契約不履行に基づく損害賠償と契約（債権）の関係

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契約不履行に基づく損害賠償と契約（債権）の関係

――フランス法――

白石友行

目次はじめに１．賠償の論理

⑴ 損害賠償債権の発生と契約債権の消滅

⑵ 損害賠償債権の発生と契約債権の帰趨２．履行の論理

⑴ 損害賠償債権の不発生と契約債権の不消滅

⑵ 契約債権の存続おわりに

はじめに

本稿は，契約不履行に基づく損害賠償に関する２つの理論枠組みを用いて，契約不履行法，契約責任論を再検討し，その成果を契約法，損害賠償法の基礎理論と接合するための考察の一環をなすものである⁽¹⁾。

契約不履行に基づく損害賠償をめぐる議論は，民法に存在する２つの損害賠償をともに賠償の論理の中で捉え，要件・効果の両面について共通の準則を構築してきた伝統的理論と⁽²⁾，契約を基点に据えた契約責任を標榜し，

契約の拘束力，契約におけるリスク分配を基礎としてその要件・効果を提示しようとする新しい契約責任⁽³⁾ との対立構図で描かれるのが一般的である⁽⁴⁾。もっとも，いずれの理解も，契約不履行に基づく損害賠償が不法行為に基づく損害賠償と同じような意味で不履行によって生じた損害を賠償するための制度

であるとの認識を前提としていることに変わりはない。しかし，契約不履行に基づく損害賠償を不履行によって生じた損害の賠償を目的とする制度として捉えるモデル（賠償モデル）は，唯一絶対的な論理というわけではない。契約不履行に基づく損害賠償を賠償の論理から切り離し，実現されなかった契約あるいは債務の履行を確保するための制度として位置付けるモデル（履行モデル）も存在する⁽⁵⁾。そして，これら２つのモデルを分析枠組みとして設定することによって，賠償の論理を前提とした従来の議論に存在する問題・

課題を浮かび上がらせることができるだけでなく，履行の実現という視角から，契約不履行に基づく損害賠償に関わる諸問題について，判例上の解決を無理なく説明しつつ，理論的に一貫性のある枠組みを構築することができるし，更には，契約不履行法・民事責任法全体を包括する枠組みを示すことが可能と

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なる。これが前稿の考察から導かれる理解であった⁽⁶⁾。

このうち，契約あるいは契約債権と契約不履行に基づく損害賠償の関係という問題について見ると，従来の一般的な理解によれば，

契約不履行に基づく損害賠償は，本来的債権の拡張または内容の変更であって，本来的債権と同一性を有するとされ，こうした理解から，本来的債権の担保が損害賠償債権にも及ぶこと，損害賠償債権に関する消滅時効期間は本来的債権の性質によって定まること，損害賠償債権の消滅時効は本来的債権の履行を請求しうる時から進行し，本来的債権が時効により消滅した場合にはもはや損害賠償を請求することはできないこと等の帰結が導かれてきた⁽⁷⁾。しかし，契約不履行に基づく損害賠償を賠償の枠組みの中で捉える限り，要件充足による本来的債権とは別の損害賠償債権の発生という論理が導かれなければならないのに，この理解は両者の法的同一性を肯定するものであるから，損害賠償のモデルとその性質との間に論理的な矛盾を生じさせていた。他方で，契約不履行に基づく損害賠償を契約の実現手段として位置付けるモデルによれば，債務者が債務を正確に履行しなかった場合であっても契約から生じた債務はそのまま存続し，債権者に対しその実現手段としての契約不履行に基づく損害賠償を利用する可能性が与えられるだけであるとの見方が描かれる。これによると，損害賠償は，契約債権から離れて独自の意味付けを与えられることも，独自の規律を受けることもなくなるから，

契約不履行に基づく損害賠償の属性として両者の同一性を肯定し，そこから，損害賠償債権の消滅時効，帰責事由や不履行の証明責

任の所在といった具体的諸問題を規律しようとする判例の立場も⁽⁸⁾，理論的に正当化することが可能となった⁽⁹⁾。

本稿は，上記の見方を補強するための１つの素材とすべく，フランスにおける契約不履行に基づく損害賠償の性質をめぐる総論的な議論を，契約あるいは契約債権と損害賠償との関係に焦点を当てて検討しようとするものである。フランスにおいては，契約不履行に基づく損害賠償の性質について，それを責任の考え方から解放し実現されなかった契約の代替的な履行手段として位置付ける見解と，

責任の考え方を基礎にそれをフォートによって惹起された損害を賠償するための制度として捉える伝統的理解とが存在している⁽¹⁰⁾。これら２つの潮流において，契約ないし契約債権と契約不履行に基づく損害賠償との関係はどのように把握されているのか。そこでの理解の相違は具体的なレベルの問題においてどのような形で現れるのか。これが，本稿の検討対象である。

１．賠償の論理

フランスの伝統的通説は，契約責任と不法行為責任を同一の性質を持つ２つの責任制度として位置付ける。この理解によれば，契約責任は，不法行為責任と同じく，惹起された損害を賠償するための制度として構想され，

不法行為責任と同一の原理に服する⁽¹¹⁾。こうした見方を前提とする場合，契約不履行に基づく損害賠償の債権は，不法行為に基づく損害賠償の債権と同じく，責任原因行為によって損害を生じさせたことを契機として発生する債権ということになる。つまり，損害賠償

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は，フォート，損害，因果関係という３要件が充足されたことによって初めて発生する債権として把握されるのである。

ここから，以下の一連の疑問が浮かび上がってくる。契約不履行に基づく損害賠償が３要件を充足した時に発生する債権であるとして，本来的な契約債権はどのような運命を辿るのか。契約不履行に基づく損害賠償が発生した場合，契約債権は消滅するのか，存続するのか。そこでの結論はどのような論理によって正当化されるのか。契約を発生原因とする債権と不履行によって損害が惹起されたことを発生原因とする損害賠償債権はどのような関係に立つのか。

⑴ 損害賠償債権の発生と契約債権の消滅 19 世紀末から 20 世紀初頭にかけて，一部の学説は，契約不履行に基づく損害賠償と不法行為に基づく損害賠償を明確に対置していた伝統的学説を批判し，法と契約を同一視する立場を前提に，２つの損害賠償を同視する見方を提示した⁽¹²⁾。この一元論は，契約債権と損害賠償債権の関係についてそれまでの理解とは全く異なる理解を示した。

損害賠償は，法律もしくは契約の違反に体現されるところのフォートに由来する。契約不履行に基づく損害賠償は，契約から生じた債務ではなく，フォートによって惹起された損害を賠償することを目的とした法律を源とする債務である。従って，契約債務と損害賠償債務は別個の存在として捉えられなければならない。このとき，契約債務はどうなるのか。ここで，契約債務は損害賠償債務が発生することによって消滅する。民法典 1302 条は，債務の目的物が債務者のフォートなしに

滅失したときには債務が消滅する旨を規定しているが⁽¹³⁾，このテクストは，目的物が債務者のフォートによって滅失したときには債務が消滅しないことを示しているのではなく，

同 1382 条⁽¹⁴⁾ によって契約債務とは別の新たな債務が発生することを明らかにした規定である。つまり，フォートによって契約債務が消滅し損害賠償債務が発生するのである。そして，ここには一種の更改が存在する⁽¹⁵⁾。

それでは，この理解は，どのような文脈で主張されたのか。一元論は，直接的には，当時のフランス民法学が直面していた社会問題への対応をめぐる議論，身体の安全を契約の問題として規律すべきかという問題を論ずる中で，伝統的な契約不履行に基づく損害賠償の理論枠組みを保持しながらも安全の契約化を志向していた理論に対抗する形で提示されたものであるが⁽¹⁶⁾，この時代における他の民法学説と同じく，その成果を一般的理論にまで昇華させた点に特徴を見出すことができる⁽¹⁷⁾。とはいえ，一元論においても，具体的な問題が意識されていなかったわけではなく，フォートによる契約債権の消滅と損害賠償債権の発生という論理を提示するに際して，以下のような問題が念頭に置かれていた。

第１に，損害賠償の範囲の問題である⁽¹⁸⁾。損害賠償債務が契約債務に他ならないというのであれば，損害賠償債務の範囲は約束された給付の価値を超えることができない。しかし，契約不履行に基づく損害賠償には被った損失と失った利益が含まれうるのであるから，この理解では，賠償範囲が不履行によって惹起された損害の全てに及ぶことを説明することができない。従って，このことを説明するためにも，損害賠償債務は契約債務とは

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別個の存在であるとの理解を前提としなければならないのである⁽¹⁹⁾。

第２に，担保権存続の問題である。19 世紀の学説は，損害賠償債務が契約債務に他ならないことを示す際に，フォートによって契約債務が消滅するのであれば契約債務に付着していた担保権も消滅してしまうとの批判を提起しているが，これは誤った批判である。

フォートによる契約債務の消滅と損害賠償債務の発生は更改に基づくものであるところ，

更改においては一定の場合に担保権の新債務への移転が認められているからである⁽²⁰⁾。

第３に，証明責任の問題である。19 世紀の学説は，不法行為に基づく損害賠償が要件を充足することによって発生する債権であるのとは異なり，契約不履行に基づく損害賠償の源は契約に存するとの理解を前提に，民法典 1315 条⁽²¹⁾を援用することで，債権者が契約債務の等価物である債務不履行に基づく損害賠償を請求してきた場合には，債務者がその支払いを免れるための事由としての弁済もしくは外的原因を証明しなければならないとの解決を導いていたが，これは誤った論理である。

２つの損害賠償はいずれもフォートを発生原因とするものであるから，両者において証明責任の相違は存在しない。債務の目的が積極的なものであるかどうかによって証明責任の所在は異なりうるために，与える債務・為す債務という積極的債務が一般的である契約領域と，為さない債務という消極的債務が通常である不法行為領域とにおいて，証明責任の所在が異なっているように見えるだけなのである^(22)(23)。

これらの問題は，フォートによる契約債務の消滅と損害賠償債権の発生を更改によって

基礎付ける一元論にとって，その論理に関わる問題ではある。しかし，その論理の中核に位置する問題ではない。一元論の論理は，

フォートによる契約債務の消滅，フォートによる損害賠償債務の発生，これら２つの事象の更改による基礎付け，その帰結としての契約債務と損害賠償債務の法的異別性からなる。賠償範囲と証明責任の問題は，第１，第２，第４の命題に関わるが，実際には損害賠償債務と契約債務が別個の存在であることを基礎付ければ上記の解決を導くことはできるから，契約債務の消滅という命題は必要不可欠ではない。また，担保権存続の問題は全ての命題に関わるが，更改によらない正当化も可能であり実際にその方向性も示されていたこと，更改による理由付けは必ずしも適切ではないことに留意する必要がある⁽²⁴⁾。つまり，契約債務の消滅と損害賠償債権の発生を更改によって説明する手法は，具体的な課題に応対するために考えられたものではないのである。

ここから，以下の視点を得ることができる。

一元論は，契約責任と不法行為責任の同一視を前提に，フォートによる契約債務の消滅と損害賠償債権の発生を更改によって基礎付ける立場であるが，フォートによる契約債務の消滅と更改による説明は，少なくとも一元論が想定していた範囲内においては⁽²⁵⁾，具体的な問題の解決にとって意味を有していない。

ここに，その後の学説が，更改理論に対して激しい批判を提起し，それを容易に放棄することができた理由を見出すことができる。契約責任と不法行為責任の性質的同一性を肯定する通説的見解においては，多くの場合，

フォートによって損害賠償債務が発生し，２

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つの債務が法的に別個の存在であることだけが述べられることになるが，それは，個別の問題の解決に際し，契約債務の消滅及び損害賠償債務の発生を観念し，それを更改によって説明する必要がなかったからに他ならない。もっとも，フォートによる損害賠償債務の発生と，契約債務と損害賠償債務の法的異別性を強調するだけでは，契約債務がどのように扱われるのかという問題に答えることはできない。一元論が更改を援用したのは，この純理論的な問題についての説明を行うためであった。

それでは，一元論が理論的な説明のために提示した，フォートによる契約債務の消滅，

２つの事象の更改による基礎付けは，その後どのような展開を見せたのか。学説の多くは，更改理論に対して批判を提起するだけでそれに代わる説明を尽くしていないが，契約債務がどのように扱われるのかという一元論が取り組んだ問題について，一定の見方を示そうとした学説も散見される。

19 世紀の古典理論に対するアンチテーゼとして登場した一元論は，法と契約を同一視するという前提に多くの問題を抱えていたため学説の支持を集めることはなかった。しかし，その後，フォートによる損害賠償債務の発生という一元論の命題を引き継ぐ形で，マルセル・プラニオルにより法と契約を峻別した統一的な民事フォートの構想が提示され⁽²⁶⁾，やがて契約責任と不法行為責任を同一の性質を持つ２つの責任制度として捉える今日の通説的見解が確立する。そこでは，

フォートに対し損害賠償責任の発生原因としての役割が与えられていたから⁽²⁷⁾，一元論における４つ命題のうち，フォートによる損害

賠償債務の発生，契約債務と損害賠償債務の法的異別性は承認されていると言ってよい。

それ以外の命題はどうであったか。

まず，学理的には２つの責任は存在しな

い。２つの責任制度が存在するだけであるとの有名なフレーズで通説的見解を定式化したアンドレ・ブランは，一元論について，如何なる社会規範もそれに従う全ての者によって同意されていると見ることも，個人が合意によって義務の領域を拡大していると見ることもできないから，法と契約を同一視することはできないとして，批判を提起しつつ，契約債務と損害賠償債務が法的に別の存在であることを明らかにした点において大きな功績があると言う。その上で，ブランは以下のように続ける。一元論のように，損害賠償債務は民法典 1382 条を根拠とするものであると言うことはできないし，契約債務の消滅と損害賠償債務の発生についてその条文上の根拠を 1302 条に求めることもできない。しかし，

このメカニズムそれ自体は正当であって，この状況は更改や代位と対比しうるものである⁽²⁸⁾。従って，ブランにおいて，一元論の問題として認識されているのは，法と契約，契約不履行に基づく損害賠償と不法行為に基づく損害賠償を完全に同一視したことだけであって，一元論の４命題は完全に維持されている。

この立場をより明確な形で提示したのが 20 世紀の民事責任論の第１人者アンリ・マゾーである。契約債務は当事者の合意から生ずるものであるのに対し，損害賠償債務はそれとは無関係に不履行を原因として発生する債務であるから，両者は法的に別個の存在である。損害賠償債務が発生した時，契約債務

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は消滅する。契約が履行されない場合に契約債務が消滅しそれに代わる新たな債務が発生するというのは一般原則の適用に他ならず，

このことは民法典 1302 条からも見て取ることができる。もっとも，契約債務と損害賠償債務の間に密接な関係が存在することを看過してはならない。一方が他方に代わるのである。第２の債務は，第１の債務が消滅した場合にのみ，それが消滅した範囲において，

それが消滅したことを理由として発生する。

そこには，更改に対比されうるものが存するのである⁽²⁹⁾。かくして，マゾーの下においても，更改に対比されうるという形ではあるが，不履行＝フォートによる契約債務の消滅，

損害賠償債務の発生という命題は堅持されている。

以上のように，フォートによって契約債務が消滅すると同時に損害賠償債務が発生するという基本構造と，これら２つの債務が法的に別個の存在であるという認識は，それを更改によって説明するかどうかは別として，今日に至るまで一部の自覚的かつ有力な学説によって承継されてきた⁽³⁰⁾。この事実は，一元論の４命題が，契約と法を同一視し，そこから契約責任と不法行為責任を完全に同一視するという論理構造とは無関係であること，

従って，契約責任と不法行為責任の制度的な二元性を承認したとしても，それらの性質的な一元性を前提とするならば，４命題の採用が可能であることを示している。契約不履行に基づく損害賠償債務の発生原因をフォートに求める以上，それとは法的に別個の存在である契約債務についてその帰趨を考えなければならないことから，ブランやアンリ・マゾーは一元論の論理構造を用いてこの問題に応対

したものと見ることができる。

しかし，ここから２つの疑問が浮かび上がる。１つは，フォートによる契約債務の消滅，

損害賠償債務の発生という論理構造を前提とするならば，債務者にフォート＝不履行が存在する場合，債務の履行が可能であったとしても，債権者は履行を求めることができなくなるのではないかという疑問である。もちろん，先の学説は，賠償の概念を広く捉えることでこの疑問についての手当てを行っている⁽³¹⁾。もう１つは，それ以外の学説が，契約債務の帰趨，契約債務と損害賠償債務の関係について，どのような理解を示していたのかという疑問である。以下，項を改めてこの疑問を検討していく。

⑵ 損害賠償債権の発生と契約債権の帰趨伝統的理解によれば，契約不履行に基づく損害賠償は，不法行為に基づく損害賠償と同一の性質を持ち，契約上のフォートをその発生原因とする責任として捉えられる。この考え方を前提とする限り，契約不履行に基づく損害賠償は，その要件を充足した時に発生する，契約債権とは法的に別個の債権として理解されなければならない。このことは，多くの学説が認めるところである⁽³²⁾。もっとも，

この一般論が具体的な場面でどのような形で反映されうるのかについては，ほとんど議論がなされていない。それでも，学説の中には，

上記の一般論を基礎として，損害賠償債権の発生時期という問題に対して解決の指針を与えようとしているものも散見される⁽³³⁾。

まず，不法行為に基づく損害賠償の場合にどのような理解が示されているのかを見ておく。判例の中には，遅延損害金の起算点を判

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決時とするための理由として，賠償を付与する判決が下されるまでは被害者が債権を持つことはない（文字通り読めば，判決の時に損害賠償債権が発生する）と判示するものや⁽³⁴⁾，不法行為後に行為者が強制和議を申請し，その後に被害者からの賠償請求がなされたというケースで，強制和議が承認された時に被害者は債権を有していなかったとして，行為者は被害者に対して強制和議を対抗することはできない（文字通り読めば，不法行為の要件が充足された時に損害賠償債権が発生するわけではない）と判示したものも存在するが⁽³⁵⁾，多くの判決は，責任原因行為により損害が生じた時に損害賠償債権も発生すると理解している⁽³⁶⁾。また，立法や実務の多くも，この考え方を基礎に制度を構築していると言われている⁽³⁷⁾。このように，要件充足時を損害賠償債権の発生時とする解釈については，不法行為責任を実体法上の債務発生原因として捉える以上，判決の時まで損害賠償債権が発生しないと解することは困難であり，その要件が充足された時に債権が発生するものと理解せざるをえないとして，学説においてほぼ異論なく受け入れられていると言ってよい⁽³⁸⁾。

それでは，契約不履行に基づく損害賠償の場合はどうか。判例は，問題となる場面に応じて複数の時点を損害賠償債権の発生時点としているように見える。一方で，不履行時ないし責任原因行為時を損害賠償債権の発生時と見るものが存在する。例えば，倒産手続き開始決定との関連で損害賠償債権の発生時期を不履行時とする判決⁽³⁹⁾，保険との関連で保険期間中に損害賠償債権が発生したかどうかの基準を不履行時ないし責任原因行為時に求める判決⁽⁴⁰⁾がこれにあたる。他方，契約締結

時を損害賠償債権の発生時として捉える判決も存在する。とりわけ，売主の瑕疵担保責任の領域では，倒産手続き開始決定，保険の効力との関連で，契約締結時が損害賠償債権の発生時として観念されている⁽⁴¹⁾。

こうした状況は，契約不履行に基づく損害賠償の消滅時効起算点という問題領域についても同様であった⁽⁴²⁾。例えば，使用者が労働者の退職負担金を支払っていなかったために退職金の額が減少したことから労働者が使用者に対して損害賠償を求めた事案や，注文者が仕事を受領する前に請負人に対して契約責任の一般法に基づき損害賠償を請求した事案，更に，金銭消費貸借契約において借主が貸付時における貸主の助言義務違反に基づき損害賠償を請求した事案では，契約不履行に基づく損害賠償の消滅時効は損害発生もしくは被害者がそのことを認識するまでは進行しないと判断されていたのに対して⁽⁴³⁾，売主の瑕疵担保責任が問題となるケースで，買主が民法典 1648 条⁽⁴⁴⁾ の規定する短期の期間制限内（現在は２年）に訴権を行使した後の消滅時効一般法の適用に関しては，その起算点を売買契約締結時とする判決が多かったし⁽⁴⁵⁾，また，瑕疵ある製品を購入した買主が行使した一般法の契約責任訴権についても，売買時から消滅時効が起算されるとの判断が示されていたのである⁽⁴⁶⁾。

これらの解決について，学説は多くの関心を示しているわけではない。しかし，一部の自覚的な論者は，契約不履行に基づく損害賠償が不法行為に基づく損害賠償と同じ性質を持つという立場を前提に以下のような議論を展開している。契約不履行に基づく損害賠償は，契約にその源を持つ債権ではなく，契約

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上のフォート＝不履行によって損害が惹起されたことを契機として新たに発生する債権である。従って，契約不履行に基づく損害賠償が発生するのは，その要件を充足した時，一般的には損害発生時である⁽⁴⁷⁾。上記の判決の多くも，この視点から基礎付けることができる。まず，損害賠償債権の発生時を不履行時に求める判例については，多くの場合，損害は不履行と同時に発生するから，判例も損害発生時を損害賠償債権の発生時と捉えていると理解することができる。もちろん，他の原因と相まって損害が発生するケースも存在し，そこでは不履行時と損害発生時は異なるが，判例はこのような事案を扱っていない。

この場合には，損害が発生もしくは確実となった時を賠償債権の発生時とすべきである⁽⁴⁸⁾。また，損害が生じていなければ損害賠償債権も発生することはなく，従って，債権者は損害賠償を請求することができないのであるから，契約締結時を損害賠償債権の消滅時効起算点と見ることはできない。発生していない訴権は時効にかからないのである。この意味において，退職負担金未払いに関する使用者の責任，仕事受領前の請負人の責任の消滅時効起算点について判断した判例は正当であり，訴えることのできない者に対して時効は進行しないとの法諺を考慮して，損害発生につき被害者の認識を要求したものと理解することができる(49)(50)(51)

。

これに対して，瑕疵担保責任の事例において売買契約締結時を損害賠償債権の発生時とする判例に対しては，理論的な問題を指摘しておかなければならない。確かに，目的物が特定物であるならば契約時に所有権が移転するから，その時点で損害が発生すると捉える

ことも可能である。しかし，不特定物の場合にはそのように理解することはできない。

従って，この問題を扱う判例の解決は，契約不履行に基づく損害賠償の理論枠組みを不法行為のモデルに基づいて構築する立場からは正当化不能であると言わざるをえない⁽⁵²⁾。同様に，契約不履行に基づく損害賠償の消滅時効起算点を契約締結時とする判決も，損害賠償債権の発生前にその消滅時効起算点を設定するものであるから，賠償の論理と相容れない理論的な問題を孕んだ判決と見なければな

らない^(53)(54)。

以上のように，契約不履行に基づく損害賠償を賠償の論理の中で捉える見解は，責任原因行為によって損害が発生するまでは，損害賠償債権が発生することはないとの立場を基礎としており，そこから，損害賠償債権の発生時期に関わる判決を分析していることが分かる。契約不履行に基づく損害賠償と不法行為に基づく損害賠償が損害の賠償を目的とする点において同一の性質を持つならば，２つの損害賠償債権の発生時期が異なるというのは論理矛盾である。上記の学説は，このように理解するのである⁽⁵⁵⁾。

ところで，引用判決で問題となっていた事案は，いずれも損害賠償がいつ発生するのかという問いに答えれば解決できるものであった。従って，そこでは，契約債権がどのような運命を辿るのかという問いが立てられることはなかった。この指摘は学説にも妥当する。一元論を嚆矢とする一部の学説は更改を用いてこの問いに応答しようとしたが，今日の学説の多くは，判例上問題とされていないこともあって，後者の問いに関心すら示していない。とはいえ，損害賠償債権の発生時期

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をめぐる議論や契約責任と不法行為責任の関係をめぐる議論の中からこの問いに関わる叙述を拾い出し，その思考枠組みを抽出することは可能である。

パトリス・ジュルダンは，契約債権と損害賠償債権の関係についても以下のような視点を提示する⁽⁵⁶⁾。確かに，契約債権には，仮定的な権利として，不履行の場合に損害の賠償を請求する権利が含まれているが，これだけで賠償への権利が認められるわけではない。

不履行が損害を生じさせたことにより初めて損害賠償債権は発生し現実化するのである。

この意味において，契約不履行に基づく損害賠償はその要件を充足することによって新たに発生する債権と言うことができる。従って，契約債務と損害賠償債務は，その目的が異なるのであるから別個の存在であり，損害の発生は債務を更改あるいは変化させると見ることができるのである。

このように，ジュルダンにおいては，契約不履行に基づく損害賠償と契約債権の間に仮定的という形で形容される関係を認めてはいるが，この関係は契約不履行に基づく損害賠償の性質に何ら影響を及ぼしていない。契約不履行に基づく損害賠償は，契約債権とは性質・目的の異なる債権として理解されているからである。そして，債務の更改・変化という表現が用いられていることからすれば，損害賠償債権の発生に伴い契約債権は消滅するとの理解が前提となっているものと考えられる。従って，法理論として見た場合，ジュルダンの言う損害賠償債権と契約の関係は，損害賠償の前に契約不履行に基づくという表現を付加し，純粋に更改を用いた説明に対する批判をかわす程度の意味しか有しておら

ず，その実質は先の諸見解とそれほど異ならないと言うことができる⁽⁵⁷⁾。

これとは若干ニュアンスを異にするのが，

ジュルダンの指導を受けたマリ・ノエル・クルチオのテーズである。クルチオも，契約不履行に基づく損害賠償が不法行為に基づく損害賠償と同じ性質を持つことを出発点とする。しかし，彼女は，契約債権と損害賠償債権の関係を更改によって説明する手法を明確に拒絶している。契約不履行に基づく損害賠償は，不法行為に基づく損害賠償と同じく，

フォートによって生じた損害を賠償するための制度である。しかし，損害賠償債務は損害発生時に新たに発生する債務ではない。契約上の賠償債務は契約債務の延長なのである。

従って，ここに更改や更改に類するものは存在しない。もっとも，このことは，契約不履行に基づく損害賠償が契約債務の代替物であることを意味しない。というのは，契約債務と損害賠償債務の間には目的の相違が存在するからである。従って，契約債務と損害賠償債務が同一性を持つと言うこともできないのである。それでは，このような原債務の目的の変化は，いつ，どのようにしてもたらされるのか。契約債務の目的の変化は，損害の発生を契機に法律の効果によってもたらされる。つまり，法律は，不履行によって債権者に損害が発生した場合，契約債務を損害賠償債務へと変化させるのである。この意味において，損害賠償債権は，その要件を充足した時，具体的には損害発生時に生ずると言わなければならない⁽⁵⁸⁾。

このように，クルチオにおいては，契約債務と損害賠償債務の異別性が前提とされているものの，これら２つの債務は，一方が消滅

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し他方が発生するという関係では捉えられてはおらず，損害賠償債務における契約債務の延長としての性格，目的の変更という説明を介して，一元的に把握されている。この点で，

クルチオの見方は，契約債務の消滅，損害賠償債権の発生を前提とする諸見解とは大きく異なっている。

しかし，この見解の中核を構成する，損害賠償債務における契約債務の延長としての性格，目的の変更という説明は，理論的脆弱さを免れていない。前者については，契約には２つの目的が存在し，契約不履行に基づく損害賠償の目的は契約債務の目的の中に含まれているとか，２つの債務は同じ債務である等と述べられているが⁽⁵⁹⁾，それならば，契約不履行に基づく損害賠償の源は契約の中に存するはずであり，何故にそれが損害の発生に求められているのか，また，損害賠償の成立時期が損害発生時とされるのかが明らかにされていない。仮に，損害発生を原因とする債務の目的変更をもって契約債権が損害賠償債権に代わる時点を，損害賠償の発生時と理解するにしても，クルチオにおいては，この目的変更をもたらすものが法律の効果とされているに過ぎないのであって，何らの理論的な説明も付されていないのである。かくして，契約不履行に基づく損害賠償を不法行為に基づく損害賠償と同一の性質を持つ制度として捉える（従って，いずれの損害賠償もその要件が充足された時に成立するとの）構想と，契約不履行に基づく損害賠償を契約ないし契約債権と繫がりを持った債権として把握する構想を両立させるためには，理論的な説明を放棄し，ある種の感覚的な説明へと逃避するしかないと言うことができる^(60)(61)。

上記２つの構想の間に理論的緊張関係が存在することは，契約債権と損害賠償債権の関係に言及する数少ない学説が比喩的な説明に終始していることからも明らかとなる。アンドレ・タンクは，契約債務と損害賠償債務が論理的に区別されることに疑いはない。しかし，これら２つの債務の間に極めて密接な関係があることを忘れてはならない。後者の債務は前者の債務に付け加わり，多くの点においてその延長として止まるのであるとし，

更改による説明は若干過度であり，損害賠償債務が契約債務を包み込むだけであると述べている⁽⁶²⁾。タンクの見解において，延長として付け加わる，包み込むという言葉で表現しようとしているのが，契約不履行に基づく損害賠償を契約債権と繫がりを持った債権として把握する構想であることに疑いはない。しかし，単に損害賠償債権が付け加わるのではなく延長として付け加わる，あるいは損害賠償が契約債務を包み込むという観念的な把握が，損害賠償のモデルとの関連でどのように基礎付けられるのかは明らかでない。結局，これらの説明は，損害賠償債務と契約の繫がり，賠償の論理という２つの構想間の緊張関係を緩和するための比喩的な説明に過ぎないと見ることができる。

２．履行の論理

近時の有力学説は，契約不履行に基づく損害賠償を履行プロセスの中で捉える。契約不履行に基づく損害賠償は，金銭という形式で履行されなかった債務の履行を確保するための制度として構想されているのである⁽⁶³⁾。この理解を前提とすれば，履行の確保を目的と

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する契約不履行に基づく損害賠償の源は契約それ自体の中に存することになるから，伝統的学説のようにフォートや損害の発生によって損害賠償債権が発生し契約債務が消滅するというプロセスを観念する必要はなくなる。

もっとも，これだけでは，契約不履行に基づく損害賠償と契約との関係を明らかにしたことにはならない。伝統的理解を否定することによって明らかになるのは，フォートや損害の発生によって損害賠償債権が発生するわけではないこと，それに伴い契約債権が消滅しないことに過ぎず，このモデルの下で，契約不履行に基づく損害賠償がどのような性質を持つものとして観念されるのか，それが契約から生じた本来的な債権とどのような関係にあるのかという問いについては，回答が与えられていないからである。従って，これらの問いについて，更に踏み込んで検討しておく必要がある。

ところで，19 世紀の学説は，20 世紀初頭以降の一般的な理解とは異なり，契約上のフォートに対し損害賠償債権の発生原因としての役割を与えていなかった⁽⁶⁴⁾。従って，その後に登場した一元論とそれを引き継いだ有力学説のテーゼ，つまり，フォートによって契約債務とは別の損害賠償債務が発生するとの理解は，フォートを損害賠償債務の発生原因として観念しない 19 世紀の学説とは大きく異なることになる。それでは，フォートによって損害賠償債務が発生するとの命題を拒絶する学説は，一元論及び有力学説の上記以外のテーゼ，つまり，フォートによって契約債務が消滅するとの命題と，契約債務の消滅と損害賠償債務の発生は更改によって基礎付けられるとの命題に対し，どのような評価を

下していたのか。この点を検討することにより，契約不履行に基づく損害賠償を契約の実現手段として捉える立場の理解を浮き彫りにしてみよう。

⑴ 損害賠償債権の不発生と契約債権の不消滅

19 世紀末から 20 世紀初頭にかけて，フランスでは，契約責任と不法行為責任の関係について，両者を完全に同一視する一元論と，

これらを全く異なる性質を持つ制度として捉える古典的理解との間で，多くの議論が展開された。そこでは，一元論が採用した，法と契約，法律上の義務と契約債務を同じものと理解し，そこから，不法行為上のフォートと契約上のフォート，不法行為責任と契約責任を同一視する論理に対して激しい批判が提起されたが⁽⁶⁵⁾，それと同時に，一元論が提示した契約債務と損害賠償債務の関係に対しても，多くの批判が投げかけられることになった。

19 世紀の学説の多くは，契約上のフォートに言及していたが，それを不法行為上のフォートと同じような意味での債務発生原因として捉えていたわけでも，それに対し，契約不履行に基づく損害賠償の要件枠組みの中で重要な意味を持つ要素としての地位を与えていたわけでもなかった。当時の学説は，契約上のフォートと不法行為上のフォートを明確に区別し，後者にのみ債務発生原因としての意味付けを与えてきたのである。従って，

ここで，契約上のフォートによる損害賠償債務の発生という命題は，契約上のフォートと不法行為上のフォートの絶対的な対置という論理によって明確に否定されていたと見るこ

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とができる⁽⁶⁶⁾。それでは，フォートによる契約債務の消滅，更改による説明はどうであったか。当時の学説は，一元論を反駁する中で以下のような議論を展開した⁽⁶⁷⁾。

一元論によれば，契約債務は損害賠償債務が発生することによって消滅するものとされ，その根拠条文として，債務の目的物が債務者のフォートなしに滅失したときには債務が消滅する旨を規定する 1302 条が援用されている。しかし，同条は，債務の目的である特定物が債務者のフォートなくして滅失した場合に債務が消滅することを規定しているだけであって，債務の目的である特定物が債務者のフォートにより滅失した場合に，契約債務が消滅することも，新たな損害賠償債務が発生することも規定していない。このことは，ロベール・ジョセフ・ポチェが，物の滅失が契約債務を消滅させるというためには，

当該滅失が債務者の所為やフォートなく生じたことが必要であり，仮に当該滅失が債務者の所為によって生じたときには債務は消滅せず，この物の代価に関する債務に代わると述べていたことからも明らかとなる^(68)(69)。そして，このように，フォートによる損害賠償債務の発生，契約債務の消滅が否定されるならば，この２つの現象を更改によって説明することもできなくなる⁽⁷⁰⁾。

この論理は，債務の目的が特定物である場合だけではなく，およそ契約不履行に基づく損害賠償が問題となる場面の全てに妥当する。債務の対象が特定物であるか，債務の対象が滅失したかを問わず，債務者の責めに帰すことのできない事由によって履行を妨げられたのでない限り契約債務は存続し，債務者は契約債務を負い続ける。もちろん，債務の

対象が存在しない場合には契約債務を現実に履行することはできない。しかし，債務者は契約債務を金銭によって履行する義務を負う。これが契約不履行に基づく損害賠償の意味なのであり，この損害賠償は，フォートや損害の発生等を契機として新たに発生するものではなく，契約債務を金銭上の代替物によって履行しようとするものに他ならない。

この意味で，契約不履行に基づく損害賠償は契約を源とするのであり，そこでは，契約債務が消滅することも，それとは別の損害賠償債務が発生することもないのである⁽⁷¹⁾。

以上のように，フォートによる契約債務の消滅，損害賠償債務の発生，２つの事象を更改のメカニズムによって説明する手法，契約債務と損害賠償債務の法的異別性という一元論における４命題を批判し，フォートないし不履行による契約債務の不消滅，損害賠償債務の不発生，損害賠償債務の代替的履行手段性を強調する見解は，当時のフランス民法学が直面していた社会問題への対応をめぐる議論において，一元論とともに一方の極を形成するものであった。もっとも，そこでは，契約不履行に基づく損害賠償の性質に関わる具体的な問題が全く想定されていなかったわけではない。契約不履行に基づく損害賠償の古典理論を承継する学説も，一元論が予定していたのと同じ個別的問題を共有していたのである。

第１に，損害賠償の範囲の問題である⁽⁷²⁾。民法典 1150 条は契約不履行に基づく損害賠償の範囲を契約当事者の予見可能性によって画しているが，この規定が設けられたのは，

契約不履行に基づく損害賠償が契約の代替的履行手段であるからに他ならない。契約不履

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行に基づく損害賠償が履行されなかった契約の実現手段であるとすれば，その範囲も当事者が契約締結時に予定したものに限られなければならないからである。

第２に，担保権存続の問題である⁽⁷³⁾。フォートによって契約債務が消滅するのであれば，契約から生じた債務に付着していた担保権も消滅することになる。一元論は，

フォートによる契約債務の消滅と損害賠償債務の発生は更改に基づくものであるところ，

更改においては一定の場合に担保権の新債務への移転が認められていると説くが，これは誤った論理である。民法典 1278 条によれば，

当事者が明示的に留保した場合を除き旧債権に付着していた抵当権や先取特権は新債権に移転しない。これはポチェにおいても同様であり，ポチェは，主たる債務の消滅があらゆる付随的債務の消滅を導くのと同じく，主たる債務に生ずる更改はあらゆる付随的債務を消滅させるとし，その例として保証債務や抵当権を挙げていた⁽⁷⁴⁾。従って，更改の論理に依拠する限り，契約債務に付着していた担保権も消滅すると言わなければならない。反対に，契約不履行に基づく損害賠償への担保権の存続を正当化しているのは，まさにその代替的履行手段性に他ならないのである。

第３に，証明責任の問題である。不法行為に基づく損害賠償が要件充足によって発生する債権であるのとは異なり，契約不履行に基づく損害賠償の源は契約に存する。従って，

不法行為法においては，原告である被害者が損害賠償債権の請求を基礎付ける事実であるフォートの存在を証明しなければならないのに対し，契約領域において，債権者は契約債権の存在を証明すれば十分であり，それが証

明されたときには，今度は債務者が債務を履行したこと，もしくは債務者がその支払いを免れるための事由としての外的原因を証明しなければならない。この点については，

フォートの推定が語られているが，この規範はフォートの存在を推定したものではなく証明責任の一般的ルールを適用した結果に過ぎない。債権者が債務の現実履行を求めてきた場合，それを免れようとする債務者は，弁済その他の事由によって債務が消滅していることを証明する必要がある。これと同じことが契約不履行に基づく損害賠償にもそのまま妥当するのである⁽⁷⁵⁾。これに対して，契約不履行に基づく損害賠償を不法行為に基づく損害賠償と同じ性質を持つ制度として理解するならば，２つの損害賠償における証明責任ルールの相違を正当化することは不可能である。

もっとも，担保権存続の議論については留保が必要である。確かに，判例は，契約で予定された担保権が損害賠償債務をもカバーすることを認め，これを契約不履行に基づく損害賠償の性質によって正当化する⁽⁷⁶⁾。従って，古典理論が実定法上の根拠としてこの問題を取り上げることは，ある意味では当然である。また，契約不履行に基づく損害賠償が契約債務の代替的履行手段であるならば，前者が契約に付着していた担保権によってカバーされることも当然の事理に他ならない。

しかし，担保権の損害賠償債務への存続は当事者意思の観点から説明することも可能であり，一元論もそのような可能性を指摘していた⁽⁷⁷⁾。従って，更改と担保権存続との間には相容れないものがあり，この限りにおいて古典理論の批判は正当であるが，担保権存続は，

契約不履行に基づく損害賠償を契約の履行方

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式として観念しない限り導きえない結論ではないと言うべきである。

かくして，当時の学説において，契約不履行に基づく損害賠償の源を契約の中に求める構想が具体的な場面で意味を持つと意識されていたのは，損害賠償の範囲と証明責任の所在であることが分かる。もちろん，証明責任の問題については，権利を主張する者がそれを基礎付ける事実を証明し，義務を免れようとする者がそれを正当化する事実を証明するという証明責任の分配ルールを否定するか，

一定の範囲でこれを修正すれば，契約不履行に基づく損害賠償を契約の履行方式として捉えることなく，伝統的通説の言う債務の不履行＝フォートの証明責任が２つの損害賠償制度において異なりうることを説明することは可能である。しかし，少なくとも契約不履行に基づく損害賠償一般について，これが試みられることはなかったのであり⁽⁷⁸⁾，この限りにおいて⁽⁷⁹⁾，古典理論が前提とする契約債務の存続，損害賠償債務の代替的履行手段性というテーゼは大きな意味を有していたと見るべきであろう。

これらの問題は，労働災害や運送事故等の社会問題への法的アプローチと密接に関わるものであったが，ポチェや註釈学派の著作の中でも活発な議論が展開されていた古典的問題でもあった。つまり，ここで検討の対象とした学説は，ポチェによって定式化され，民法典によって体現され，註釈学派によって深められた，契約不履行に基づく損害賠償の理論枠組みの問題関心を承継しつつ，それらをより明確な形で提示しようとするものと見ることができる。ところが，その後，契約責任と不法行為責任の性質的同一性が受け入れら

れるようになると，一部の著作を除き⁽⁸⁰⁾，不履行を契機とする契約債務の不消滅，損害賠償債務の不発生，損害賠償債務の代替的履行手段性という古典的命題は，表舞台から姿を消すことになる。しかし，これらの命題は，

完全に排斥されたわけではなかった。近年，

原典への回帰を標榜し⁽⁸¹⁾，民法典の立場を再評価する立場から，損害賠償債務の発生，契約債務の消滅，契約債務と損害賠償債務の法的異別性という伝統的通説の命題を激しく批判し，古典的命題を復活させようとする立場が有力になっているのである。

⑵ 契約債権の存続

契約債権と損害賠償債権の関係について近時の有力学説が説く内容は，19 世紀末から 20 世紀初頭の学説が古典理論を擁護するために行った議論のそれとほぼ同じである。契約不履行に基づく損害賠償は，フォートや損害の発生によって新たに発生する債務ではないし，これらの現象を契機として契約債務が消滅することもない。不履行が存在したとしても契約から生じた債務は存続し，契約債務が契約不履行に基づく損害賠償という代替的な履行手段によって充足される可能性が開かれるだけである。従って，契約債権と損害賠償は法的に別個の存在ではなく，契約の実現という同一の目的のために存在する２つの手段に他ならないのである^(82)(83)。

このように，２つの時期における学説においてその基本的な考え方に変化はないが，今日では，幾つかの方向から新たな議論が付け加えられている。

第１に，原典からの議論である。起草者は，

不法行為領域では先存債務を観念せず損害を

契約不履行に基づく損害賠償と 契約（債権）の関係