契約不履行に基づく損害賠償の解釈枠組み（2・完）

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契約不履行に基づく損害賠償の解釈枠組み（2・完）

白石友行

目次はじめに

第１章フランス民法典における契約不履行に基づく損害賠償の構造第１節履行方式としての契約不履行に基づく損害賠償の誕生

第１款モデルの萌芽第２款モデルの生成

第２節履行方式としての契約不履行に基づく損害賠償の展開第１款２つの履行モデル

第２款履行モデルの帰結（以上，前号）

第２章日本民法における債務不履行に基づく損害賠償の構造（以下，本号）

第１節履行方式としての契約不履行に基づく損害賠償の動揺第１款２つの履行モデルと２つの理論モデル

第２款モデルの後退

第２節履行方式としての契約不履行に基づく損害賠償の終焉？

第１款２つのモデルの混在第２款２つのモデルの整合性おわりに

第２章日本民法における債務不履行に基づく損害賠償の構造従来，債務不履行に基づく損害賠償の議論においては，２つの損害賠償制度を共通の枠組みによって規律する伝統的理解だけでなく，契約を起点とした議論を構築する近時の学説も，賠償モデルを当然の前提としてきた。

しかし，このモデルは，不法行為に基づく損害賠償と債務不履行に基づく損害賠償とを明確に区別し，前者を債権の発生原因として捉え，後者に対し債権の効力としての位置付けを与えている日本民法の構造に必ずしも適合

するものではない。体系の点から見れば，日本民法の債務不履行に基づく損害賠償は，それを契約ないし債権の実現手段として構想する履行モデルに適合的である。本章は，民法制定過程の議論を取り上げ，このことを明らかにしようとするものである。

ところで，債務不履行法の制定過程については，民法 415 条及び 416 条を中心に多くの先行研究が存在する⁽⁷⁹⁾。以下の考察がこれらの先行業績に多くを負っていることはもちろんであるが，本稿は，従前の研究のプライオリティーを尊重しつつ，第１章で得られた分析成果を基礎に，契約不履行に基づく損害賠

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償の理論枠組みという本稿独自の視点から，

日本民法の債務不履行に基づく損害賠償の意義と構造を明らかにしようとするものである。従って，本章の第一次的な目的は，厳密な意味での沿革研究を屋上屋を架す形で試みることにはないし，起草者や立法者の意思を明らかにすることにも存しない。本章の検討は，契約不履行に基づく損害賠償に関する２つの理論モデルが現行民法の債務不履行に基づく損害賠償との間で理論的な整合性を有しているのか，そして，これら２つの理論モデルが解釈のための枠組みとして有用性を保持しうるのかを問おうとするものである。

第１節履行方式としての契約不履行に基づく損害賠償の動揺

現行民法の債務不履行に基づく損害賠償の意義と構造を明らかにするためには，それに先立つ旧民法の債務不履行に基づく損害賠償の意義と構造を解明しておく必要がある。今日の民法が旧民法の修正という形で成立したものである以上，このことは当然であるし，

昭和 40 年代以降，多くの学説によって試みられ日本の民法学に実りある成果をもたらしてきた母法探求・沿革研究と，それと並行するようにして展開された旧民法制定過程の研究成果に鑑みれば⁽⁸⁰⁾，今日の学問状況の下で旧民法研究の意義を強調することは余りに陳腐とさえ言える。しかし，債務不履行に基づく損害賠償の場合には，このことの意味を改めて強調しておく必要がある。というのは，

ボアソナードの手になる旧民法の債務不履行に基づく損害賠償に関わる諸規定の中には，

フランス民法典や同時代のフランスにおける議論と対比したとき，それまでの不履行に基

づく損害賠償の原理や理論枠組みを変質させるような要素を見出すことができるからである。以上のことを予告した上で具体的な検討に入る⁽⁸¹⁾。

第１款２つの履行モデルと２つの理論モデル

まず，旧民法における債務不履行に基づく損害賠償の体系的な位置付けを確認しておく。旧民法は，財産編の第２部人権及ヒ義務において，第１章義務ノ原因に続き，

第２章義務ノ効力を置き，その中に，直接履行ノ訴権（第１節），担保（第３節），

義務ノ諸種ノ体様（第４節）とともに，損

害賠償ノ訴権（第２節）に関する規定を置いている。他方，不法行為に基づく損害賠償について，旧民法は，債務不履行に基づく損害賠償とは別に，第１章義務ノ原因の第３節不正ノ損害即チ犯罪及ヒ准犯罪の中で扱っている。従って，条文の配置から見ると，

旧民法は，債務不履行に基づく損害賠償を債務の効果として把握し，かつ，２つの損害賠償制度を別異に扱っている点において，基本的にはフランス民法典の構想に従ったものと見ることができる。

次に，ボアソナードが，損害賠償ノ訴権について，どのような性質を持つ訴権として捉えていたのかを見ていこう。旧民法は，義務ノ効力と題する章の冒頭に置かれた一般規定の中で，債務の主たる効力が直接履行に存し，その付随的な効力が損害賠償に存する旨を規定している（財産編 381 条）。このことの意味について，ボアソナードは，以下のように説いている⁽⁸²⁾。財産編 293 条２項は債務の定義を規定しているが（義務ハ一人又ハ

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数人ヲシテ他ノ定マリタル一人又ハ数人ニ対シテ或ル物ヲ与ヘ又ハ或ル事ヲ為シ若クハ為ササルコトニ服従セシムル人定法又ハ自然法ノ羈絆ナリ），これは道徳的・形而上学的な効果を明らかにしたものに過ぎない。従って，

債務の効果を明確にするためには，債務者が法的義務を履行しなかった場合を想定し，

法律が，債務のその後の効果，つまり，不履行の諸結果，不履行のサンクションを確定しておかなければならない。そして，この効果は債権者の強制手段に存する。本条が規定するように，債権者は，（強制手段として―筆者注）２つの訴権を持つ。１つは，債務の直接履行，つまり，義務付けられたこと（物，

作為または不作為）の現実的な実現を目的とするものであり，もう１つは，債務者が履行しようとしないか，フォートにより履行することができない状態にある場合，あるいは，

債務者が単に履行するのを遅滞した場合に，

不履行に基づく補償を得ることを目的とする。これら２つの訴権は，別々にまたは同時に提起することができる。後者の訴権は，あるときは前者の訴権に付随し，またあるときには前者の訴権を補完する。しかし，法典は，

明確さのためにこれらの各訴権に別々の節を与えたのである。

この記述を一読するだけでも明らかとなるように，ボアソナードは，損害賠償ノ訴権を直接履行ノ訴権と並ぶ債務の効果として位置付けている。確かに，一方は債務の主たる効果であって現実の履行を目的とし，他方は債務の付随的効果でしかなく金銭による補完を目的とするから，これら２つの訴権は異なるとも言える。しかし，ボアソナードの構想において，これらは，債務の効果から導

かれる訴権であるという点で連続的に捉えられるのであって，両訴権ともに債務が任意に履行されなかった場合に債権者が採りうる強制の手段として把握されているのである。

こうしたボアソナードの理解を当時のフランス法の中に位置付けるならば，それは，ポチェが言う原初債務の効果としての二次的債務たる損害賠償や，オーブリー＝ローが説く債権の付随的かつ潜在的権利としての損害賠償という構想と同じ枠組みを示すものと見ることができる。このことは，債務不履行以外の条文を対象とした注釈の内容からも明らかとなる。例えば，更改不存在のケースについて規定した財産編 490 条の注釈には以下の記述が存在する⁽⁸³⁾。債務の方式，担保，履行，

範囲，証拠等の変更は，その構成要素に関わる変更ではないから，債務は同一性を保持し，

更改も存在しない。債務不履行に基づく損害賠償についても，これと同じように理解しなければならない。というのは，損害賠償は，

約定されたものであろうと裁判上宣告されたものであろうと，条件付きとはいえ原初債務の当然の結果に過ぎないからである。ここでは，債務不履行に基づく損害賠償が原初債務の当然の結果でしかないことを理由に，更改の不存在が導かれている⁽⁸⁴⁾。更に，ボアソナードが，債務を起点に，その履行手段として不履行に基づく損害賠償を位置付けていた

ことは，義務ノ効力としての損害賠償ノ

訴権が，法典の編別上，合意ないし契約によって発生する債務のみならず，およそ債務一般に妥当する規律として配置されているという事実からも裏付けることができる^(85)(86)。もっとも，ボアソナードの説明の中には，

当時のフランス民法学の主流とも言うべき基

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礎付け，つまり，債務不履行の結果生ずる損害賠償を当事者間の黙示の合意によって正当化する方法をも見出すことができる。というのは，ボアソナードは，予見可能性による賠償範囲確定ルール（財産編 385 条２項）を契約に付随する黙示の合意によって説明しているからである⁽⁸⁷⁾。このように，ボアソナードの注釈には，債務の効力による正当化と黙示の合意による正当化という当時のフランス民法学における２つの潮流が混在している。しかし，このことは，ボアソナードの理解が理論的な矛盾を来していたことを意味しない。

確かに，合意が介在しない場合に債務不履行一般に妥当するはずの予見可能性ルールをどのように説明するのかという問題は残されるが，いずれの潮流においても，契約あるいは債務不履行に基づく損害賠償が契約あるいは債務の代替的な実現手段として捉えられていることに変わりはないのである。

このような形で旧民法における損害賠償ノ訴権の意義を理解すると，ボアソナードが債務不履行に基づく損害賠償をめぐって展開していた議論についても，以下の読み方を提示することが可能となる。

まず，損害賠償の基礎に関わる議論である。

旧民法における債務不履行に基づく損害賠償の基礎は原初債務それ自体である。ここでは，過失や帰責事由の存在を根拠として原初債務とは別の損害賠償が債務者に課されるという判断枠組みが介在する余地はない。もっとも，この理解に対しては異論も提示されうる。というのは，財産編 383 条は，債権者に損害賠償訴権が与えられるケースとして，履行拒絶，履行不能，履行遅滞を規定しているところ，このうち履行不能については，債務

者ノ責ニ帰ス可キ履行不能ノ場合という表現を用いており，この意味に関して，ボアソナードは，不用意にも果たしうる以上のことを約束したためにせよ，不完全な事務の管理によりその債務を履行することができなくなったためにせよ，履行が不能となり，かつそれを債務者の責めに帰すことができる場合があると説明しているからである⁽⁸⁸⁾。

しかし，この記述は，帰責事由が債務者に対し損害賠償を課すための要素として観念されていたことを意味するものではない。ボアソナードは，先に引用した部分に続けて次のように述べている。このケースは，不履行が偶発事故または不可抗力に由来するケースにおいては，反対の解決に至ることを含意している。例えば，目的物が偶然にも滅失してしまった場合や，目的物が市場から取り除かれた場合がそうである。もちろん，この場合に，偶発事故または不可抗力を証明しなければならないのは債務者である。更に，この履行不能は債務の消滅原因でもある⁽⁸⁹⁾。この記述からは，旧民法において，帰責事由の存在が偶発事故・不可抗力の不存在の対概念として用いられていること，債務者の責めに帰すことのできない事由に基づく履行不能の場合には債務が消滅すること，偶発事故または不可抗力の証明責任が債務者の負担に属することが明らかになる。そして，これらの理解は，原初債務とは別の損害賠償債務を債務者に帰責するという構想を否定し，原初債務の効果として債務不履行に基づく損害賠償を捉える構想を採用していることを特徴付けるものと言える。順に見ていこう。

第１に，財産編 383 条の帰責事由が不可抗力・偶発事故の不存在の対概念として用いら

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れていることである。つまり，帰責事由の不存在は，不可抗力・偶発事故によって履行不能になったことを意味する⁽⁹⁰⁾。従って，旧民法における帰責事由が，不正ノ損害即チ犯罪及ヒ准犯罪における過失や懈怠とその意味を全く異にすることはもちろん，損害賠償訴権の基礎として用いられているわけではないことも明らかである。このことは，ボアソナードが法学の基礎を培ったフランス法の議論状況からも浮き彫りになる。既に検討したように，19 世紀のフランスにおいては，

フォートの段階付けに関する議論がなされていたが，この論争は，帰責の根拠ではなく，

目的物の保存債務の範囲をめぐるものと理解することができた。ボアソナードも，フランス民法典 1137 条⁽⁹¹⁾ に相当する規定を設けたが（財産編 334 条），この条文の注釈では，当時のフランス民法学と同様，フォートという言葉で債務の範囲を論じているように見受けられるのである⁽⁹²⁾。かくして，ボアソナードの理解を当時のフランス法の文脈に位置付けるならば，たとえ条文や注釈の中でフォートやそれに類する言葉が用いられているとしても，それを今日と同じような意味で解釈することは許されないと言うべきである。

第２に，債務者の責めに帰すことのできない事由に基づく履行不能，つまり，不可抗力・

偶発事故による履行不能の場合には債務が消滅するとされていることである。これを反対解釈すれば，債務者の責めに帰すべき履行不能，つまり，不可抗力・偶発事故によらない履行不能の場合には債務が存続するということになる。ところで，旧民法は，財産編の第

３章義務ノ消滅の中に，履行ノ不能と

題する節を置き，債務者の過失なくして債務

が履行不能となったときには債務が消滅する旨の規定を用意している（財産編 539 条）。

この条文は，フランス民法典 1302 条１項⁽⁹³⁾ の規律を，特定物の引渡し債務のみならず，

為す債務及び為さない債務に拡大したものであるが，19 世紀の学説は，同条の基礎を提供したポチェに倣って，債務者のフォートによって目的物が滅失したときには債務は消滅せず，当該債務はこの物の代価に関する債務として存続するとの理解を示していた⁽⁹⁴⁾。ボアソナードが財産編 539 条に込めた意味もこれと同じであり，彼は，債務者の過失による履行不能の場合には債務が消滅することはないとの理解を明確に提示していたのである⁽⁹⁵⁾。

第３に，偶発事故・不可抗力の証明責任が損害賠償を免れようとする債務者の負担に属するとされていることである。この解決それ自体は今日でも一般的に受け入れられているものに過ぎないが，ここで注目すべきはその理由付けである。ボアソナードは，このルールを規定した財産編 541 条の注釈において，

以下の叙述を残している⁽⁹⁶⁾。フォート（過失）は推定されないという一般原則に従えば，債務者が債務を履行しなかったことにつきフォートが存する旨を証明しなければならないのは債権者であるようにも思われる。しかし，この原則は債務を生じさせるフォートが問題となる場合にのみ妥当するものである。確かに，民事不法行為や準不法行為上のフォートの被害者であると主張しその賠償を請求しようとする者は，行為とそのフォートある性格（不正な損害）を証明しなければならない。しかし，ここで問題となっているケースでは，債権者は自己の権利を生じさせ

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た当初の契約を証明すれば足りるのであって，債務者が不可抗力または偶発的な行為によって履行を妨げられたことを主張しようとするときには，債務者は，以下の２つの原則に従ってこれを証明しなければならないのである。１つは，偶発事故及び不可抗力の障害は推定されないという原則であり（中略），もう１つは，被告は抗弁において原告になるという原則である。以上の叙述を一読するだけでも明らかとなるように，ボアソナードの理解において，不可抗力・偶発事故の証明責任が債務者に帰せられるという解決は，以下のような論理構造の上に成り立っている。

債権者は，原初債務の存在を証明すればそれだけで原初債務の効果としての不履行に基づく損害賠償を基礎付けたことになる。従って，今度は，これを免れようとする債務者が，

債務消滅原因としての不可抗力・偶発事故に基づく履行不能を証明しなければならない。

かくして，この理解によれば，財産編 541 条の規律は，証明責任の一般原則を適用したものに過ぎないということになるのである。そして，ここでは，この理解が 19 世紀のフランス民法学において一般的に受け入れられていた見解と同一であることも付言しておく。

以上の３点から明らかになることを整理しておく。ボアソナードは，債務不履行に基づく損害賠償を原初債務の効果として位置付けており，債務者による債務不履行が存在し，

その履行が不可能になったとしても，債務消滅原因としての不可抗力または偶発事故が証明されない限り，原初債務は存続すると理解していた。債務不履行に基づく損害賠償は，

金銭という形で履行されなかった原初債務を実現するものにほかならないのであって，そ

うであるからこそ，ボアソナードは，原初債務の存在を証明すれば不履行に基づく損害賠償の存在も基礎付けられるとのルールを導くことができたのである。そして，この理解の下では，帰責原因としてのフォートや過失が機能する余地は一切存在しない。ボアソナードは，同時代のフランス民法学説と同じように，伝統的に用いられてきたという理由だけでこれらの表現を使用していたと見るべきである。

次に，損害賠償の範囲に関わる議論である。

財産編 385 条２項，３項は，フランス民法典 1150 条及び 1151 条⁽⁹⁷⁾ と同じように，債務者ノ悪意ナク懈怠ノミニ出テタル不履行又ハ遅滞の場合の損害賠償が当事者カ合意ノ時ニ予見シ又ハ予見スルヲ得ヘカリシ損失ト利得ノ喪失トノミヲ包含すること，債務者に悪意が存在する場合には予見スルヲ得サリシ損害ト雖モ不履行ヨリ生スル結果ニシテ避ク可カラサルモノタルトキハ債務者其賠償ヲ負担することを規定した。ボアソナードは，これらの条文の注釈において具体例を挙げつつ解釈論を展開するが，その理論的基礎については，ただ以下のように述べるだけで

ある。この現実もしくは仮定の予見は，損

害賠償に関する黙示の合意とみなされうる⁽⁹⁸⁾。19 世紀の学説は，契約領域における損害賠償が契約債務の効果であるとの理解を起点として，当事者間の黙示の合意を援用することによりフランス民法典 1150 条の正当化を試みていた。ボアソナードの手になる叙述を当時のフランスの議論の中に位置付けるならば，ここでも，ボアソナードが履行モデルの考え方を基礎に 19 世紀フランスの一般的な理解に従って条文を起草したことが分か

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るであろう。

以上が，旧民法及びその基礎となったボアソナードの理解における債務不履行に基づく損害賠償の意義と構造である。これによると，旧民法は，ポチェによって提示された原初債務の効果としての損害賠償という構成を基礎に据えつつ⁽⁹⁹⁾，そこにその後の学説によってもたらされた理論的な成果をも取り入れながら，損害賠償ノ訴権に関する条文を用意したと言うことができる。

ところが，旧民法の中には，２つの損害賠償制度を接近させるかのような規定も存在する。旧民法は，義務ノ効力としての損害賠償ノ訴権と不正ノ損害即チ犯罪及ヒ准犯罪とを別個に扱っているが，後者の冒頭条文において，損害賠償の範囲については前者の規定に従う旨の規律を設けたのである

（財産編 370 条３項）。ボアソナードは言

う⁽¹⁰⁰⁾。この点に関して，日本の法典は，合

意の不履行において犯されたフォートまたは作為の責任を参照させることによって，外国の法典にある欠缺を埋めている（改行）。ヨーロッパにおいては，契約に関して犯された悪意及びフォートの補償を規律する法律上の規定について，不法行為及び準不法行為にも拡大しうると考えている学説はほとんど存在しない。しかし，類似は明らかである。ここでは，罰ではなく，民事の賠償が問題となって

いるからである。裁判所は，不法行為及び

準不法行為のケースにおいては，如何なる規範にも従わず損害の責任を評価するに際し無限定な権限を持つのに対し，合意の不履行が問題となる場合には，このような自由を持たない。合意が問題となる場合に法律が悪意と単純なフォートとの間に設けている区別が正

当で合理的なものであるならば，何故に，その他の場合，とりわけ準契約及び不法行為と準不法行為のケースにおいて，そうでないのかを理解することはできない。いずれにしても，これらの様々なケースの類似性が明文を持たない外国において十分に認められているかどうかを探求するまでもなく，日本の法典の中にこれを規範として定立することができるのである

これらが何を意味するのかは大きな問題である。旧民法は，債務不履行に基づく損害賠償を原初債務の効果として位置付けており，

不法行為に基づく損害とは全く性質の異なる制度として捉えていた。加えて，そこでは，

予見可能性による賠償範囲確定ルールが当事者間の黙示の合意によって基礎付けられていた。それにも関わらず，旧民法は，２つの損害賠償制度の類似性を根拠に，損害賠償の範囲についてのみではあるが，両者を同一の規律に服せしめるべきことを規定したのである。これは，フランス法の文脈で言えば，２つの損害賠償をフォートによって惹起された損害を賠償するための制度として捉える可能性を示唆していたドマにまで遡らなければ見られない特徴であり，仮にこのような形でドマとの関係性を指摘しうるのであれば，旧民法の中には，履行モデルを動揺させ，賠償モデルの萌芽となりうる要素をも見出すことができるということになる。そして，総論的には債務不履行に基づく損害賠償の債権の効力性を強調しながら，損害賠償の範囲の局面においてのみ賠償の視点を介在させる態度は，

現行民法の制定過程における議論にも影を落とすことになる。

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第２款モデルの後退

旧民法における債務不履行に基づく損害賠償は，それを原初債務の履行方式として理解するモデルを基礎としているものの，部分的ではあるが，不履行によって生じた損害の賠償方式として捉える構想へと接近するかのような意味付けも与えられていた。それでは，

こうした構造を持つ旧民法の債務不履行に基づく損害賠償につき，当時の学説はどのような理解を示していたのか。

旧民法時代の学説は，一部の例外を除き，

ボアソナードの理解を忠実に再現するものであったと言える。まず，債務不履行に基づく損害賠償が，義務ノ効力，債務の付随的効果として認められるものであることが強調さ

れていた⁽¹⁰¹⁾。その結果，不履行に基づく損害

賠償の機能についても，それが履行の代用物であること，あるいは，それによって債権者は履行がなされたのと同一の状態に位置付けられることが指摘されるに至った⁽¹⁰²⁾。要件のレベルでも，帰責事由の必要性が説かれていたが，既に指摘されている通り⁽¹⁰³⁾，当時の学説においても，この言葉は不可抗力・偶発事故の対概念として用いられていた⁽¹⁰⁴⁾。このことは，帰責事由が債務を履行しなかった者に原初債務とは別の損害賠償債務を課すための要素として位置付けられていなかったことを示している。その証左に，当時の学説は，

旧民法の条文とボアソナードの注釈に忠実な形で，不可抗力・偶発事故によらずに目的物が滅失したときには，原初債務は消滅せず，

代替的な履行手段としての損害賠償の形で存続するとの理解を示していたのである⁽¹⁰⁵⁾。更に，予見可能性による賠償範囲確定ルールを当事者間の黙示の合意によって基礎付ける

手法も，ボアソナードと同様であった⁽¹⁰⁶⁾。このような議論状況にあって，富井政章は，

同時代の学説とは若干ニュアンスの異なる叙述も残していた。富井は，債務不履行に基づく損害賠償（違約賠償）を総論的に論じた場面で，以下のように述べている。損害賠償ノ責任ハ或ハ違約即チ契約上ノ義務ヲ実行セサルニ原因スルコトアリ或ハ民事犯タル所為ヨリ起生スルコトアリ或ハ又法律ノ規定ニ基ク義務ヲ履行セサルヨリ生スルコトアリ其原因ハ同一ナラスト雖モ其訴権ヲ行フニ必要ナル条件及ヒ賠償金額ヲ定ムルノ標準等ニ至テハ全ク其原則ヲ異ニセス⁽¹⁰⁷⁾。この叙述は，

一見すると，不履行に基づく損害賠償と不法行為に基づく損害賠償を同一のものとして捉える立場を表明しているようにも見える⁽¹⁰⁸⁾。

もっとも，富井の理解において，損害賠償を義務ノ効力として把握する視点が失われていないことに注意する必要がある。つまり，富井は，財産編 383 条以下の損害賠償を既存債務の効果と位置付けているのである。

そうすると，理論的に見れば，不法行為によって発生した損害賠償債務の不履行ならばともかく，それ自体が債務発生原因であるはずの不法行為をここで言う損害賠償に含めることはできないはずである。それにも関わらず，

富井は，違約賠償と私犯が同一の枠組みによって規律されるべきことを説いた。従って，富井の見解には，上に述べた限度で混乱が存在すると見なければならない。

しかし，そもそも先の総論的な理解が具体的な場面で重要な意味を有していたのかという点には疑問も残る。例えば，富井は，違約賠償の要件として，違約が債務者ノ所為又ハ過失ニ原因スルコト⁽¹⁰⁹⁾，義務ノ不実行ハ

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債務者ノ故意又ハ過失ニ起因スルコト⁽¹¹⁰⁾ を挙げているが，その意味については，同時代の学説と同じく，天災又ハ抗拒ス可カラサル意外ノ事件ニ因リ義務ヲ実行スル能ハサリシコトとしていたし^(111)(112)，予見可能性による賠償範囲確定ルールに関しても，その正当化根拠として是レ畢竟此場合ニ於テ賠償ノ責任ハ双方の黙約ニ原因スレハナリという点を挙げ⁽¹¹³⁾，更に，悪意の債務者の賠償責任に関わる文脈では，富井は此場合ニ於テ斯ク迄違約者ノ責任ヲ過重スル所以ハ他ナシ賠償ノ義務ハ双方ノ黙約ニ基本ヲ汲ムニ非ス悪意即チ責任ノ原因ニシテ又償金ノ額ヲ定ムルノ尺度ト為ルモノナレハナリと述べてい

た^(114)(115)。これらは，当時の理論状況を踏ま

えると，それ自体が債務発生原因である不法行為法の領域では本来的に成り立ちえない解釈なのであって，こうした点を併せて考慮するならば，富井の言う同一ノ原則という命題は必ずしも大きな意味を有していなかったように見受けられるのである。

かくして，富井の見解については，確かに，

旧民法でもその萌芽を見出すことのできた賠償モデルの一端を垣間見ることができるが，

全体的に見れば，なお履行モデルの考え方が基礎とされていたと理解することができる。

第２節履行方式としての契約不履行に基づく損害賠償の終焉？

現行民法の債務不履行に基づく損害賠償は，どのような意義と構造を持つ制度として設けられたのか。議論の見通しを良くするために予め結論だけを示しておくならば，現行民法の制定過程における債務不履行に基づく損害賠償に関する審議も，旧民法及びそこで

の議論の内容を引き継ぐ形で，つまり，履行モデルと賠償モデルという２つの異なる視点を併存させながら行われることになったのである。

現行民法の債務不履行に基づく損害賠償に関する諸規定の成立過程については，それを詳細に跡付けた先行研究が存在する。従って，起草委員による原案の作成から様々なレベルでの審議を経て現行民法の条文へと結実する経緯については，これらの先行研究の参照を請うことにし，以下では，本章の検討課題を解明するために必要な限度でのみ，起草過程における議論を検討する。

第１款２つのモデルの混在

まず，起草委員によって法典調査会に提出された，いわゆる甲号議案（民法第１議案）

における債務不履行に基づく損害賠償の体系的な位置付けを確認しておく。債務不履行に基づく損害賠償の部分を含む甲第 20 号議案は，第３編債権の第１章総則の中に

債権ノ効力（第２節）と題する節を置き，

この節の中に，第１款履行に続く形で，

債務不履行に基づく損害賠償に関する第２款賠償を用意した。このような条文の配置だけを見る限り，現行民法の債務不履行に基づく損害賠償は，旧民法のそれと同一の位置付けを与えられていることが分かる。現行民法と旧民法とで，人権及ヒ義務の部あるいは債権編の体系は大きく異なっているにも関わらず，債務不履行に基づく損害賠償を債務ないし債権の効力として把握している点，２つの損害賠償を区別して扱っている点において，両者が一致しているという事実はここで強調されるべき事柄である。

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次に，現行民法が，債権の効力としての賠償をどのような性質を持つ制度として捉えていたのかを検討する。もっとも，制定過程での審議において，債務不履行に基づく損害賠償の意義や性質が明確な形で意識され議論に付せられたというわけではない。それどころか，法典調査会における審議では，各委員によって，また，同じ委員であっても発言が行われた場面によって，あるいは，債務不履行に基づく損害賠償が債権の効力であることを強調し，それを先存債権の実現手段として捉えているように見える発言がなされ，あるいは，債務不履行に基づく損害賠償と不法行為に基づく損害賠償の原理的な共通性を指摘しているように見受けられる場面も存在するのである。以下，法典調査会における審議の中から，そこで行われた議論の対象・素材ごとに，債務不履行に基づく損害賠償の性質に関わるものと理解できる断片を拾い集め，これを本稿の問題意識に従って分析してみよう。

第１に，表題に関わる議論を取り上げる。

債権ノ効力の節に置かれている規定の甲号議案は，穂積陳重の手になる原案に起草委員による討議を踏まえ修正を施された上で法典調査会へと提出されたものである。穂積は，同節が履行と賠償という編別を採用した理由に関連して，履行の節に置かれた原案 408 条（現行 414 条）の趣旨説明の中で，以下のように発言している。本條ハ既成法典ニ直接履行ノ訴権トアリマス所ノ規定ヲ聊カ修正致シマシタルモノデアリマス乍併多クノ場所ハ文字ノ修正ニ止ツテ居リマスルシ又既成法典ノ中デ無用ニ属シマスル所ノ箇所ヲ削ツタニ止ツテ居リマス先ヅ第一ニ直接履

行ト申シマスル言葉ヲ本案デハ強制履行ト改メマシタノデアリマス既成法典デ直接履行ト云フ言葉ヲ使ヒマシタノハ固ヨリ翻譯字デゴザイマシテ或ハ義務ノ實行ヲ行ハシメルノハ直接ノ履行デアツテ賠償ノ如キモノハ間接ノ履行デアルト云フヤウナ考ヘデモ取ツテ居ルノデアラウト思ヒマス乍併賠償ハ固ヨリ履行デナイ不履行ノ結果トカ諸國ノ法典ニ舉ゲテアルガ如ク私ハ賠償ト云フモノハ間接ノ履行デアルト云フコトハ當ツテ居ラヌト思ヒマス要スルニ何ウ云フ事ガアレバ裁判所ノ力ヲ藉ツテ其義務ノ強制履行ヲサセルコトガ出来ルト云フノデアリマスカラ夫故ニ強制履行ト云フ字當ルト思ヒマシテ之ヲ改メタノデアリマス⁽¹¹⁶⁾。

ここでは，債務不履行に基づく損害賠償を履行と見ることはできないという理由で，旧民法の直接履行という表現が強制履行に改められた旨が述べられている。つまり，穂積の理解においては，強制履行と債務不履行に基づく損害賠償が明確に区別されており，この考え方が履行と賠償という債権ノ効力内部の編別を採用せしめたと理解することができる。従って，この部分を強調すれば，現行民法の背後にある債務不履行に基づく損害賠償の理論枠組みは賠償モデルであり，そこには不法行為に基づく損害賠償との原理的同一性を指摘することができるとの認識に傾く。

もっとも，このように速断することはできない。なるほど，穂積が債務不履行に基づく損害賠償を厳密な意味での履行として捉えていないことは明らかである。しかし，ここで問題としているのは，債務不履行に基づく損害賠償に対してどのような名称が与えられているかではなく，損害賠償に関わる諸問題を

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検討するに際してどのような思考を辿っているかということである。履行モデルにおいても，損害賠償と本来的な意味での履行とでは，

債務者によって提供される対象が異なる以上，両者の間に相違が存することは当然の事理として受け止められている。この意味で言えば，履行モデルを前提にしたとしても，損害賠償は厳密な意味での履行ではありえない。このモデルは，損害賠償の現実的な機能に着目したとき，そこには履行との共通性を指摘しうることから，これを履行確保のための制度として位置付け，このような認識を基礎にして損害賠償に関する議論を展開しようとするものなのである。こうした視点をも踏まえた場合，仮に穂積が言葉の問題として履行と賠償を区別していたとしても，そこで用いられている履行や賠償の中身が明らかにされていない以上，そこから直ちに履行モデルの放棄と賠償モデルの採用という帰結を読み取ることはできないと言うべきである。

このように，甲号議案の債権ノ効力と題する節の中で履行と賠償に別々の款が与えられていたこと，及び，この区分に関わる起草委員の発言は，債務不履行に基づく損害賠償の理論枠組みと直接的な関係を持つものではないように思われる⁽¹¹⁷⁾。それでは，履行と賠償を包含する節として設けられていた債権ノ効力にはどのような意味が与えられていたのか。穂積陳重は，各条文の逐条審議に際して，この表題の意味について特に言及することはなかったが，それに先立つ形で行われた民法の編別（目録）に関する甲第１号をめぐる主査会での審議において，興味深い議論がなされていた。

まず，箕作麟祥から，契約のところでは効

果という表現が使用されているのに，ここでは効力という言葉が用いられているが，こうした区別がなされている理由はどこにあるのかという質問が出された。これに対して，富井政章は，権利又ハ義務ノ方ハ効力ト云フテ，権利義務ヲ生ズル所ノ契約ノ方ハ効果ト云フ方ガ區別ガ立ツテ宜カラウト思ヒマス，

何トナレバ権利ノ方ハ其権利ノ力ヲ謂フノデアル，直接ニ實際ノ履行ヲ要求スルコトガ出來ルトカ又ハ或ル場合ニハ夫レガ出來ナイトカ云フ様ナ事ハ皆ナ権利ノ力ノ問題デアル，

即チ権利カラ生ズル結果ト云フヨリモ権利ノ力デアル，夫レカラ又引渡シノ義務ガ生ズルトカ所有権ガ移ルトカ云フ様ナ事ハ契約ノ結果デアル，即チ其契約カラ生ジテ來ル所ノ結果デアル，故ニ其方ハ効果トシタ方ガ宜カロウト云フ考デ，効力ト云フ字ト効果ト云フ字ト意アツテ別々ニ用ヰタノデアリマスと応

対する⁽¹¹⁸⁾。次いで，第３編の表題として人

権は適切か，債権や債務の方が良いのではないかという点に議論が及ぶ中で，末松謙澄

から，第一節（債務ノ効力―筆者注）丈ヲ債

権トシテモ差支ハアルマイ，中ノ方ニ履行賠償トアツテモ債権ノ効力デ以テ履行ヲ求メタリ賠償ヲ求メタリスル権利ガアルノダカラ差支ハアルマイト思フとの意見が出されたのに対し，富井政章は，この意見それ自体には特に異論を述べることなく，夫レデハ編ノ表題ニ行キ當ル又二節三節ノ表題ニモ行キ當ルと応対しているのである⁽¹¹⁹⁾。

こうした表題をめぐる議論からは，債権

ノ効力債務ノ効力という表現には，債権

それ自体に内在する力という意味が込められていること，また，民法制定過程における議論においては，少なくとも債務不履行に基づ

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く損害賠償を債権に内在する力の発現として捉える構想が存在したことが明らかとなる。

そして，甲号議案の起草に際して，旧民法の人権及ヒ義務の体系が大幅に変更されたにも関わらず，債務不履行に基づく損害賠償を債権ノ効力に含める体系が維持されていること，また，履行のみならず債務不履行に基づく損害賠償をも債権に内在する力の発現として位置付ける立場について，何らの意見も出されなかったことを併せて考えるならば，この理解は，主査会の一委員に止まらず，

起草委員の間にも共有されていたと見ることも十分に可能であるように思われる。従って，こうした側面を強調すれば，現行民法における債務不履行に基づく損害賠償は，債権を有していることの結果でも，債権が履行されなかったことの結果でもなく，債権に内在する効力としての意味付けを与えられることになる。

第２に，帰責事由あるいは不可抗力・偶発事故をめぐる議論を取り上げる。穂積陳重は，法典調査会における原案 409 条（現行 415 条）の趣旨説明に際して，まず，本條ハ財産編第三百八十三條ヲ修正致シタモノデゴザイマス重モニ文字ノ修正ニ止マツテ居ルノデゴザイマスと述べた上で，同条のただし書で其不履行カ債務者ノ責ニ帰スヘカラサルトキハ此限ニ在ラスと規定された理由について，以下の発言を残している。夫レカラ但書ニ於キマシテハ諸國ノ法典抔ニ於テハ多ク不可抗力或ハ……等ノ場合ハ取除イテアリマスガ前ヨリシテ不可抗力又ハ……等ノ事ニ然ウ舉ゲズシテ過失ニ出デヌトカ云フヤウナ書キ方ニ為リ來ツテ居リマス夫故ニ如何ナル原因ニ依リマシテモ其不履行ト云フモノガ

債務者ノ責ニ帰スベカラザルトキハ此損害賠償ノ責ヲ生ジナイト云フコトヲ此處ニ廣ク断ツタ丈ケノコトデゴザイマス⁽¹²⁰⁾。

このような穂積の発言からは，原案 409 条が旧民法財産編 383 条の文言を修正したものに過ぎないこと，責ニ帰スヘカラサルという表現も実質的には不可抗力や偶発事故が存在するケースを意味するものとして理解されていたことが明らかとなる⁽¹²¹⁾。もちろん，

文字ノ修正ニ止マツテ居ルとされていることだけを取り上げて，直ちに現行民法も旧民法における原初債務の当然の結果としての損害賠償という構成を引き継いだと断定することはできない。しかし，この段階での帰責事由が不法行為領域における過失とは全く異なる概念として捉えられていたこと，そして，

この見方が穂積だけでなくほかの起草委員にも共有されていたことは⁽¹²²⁾，強調されるべきである。

ところで，原案 409 条ただし書はその後変更が加えられ，修正案 414 条として再度法典調査会の審議にかけられることになった。この修正案の審議過程においても，帰責事由ないし不可抗力・偶発事故の意味に関連して興味深い議論がなされている。まず，土方寧が修正案のような形に変更すると帰責事由の証明責任の点において不都合が生ずる旨を指摘する。これに対し，修正案 414 条の趣旨説明を行った富井政章は以下の回答を行う。債務ガアルト云フコトハ債権者ノ方カラ證明シナケレバナラヌモノデアルガ一旦債務ガアルト云フコトガ確ニ分ツタ以上ハ履行シナケレバナラヌト云フコトガ本則デアル，履行セヌデモ宜イト云フ特別ノ理由ガアレバ夫レハ債務者ノ方カラ證明シナケレバナラヌト云フコ

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トガ法律上ノ根本原因ニ依テ疑ノナイコトト思フ此規定ガ證據編ニデモアレバ今仰セニナツタヤウナ心配ガアリマセウガ決シテ舉證ノ責ヲ豫定スル様ナコトニハナラヌ債権者ハ履行ノ責ニ任ジナケレバナラヌト云フヤウナコトヲ言ヒ出シテ訴ヲ起スデアリマセウ，是レハ自己ノ責ニ帰スベカラザル原因ニ依テ不能トナツタト云フコトヲ債務者ガ言ヘバ債務者ノ方カラ其過失ノナイト云フコトノ證據ヲ挙ゲナケレバナラヌト云フコトハ少シモ本條アルガ為メニ妨ゲラレルコトガナカラウト思

フ⁽¹²³⁾。その後，土方は，証明責任の所在に

疑いが残ることを理由に原案を支持する案を提出するが，起草委員が，証明責任の規律はその通りであるとしても履行不能の場合の規律を明確にする必要があること（富井政章），

これまでの条文にも証明責任の所在を反映しない形で起草されたものが多く存在し，証拠の問題は民事訴訟法に委ねられるべきこと

（梅謙次郎）等を主張したため，結局，原案維持の案は賛成少数となり，修正案 414 条がそのまま可決されることになった⁽¹²⁴⁾。

もちろん，帰責事由不存在の証明責任が債務者側の負担に帰するという解決は，今日でも受け入れられているものである。ここで注目すべきは，この解決を基礎付けるために富井が述べている理由である。先に引用した部分で，富井は，債務が存在することの証明責任は債権者にあるが，債務の存在が証明されたときには債務者がその債務の履行を免れるための事由を証明しなければならないと述べている。つまり，債務の存在が証明されればそれだけで債権者の損害賠償への権利は基礎付けられることになるから，今度はこれを免れようとする債務者が債務消滅原因としての

帰責事由の不存在を証明しなければならないと理解しているのである。この論理は，債務不履行に基づく損害賠償を債権それ自体の効力と見る立場を前提にしなければ成り立ちえないものであって，この点からすれば，起草委員の発言の中に，債務不履行に基づく損害賠償を債権に内在する力の発現として位置付ける立場を見て取ることができるのである。

第３に，損害賠償の範囲をめぐる議論を検討する。損害賠償の範囲についての原案 410 条（現行 416 条）は，債務不履行に基づく損害賠償に関わる条文の中でも最も激しい議論が交わされた部分であり，法典調査会における審議の結果一定の修正が施されるに至って

いる⁽¹²⁵⁾。また，不法行為に基づく損害賠償に

関する原案 719 条（現行 709 条）の審議においても，旧民法の中に存在した，債務不履行に基づく損害賠償の範囲についての条文を不法行為に基づく損害賠償へと準用する規定

（財産編 370 条３項）が削除されたことをめぐって，多くの議論が展開された⁽¹²⁶⁾。これらの議論の中には，現行民法の債務不履行に基づく損害賠償の性質はどのようなものであったかという問題関心から見た場合にも，興味深い素材を見出すことができる。委員により，あるいは同じ委員であっても，賠償範囲の問題を捉える際の基本的視座，つまり，債務不履行に基づく損害賠償に関する理論枠組みにおいて，相反する２つの視点が混在しているように見えるからである。

原案 410 条の叩き台となる案の起草を担当した穂積陳重は，その趣旨説明において，予見が標準とされたことの意味につき，豫見ト云フコトハ何ウモ之ハ債務関係ノ性質ヨリシテ一ツノ標準ト致サナケレバナルマイト存

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ジマシタと述べている⁽¹²⁷⁾。冒頭の趣旨説明の中で，この債務関係ノ性質ヨリシテの意味がこれ以上明確にされることはなかったが，その後の磯部四郎による予見時期に関わ

る質問⁽¹²⁸⁾ に対する応答の中で，穂積は以下

のように発言している。御説ノ通リニ私共ニ於テモ途中カラ豫見ヲシタ夫レハ契約ノ場合ニハ限リマセヌガ契約ノ場合ナラバ分リ易イ途中カラアレヲ約束通リ履行ヲシテ呉レヌト私ハ斯ウ云フ位置ニ為ツテ特ニ困ル其損害ハ通常ノ取引ノ売買ニ依テ多數ノ人ガ損害ヲ蒙ルヨリハ私ハ特ニ餘計ニ蒙ルコトガアルト云フ斯ウ云フ事ヲ言ハレタ始メヨリ負擔シテ居リマスル所ノ債務ノ分量ト云フモノハちゃんト極ツテ居ル一貫目トカ二貫目トカ云フモノヲ負擔シテ居ルノニ夫レヲ一方ノ意思デ又夫レニ五百目ヲ加ヘルトカ六百目ヲ加ヘルコトガ出來ルト云フコトニ為ルノデアリマスカラ何ウモ理論上途中カラ知ラセテ貰ウトカ又自分ガ豫見シタ事情ニ依テ特ニ其責ガ重クナルト云フヤウニサレルノハ穏カデアルマイ又實際上モ然ウ云フコトヲサセタナラバ弊害ガ殖エルデアラウト云フノデアリマス⁽¹²⁹⁾。この発言を損害賠償の理論枠組みという視点から解釈すれば，債務不履行に基づく損害賠償は先存債権を金銭の形で充足させるものであるから，その範囲も先存債権が発生した当時の当該債権の範囲によって画されるべきであるとの理解を示したものとして読むことができる。そして，仮にこの読み方が正当であるならば，穂積の発言はまさにポチェの理論を採用したものにほかならないと言える。

しかし，債務不履行に基づく損害賠償の範囲に関しては起草委員の間でも対立が存在し，これとは異なる見方も示されていた。梅

謙次郎の発言がそれである。梅は，予見の対象は損害ではなく特別の事情とすべきであるとの田部芳の修正案に同調しつつ，以下の論理を展開する。原案 410 条には当初から反対であったが，実際上はそれほどの相違が生じないと考えたので，強いて反対をすることはなかった。私ノ考ヘデハ何レ債務者ガ損害ヲ受ケテハナラヌト云フコトガ原則デナケレバナラヌ譬ヘバ甲ガ乙ニ對シテ斯様ナル債務ガアルト云フコトヲ認メテ居リナガラ其甲ガ其債務ヲ履行シナカツタガ為メニ乙ハ斯ウ云フ損害ヲ受ケルト云フコトガアル夫レデモ夫レハ賠償セヌデモ宜シイト云フコトニ法律デ極メテ置クノハ何ウモ穏カデナイト斯ウ云フ考ヘヲ持ツテ居リマス従ヒテ私ノ意見ヲ極ク十分ニ申シマスレバ損害賠償ノ請求ハ債務ノ不履行ヨリ生スヘキ一切ノ損害ノ賠償ヲ為サシムルヲ以テ目的トスト云フヤウナ風ニシタイト思ヒマス（中略）要スルニ原因結果ノ事情ガ明カデアレバ總テ損害賠償ヲサセルガ宜カラウト考ヘテ居ルノデス⁽¹³⁰⁾。つまり，ここで，梅は，損害が債務不履行によって生じたものと評価される限り全てが賠償の対象とされなければならないとの論理を展開しているのである。別稿で検討した通り，これは，効果レベルで賠償の範囲に制限を設けることに反対し，因果関係の有無のみによって賠償範囲を確定しようとするものであるから，賠償の論理を最も純粋な形で適用するものと言える⁽¹³¹⁾。

更に，梅は田部修正案に賛成する理由を以下のように続けている。始ヨリ豫見シ又ハ豫見スルコトヲ得ヘカリシというのは，契約上ノ義務ニ付テハ少クトモ説明ガ出來マス宜イトハ言ヒマセヌガ説明ハ出來ルけれど