しておくべきなのは，理論史的な視点から問題を眺めたとき，ドマの理論は，あるいは，契約不履行に基づく損害賠償と不法行為に基づく損害賠償を同一の原理に基づかせ同一の枠組みで規律する方向にも，

あるいは，契約不履行に基づく損害賠償を契約の効果として純化し契約に特殊な制度として構想する方向にも発展する可能性を秘めていたという事実である。実際，ドマの後に続いたポチェは，後者の視点を基礎として契約不履行に基づく損害賠償の体系を作り上げていったのに対し，大著自然法秩序における民事法の刊行から 200 年を経た後の学説は，

後者の視点を基礎として契約不履行に基づく損害賠償を不法行為に基づく損害賠償に同化させていったのである。この意味において，

ドマのテクストの中には，理論的に不鮮明な形ではあるが，契約不履行に基づく損害賠償に関する２つの理論モデルの萌芽を見出すことができる。

第２款モデルの生成

ドマのテクストの中で示されていた契約不履行に基づく損害賠償を合意一般の効果として位置付ける構想は，ポチェの下でどのような展開を見たのか。

ポチェは，債務法概論の第１章債務の本性に属するもの及びその効果，第２節債

務の効果の中で，債務不履行もしくは履行

遅滞の結果生ずる損害賠償（第３款）を扱っているが，そこで論じられているのは，主に損害賠償の範囲の問題である⁽²³⁾。もっとも，

ポチェが契約領域における損害賠償の性質について無関心であったというわけではない。

損害賠償を扱った款が含まれる節のタイトルを見れば明らかなように，債務法概論の中では，契約領域における損害賠償を債務の効果として位置付ける立場が繰り返し表明されているのである。

例えば，ポチェは，債務の効果の第１款債務者側の債務の効果において，以下のように述べている。債務の対象が特定物である場合に物を与える義務を負った者がその引渡しまで物の保存について適切な注意を尽くさなければならないのは与える債務の効果である

が，債務者が債務を満足させるのを遅滞し

た場合にこの遅滞の結果生じた債権者の損害及び利息について義務を負い，従って，債権者の要求後直ちに物が与えられていたならばそうであったであろうこと全てについて賠償しなければならないのも，債務者側の与える債務の効果である⁽²⁴⁾。ある者が何らかのことを為すのを引き受けた場合の債務の効果は，為すのを約したことを為さなければならないこと，及び，それを為さないときにおいて，それを為すよう遅滞に付された後に義務を負った相手方に対して損害賠償の支払いを命ぜられることである⁽²⁵⁾。

また，債務の分類について論じた第２章債務の様々な種類では，７番目の債務の分類として以下の記述を見出すことができる⁽²⁶⁾。債務は，その引受け方に応じて原初債務と二次的債務に区分することができる。前者は，

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主として，第１に，そして，それ自体のために引き受けられる債務であり，後者は，

第１の債務（原初債務―筆者注）の不履行の場合に引き受けられる債務である。売買契約の例で言えば，売却目的物の引渡し債務や担保債務が原初債務に，これらの債務が履行されなかった場合に義務付けられる損害賠償債務が二次的債務にあたる。ところで，二次的債務は，更に２つの視点から幾つかの種類に分割することができる。第１に，二次的債務の源からの区別である。一方で，二次的債務には，原初債務の当然の結果でしかなく，

何らの特別の合意も介在することなく，原初債務の単純な不履行もしくは履行遅滞から当然に生ずるものが存する。損害賠償債務がその典型的な例であり，物を引き渡す債務や物を担保する債務等の原初債務は，履行されなかった場合，損害賠償債務へと当然に変わるのである。他方で，二次的債務は特別の条項からも生じうる。違約条項がその代表的な例である。第２に，原初債務との関係からの区別である。二次的債務の中には，完全な形で原初債務にとって代わるものと，原初債務を消滅させることなくそれに付け加わるだけのものが存在するのである。

このように，ポチェは，債務不履行もしくは履行遅滞の結果生ずる損害賠償を，原初債務の不履行の場合に当事者の約定を介在させることなく当然に認められる二次的債務として分析する。つまり，ここでの損害賠償は，

当事者意思やフォートによって原初債務とは別に発生するものではなく，あくまでも原初債務の不履行を塡補する役割を担わされているのである。ポチェは，このようなメカニズムを（原初）債務の効果と表現した。

以上のようなポチェの理解をドマとの対比において検討してみよう。なるほど，ポチェは，ドマにおいて示されていた債務（合意）

の効果という視点を引き継いだ。もっとも，

これら２つの見解の間には，微妙ではあるが重要な相違を看取することもできる。そして，そこに契約不履行に基づく損害賠償を履行方式として捉えるモデルが誕生する基盤が存在したのである。

第１に，契約不履行を理由とする損害賠償と不法行為に基づく損害賠償との峻別の程度である。ドマにおいては，契約領域における損害賠償を合意の効果として捉える記述が存在する一方で，その基礎をフォートに求めるかのような叙述も存在したが，ポチェの下では，このような（今日的な視点から見た場合の）混同は見られない。債務法概論はもちろん，各種の契約を扱ったトレテの中でも，

フォートを契約領域における損害賠償の基礎として観念するかのような議論は存在しないし，それどころか，債務の不履行に関連した損害賠償は契約当事者の負っている原初債務の効果に過ぎないとの理解が繰り返し述べられていたのである⁽²⁷⁾。こうした理解に対しては，ポチェは，与える債務を扱ったセクションで，古法時代の学説が好んで論じていたフォートの段階付けの議論，あるいは，フォートに関わるローマ法のテクスト解釈についての議論を展開していたのであって⁽²⁸⁾，そこには，契約領域における損害賠償の基礎をフォートに求める立場を見出すことができるのではないかとの批判も提起されうる。しかし，ポチェが物の保存債務に関連してフォートの段階付けを論じていたのは，契約当事者が負うべき債務の範囲の問題を明らかにする

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ためなのであって，たとえフォートという表現が用いられていたとしても，このことからポチェの著作の中にフォート＝損害賠償の基礎という定式の存在を読み取ることはできないと言うべきである⁽²⁹⁾。

第２に，契約領域における損害賠償と合意との接続の程度である。ドマは，契約不履行に基づく損害賠償を合意の効果として定立するために，合意の本性論に依拠し，契約不履行に基づく損害賠償を，合意を締結したことそれ自体によって義務付けられる合意の当然の帰結として構成したが，ポチェのテクストの中に，このような議論を見出すことはできない。それどころか，ポチェは，ドマの議論において特徴的であった損害賠償と合意の結び付きを解き放ち，合意の効果としての契約不履行に基づく損害賠償をより抽象化して，

議論のフィールドを（合意から生じた）債務の効果としての債務不履行に基づく損害賠償へと移転させているように見受けられる。先に引用した部分，そして，当該引用部分が属するセクションの表題からも明らかになる通り，ポチェが債務不履行を理由とする損害賠償についての議論を展開したのは，いずれも債務一般を論ずる文脈においてであった。そこで挙げられているのは全て契約ないし合意から生じた債務の不履行に関する例であるが，少なくとも規範それ自体は債務一般に妥当するものとして定立されている。とりわけ，不履行に基づく損害賠償が，合意の本性としてではなく，原初債務の効果としての二次的債務として分析されていることは，このことを明確に示すものと言える。別の視角から言えば，合意の効果としての損害賠償から債務の効果としての損害賠償への抽象化を行

うために，ポチェは合意に依拠した基礎付けを意識的に採用しなかったと見ることもできるのである（合意から債務への抽象化）。

第３に，債務の効果の意義に関わる相違である。合意から債務への抽象化は，契約不履行に基づく損害賠償の議論の中に微妙な変化をもたらすことになったものと推察される。

ドマにおいては，不履行に基づく損害賠償を合意の効果として捉える方向性が示されていたものの，そのような構成から導かれる具体的な帰結には何ら触れられていなかった。それどころか，損害賠償の範囲の局面においては，２つの損害賠償制度を同じ規範に服せしめているかのような叙述すら存在した。これに対して，ポチェの理解の下では，原初債務の効果としての二次的債務たる損害賠償という構成が前面に押し出された結果，損害賠償と原初債務の結び付きが明確な形で現れることになった。例えば，ポチェは，予見可能性を中核とした賠償範囲確定ルールを定立するに際して，債務の対象それ自体との関連で被りうる損害＝内在的損害と，債務不履行が債権者のその他の財産に対して惹起した損害＝

外在的損害とを区別し，通常は内在的損害のみが賠償の対象となるが，外在的損害であっても債務者が明示もしく黙示にそれを引き受けていた場合には賠償の対象となりうるという理解を提示していたところ⁽³⁰⁾，このような理解は，理論史的な文脈で言えば，不履行に基づく損害賠償を，原初債務の効果，あるいは原初債務が履行されなかった場合に認められる価値的な実現手段として把握する構想を基礎に据えたからこそ導くことのできたものと言うことができる。かくして，ポチェの下において，合意から債務への抽象化が行われ

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た結果，履行方式としての損害賠償が明確な形で誕生するに至ったのである⁽³¹⁾。

以上のように，フランスにおいては，ポチェが，ドマによって提示された視点を引き継ぎつつ，契約不履行を理由とする損害賠償と不法行為に基づく損害賠償とを明確に峻別すること，契約領域における損害賠償と合意の接続関係を一度切り離すこと，原初債務の効果としての二次的債務たる損害賠償という構成を前面に押し出すことを通じて，履行方式としての契約不履行に基づく損害賠償の原型を確立したのである⁽³²⁾。

フランス民法典は，多くの点でポチェの議論を引き継いだ。このことは，テクストの配置や内容を見るだけでも明らかであるが，以下では，フランス民法典の起草過程を精査しつつ，フランス民法典における契約不履行に基づく損害賠償の構造をより明確に提示してみよう⁽³³⁾。

周知のように⁽³⁴⁾，フランス民法典へと直接的に結実するのは，ポルタリス，トロンシェ，

ビゴ・プレアムヌ，マルヴィルの４人からなる政府委員会が共和暦８年熱月 24 日（1800 年８月 10 日）に提出したいわゆる共和暦８年草案である。それに先立って，カンバセレスの３つの草案とジャックミノの草案も存在したが，家族に関わる部分を対象としていたジャックミノ草案は別としても，カンバセレスの３つの草案においては，ドマやポチェによって実現された契約不履行に基づく損害賠償の理論的展開はほとんど反映されていない⁽³⁵⁾。これに対して，共和暦８年草案は，ポチェに倣って，現行のフランス民法典と同じく，第３編・所有権を取得する様々な方法，

第３章・契約もしくは合意に基づく債務一般，

第２節・債務の効果の中に，第３款・債務不履行の結果生ずる損害賠償を置き，そこで現行民法典とほぼ同じ内容のテクスト（第３編・第３章 44 条から 51 条）を用意した⁽³⁶⁾。その後，共和暦８年草案は，コンセイユ・デタでの審議に先立って，意見聴取のために破毀裁判所及び各地の裁判所に回付されたが，

契約不履行に基づく損害賠償の総論的な規定に関わる部分については，文言の修正を求める意見しか見られず，実質的な内容に関して意見が出されることはなかった⁽³⁷⁾。その結果，コンセイユ・デタには，条文番号と文言に若干の修正が施されたものが提出され議論の対象とされることになった。

コンセイユ・デタにおいて債務不履行の結果生ずる損害賠償に関する部分の審議がなされたのは，共和暦 12 年霧月 11 日（1803 年 11 月３日）のことである。そこでは，総論的なテクストのうち現行民法典 1147 条に相当する政府委員会草案 45 条（債務者は，その者の側に何ら悪意が存在しない場合であっても，不履行がその者の責めに帰すことのできない外的原因に由来することを証明しないときは全て，債務の不履行を理由として，あるいは履行の遅滞を原因として，債権者に対し損害賠償を支払わなければならない）について，外的原因の意味をめぐって議論が展開されることになった⁽³⁸⁾。まず，サン・ジャン・

ダンジェリィが，損害賠償を義務付けられない場合の規律について，損害賠償の支払いを免れる目的で自己の遅滞を正当化するためには，債務者にとって外的な原因というだけで十分なのか，また，抗弁を不可抗力のケースだけに限定する必要はないのかとの質問を投げかける。この質問に対し，ビゴ・プレ

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アムヌは，抗弁は，債務者にとって外的な原因がこの者に帰すことができないケースに限定される。絶対的に不可能なことについて債務者に責任を負わせることは不当だからであると応える。更に，トレラルも続ける。ある者が馬を売却し，次いでこの馬を盗まれたという場合，この者に懈怠を非難することができなければ損害賠償を義務付けられることはないのである。ここでは，サン・ジャン・

ダンジェリィによって，外的原因の方が不可抗力よりも概念的に広いとの認識の下，損害賠償の支払いを免れさせる範囲が問題とされているが，それに応接したビゴ・プレアムヌとトレラルとにおいては，その応答の仕方に微妙なニュアンスの相違も見受けられる。ビゴ・プレアムヌは，不能なことについて債務者に義務を負わせることはできないとの観点，つまり，債務の範囲という視角から政府委員会草案 45 条の規律を基礎付けようとしているのに対して，トレラルは，外的原因によって債務の履行を妨げられたときには債務者に懈怠は存在しないという見方，つまり，

フォートないし帰責の視角から規範の基礎付けを試みているように思われる⁽³⁹⁾。

コンセイユ・デタでの審議が終わると，政府委員会草案は，そこでの提案を受ける形で修正が施され⁽⁴⁰⁾，次いで，護民院との非公式折衝を経て最終的な草案として確定した⁽⁴¹⁾。その後，共和暦 12 年雨月７日（1804 年１月 28 日），ビゴ・プレアムヌは，第３編・第３章の内容について，立法院において趣旨説明を行う⁽⁴²⁾。不履行に基づく損害賠償の原則を規定した民法典 1147 条に相当するテクストについて特に見るべき説明はなされていないが，損害賠償の範囲の問題を規律した民法典

1150 条及び 1151 条に関しては注目すべき趣旨説明が行われている。損害賠償は，契約時に予見し，予見することのできたものを超えて拡大されるべきではないが，債務者がその債務に違反する際に悪意であった場合，この債務者は，契約を締結するときに予見し，

または予見することのできたことだけでなく，その悪意がもたらしえた特別な諸結果についても賠償しなければならない。悪意は，

それを犯す者に対して，契約から生ずる債務とは別の新たな債務を負担させるのであり，

この新たな債務は悪意によって生じた全ての損害を賠償することによってしか充足されないのである⁽⁴³⁾。この説明の中には，契約不履行に基づく損害賠償に関するポチェの構想が明確な形で現れている。債務者が契約から生じた債務を履行しなかった場合に義務付けられる損害賠償は，契約から生じた債務それ自体なのであり，その結果，損害賠償の範囲も当事者が予見した範囲に限定されるが，債務者に悪意が存する場合には，損害賠償の源はもはや契約あるいは契約債務にはなく，債務者は悪意を原因として新たな賠償債務を義務付けられることになるのであって，そうであるからこそ，契約時に予見することのできなかったものについても賠償する義務を負うことになるのである。このように，ビゴ・プレアムヌによる趣旨説明の背後には，契約不履行に基づく損害賠償を債務の効果，あるいは，債務の実現手段として観念するポチェの考え方があったと言うことができよう⁽⁴⁴⁾。

それどころか，ビゴ・プレアムヌの趣旨説明の中には，ポチェの構想を更に推し進める方向性を見て取ることも可能である。ポチェは，人文主義法学によるテクスト解釈の成果

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に依拠しつつ，フォートの段階付けの議論を展開しており，そこに契約不履行に基づく損害賠償とフォートとの繫がりの残滓を見ることができた。こうした議論状況において，民法典の起草者はフォートの段階付けの議論を明確に排斥したのである。このようなフォートの分割は，実際上，有用であるというよりも技巧的である。フォートを分割したとしても，各フォートについて，債務者の債務がどれだけ厳格であるか，当事者の利益は何か，当事者がどのように義務付けられることを欲しているのか，状況はどのようなものであるかを吟味しなければならない。このようにして裁判官の良心が明確にされるとき，

衡平に従って判決を下すための一般的規範は不要である。フォートを幾つかの段階に分割する理論は，フォートを確定しえないのであれば，誤った光を放つだけであり，争いの原因を殊更に増加させるだけである。衡平それ自体が，繊細な思考を嫌うのである⁽⁴⁵⁾。もちろん，民法典の制定過程における議論では，

契約領域においてもフォートという表現は用いられているし，排斥されたのはフォートの段階付けだけであって，責任の基礎としてのフォートではないと理解することも可能であろう。しかし，かつてのフォートの段階付けに関する議論が放棄され，民法典のテクストにおいて，これを保存債務の範囲という問題として捉える規定が置かれたことは大きな意味を持つものである。古法時代の学説におけるフォートの段階付けの議論は，フランス民法典において，当事者の合意，契約の種類や性質等を考慮して決定されるところの債務の範囲の問題として置き換えられるに至ったと評価することは十分に可能であり⁽⁴⁶⁾，むしろ，

この理解こそが，テクストの内容や配置，これまで見てきた制定過程における議論に適合的であるとも言える。

ところで，ビゴ・プレアムヌによる趣旨説明が行われた後，草案は護民院に送付された。

債務不履行の結果生ずる損害賠償を含め，

第４節までの部分については，護民官ファヴァルが，共和暦 12 年雨月 13 日（1804 年２月３日）にその説明を行い，共和暦 12 年雨月 16 日（1804 年２月６日），草案は採択された⁽⁴⁷⁾。次いで，草案は立法院へと回付され，

護民官ムリコールによる説明がなされた後，

共和暦 12 年雨月 17 日（1804 年２月７日）に採択された⁽⁴⁸⁾。こうした手続きを経て，債務不履行の結果生ずる損害賠償の部分を含む第３編・第３章は，共和暦 12 年雨月 27 日（1804 年２月 17 日）に公布され，その後，同年風月 30 日（1804 年３月 21 日）の法律によって，

その他の部分と一体化され，民法典として結実したのである。

以上の検討からは，少なくとも債務不履行の結果生ずる損害賠償の部分の起草を担当したビゴ・プレアムヌの態度決定の背後には，

ポチェの理論，すなわち，契約不履行に基づく損害賠償を原初債務の効果として把握し，

それに原初債務の不履行の塡補という意味付けを与える構想を見出しうること，また，フランス民法典の起草過程における審議の中には，契約不履行に基づく損害賠償をめぐる議論からフォートという表現を排除する契機を読み取りうることが明らかとなる。ところで，必ずしも起草過程における審議で明確に認識されていたことではないが，フランス民法典における債務不履行の結果生ずる損害賠償は，およそ債務一般に妥当する規律である

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ことが明確にされていたポチェの理解とは異なり，少なくとも法典の編別上は契約もしくは合意に基づく債務に適用されるルールとして用意されている。もっとも，このような変化は意識的にもたらされたものではなかったと推察される。起草過程における議論の中にドマのような説明を見出すことができないだけでなく，債務不履行の結果生ずる損害賠償を契約ないし合意にのみ妥当する規律として提示する理由も全く述べられていないからである。従って，フランス民法典の中にも，ポチェが合意から債務への抽象化を実現することによって描いたモデルの構想はそのまま承継されていると見るべきである。これを反対から見れば，フランス民法典における不履行の結果生ずる損害賠償の規定は，理論上，合意ないし契約に特有のものではないと言うことができる。

かくして，フランス民法典における債務不履行の結果生ずる損害賠償は，以下のように定式化することができる。民法典の体系において，合意なしに形成される債務として扱われている不法行為ないし準不法行為に基づく損害賠償と，契約不履行に基づく損害賠償とは，全く別個の制度として現れており，同法典は，債務の源を明確に区別し，あくまでも後者を債務の効果に結び付けている。このシステムにおいて，債務不履行は新たな債務の発生原因などではない。債務不履行の結果生ずる損害賠償の源は，契約（債権）それ自体の中に求められているのであって，履行されなかった債務を金銭により充足するという役割が付与されているのである⁽⁴⁹⁾。

第２節履行方式としての契約不履行に基づく損害賠償の展開

契約不履行に基づく損害賠償を債務の効果と構成し，その実現手段として位置付けるモデルの基本的骨格は，ドマによってその可能性が示され，ポチェによってその理論的基盤が整備された後に，フランス民法典へと結実した。それでは，民法典制定後の学説は，契約不履行に基づく損害賠償をどのように捉えていたのか。結論を先取りして言うならば，

19 世紀の学説も，基本的にはこのモデルを承継しそれを理論的に精練化したが，他方で，

部分的にではあるが，このモデルに対してこれまでとは幾分ニュアンスの異なる説明を付与することになったのである。

第１款２つの履行モデル

まず，19 世紀の学説の多くは，契約不履行に基づく損害賠償を，債務不履行を契機として新たに生ずる債務ではなく，契約ないし契約債務の効果として明確に位置付けた。これが 19 世紀における損害賠償の理論枠組みの大きな特徴である。もっとも，そのことの意味については，ニュアンスの異なる２つの説明が見られる。

１つは，ポチェによって示された原初債務の効果としての二次的債務たる損害賠償という構成の流れを汲む説明である。オーブリー

＝ローは，債務不履行に基づく損害賠償を債務の法的効果と題する節の債権者の付随的権利という款の中で扱いつつ，以下のように述べる。全ての債務は，債権者に対し，潜在的に，債務を履行しないもしくは違法ないし不完全にしか履行しない債務者に対して損害賠償を求める権利を与えている⁽⁵⁰⁾。この

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説明は，不履行の場合，債権者に対しては債権の内在的かつ付随的な効力として当然に損害賠償を求める権利が認められている旨を述べたものである。従って，オーブリー＝ローの説明は，用いられている表現に違いこそ存在するものの，ポチェにおける原初債務の効果としての二次的債務たる損害賠償を，債務ではなく債権の面から捉えたものと言うことができる。

もう１つは，契約不履行に基づく損害賠償を当事者間における合意の効果として捉える説明である。例えば，ドゥモロンブは，損害賠償の範囲を論じたコンテクストで，債権者の付随的権利としての損害賠償とは明らかに異なる説明を行っている。損害賠償という副次的債務の真の原因は合意それ自体の黙示の条項に存する。これによって，債務者は主たる債務が履行されない場合に債権者に対して補償することを同意しているのである⁽⁵¹⁾。なるほど，ドゥモロンブも副次的債務という表現を使用しているが，その源は，抽象化された債務や債権ではなく，当事者間の合意に求められている。これは一見すると，ドマによってその端緒が開かれた合意から損害賠償を基礎付ける手法を彷彿とさせるものである。しかし，ドマにおける契約不履行に基づく損害賠償は，そこに表明されていなかったとしても，合意に必然的に続く債務として，合意の本性に基づいて存在しうる債務であったのに対し⁽⁵²⁾，ドゥモロンブの理解する契約不履行に基づく損害賠償は，合意それ自体の黙示の条項という主観的な契機によって導かれる存在として観念されているのである。こうした理解は，19 世紀フランス民法学の主流を形成しており⁽⁵³⁾，やがて，法と

契約の同一視を出発点に契約責任と不法行為責任を完全に同視する一元論⁽⁵⁴⁾ に対抗する形で，契約不履行に基づく損害賠償の基礎及び制度の全てを当事者意思によって説明し，

しかも 19 世紀末のフランスの社会問題であった安全の問題をも当事者意思を介して契約の問題として引き受けることを企てたサンクトレットの理論へと結実していくことになる⁽⁵⁵⁾。

こうした黙示の合意による正当化が優越的地位にあったという状況は，19 世紀中葉以降のフランスにおいて影響力を持ちつつあった意思自治の考え方，その思想的コンテクストとしてのカントの影響，更に，法学的なコンテクストで言えばサヴィニーの影響といった視点からも⁽⁵⁶⁾，説明することができるのかもしれない。そして，このような認識が正当であるとすれば，19 世紀末以降，履行方式としての契約不履行に基づく損害賠償の発想が批判の対象とされ，やがて議論の表舞台から消えていったという事実も，意思自律の影響力の相対的低下という枠組みで捉えることができる。19 世紀末以降，サレイユやグノー等によって意思自治に対する批判やその相対化が開始され⁽⁵⁷⁾，意思を基軸とした契約法理論が再検討に付される一方で，契約当事者の意思解釈ではなく民法典 1135 条の衡平を基礎とする債務群が登場するに至った⁽⁵⁸⁾。また，第三共和政の成立後，オポルチュニストに代わる急進的な共和派が台頭して以降，連帯の思想が大きな影響力を持つことになった⁽⁵⁹⁾。こうした理論的・実際的な動向が，安全を契約へと組み入れるために当事者意思を援用する方法に対する批判を生じさせたことはもちろんであるが⁽⁶⁰⁾，それだけでなく，契約不履行