契約不履行に基づく損害賠償における賠償と履行の背景⑴

(1)

契約不履行に基づく損害賠償における賠償と履行の背景⑴

――フランス法――

白石友行

目次はじめに

第１章契約不履行に基づく損害賠償のモデル転換

第１節賠償方式としての契約不履行に基づく損害賠償の誕生第１款生成

第２款背景（以上，本号）

第２節賠償方式としての契約不履行に基づく損害賠償の展開第１款論理

第２款発展

第２章契約不履行に基づく損害賠償の再モデル転換

第１節賠償方式としての契約不履行に基づく損害賠償の課題第１款挫折

第２款問題

第２節履行方式としての契約不履行に基づく損害賠償の再生第１款復権

第２款提唱

はじめに

本稿は，契約不履行に基づく損害賠償に関する２つの理論枠組みを用いて，契約不履行法，契約責任論を再検討し，その成果を契約法，損害賠償法の基礎理論と接合するための考察の一環をなすものである⁽¹⁾。

今日，契約・債務不履行に基づく損害賠償のあり方が一大争点となっている。言うまでもなく，具体的な解釈論を展開し制度を設計する際には，前提となる基本構想を検討しておかなければならない。現在では，不法行為法との共通性に着目する立場と合意を起点に

据える立場との対立構図が描かれ，帰責の根拠を出発点とする争いが議論の中心に置かれている。しかし，この議論だけでは，基本構想の全貌を浮かび上がらせ，各考え方に内在する課題を明らかにすることはできない。そのためには，根拠の問題とは別の次元で，損害賠償の本質をどのように捉え，これをどのような論理の下で捉えるのかという視点を持つことが重要である。こうした損害賠償の本質という問題設定からは，契約・債務不履行に基づく損害賠償について，不履行によって生じた損害を賠償するための制度として捉えるモデル（賠償モデル）と，実現されなかっ

(2)

た契約・債権の実現を確保するための制度として把握するモデル（履行モデル）を抽出することができる。そして，これら２つのモデルを分析枠組みとして設定することにより，

賠償の論理を前提とした従来の議論に存在する問題・課題を浮かび上がらせることができるだけでなく，履行の実現という視角から，

契約・債務不履行に基づく損害賠償に関わる諸問題について，判例上の解決を無理なく説明しつつ，理論的に一貫性のある枠組みを構築することができるし，更には，契約不履行法・民事責任法全体を包括する枠組みを示すことが可能となる。また，履行モデルは，２つの損害賠償制度を区別し，契約・債務不履行に基づく損害賠償を債権の効力として位置付ける民法の構造にも適合的である。これらが前稿における考察の成果であった⁽²⁾。もっとも，これだけでは，賠償モデル・履行モデルという分析枠組みの有用性と履行モデルの意義を完全に示したことにはならない。このことを明確にするためには，個々の検討から明らかにされた成果を総体として捉え解釈のための枠組みとして提示すること，２つの理論モデルがどのような背景の下にどのような目的を持って構想され，今日その目的が達成されているのかを明らかにすることが必要となる。これが本稿の課題である。

日本の民法は，少なくとも総論的な展望においては，債務不履行に基づく損害賠償を債権の代替的な履行実現手段として位置付けていた。また，この構想はフランス民法典の中にも見られ，民法典制定から約１世紀の間は，

履行モデルの発想が（理論的基礎付けはともかく）ほぼ異論なく受け入れられていた⁽³⁾。ところが，その後，日本・フランス両国にお

いて，契約・債務不履行に基づく損害賠償を履行実現のための手段として捉える認識は失われていく。日本では，民法制定後間もなく，

契約・債務不履行に基づく損害賠償を不法行為に基づく損害賠償とパラレルな構造を持つ制度として捉え，要件・効果の両面について２つの損害賠償制度に共通の枠組みを構築する伝統的通説が形成された⁽⁴⁾。そして，賠償モデルの原理それ自体は，その内部で様々なヴァリエーションを生み出しつつ，今日に至るまで異論なく承認されてきた。他方，フランスでも，19 世紀末以降，判例と学説が協同する形で，不法行為責任と同じ原理に支配される契約責任概念が登場するに至った。こうして，両国ともに，履行モデルの考え方が姿を消し，賠償モデルが議論を支配するようになったのである。もっとも，フランスにおいては変化も見受けられる。今日の有力な学説は，契約不履行に基づく損害賠償を等価物による履行手段として再構成することを試みているからである⁽⁵⁾。

本稿は，こうした理論モデルの変遷，動揺，

復権の過程とこれらをもたらした要因をフランス法について分析し，日本法と対比しようとするものである。賠償モデルはどのような背景の下どのような動機に導かれ生成・発展したのか。賠償モデルの出現により民法の規定にどのような意味が付与されることになったのか。賠償モデルは民法を取り巻く社会的・思想的・理論的環境が変化した今日でも有用なモデルとなりうるのか。日本とフランスでこれらの問いへの応答に差は存するのか。仮に相違があるとして，それはどのような理由・背景に基づくのか。また，近時のフランスで等価物による履行の考え方が出現し

(3)

たのはどのような理由によるのか。これらの問いを分析することによって，日本・フランス両国の法状況を明らかにし，賠償モデルに対する履行モデルの解釈論的有用性を説くことが本稿の目的である。なお，本稿の問題意識に関わる日本法の分析成果は別稿でその概要を示しているので⁽⁶⁾，以下では，フランスの変遷を描き，そこに日本法の議論を組み込む形で叙述を進める。

第１章契約不履行に基づく損害賠償のモデル転換

フランスにおいては 19 世紀末頃から，契約不履行に基づく損害賠償を不履行によって生じた損害を賠償するための制度として捉える考え方が登場し，その後，この考え方は判例・学説により受容される。本章では，その要因を通時的な視点を入れつつ理論的・思想的・社会的背景との関連で検討する。これにより，第２章において，賠償モデルの生成・

発展過程でどのような解釈論的問題が生じたのか，賠償モデルの背後にある実践的意図は今日でも妥当するのか，賠償モデル内部で認識された問題を克服するためにどのような議論がなされ，また，なされるべきであるのか等を考察する際の前提が構築される。

検討に先立ち，先行業績との関連で一言しておく。フランス契約責任論については先行研究による優れた整理が存在しており⁽⁷⁾，その成果の多くは民法学の共通認識となっているとも言える。もっとも，本稿の分析枠組みを用いて言えば，従来の研究は，賠償モデルを当然の前提として行われており，この限りで特定の理論モデルに規定された検討に止

まっていると評価しうる。本稿は，先行研究のプライオリティを尊重しつつ，契約不履行に基づく損害賠償の理論枠組みという独自の視点から，冒頭で示した検討課題に応接するために，フランスの議論を分析するものである。

第１節賠償方式としての契約不履行に基づく損害賠償の誕生

フランスにおいては，19 世紀末以降，契約不履行に基づく損害賠償の性質をめぐって激しい議論が展開された。民法典の立場を承継し，契約不履行に基づく損害賠償を契約の金銭的等価物による実現手段，不法行為に基づく損害賠償をフォートにより惹起された損害の賠償手段として，両者を明確に峻別する立場が擁護される一方⁽⁸⁾，債務発生原因である法と契約，法律違反としての不法行為上のフォートと契約違反としての契約上のフォート，これらのフォートから生ずる損害賠償を完全に同一視し，２つの損害賠償制度をいずれもフォートによって損害を惹起した者に対し当該損害を賠償させるための責任制度として捉える立場が主張されたのである⁽⁹⁾。こうした論争は，1930 年前後に相次いで公刊された論稿により，２つの損害賠償の性質的な同一性を認めつつも制度としての二元性を承認する立場へと収斂していき⁽¹⁰⁾，ここにおいて，

学理的には２つの責任は存在しない。２つの責任制度が存在するだけである⁽¹¹⁾ という今日の一般的な見方が確立されたのである。こうした議論の変遷を一瞥するだけでも明らかなように，フランスにおいては，19 世紀末から 20 世紀初頭にかけて，履行モデルから賠償モデルへの転換が実現されたと見る

(4)

ことができる。まずは，その過程と要因を明らかにする。

第１款生成

19 世紀末，サンクトレットは，契約不履行に基づく損害賠償を契約の履行方式と理解する従前の学説を承継し，これを保証・責任という枠組みによって補強しつつ，そこに当事者意思の視点を介在させることで，履行モデルをそれまでとは異なる内実を持つ考え方へと変容させた。

サンクトレットは，以下のような議論を展開する⁽¹²⁾。権利関係は，常に公的意思の発現である法律か，私的意思の合致である契約から生ずる。民法典は，これら２つの状況とこれらに対する違反を明確に区別し，前者に責任，後者に保証という名称を与えた。責任は，

他人の権利を害することはできないという規範に由来するのに対して，保証は，契約は守らなければならないという規律に由来し，契約の実現を担保するものだからである。証明責任，損害賠償の範囲，免責（責任制限）条項等の様々な場面において，２つの損害賠償制度が異なる規律に服するのも，そのためである。従って，責任と保証は明確に区別されなければならず，これらを混同することは許されない。このように，サンクトレットは，

公の意思と当事者意思の峻別を基礎に，履行方式としての契約不履行に基づく損害賠償の論理を説明しようとした。従って，サンクトレットの議論は，履行の論理を基礎に据えている点では従前の学説と同列に位置付けうる。しかし，彼の議論の中には，それまでの理論とは明らかに異なる特徴を見出すことができるのであり，この点にこそ，契約不履行

に基づく損害賠償の理論モデルの転換をもたらした要因の１つを検出することができる。

２点を確認しておく。

第１に，当事者意思が強調され議論の出発点とされていることである。確かに，19 世紀の学説の中にも，損害賠償を基礎付けるに際し当事者の黙示の合意を援用するものが存在した⁽¹³⁾。そこから，前稿では，債権を起点とするものと合意を起点とするものという２つの履行モデルの型を抽出した⁽¹⁴⁾。しかし，その多くは，損害賠償の範囲の理論的基礎を説明するために黙示の合意を用いたに過ぎなかった。これに対し，サンクトレットの議論では，当事者意思，当事者の私的な利益という視点が前面に押し出されている。サンクトレットが契約不履行に基づく損害賠償に対し保証という主観的モメントを強調するような名称を与えていたことは，彼の理論における当事者意思の重要性を明瞭に示すものと言える。かくして，19 世紀末において，履行モデルは当事者意思と明確な形で結び付くことになったのである。

第２に，身体的損害の問題が契約領域に含められたことである。サンクトレットは，責任と保証についての一般論を展開した後，運送事故と労働災害を契約の問題として規律すべき旨を主張した⁽¹⁵⁾。彼は，運送事故の問題につき以下のように述べる。運送契約も契約であるから，そこで生ずる問題に対しては，

まず運送契約の規範が，次いで契約の一般規範が適用される。良識と信義誠実の原則に従って判断すると，運送契約において運送人は対象を目的地まで安全に到達させることを約束しており，従って，仮に乗客が出発した時の状態で到達しなかったとすれば，運送人

(5)

には債務の不履行が存在する。かくして，運送事故の問題も契約不履行に基づく損害賠償の対象となりうるのである⁽¹⁶⁾。もちろん，日本の安全配慮義務や保護義務論の到達点を踏まえて今日的視点から見れば，生命・身体の問題を契約領域に含めたからといって，直ちに特定の理論モデルが前提とされているとの理解を導くことはできない。身体的安全の問題が契約目的の中に取り込まれていれば，その金銭による履行を語ることができるからである⁽¹⁷⁾。しかし，運送事故や労働災害に代表される身体的損害の問題がそれまでの学説ではほとんど言及されていなかったこと，サンクトレットの議論が，ソーゼの論文とともに⁽¹⁸⁾，20 世紀フランス民事責任論の象徴とも言うべき身体的安全性の問題に対し学理的なアプローチを試みる端緒となったことを看過すべきではない。運送事故と労働災害の問題は，身体的損害という点においてその対象レベルで不法行為法と同質性を持つことから，

後に，契約領域においても，安全債務の違反によって身体的損害を発生させた以上この損害は賠償されなければならないという思考プロセスを生み出すことになったと見うるのである。これは，賠償の論理が契約領域へと侵入することを意味している⁽¹⁹⁾。

19 世紀末のフランスにおいて，履行方式としての契約不履行に基づく損害賠償は，上記の内容を持つ制度として，つまり，その基礎・

制度の全てが当事者意思によって正当化され，かつ，身体的損害の填補を実現するための制度として捉えられていた。とはいえ，この理解は，債権の実現という視点を基軸としていたポチェやオーブリー＝ローの議論とも，当事者意思に依存しない形での合意を起

点としていたドマの議論とも，当事者の黙示の合意を援用しつつそれに部分的な意味しか与えていなかった 19 世紀の一般的な議論とも異なっている。従って，ここでは，一元論が批判の標的とし，統一的民事フォート論や性質的一元性・制度的二元性の議論が克服の対象としたのが，上記の内容を持つサンクトレット流の二元論，あるいは，サンクトレットの二元論を通じて把握される 19 世紀の一般的な議論であったことを確認しておかなければならない。

このことは，契約責任と不法行為責任の完全な一元化を志向する議論（一元論）の中に顕著な形で現れている。一元論は，サンクトレットの説く二元論を激しく批判し，２つの損害賠償制度の同一性を提示したものである。法律は契約と同じく市民の一般意思に基づき，契約は当事者間において法律に代わるのであるから（フランス民法典 1134 条１項），

法律と契約は同じ性質を有する。従って，法律に由来する債務と契約から発生する債務は同一の性格を持つ⁽²⁰⁾。ここから，契約責任と不法行為責任の同一性が導かれる。法律違反が許されないのと同じように，当事者間における法律としての契約に違反することも許されない。これらは，いずれもフォートを構成する。そして，このフォートを原因として損害賠償責任が発生するのである⁽²¹⁾。結局，契約責任という定式は誤っている，責任は必然的に不法行為責任なのである⁽²²⁾，責任は１つであり不法行為である（中略）。法律上の債務であろうと契約上の債務であろうと，

債務者または第三者が生じさせた侵害は全て不法行為なのである⁽²³⁾。

学説史の文脈で見ると，この立場は，法と

(6)

契約を完全に同一視するという前提と，民法典に存在する２つの損害賠償制度間の相違を無視するという帰結に多くの問題を抱えていたため，当時の学説の支持を集めることはなかった⁽²⁴⁾。この意味で，一元論が過渡期の議論であることに疑いはない。しかし，契約不履行に基づく損害賠償の理論モデルの転換という視点から眺めたとき，一元論は，以下の意味を有するものであったと評価しうる。

第１に，契約領域に不法行為法の論理を持ち込んだことである。履行モデルの考え方による限り，フォートによる損害賠償債務の発生という不法行為法の論理が介入する余地は存在しない。これに対して，一元論は，契約責任と不法行為責任の性質的な同一性を標榜するものであるから，この論理の上に成り立っている。つまり，一元論は，法と契約の同一視という容易に異論を提起することが可能な前提に依拠したものではあったが，初めて明確な形で，フォートによる損害賠償債務の発生という論理を契約の中に導入したのである。その後，一元論のテーゼが賛同を集めることはなかったが，こうした論理構造それ自体はプラニオル等によって引き継がれることになる。

第２に，契約不履行に基づく損害賠償における当事者意思の役割に批判の目を向ける契機となったことである。一元論も，20 世紀初頭の学説のように，契約それ自体における当事者意思の役割に異論を呈していたわけではなかったが，契約不履行に基づく損害賠償の基礎付けとしてはこれを採用しなかったのである。このことは，以下の説明の中に現れている。グランムーランは言う。19 世紀の学説は契約不履行に基づく損害賠償を当事者の

黙示の合意によって正当化するが，債務者が損害賠償を支払わないつもりで契約を締結し債務に違反したケースをどのように説明する

のか。責任は合意とは無関係である。とい

うのは，責任は当事者意思がどのようなものであっても存在するからである。責任は不法行為であり法律によって作られるのである⁽²⁵⁾。確かに，合意や合意から生ずる債務は損害賠償請求の要件であるが，責任の源ではない。当事者の黙示の合意は根拠のないフィクションであり，学説は損害賠償債務の源と要件を混同している⁽²⁶⁾。

ここで批判の対象とされているのが，契約不履行に基づく損害賠償の基礎と制度を当事者意思によって説明するサンクトレットの理解，そして，賠償範囲のルールを正当化する文脈で黙示の合意を援用する当時の多数学説であったことは明らかである。サンクトレットを通じて理解される 19 世紀の学説は，契約不履行に基づく損害賠償を基礎付けるに際し，当事者意思を出発点とするものであった。

そして，これらの学説は，ポチェ等が示していた合意や債権の実現という発想から距離を置き，意思や理性の力によって全てを説明する議論として捉えられうるものであった。一元論は，法と契約の同一視という論理を介して，当事者意思の効力が及ぶのはその直接の対象である契約に限定され，そこから先の問題，つまり，損害賠償という二次的債務の問題は当事者意思の領域ではないとの批判を提起したのである。このように，フランスにおける契約不履行に基づく損害賠償の理論モデルの転換過程において，履行モデルと当事者意思とを直結させる手法（サンクトレットの学説を典型的な履行モデルとする手法）と，

(7)

当事者意思の観点から履行モデルを批判する方法は，多くの学説に共有され重要な役割を担うことになった。

こうした一元論の議論の延長線上に，プラニオルの民事フォート論が登場する。プラニオルは，先存債務に対する違反という統一的な民事フォートの概念を提示するに際し，明らかに一元論の諸命題から出発しており⁽²⁷⁾，彼が試みたのは，そこに法と契約を峻別するという前提を組み込むことだけであった⁽²⁸⁾。プラニオルは，契約と法律という一次的な債務発生原因の二元性を維持しつつも，これらの債務に対する違反が共にフォートを構成し，かかるフォートによって二次的債務としての損害賠償債務が発生するという論理を提示したのである。ここにおいて，法律＝契約という一元論の命題に対する批判を回避しながら，そこで提示されていたフォートによる損害賠償責任の発生という論理を肯定する基礎が完成した。そして，プラニオルの下においても，当事者意思による拘束が，民事フォートの前提である先存債務に及ぶことはあっても，フォートや責任の基礎付けレベルで介在することはなかったのである。

その後の学説は，プラニオルによって示された枠組みの中で，民事フォートの基礎となる先存債務の中に区別を設けるべきか（契約債務とそれ以外の義務を区別すべきか）⁽²⁹⁾，先存債務の性質に由来する制度の相違を認めるべきか（契約債務とそれ以外の義務を区別するとして，先存債務の性質の相違は損害賠償制度に対しどのような影響を及ぼすのか）

について⁽³⁰⁾，議論を展開していたに過ぎないと見ることができる。学理的には２つの責任は存在しない。２つの責任制度が存在

するだけであるというブランの命題は⁽³¹⁾，今日の通説的見解を表現するものとして頻繁に引用されるが，フランス民事責任法が一元論からプラニオルへと至る枠組みに規定されていることを的確に表している⁽³²⁾。

第２款背景

フランスでは，19 世紀末から 20 世紀初頭にかけて，履行モデルが姿を消し，賠償モデルが登場するに至った。それでは，こうした原理レベルでの転換をもたらしたものは何であったのか。もちろん，この壮大なパラダイムシフトを１つの要因に帰すことはできない。そこには様々な要因を見出すことができるし，筆者の能力では，そのうちどれが条件でどれが結果なのかを判別することも困難である。しかし，契約不履行に基づく損害賠償に関する２つの理論モデルの解釈論的な有用性を問う本稿の問題意識からすれば，日本の議論の相対化作業を行うための基礎的考察として，理論モデルの転換をもたらした諸要因を取り上げ，それらがどのような形でモデルの生成・発展に寄与したのかを明らかにすることだけでも大きな意味がある。このような留保を付しつつ，以下では，術語，社会，思想，民法典，民法学をキーワードとして，理論モデルの転換をもたらした要因を明らかにしてみよう。

まず，術語という視点から見ると，賠償モデルを成立せしめた要因として，フォート・

契約上のフォートという術語が履行モデルを基礎とする学説の中でも一般的に用いられていたことを挙げうる。賠償の論理においては，フォートに重要な役割が付与される。

フォートは，法ないし契約から生ずる第一次

(8)

債務とは別の新たな債務の発生原因となるからである。他方，履行モデルを確立した古法時代の学説，フランス民法典の起草過程における議論，19 世紀の学説でも，フォートという言葉は一般的に使用されていたが，そこでのフォートは，不法行為が問題になる場面と契約が問題になる場面とにおいて異なる意味付けを与えられていた。不法行為領域のフォートには，損害賠償責任を発生させるための要素という意味が与えられていたのに対し，契約領域のフォートは，二次的債務としての損害賠償責任の発生原因ではなく，単に契約当事者が負うべき債務の範囲を規律する概念に過ぎなかったのである⁽³³⁾。

ここに，賠償モデルが誕生する素地があった。仮に契約領域にもフォートが存在するのであれば，それを不法行為法のフォートと同じ意味，つまり，債務者に損害賠償債務を課すための要素として捉えようとする立場が現れるのも不自然ではない。過ち，落ち度といったフォートの日常用語としての意味からすれば，こうした位置付けを与えることが自然とも言える。19 世紀末から 20 世紀初頭の学説は，債務の範囲を規律する概念としての契約上のフォートを，債務発生原因としての不法行為上のフォートと同じ意味を有する概念へと意図的に読み替えることで，法律用語としてのフォートの理論的意味を統一したのである。別の視点から言えば，ポチェから 19 世紀の学説に至るまで契約上のフォートという言葉が一般的に用いられていたからこそ，

そこに不法行為上のフォートと同じ意味を読み込むことによって，術語レベルでの抵抗を受けることなく理論モデルの転換を行うことが可能になったと見うるのである。これは，

当時の学説における戦略が功を奏したという意味で，賠償モデル側の要因であると同時に，

古典的な履行モデルが前提としている契約不履行に基づく損害賠償の原理に適合する術語を用いなかったという意味で，履行モデル側の要因でもある。

もちろん，フォートという術語の問題は，

契約不履行に基づく損害賠償の原理的な転換を側面から支える要素ではあっても，その直接的な原因として把握されるべきものではない。そもそも，当時の学説が，契約上のフォートという概念を利用しその意味を転換したのは，何らかの社会的・思想的・実践的意図に導かれていたはずだからである。そうすると，履行モデルから賠償モデルへの転換の要因は，何よりも当時の社会的・思想的文脈の中に求められなければならない。

フランスにおいては，19 世紀の後半から本格的な産業の転換が始まる。1852 年に第二帝政が始まると，皇帝ナポレオン三世は，サン・シモン主義の影響を受けて国家主導の産業政策を開始した。とりわけ，19 世紀の前半，フランスの鉄道は，ほかのヨーロッパ諸国よりも遅れており，小規模の民間事業者によって散在的に敷設されていたに過ぎなかったが，クレディ・モビリエやソシエテ・ジェネラル等の巨大投資銀行による投資を受けて，1860 年代にはパリを中心とする鉄道網が完成する。また，パリの都市改造を代表とする大規模公共事業が行われると伴に，鉄道の普及・発展に伴って，製鉄・石炭・機械工業が大きく展開することになった。こうした輸送手段と産業構造の変化が人間に生ずる事故の状況に大きな影響を及ぼしたことは，容易に想像が付く。1842 年５月には，ヴェルサイ

(9)

ユで 50 名以上が死亡するという大規模な鉄道事故が初めて発生しているし，労働災害の場面でも，それまで余り見られなかった機械の発展に由来する事故が起こるようになったのである。19 世紀末のフランス民法学が対峙していたのは，このような社会であった。

言うまでもなく，これは，古法時代やフランス民法典制定時に想定されていた社会，馬や家畜を主たる動力としていた社会とは大きく異なる⁽³⁴⁾。

このような社会状況の下では，産業革命の負の遺産とも言うべき運送事故・労働災害に関わる紛争が増大することは必然である。鉄道事故に関わる事件については，既に 19 世紀中頃から，各地の裁判所に提訴がなされるようになっていた。しかし，1870 年から 71 年にかけて普仏戦争が勃発し，安全よりも国家事業である戦争の遂行を優先させる政策が採られたことを１つの契機として，不法行為に基づく損害賠償の要件であるフォートの認定が厳格に行われるようになった結果，1880 年前後の裁判例において，被害者の損害賠償請求が認められることはほとんど無かったと言われる⁽³⁵⁾。このことは，少なくとも 1880 年頃までは，運送手段や産業構造の変容に伴い出現した新たな事故に対して，十分な法的救済が与えられていなかったことを意味している。乗合馬車の運転手の懈怠や馬車それ自体の欠陥，使用者の不注意が容易に認識できた時代は過ぎ去り，人間の姿が見えにくい鉄道事故・労働災害の事案が多発するようになったにも関わらず，裁判所においては，基本的に従前の判断枠組みが踏襲されていたわけである。

こうした社会の変容に伴う事故について

は，国家の産業・経済発展の名の下にそれを甘受させる方向に進むことも考えられた。歴史的文脈において過失責任主義が行動自由の確保と結び付けられて語られるとき，しばしば自由主義経済との関連性が説かれるが⁽³⁶⁾， 19 世紀末のフランスでも，不法行為領域におけるフォートに基づく責任の原則性を強調し，これを産業保護という政策的な目的から正当化した上で，現状に目を瞑ることも考えられたはずである。また，19 世紀中葉のフランス民法学においては，カント哲学やサヴィニーの影響を受けて，個人の理性や意思の役割が相対的に上昇していた⁽³⁷⁾。契約不履行に基づく損害賠償との関連で言えば，その基礎を当事者の黙示の合意に求める 19 世紀の学説や，その基礎と制度の全てを当事者意思によって説明するサンクトレットの議論は，こうした思想的基盤の上に成り立っていたと見ることができる。このような個人を基調とする思想，民事責任論の文脈で言えば，個人主義的な色彩を持つ衡平的正義の考え方は，同時期の経済政策に適合的なものであったとも評しうる。

もちろん，19 世紀のフランスが，個人主義や自由主義の思想に支配されていたというわけではない。労働者の貧困や生活の困窮等の問題は，既にフランス革命前から存在していたし⁽³⁸⁾，19 世紀に至ると，こうした社会に向き合いそれを改良していこうとする思想も誕生した。例えば，ナポレオン三世に大きな影響を与えたサン・シモンは，産業社会の実現を起点としつつ，スミス流の古典派経済学とは袂を分かち，産業者を主体とする社会の構築を目指した。また，プルドンを代表とする社会主義思想が生まれたのも 19 世紀の半ば

(10)

のことであった。このように，19 世紀の中葉にあっても，存在する個人を超えた社会に目を向け，そこに新たな理念を与えることで，

当時の社会問題に立ち向かう思潮が存在したのである。フランスにおける社会学の祖とも言うべきコントが活躍したのも，19 世紀半ばのことであった。しかし，これらの諸潮流は，

少なくとも当時の民法学に対しては，それほど大きな影響を及ぼさなかったように見受けられる。

ところが，1870 年代以降，フランスを取り巻く環境，その政治的・社会的思潮は更なる変化を遂げる。そして，民法学も，機械化に伴う事故の増大，労働者の恒久的な貧困状況に由来する一連の労働者問題等への解決を迫られていた 19 世紀後半の政治的・思想的基盤の下で，大きな変化を見せることになった

のである^(39)(40)。

1870 年代のフランスは，第二帝政の崩壊，

普仏戦争の終結，パリ・コミューンの勃発，

第三共和政の成立等，政治的動乱期を迎えた。

このような状況の後，1880 年代から 90 年代にかけては，ジュール・フェリーに代表される穏健的な共和派，いわゆるオポルチュニストが政権の中枢を担うようになる。しかし，

有名なドレフェス事件を契機として，急進的な共和派がその地位にとって代わる。こうした中で，共和国のあり方，共和国の理念をめぐる議論が活性化し，自由と平等を統合するモデルとしての価値理念，あるいは，社会主義と自由主義の中間的思想とも言われる連帯主義が頭角を現すことになった。急進派の政治家ブルジョワの連帯と準契約を用いた社会的債務の考え方は⁽⁴¹⁾，余りにも有名である⁽⁴²⁾。そして，こうした政治的動向と社会思

想の変化は，立法，民法学にも大きな影響を及ぼした。

まず，立法について言えば，1884 年３月 21 日に制定された労働組合に関するワルデック＝ルソー法に始まる労働・社会関係立法の出現がその象徴であり，本稿の問題関心との関連では，1898 年４月９日の労災補償法が重要である⁽⁴³⁾。この法律を一言で表現すれば，

労働災害が問題となる事例の中に，職業的リスクの考え方を基礎としたフォートなしの責任を導入し，それに応じた補償制度を創設するものということになるが，ここには，当時の民法学における連帯主義の代表的学説であったサレイユのリスクの理論の影響を顕著な形で見出すことができる。この法律で目指されていたのは法の社会化であり，その目的は，労働災害という現象を社会の中で捉え，個人が被るリスクを連帯的に補償することで，被害者である労働者に対し自動的な賠償を付与することにあった。従って，19 世紀末におけるフランスの社会問題の１つであった労働災害については，当時の民法学で影響力を持っていた個人主義的・自由主義的な観念が後景に退き，連帯主義的・社会的な思想に支えられた賠償の論理が前面に押し出されたと見ることができる⁽⁴⁴⁾。

次に，民法学における連帯・社会思想の影響を見る。法学分野の代表的な連帯主義者としては公法学のデュギーが有名であるが⁽⁴⁵⁾，連帯や社会の影響は民法学の領域にも及んでいた。とりわけ，ジェニーとともに科学学派の時代を切り開いたサレイユは，デュルケーム等に代表される社会学の成果も取り入れた，民法学の分野における代表的な連帯主義者として理解されうる学説であった⁽⁴⁶⁾。意思

(11)

自治批判や民事責任におけるリスクの理論は⁽⁴⁷⁾，こうした背景を持って生み出されたものである。ここでは，労災補償法にも影響を与えたリスクの理論を確認しておく⁽⁴⁸⁾。サレイユは，社会の変容に伴い事故が偶発的・非人間的性格を持つようになったとの認識から出発し，裁判例の現実を分析した後，社会に適合する理論枠組みの必要性を説いた上で，

偶発的事実のリスクを誰が負担すべきかという形で問題を定式化する。そして，フランス民法典 1384 条１項を⁽⁴⁹⁾，物を原因として発生した損害について，その保管者にリスクを負わせるための条文と理解し，この中に，彼が対峙していた社会に接近するための理論，

つまり，フォートなしのリスクに基づく民事責任の理論を読み込んだのである。ここには，個人主義的な色彩を持つ正義観から科学的・社会的・客観的な基礎付けを持つ社会的正義への転換というサレイユのテーゼが⁽⁵⁰⁾，明確な形で現れている。そして，この局面におけるサレイユの関心が，労働災害や運送事故という社会の変容に伴って生じた事故の被害者に対し，どのような形で連帯的に賠償を与えるかという点にあったことは明らかである⁽⁵¹⁾。

こうした視点は，サレイユほど明確ではないものの，同じく連帯主義者の１人として位置付けられることのある⁽⁵²⁾，ジョスランの著作の中にも見出すことができる⁽⁵³⁾。ジョスランは，サレイユと同時期に公刊されたモノグラフィーの中で⁽⁵⁴⁾，運送や労働の主役が人や馬から機械へと転換されたことにより事故が偶発化・匿名化し，労働者や乗客が機械化に伴うリスクを負担させられるという正義に悖り衡平に反する状態が生じているとの認識か

ら出発する。ここから，ジョスランは，産業革命によって増大した不公平な状態をフォートから切り離された無生物責任の構築によって解消しようとしたのである。このようなジョスランの無生物責任論の中にも，法を社会との関連で把握し，無生物から生ずるリスクを適切な形で分配していこうとする強い態度，より具体的に言えば，無生物の保管者にリスクを負担させようとする断固とした姿勢を見て取ることができる⁽⁵⁵⁾。

更に，連帯や社会の視点は，賠償の領域だけではなく，契約の基礎としての意思にも及ぶことになる⁽⁵⁶⁾。サレイユは，契約が社会的事実であること，当事者における内心の意思ではなく表示された意思が考慮されるべきことを説く⁽⁵⁷⁾。ここでは，当事者の自由意思の創造から全てが生まれてくるという古典的な見方，彼の言う意思自治が反社会的な論理であるとして退けられ，それに代わり，当事者意思は法律により権限を付与されているのであって，望んだが故に正当なのではなく，正当であるが故に望まれなければならないとの見方が示されている。サレイユの意思自治批判においては，社会の優位が明確に打ち出されており，個人や個人の意思に立脚した契約理論ではなく，契約の社会化・道徳化が志向されているのである。

以上に一瞥したところからも明らかなように，19 世紀末に登場した連帯や社会を基軸とする政治・社会理論は，当時の立法・民法学に大きな影響を与えていた。もちろん，連帯を強調する立場に対しては，自由主義を基調とする立場からの有力な批判も存在した。例えば，サレイユと同時代の民法学者プラニオルが，個人主義的・自由主義的な社会観を有

(12)

していたことは良く知られている⁽⁵⁸⁾。そもそも，先存債務に対する違反という民事フォートの構想も，リスクの理論に対抗して，フォートとフォートに基づく責任を救うことを目的とするものであった^(59)(60)。しかし，連帯を基調とするかどうかはともかく，大多数の民法学説においては，当時のフランス社会を直視し法を社会の中で捉えようとした点，より根源的には，個人に発生した問題を，社会から切り離された抽象的・理念的な個人の問題として認識するのではなく，社会全体の問題として把握するための思想的・理論的基盤を有していた点において，共通理解が成り立っていたように見受けられる。本稿の問題関心との関連で言えば，このことは，社会構造の変容に伴って生じた新たな事故，とりわけ，労働災害の労働者や運送事故の乗客に対し法的救済を付与するために，フォートの証明を必要とする責任制度から決別しなければならず，また，少なくとも全ての法的効果の源泉として当事者意思を観念する態度を採用することはできないとの認識が形成されていたことを意味する。こうした社会的・思想的文脈の中に，履行モデルから賠償モデルへの変容を促す１つの契機があった。

もっとも，新しいタイプの事故の被害者に対し法的救済を付与する必要性が認められたとしても，そこから直ちに履行モデルが不適切であり，賠償モデルへの転換が必要であるとの認識が導かれるわけではない。履行モデルの考え方を維持しながら新たな事故に伴う安全の問題に対して解決を与えることも十分に考えられるからである。そのための方向性としては，履行方式としての契約不履行に基づく損害賠償によって安全の問題を規律する

方法と，履行方式としての契約不履行に基づく損害賠償とは別の手段によって問題の解決を図る方法が想定されうる。

まず，前者の方法について言えば，サンクトレットの議論は，当事者意思に全ての拠り所を求めることで問題に対処しようとするものであった。彼は，損害賠償の基礎と制度の全てを当事者意思によって説明していたが，

それと同時に，労働契約や運送契約における安全の問題についても当事者意思解釈の名の下に合意の問題として捉える方向を提示した。こうして，サンクトレットは，全面的な形で当事者意思に依拠することで，古典的な契約不履行に基づく損害賠償の構想を維持しつつ，当時の社会問題に解決を与えようとした。つまり，彼は，フォートの証明を債権者側が行うのではなく外的原因の存在を債務者側が証明するという，契約不履行に基づく損害賠償における証明責任の分配構造を利用することにより，フォートの証明を必要としない補償制度を作り上げようとしたのである。

しかし，当時の理論状況の下で，この手法が受け入れ難いものであったことは，容易に想像が付く。19 世紀末から 20 世紀初頭は，全ての法定効果の源泉を当事者意思に求める理論からの決別が示されていた時代だからである。ここには，２つのレベルの拒絶を見て取ることができる。

まず，絶対的な安全の確保を当事者意思の問題とすることに対する拒絶である。サンクトレットの論理は，運送契約の当事者意思解釈として運送人に乗客を目的地まで安全に到達させる債務を負わせることから出発し，次いで，乗客が負傷した場合にはこの債務が履行されなかったと見て，この債務の効力とし

(13)

ての損害賠償義務（これも当事者意思に根拠を持つ）を運送人に負担させるというものであった。これに対し，その後の学説は，絶対的な安全債務を当事者意思から導くことはできないとの批判を提起する。絶対的な安全の確保を当事者意思に基づかせる手法は，当事者意思を歪めるものにほかならないというのである⁽⁶¹⁾。

もちろん，この議論が批判の対象としているのは当事者意思の名の下に全ての債務を基礎付ける方法であるから，この批判は，別の一面から見れば，意思の領域を適正な範囲に戻して，契約上の意思を救うことを目的としていたとも理解しうる。実際，一部の学説は，

絶対的な安全の確保を，当事者意思ではなく，

フランス民法典 1135 条を引用しつつ⁽⁶²⁾，運送契約や労働契約の性質及び衡平の観念等を援用することにより正当化しようとした⁽⁶³⁾。また，後に大きく発展する判例上の安全債務が，民法典 1135 条の衡平に依拠していることにも疑いはない⁽⁶⁴⁾。しかし，運送事故や労働災害の出現を契機として，当事者意思から直接的に導くことのできない客観的な基礎付けを持つ債務の存在が承認されるようになったという事実は，極めて重要な意味を持つのであり，これが契約不履行に基づく損害賠償の理論枠組みをめぐる議論にも大きな影を落とし，もう１つのレベルでの拒絶へと繫がることになったのである。それが，契約不履行に基づく損害賠償を当事者意思によって説明する方法の拒絶である。ここでは，２つの段階の批判を観念することができる。

第１に，当事者意思に基づかない債務の不履行に対する損害賠償の基礎を当事者意思に求めることはできないとの批判である。民法

典 1135 条と契約の関わり方については議論が存するが⁽⁶⁵⁾，同条から導かれる債務が，少なくとも当事者意思だけに依存するものではないという点については，争いがないと言ってよい。他方で，サンクトレット（及びそのフィルターを通じて理解される 19 世紀の学説）の契約不履行に基づく損害賠償は，その基礎・制度ともに当事者意思によって正当化されるものであった。これら２つの命題の間に論理的な齟齬が生じていることは，容易に理解することができる。直接的な債務の根拠が当事者意思に求められていないのに，その代替的履行手段だけが当事者意思によって正当化されることになるからである⁽⁶⁶⁾。ここにおいて，サンクトレットが説く履行モデルでは労働災害や運送事故等の新たな問題に対応しえないとの評価がなされることになったのである⁽⁶⁷⁾。

第２に，安全の問題に関連して提起された批判は，契約不履行に基づく損害賠償一般へと拡大される。すなわち，債務の基礎として当事者意思を観念するのか客観的な枠組みを用意するのかに関わらず，およそ契約不履行に基づく損害賠償に際して黙示の合意を想定すること自体，当事者意思を強制するものにほかならないというのである⁽⁶⁸⁾。ところで，

この批判は，破毀院で運送契約における安全債務の存在が承認され⁽⁶⁹⁾，グノーのテーズ等によって意思自治の相対化が一般的な認識となった⁽⁷⁰⁾，1920 年代に至って援用されるようになったものである。言い換えれば，当事者意思を基軸とするタイプの履行モデルは，契約領域における当事者意思以外の要素の重要性が増大する一方で，こうした現象の理論的・思想的基盤が共有され始めた時代に放棄

(14)

されたのである。この時代関係を一瞥するだけでも，当事者意思に全てを依存していたサンクトレットの議論が当時の社会的・思想的要請に応えられなくなっていたことは明らかである。

このように，当時の学説が想定していた履行モデルには，運送や労働における安全を契約の中で規律することに大きな理論的問題が存したし，前提となる損害賠償の基礎付けのレベルでも当時の時代思潮に適合しないという重大な問題が存在した。当時の文脈において，履行方式としての契約不履行に基づく損害賠償は，債権の実現という視点を中核に据えた制度としても，当事者意思に依存しない契約の客観的な補充という視点から正当化される制度としても捉えられていなかった。これらの議論によれば，当事者意思への過度の依存という批判は問題とならないし，少なくとも安全を契約の問題として捉えられうる限りでその代替的履行手段を語ることもできる。しかし，契約不履行に基づく損害賠償の理論モデルの転換が起こった 19 世紀末から 20 世紀初頭の議論において，これらの可能性は完全に忘れ去られていた。履行モデルとしては，当事者意思に依存したタイプの考え方のみが観念されていた。こうして，契約不履行に基づく損害賠償を契約の実現手段として把握するモデルは，そのうちの１つの考え方に内在していた重大な問題のために，その他の可能性を顧みられることなく放棄されるに至ったのである。

次に，履行方式としての契約不履行に基づく損害賠償の考え方を維持しつつ，それとは別の手段によって運送事故や労働災害の問題を規律する方法を検討してみる。1898 年４

月９日の労災補償法は，労働過程において労働者に生じた身体的な損害の問題を立法により解決するものであるから，こうした方法の１つであったと言える。しかし，立法的な手当てがなされたのは労働災害の領域に限られ，それ以外の問題，とりわけ鉄道や客船等の運送事故に関しては民法典の規律に委ねられた。そうすると，履行モデルの基本構想を維持しながら社会の要求に応えるための手段としては，不法行為に基づく損害賠償を利用することが考えられる。しかし，ここにも大きな困難が待ち受けていた。

当時の民法学が直面したのは，民法典制定当時には想定されていなかった新しい事故が著しく増加した社会であった。そこでは，事故が偶発化・無名化し，その原因を特定することが困難となっていたし，機械との関係で被害者側の落ち度が介在することもあった。

また，当時は，社会思潮の変化と社会権の誕生に伴い，身体や健康の価値が増大し，連帯の精神が息づいていた時代でもあった。こうした状況を前にして，フォートに基づく古典的な不法行為法のシステムでは，使用者や運送会社のフォートの認定という点で十分な解決策を与えることができなくなっていた。実際，労災補償法が制定される以前の労働災害の事例や運送事故のケースでは，使用者や運送人の不法行為が否定されることが多かった⁽⁷¹⁾。しかも，19 世紀の学説は，民法典 1382 条及び 1383 条⁽⁷²⁾ から導かれるフォートに基づく不法行為責任を過度に一般化していたため，同 1384 条以下で限定的に列挙されているケースを除き，フォートなしの不法行為責任の一般原則を肯定することができなかったのである⁽⁷³⁾。

契約不履行に基づく損害賠償における 賠償と履行の背景⑴