︿ 論 説 ﹀
ド イ ツ 所 有 権 論 の 五 〇 年
‑ 解 決 さ れ た 問 題 と 未 解 決 の 問 題 1
ヴ ェ ル ナ ー ル ・ メ ル レ (ポ ツ ダ ム 大 学 教 授 ) ︿翻 訳 ﹀ 藤 井 俊 二
一 二
三
四 目 次
立 法 者 の 目 的 と 期 待
概 説
住 居 所 有 権 法 の 解 決 さ れ た 問 題 と 未 解 決 の 問 題
展 望
一 立 法 者 の 目 的 と 期 待
住 居 所 有 権 法 は ︑ 一 九 五 一 年 三 月 二 〇 日 に 施 行 さ れ た ︒ 立 法 者 の 主 た る 関 心 事 は ︑ 戦 争 で 破 壊 さ れ た 都 市 の 再 建 の
た め に 私 的 資 金 を 強 力 に 投 入 し て 建 設 活 動 に 活 力 を 与 え る こ と で あ っ た ︒ 住 居 に 対 す る 所 有 権 が 認 め ら れ る こ と に よ っ
ハ
て ︑ 低 所 得 者 層 が 不 動 産 所 有 権 を 設 定 ま た は 取 得 す る 可 能 性 が 生 じ て く る は ず で あ っ た ︒ ド イ ツ 民 法 典 ( 以 下 ︑ B G
B と 略 す ) の 道 具 立 て は ︑ こ の よ う な 目 的 の た め に は 不 十 分 で あ る こ と が 判 明 し た ︒ 不 動 産 所 有 権 の 設 定 は ︑ 土 地 と
建 物 の 法 的 一 体 性 の 原 則 ゆ え に 相 当 な 資 本 投 下 を 必 要 と し ︑ そ の た め に 国 民 の 大 部 分 に と っ て は そ の 道 を 閉 ざ さ れ て
い た ︒ 不 動 産 所 有 権 を 設 定 す る た め に 私 的 資 本 を 建 築 施 工 者 の 手 に 束 ね る 必 要 が 生 じ ︑ そ の た め に い わ ゆ る 将 来 の 借
家 人 か ら の 建 設 協 力 金 の 慣 行 が 広 く 普 及 し て い た の で あ る ︒ し か し な お ︑ 建 設 協 力 金 を 提 供 し た こ と が ︑ 提 供 者 の 側
で 再 び 物 的 信 用 の 基 礎 と し て 用 い る こ と が で き ︑ か つ 資 本 調 達 の た め に 利 用 で き る 金 銭 提 供 者 の 法 的 に 担 保 さ れ た 地
位 を 創 設 す る も の で は な か っ た ︒ ま た ︑ 建 設 施 工 者 が 破 産 し た 場 合 に は ︑ 資 本 を 失 う と い う 危 険 も 存 在 し た ︒
B G B の 土 地 に 対 す る 単 な る 共 有 に 関 す る 規 定 に よ っ て の み ︑ 複 数 の 金 銭 提 供 者 が 建 物 に 対 す る 平 等 な 物 権 的 権 利
を 取 得 す る こ と が で き る ︒ し か し ︑ 共 有 は ︑ 共 有 者 の 権 限 が 観 念 的 で あ る た め に 魅 力 的 で は な か っ た ︒ 確 か に ︑ 共 有
持 分 の 場 合 も ︑ B G B 七 四 四 条 以 下 及 び 一 〇 一 〇 条 に よ る 利 用 規 定 に 基 づ い て 各 共 有 者 に 特 定 の 住 居 に 対 す る 排 他 的
利 用 権 を 付 与 す る こ と に よ っ て 住 居 所 有 権 に 十 分 に 比 肩 し 得 る 法 的 地 位 を 形 成 す る こ と が で き る ︒ そ れ に も 拘 わ ら ず ︑
B G B の 立 法 者 が 最 初 か ら 解 消 に 向 け て 形 成 さ れ て い る 偶 然 の 共 同 関 係 で あ る 単 な る 共 有 は ︑ 実 務 の 要 求 に 応 じ る も
の で は な か っ た ︒ 共 同 関 係 の 解 消 を 何 時 で も 請 求 す る こ と が で き る 各 共 有 者 の 権 利 は ( B G B 七 四 九 条 一 項 ) ︑ 確 か
に 承 継 人 に 対 し て も 効 力 を 有 す る 合 意 に よ っ て 排 除 す る こ と が で き る が ( B G B 七 四 九 条 二 項 一 文 ︑ 一 〇 一 〇 条 一 項 ) ︑
ドイ ツ所 有権 論 の五 〇年
し か し 重 大 な 理 由 が あ る と き は ︑ 常 に 解 消 を 請 求 す る こ と が で き る の で あ る ︒ そ れ に 加 え て ︑ 共 有 者 の 持 分 を 差 し 押
さ え た 債 権 者 は ︑ 解 消 排 除 の 合 意 に 拘 束 さ れ な い の で あ る ( B G B 七 五 一 条 二 文 )︒ そ の た め に ︑ 住 居 に 対 す る 所 有
権 に 近 い 法 的 地 位 を 再 び 失 う 危 険 が 存 在 す る の で あ る ︒ こ の た め に 利 用 規 定 に よ っ て 強 化 さ れ た 共 有 持 分 を ︑ 承 継 人
や 物 的 信 用 供 与 者 は ︑ 嫌 っ て い た ︒
こ れ が 継 受 原 則 ︹訳 者 注 " ロ ー マ 法 か ら 継 受 し た 法 原 則 ︺ を 破 っ て 建 物 の 一 部 ︑ 特 に 個 別 の 住 居 に 対 す る 純 粋 な 所
有 権 を 認 め よ う と す る 立 法 者 の 着 想 の 出 発 点 で あ っ た ︒ こ の 着 想 は ︑ B G B の 施 行 前 に ド イ ツ で 広 く 行 わ れ て い た い
わ ゆ る 階 層 所 有 権 ○︒ 8 鼻 ≦ Φ 蒔 ︒︒9 σq 窪 ε 日 に 依 拠 す る も の で あ る ︒ ド イ ッ 法 上 の 階 層 所 有 権 に 関 す る 経 験 は ︑ 確 か に 良
い も の で は な い ︒ 所 有 関 係 の 不 明 確 さ ︑ 空 間 の 境 界 の 不 備 ︑ 特 に 建 物 の 管 理 及 び 修 繕 の 場 合 に お け る 権 利 的 関 係 の 安
定 性 の 欠 如 は ︑ し ば し ば 争 い と 軋 礫 の 原 因 と な っ た の で あ る ︒ そ の た め ︑ 階 層 所 有 権 に は ﹁ 喧 嘩 と 争 訟 の 家 ﹂ と い う
ヨ
あ だ 名 が 付 け ら れ た ︒ 従 っ て ︑ B G B の 立 法 者 は ︑ 階 層 に 対 す る 所 有 権 と い う 形 態 を 時 代 遅 れ の ﹁ B G B の 中 に 導 入
す る の は 得 策 で は な い ︑ 反 原 則 的 な も の ﹂ と み な し ︑ 一 九 〇 〇 年 に B G B が 施 行 さ れ た 結 果 ︑ 階 層 所 有 権 の 新 規 設 定
は ︑ 民 法 施 行 法 一 八 九 条 に よ っ て 禁 止 さ れ た の で あ っ た ︒
二 概 説
住 居 所 有 権 法 は ︑ 立 法 者 の 特 筆 す べ き 努 力 に よ っ て ︑ 一 方 で は ﹁ 地 上 物 は 土 地 に 属 す ︒︒暮 興 h § Φω ︒・ 9 0 8 島 ひ﹂ と
い う 原 則 を 破 っ て 住 居 に 対 す る 純 粋 な 所 有 権 を 作 り 出 し ︑ 他 方 で は 旧 い 形 態 の 階 層 所 有 権 の 不 完 全 さ を 免 れ る こ と が
ハら
で き た ︒ 単 独 所 有 の 領 域 と 共 同 所 有 と の 間 の 明 確 な 物 権 法 的 区 分 は ︑ 特 別 所 有 権 と 共 同 所 有 権 の 目 的 物 に 関 す る 詳 細
な 規 定 に よ っ て 確 認 さ れ る ︒ 特 別 所 有 権 は ︑ 住 居 も し く は そ の 他 の 空 間 が そ れ 自 体 と し て 独 立 し て 確 閉 さ れ て い る
餌 げ αq Φ︒︒ o琶 o ︒︒ ︒︒ 9 場 合 (住 居 所 有 権 法 ( 以 下 ︑ W E G と 略 す ) 三 条 二 項 ) で ︑ か つ 建 物 の 区 画 及 び 特 別 所 有 並 び に 共 同
所 有 に 属 す る 建 物 部 分 の 状 況 及 び 面 積 が 見 て 取 れ る 区 画 図 が 登 記 法 上 の 登 記 申 請 書 に 添 付 さ れ て い る 場 合 ( W E G 七
条 四 項 ) に の み ︑ 設 定 す る こ と が で き る ︒ 建 物 の 存 続 ま た は 安 全 の た め に 必 要 な 建 物 部 分 及 び 住 居 所 有 権 者 の 利 用 に
供 さ れ る 設 備 及 び 造 作 は ︑ 強 行 的 に 共 同 所 有 に 属 す こ と と な る ( W E G 五 条 二 項 )︒ こ れ ら の 上 に 特 別 所 有 権 を 設 定
す る こ と は で き な い ︒
共 同 所 有 に 対 す る 住 居 所 有 権 者 全 員 の 共 同 責 任 は ︑ 特 別 所 有 権 と 共 有 持 分 の 不 可 分 的 結 合 か ら 明 ら か で あ る ︒ 特 別
所 有 権 は ︑ そ れ に 附 従 す る 共 有 持 分 な し に は 設 定 す る こ と が で き な い ︒ 各 共 有 者 は ︑ 強 行 的 に 共 同 所 有 に 加 入 さ せ ら
れ ︑ 従 っ て そ の 管 理 及 び 保 守 ・ 修 繕 に 関 与 さ せ ら れ る こ と に な る ︒
共 同 所 有 物 の 管 理 に 関 し て は ︑ 持 分 権 に 関 す る 時 代 遅 れ な 規 定 ( B G B 七 四 四 条 以 下 ) に 代 え て ︑ 社 団 法 を 手 本 に
し た 詳 細 な 規 定 が 置 か れ て い る ︒ 議 決 は ︑ 持 分 権 と は 異 な り 一 定 の 手 続 き を 踏 む こ と に な っ た ︒ 議 決 は ︑ 原 則 と し て
住 居 所 有 権 者 集 会 に お い て な さ れ る こ と に な る ︒ 住 居 所 有 権 法 二 三 条 及 び 二 四 条 は ︑ 集 会 の 招 集 ︑ 集 会 の 議 長 及 び そ
こ で さ れ た 議 決 に 関 す る 議 事 録 に 関 す る 規 定 を 定 め て い る ︒
住 居 所 有 権 者 に は ︑ 管 理 者 を 含 め た 必 要 的 管 理 実 行 機 関 が あ る ︒ 立 法 者 が 共 同 体 の 行 為 能 力 に 関 し て 管 理 者 に ど の
程 度 の 意 味 を 認 め た か と い う こ と は ︑ 法 規 定 が 強 行 規 定 で あ る こ と か ら 明 白 と な る ︒ す な わ ち ︑ 管 理 者 を 選 任 し な い
と い う こ と は で き ず (W E G 二 〇 条 二 項 ) ︑ 住 居 所 有 権 法 二 七 条 一 項 及 び 二 項 に よ っ て 管 理 者 に 与 え ら れ る 権 限 を 制
限 す る こ と も で き な い ( W E G 二 七 条 三 項 ) ︒
住 居 所 有 権 者 の 権 利 ・ 義 務 も し く は 管 理 者 の 権 利 ・ 義 務 及 び 議 決 の 効 力 に 関 す る 争 い は ︑ 住 居 所 有 権 法 四 三 条 に よ っ
て 非 訟 事 件 手 続 に お い て な さ れ る こ と と な る ︒ こ の よ う な 規 定 は ︑ 非 訟 事 件 手 続 の ほ う が 民 事 訴 訟 手 続 よ り も 簡 便 で
あ り ︑ 自 由 で あ り か つ 柔 軟 で あ り ︑ 従 っ て 利 害 関 係 人 が 多 数 で あ る 場 合 に よ り 適 し て い る よ う に 思 わ れ ︑ 争 い が よ り
迅 速 に か つ 共 同 体 の 他 の 構 成 員 の 利 害 を 考 慮 し て 解 決 さ れ る べ き で あ る と い う 考 え に 基 づ い て い る ︒ も ち ろ ん ︑ 所 有 権 事 件 に お け る 将 来 の 争 点 は ︑ 民 事 訴 訟 法 の 手 続 で 解 決 さ れ る べ き で あ る と い う 見 解 も 存 在 す る ︒ 住 居
三 住 居 所 有 権 法 の 解 決 さ れ た 問 題 と 未 解 決 の 問 題
ドイ ツ所 有 権 論 の五 〇 年
1 ︑ 住 居 所 有 権 の 法 的 性 質
住 居 所 有 権 法 一 条 二 項 に 定 め ら れ た 法 的 定 義 に よ る と ︑ 住 居 所 有 権 と は ︑ そ れ が 属 す る 共 同 所 有 物 に 対 す る 共 有 持
分 と 結 合 し た 住 居 に 対 す る 特 別 所 有 権 G︒ o 巳 霞 9 σq Φ 昌 ε 臼 で あ る ︒ 部 分 所 有 権 弓 巴 虫 αq ①暮 二 8 も こ れ と 同 様 で あ る ( W E
G 一 条 三 項 )︒ 個 別 の 空 間 図 聖 日 に 対 す る 特 別 所 有 権 と 共 同 所 有 物 に 対 す る 観 念 的 共 有 持 分 の 結 合 は ︑ 強 行 的 で あ る ︒
特 別 所 有 権 は ︑ 共 同 所 有 物 に 対 す る 共 有 持 分 と 結 合 せ ず に は 設 定 す る こ と が で き ず ︑ 持 分 の 伴 わ な い 特 別 所 有 権 の 譲
渡 も し く は 負 担 設 定 は す る こ と が で き な い ︒ 従 っ て ︑ 特 別 所 有 権 だ け を 法 律 行 為 に よ っ て 設 定 す る こ と が で き な い の
と 同 様 に ︑ 特 別 所 有 権 の 伴 わ な い 共 有 持 分 の 設 定 も す る こ と が で き な い ︒
共 有 持 分 と 特 別 所 有 権 の 必 要 的 結 合 に つ い て は ︑ 既 に 以 前 か ら 学 説 上 ︑ 住 居 所 有 権 の 法 的 性 質 を め ぐ る 議 論 を 呼 び
起 こ し て い た ︒ 所 有 権 を 特 別 所 有 権 に 分 割 す る こ と 及 び 共 同 所 有 物 の 持 分 と 結 合 す る こ と を 民 法 の 所 有 権 概 念 と 一 致
フ
し な い も の と し て 拒 絶 し ︑ さ ら に 住 居 所 有 権 法 全 体 を 無 効 と 結 論 付 け る ︑ ま た は 住 居 所 有 権 を 物 権 的 組 合 持 分
鮎 ぎ σq 一一 9 霞 Ω ① ω 亀 ω 畠 9 h $ 餌 口 ⇔ Φ 昌 と 捉 え よ う と す る 過 激 な 説 を 支 持 す る 者 は い な い ︒
す ヨ し か し ︑ 共 有 持 分 と 特 別 所 有 権 の い ず れ が 法 律 学 的 に 前 面 に 置 か れ て い る か ︑ ま た こ の 二 つ の 要 素 が 部 分 的 に 所 有
ヨ ユ 権 の 新 た な 形 態 と 評 価 さ れ ︑ ま た は 土 地 と 同 等 の 権 利 と 評 価 さ れ る 一 体 的 権 利 を 形 成 す る か 否 か と い う 問 題 は 長 い 間
議 論 さ れ て き た ︒ こ の 論 争 は ︑ 徐 々 に 下 火 に な っ て き て い る が ︑ 今 日 も な お 解 釈 学 的 に は 重 要 で あ る ︒ な ぜ な ら ば ︑
ハ ヨ 個 別 の 問 題 に お い て は 広 範 な 支 持 を 得 ら れ る か ら で あ る ︒ 主 と し て ︑ 住 居 所 有 権 は ︑ 立 法 者 の 規 範 観 念 に 一 致 さ せ て
ハ 特 別 に 形 成 さ れ た 共 有 持 分 と み な さ れ る ︒ 共 有 に 関 す る 規 定 に よ っ て は 解 明 さ れ な い 現 象 は ︑ 共 有 の 特 別 形 態 と し て
の 例 外 と み な さ れ る ︒ 住 居 所 有 権 が 単 な る 共 有 持 分 と 異 な り ︑ 持 分 に よ る 共 有 に よ っ て 複 数 の 者 に 帰 属 し ︑ 地 役 権 設
定 の 対 象 と な り う る こ と も 同 様 で あ る ︒ 同 様 に ︑ 新 規 に 生 成 中 の 住 居 所 有 権 の 同 時 譲 渡 を 伴 わ な い 住 居 所 有 権 の 一 方
的 分 割 も 許 さ れ る も の と み な さ れ ︑ 従 っ て 共 有 と 異 な り 貯 蔵 分 割 く o 昌 鉾 馨 亀 巷 σq も 可 能 で あ る ︒ 逆 に ︑ 住 居 所 有 権
者 に よ る 住 居 所 有 権 の 追 加 取 得 は ︑ 共 有 の 場 合 と 同 様 に ︑ 二 つ の 一 体 物 の 混 同 を 生 じ さ せ な い ︒
2 ︑ 管 理 財 産 く Φ ﹁≦ 魁 ぎ = oq ω < Φ ﹁∋ α oQ Φ コ の 分 類
住 居 所 有 権 者 の 他 の 財 産 ︑ 特 に 従 物 ︑ 共 同 所 有 物 か ら 生 じ る 物 の 果 実 や 権 利 の 果 実 ︑ 共 同 所 有 物 の 管 理 に 基 づ く 請
求 権 及 び 実 務 に お い て 特 に 重 要 な 修 繕 積 立 金 を め ぐ る 物 権 法 上 の 位 置 付 け に 関 す る 問 題 は ︑ 依 然 と し て 困 難 な も の で
あ る ︒ 一 部 で 主 張 さ れ て い る 見 解 と は 反 対 に ︑ 管 理 財 産 は 住 居 所 有 権 法 一 条 五 項 に 定 め る 共 同 所 有 物 の 構 成 部 分 と み
ゐソ
な す こ と は で き な い ︒ 住 居 所 有 権 法 一 条 五 項 は ︑ 土 地 に 対 す る 所 有 権 及 び 建 物 の 設 備 並 び に 造 作 部 分 に 対 す る 所 有 権
ハお
に の み 適 用 さ れ る も の で あ る ︒ こ の 規 定 は ︑ 動 産 も し く は 債 権 に 関 す る 権 限 を 定 め る も の で は な い ︒ 管 理 財 産 が 共 同
所 有 物 の 構 成 部 分 で は な い 場 合 に は ︑ そ の 限 り に お い て 合 有 的 拘 束 を 受 け る べ き か 否 か ︑ ま た は 管 理 財 産 の 個 別 の 構
成 部 分 に 対 す る 個 別 の 住 居 所 有 権 者 の 分 割 さ れ た 持 分 権 が 存 す る か 否 か が さ ら に 問 題 と な る ︒ さ ら に ︑ 住 居 所 有 権 者
の 管 理 財 産 へ の 参 加 が 住 居 所 有 権 と ど の よ う な 関 係 に あ る か ︑ 特 に 管 理 財 産 の 持 分 は B G B 九 六 条 に 定 め る 意 味 で の
ハレ
住 居 所 有 権 の 構 成 部 分 と み な す こ と が で き る か 否 か が ︑ 不 明 確 で あ る ︒ 管 理 財 産 の 持 分 が 住 居 所 有 権 の 承 継 人 も し く
は 強 制 競 売 に お け る 買 受 人 に 法 定 力 に よ っ て 移 転 す る か 否 か ︑ 及 び 住 居 所 有 権 の 持 分 の 分 離 処 分 も し く は 差 押 が 可 能
か 否 か と い う 問 題 も 重 要 で あ る ︒ 判 例 は ︑ こ れ ら の 問 題 に つ い て ︑ 上 に 述 べ た 解 釈 上 の 問 題 を 顧 慮 す る こ と な く プ ラ
ハ ヨ グ マ テ ィ ッ ク に 解 決 し て い る ︒ ドイ ツ所 有 権 論 の五 〇 年
3 ︑ 被 承 継 人 の 遅 滞 債 務 に 対 す る 承 継 人 の 責 任
共 同 関 係 か ら 生 じ る 義 務 ︑ 特 に 管 理 費 ≦ σ ぎ σq 巴 q の 支 払 義 務 を 法 的 に ど の よ う に 位 置 付 け る か べ き は ︑ 管 理 財 産 の
位 置 付 け と 密 接 に 関 連 す る ︒ 共 同 体 へ の 加 入 も し く は 構 成 員 権 が 住 居 所 有 権 の 要 素 と し て の 住 居 所 有 権 者 相 互 間 に お
け る 法 律 関 係 す べ て の 総 体 と み な さ れ る 場 合 に は ︑ こ の 法 的 地 位 は ︑ 住 居 所 有 権 の 譲 渡 ま た は 強 制 競 売 に よ る 競 落 に
む
よ っ て 承 継 人 に 移 転 す る ︒ こ れ に 対 し て ︑ 判 例 は ︑ 以 前 か ら ︑ 債 務 の 発 生 時 に 住 居 所 有 権 者 で あ っ た 者 の み が 分 担 債
務 者 bu ① # 蜜 σq ω ω9 巳 音 興 で あ る と い う 見 解 を と っ て い る ︒ 住 居 所 有 権 者 は ︑ こ の 一 旦 生 じ た 債 務 を 住 居 所 有 権 の 譲 渡
に よ っ て 免 れ る こ と は で き な い ︒ 逆 に ︑ 承 継 人 は ︑ 追 加 的 債 務 者 と し て こ の 債 務 関 係 に 共 同 し て 入 り 込 む の で あ る ︒
し か し ︑ 法 律 が 管 理 費 の 即 時 的 分 担 と い う こ と か ら 出 発 す る の で は な く ︑ 予 算 案 と 年 度 決 算 と い う 手 段 に よ り 設 備
管 理 の た め の 時 間 的 に 伸 長 さ れ た 手 続 が 定 め ら れ て い る と い う 事 情 に よ り ︑ 特 別 の 問 題 が 生 じ て く る ︒ 予 算 が 予 見 さ
れ る 仕 事 に 対 す る 前 払 い 債 務 だ け を 設 定 す る ﹁ 方 ︑ 発 生 し た 費 用 の 総 額 及 び 各 住 居 所 有 権 者 の 割 当 額 の 最 終 的 計 算 は
年 度 末 決 算 で 行 わ れ る ︒ 従 っ て ︑ 特 定 承 継 が 会 計 年 度 の 継 続 中 に な さ れ た 場 合 に は ︑ 遅 滞 に 陥 っ て い る 管 理 費 債 務 と
現 在 の 管 理 費 債 務 と の 間 の 限 界 が 問 題 と な る ︒ 支 払 わ れ て い な い 前 払 い 金 の 場 合 に ︑ 遅 滞 し た 譲 渡 人 の み に よ っ て 負
担 さ れ る べ き 債 務 で あ る か ︑ あ る い は 年 度 末 決 算 に よ っ て 承 継 人 の 義 務 と さ れ る の か ︒ 判 例 は ︑ 前 者 の 立 場 を と っ て
ヨ い る ︒ 年 度 末 決 算 は ︑ 予 算 か ら 生 じ る 分 担 義 務 に 基 づ く 譲 渡 人 の 責 任 に 関 連 し な い 確 認 的 な い し 権 利 強 化 的 効 力 し か
有 し な い ︒ 年 度 末 決 算 は ︑ 決 算 の 余 剰 額 ︑ す な わ ち 年 度 末 決 算 額 が 予 算 案 に 基 づ い て 決 議 さ れ た 前 払 い 金 額 を 超 過 し
た 分 に つ い て の み 新 規 債 権 を 発 生 さ せ る ︒
こ れ に 対 し て ︑ 共 同 体 の 分 担 請 求 権 が 管 理 財 産 に 属 す る 社 会 的 請 求 権 と 理 解 さ れ る 場 合 に は ︑ 学 説 に 従 っ て 管 理 財
産 に 対 す る 持 分 を 住 居 所 有 権 の 構 成 部 分 と み る と き は ︑ 遅 滞 に 陥 っ て い る 管 理 費 債 務 に 対 し て も 承 継 人 は 責 任 を 負 う
ムお
こ と に な る ︒ た と え ︑ こ の よ う な 構 成 を と ら な く て も ︑ 住 居 所 有 権 法 一 〇 条 三 項 に 関 す る 判 例 は 疑 問 で あ る ︒ こ の 規
定 に よ れ ば ︑ 住 居 所 有 権 者 の 決 議 は ︑ 住 居 所 有 権 者 の 特 定 承 継 人 に 対 し て も 直 ち に 効 力 を 有 す る か ら で あ る ︒ 何 故 ︑
こ れ が 予 算 に 基 づ く 決 議 に よ る 義 務 に は 適 用 さ れ な い の で あ ろ う か に つ い て ︑ 判 例 は こ れ ま で 論 理 的 な 説 明 を し て い
ム
な い ︒ 分 担 金 債 務 遅 滞 の 責 任 を め ぐ る 議 論 は ︑ 批 判 的 学 説 が 述 べ て い る よ う に ︑ な お 終 わ っ て は い な い ︒
4 ︑ 一 方 的 に 作 成 さ れ た 共 同 体 規 約
六 〇 年 代 末 ま で は 住 居 所 有 権 は 全 く 専 ら 建 設 業 者 に よ っ て 住 居 所 有 権 法 八 条 に よ る 分 割 の 方 法 で 設 定 さ れ て い た ︒
ハゐ
立 法 者 が 原 則 的 形 態 と 考 え た 住 居 所 有 権 法 三 条 に 基 づ く 共 有 者 に よ る 住 居 所 有 権 の 契 約 に よ る 譲 与 は ︑ 二 次 的 な 役 割
し か 果 た さ ず ︑ 六 〇 年 代 末 か ら い わ ゆ る 建 築 主 モ デ ル に よ っ て よ う や く 一 定 の 意 義 を 獲 得 す る よ う に な っ た ︒
住 居 所 有 権 法 八 条 に よ っ て 住 居 所 有 権 を 設 定 す る 場 合 に は ︑ 分 割 す る 単 独 所 有 者 は ︑ 将 来 の 共 同 体 規 約 を 登 記 所 に
対 す る 一 方 的 意 思 表 示 に よ っ て 定 め る こ と が で き る ( W E G 八 条 二 項 に よ っ て 準 用 さ れ る 五 条 四 項 )︒ こ の よ う な こ
と か ら ︑ 建 設 業 者 が そ の 経 済 的 力 を 利 用 し て ︑ 共 同 所 有 物 の 管 理 に 対 す る 長 期 的 ・ 多 様 な か つ 不 適 切 な 影 響 力 を 建 築
業 者 に 保 証 し ︑ そ の 他 に 不 適 切 ︑ 不 当 な 規 約 を 含 む 共 同 体 規 約 を 住 居 所 有 権 者 に 対 し て 一 方 的 に 述 べ る と い う 問 題 が
ハ ヨ 生 じ る こ と が 稀 で は な か っ た ︒ 長 期 的 な ︑ し ば し ば 撤 回 で き な い 管 理 者 の 選 任 規 定 を 既 に 一 方 的 に 作 成 さ れ た 共 同 体
ふ
規 約 に 定 着 さ せ た 多 く の 住 宅 建 設 業 者 の 実 務 が ︑ 一 九 七 三 年 に お け る 管 理 者 の 任 期 を 五 年 に 限 り ︑ 重 大 な 理 由 に 基 づ
く 解 任 が で き る こ と を 強 行 規 定 と す る 立 法 の 原 因 で あ っ た ︒
分 割 す る 単 独 所 有 者 に よ る そ の 他 の 不 適 切 な 規 約 か ら 住 居 所 有 権 者 を 保 護 す る た め に ︑ 学 説 は ︑ 一 方 的 に 作 成 さ れ
た 共 同 体 規 約 を 普 通 取 引 約 款 規 制 法 に よ る コ ン ト ロ ー ル に 服 さ せ る と い う 提 案 を し て い る ︒ し か し ︑ こ の 見 解 に 対 し
ドイ ツ所 有 権 論 の五 〇 年
み
て は 根 拠 の あ る 批 判 が な さ れ る ︒ 共 同 体 規 約 は ︑ 分 割 す る 単 独 所 有 者 と 取 得 者 と の 間 の 債 務 法 上 の 契 約 の 構 成 部 分 で
は な い ︑ 従 っ て ︑ 普 通 取 引 約 款 規 制 法 一 条 一 項 に 掲 げ る 契 約 条 件 で は な い の で あ る ︒ 共 同 体 規 約 は ︑ そ れ を 土 地 登 記
簿 に 登 記 す る こ と に よ っ て 特 別 所 有 権 の 内 容 と な り ︑ 従 っ て 住 居 所 有 権 の 内 容 と な る ︒ 普 通 取 引 約 款 規 制 法 が 前 提 と
ヨ す る 交 渉 状 況 が 欠 け て い る の み な ら ず 共 同 体 規 約 に お け る 規 定 の 無 効 が 住 居 所 有 権 法 の 特 別 な 利 害 状 況 に 相 応 し て い
な い か ら ︑ 普 通 取 引 約 款 規 制 法 の 類 推 適 用 は ︑ す る こ と が で き な い ︒ 共 同 体 規 約 が 普 通 取 引 約 款 法 に 適 合 す る か 否 か
を 審 査 す る と い う 土 地 登 記 所 が 受 け 入 れ る べ き 論 理 に 適 っ た 義 務 で あ る と い う の も 不 確 か で あ る ︑ の み な ら ず 取 得 者
が 普 通 取 引 約 款 規 制 法 二 四 条 に 掲 げ る 人 的 範 囲 に 属 す る か 否 か に よ る 区 別 も 不 確 か な も の で あ ろ う ︒
ム ま 判 例 は ︑ 共 同 体 規 約 の コ ン ト ロ ー ル を B G B 二 四 二 条 に よ っ て 行 う と い う 適 切 な 方 法 を 示 し て い る ︒ 合 意 を 遵 守 す
る こ と が 著 し く 不 当 な 異 常 事 態 で あ り ︑ 従 っ て 信 義 則 に 反 す る と 思 わ れ る 場 合 は ︑ B G B 二 四 二 条 に 反 す る と み な さ
れ る ︒ こ の よ う な 前 提 条 件 が 存 在 す る 場 合 で も ︑ し か し 規 定 が 無 効 と な る わ け で は な い ︒ 従 っ て 土 地 登 記 所 の 審 査 義
務 は 問 題 と な ら な い ︒ む し ろ ︑ 各 住 居 所 有 権 者 は 当 該 規 定 ︑ 例 え ば 費 用 の 分 担 率 に 関 す る 規 定 の 改 正 に 対 す る 同 意 を
他 の 住 居 所 有 権 者 に 請 求 で き る の で あ る ︒
5 ︑ 特 別 所 有 権 と 特 別 利 用 権 ω o コ α Φ ヨ ⊆ 侍 ⊆ コ σq ω ﹁Φ o 葺
特 別 所 有 権 は ︑ 空 間 に つ い て の み 譲 与 さ れ 得 る も の で あ り ( W E G 一 条 一 項 及 び 三 条 一 項 ) ︑ 空 間 が そ れ 自 体 と し
て 独 立 的 に 確 閉 さ れ て い る 場 合 に の み ︑ 譲 与 さ れ る も の で あ る ( W E G 三 条 二 項 一 段 ) ︒ 従 っ て ︑ 空 間 的 に 区 切 り の
な い 平 面 ︑ 特 に 屋 外 も し く は ガ レ ー ジ に 存 す る 自 動 車 駐 車 場 の 場 合 に は ︑ 特 別 所 有 権 能 力 ω o 巳 霞 ①茜 8 ε 5 ψ 蜜 三 σq 閃 Φ 詳
は ︑ 原 則 と し て ︑ 欠 如 し て い る ︒
住 居 所 有 権 の 価 格 評 価 に と っ て 駐 車 場 の 存 在 は ︑ 少 な か ら ず 意 味 を 有 す る か ら ︑ 駐 車 場 を 個 別 の 住 居 所 有 権 者 に 継
続 的 に 割 り 当 て る 可 能 性 が 模 索 さ れ る ︒ た だ 単 な る 利 用 規 定 に よ っ て 一 定 の 平 面 に 独 立 し て 譲 渡 の 可 能 性 や 負 担 設 定
の 可 能 性 を 有 し な い 権 利 が 設 定 さ れ る か ら ︑ 住 居 所 有 権 法 一 五 条 一 項 に よ る 利 用 規 定 に よ っ て 各 住 居 所 有 権 者 に 一 定
ヘム
の 平 面 に 対 す る 単 独 利 用 権 を 付 与 す る 可 能 性 を 回 避 す る こ と は よ く あ る こ と で あ る ︒ 従 っ て ︑ 実 務 で は ︑ 地 下 駐 車 場
に 特 別 所 有 権 を 設 定 し ︑ 住 居 所 有 権 者 全 員 に 観 念 的 な 持 分 を 配 分 す る と い う 方 法 を し ば し ば と る ︒ 駐 車 場 権 限 の 取 引
お
能 力 及 び 負 担 設 定 可 能 性 が ︑ こ の よ う な 方 法 で 獲 得 さ れ る こ と に な る ︒ こ の よ う な 契 約 が な さ れ て い る こ と は ︑ 土 地
登 記 簿 か ら は 極 め て 分 か り 難 い こ と で あ る ︒ 時 々 ︑ 土 地 登 記 簿 に 何 百 人 と い う 共 同 所 有 者 を 登 記 し な け れ ば な ら ず ︑
多 く の 場 合 共 有 持 分 に 個 別 的 対 す る 負 担 も 登 記 さ れ な け れ ば な ら な か っ た ︒ こ の よ う な 厄 介 な 事 態 に 対 し て ︑ 立 法 者
は ︑ 住 居 所 有 権 法 三 条 二 項 に よ っ て 床 面 に 堅 牢 な 線 を 引 く こ と に よ っ て 当 該 駐 車 場 が 看 取 で き る 場 合 に 限 り ︑ ガ レ ー
ジ 内 駐 車 場 に 対 す る 特 別 所 有 権 の 設 定 を 認 め る こ と に よ っ て 対 処 し た ︒ こ の 規 定 に よ っ て ︑ ガ レ ー ジ 内 駐 車 場 が 特 別
所 有 権 と し て 存 続 し て い る 住 居 所 有 権 ま た は 部 分 所 有 権 に 配 分 す る 可 能 性 だ け で は な く ︑ ガ レ ー ジ 内 駐 車 場 事 態 が 共
有 持 分 と 結 合 し ︑ 従 っ て 独 立 の 部 分 所 有 権 を 設 定 す る 可 能 性 も 出 て き た の で あ る ︒
結 局 ︑ 判 例 も ︑ 共 有 物 で あ る 平 面 に 対 す る 排 他 的 利 用 権 を 特 別 所 有 権 に 接 近 さ せ た の で あ り ︑ 特 別 利 用 権 と い う 表
現 は も ち ろ ん こ の こ と を 反 映 し て い る の で あ る ︒ こ の 規 定 に よ る 受 益 者 は ︑ 特 別 利 用 権 を 他 の 住 居 所 有 権 者 た ち の 同
意 を 得 る こ と な く 他 の 住 居 所 有 権 者 の 一 人 に 譲 渡 す る こ と が で き る ︒ こ れ に つ い て ︑ 住 居 所 有 権 者 全 員 の 合 意 は 必 要
で は な い ︒ 分 割 を 行 う 単 独 所 有 者 は ︑ 分 割 の 意 思 表 示 の 規 定 に お い て 将 来 の 住 居 所 有 権 者 を 一 定 の 平 面 の 利 用 か ら 既
に 排 除 を し て お い て ︑ そ の 後 一 方 的 に 利 用 権 を 個 別 の 住 居 所 有 権 者 に 配 分 す る こ と が で き る ︒ 中 間 の 取 得 者 や 登 記 さ
れ て い る 物 権 を 有 す る 者 の 同 意 は 必 要 で は な い ︒
6 ︑ 柔 軟 性 と 存 続 保 護 の 間 の 摩 擦 と 住 居 所 有 権 者 共 同 体
ま す ま す 大 規 模 な 建 物 が 展 開 す る よ う に な る と ︑ 当 然 に 特 別 な 問 題 が 生 じ る ︒ 数 百 戸 存 在 す る 住 居 所 有 権 付 建 物 は ︑
今 日 で は 稀 で は な い ︒ そ の こ と か ら 生 じ る 問 題 ︑ 特 に 共 同 体 規 約 の 改 正 が 必 要 で あ る 場 合 の 困 難 さ ︑ ま た 建 築 的 措 置
の 場 合 の 困 難 さ が 多 様 な 改 正 提 案 の 対 象 と な り ︑ 学 説 上 の 論 争 の 対 象 と な っ た ︒
ドイ ツ所 有 権 論 の 五 〇 年
a 共 同 体 規 約 の 改 正
共 同 体 規 約 の 事 後 的 な 改 正 に 対 し て ︑ 多 様 な 理 由 か ら 必 要 性 が 大 き い ︒ す な わ ち ︑ 従 来 の 規 約 が 欠 陥 が あ る も し く
は 合 目 的 的 で は な い こ と が 判 明 し た り ︑ 生 活 上 の 習 慣 の 変 化 に 共 同 体 規 約 を 適 応 さ せ る こ と が 必 要 も し く は 重 要 で あ
る と 思 わ れ る 場 合 が あ る か ら で あ る ︒ し か し ︑ ま さ に 大 規 模 共 同 体 の 場 合 に ︑ 共 同 体 規 約 改 正 に 必 要 な 同 意 を 得 ら れ
な い 場 合 が ︑ た び た び あ る ︒ さ ら に ︑ 今 日 で は ︑ 立 法 者 の 意 図 に 反 し て ︑ 住 居 所 有 権 の 設 定 も し く は 取 得 に 際 し て 自
己 利 用 の た め の 住 居 の 創 設 で は な く 投 資 の 観 点 が 前 面 に 出 て き て い る と い う 問 題 が 追 加 さ れ る ︒ 自 己 利 用 の た め の 住
居 の 割 合 は 住 居 所 有 権 法 成 立 以 来 連 続 し て 減 少 し て い る ︒ 一 九 九 三 年 の 連 邦 建 設 省 の 調 査 に よ る と ︑ 旧 西 ド イ ツ 地 域
に お け る 自 己 利 用 の 割 合 は 四 三 パ ー セ ン ト に 過 ぎ ず ︑ 連 邦 政 府 の 評 価 に よ る と ︑ 新 築 の 場 合 に は 二 〇 〜 三 〇 パ ー セ ン
ト に な る で あ ろ う と さ れ る ︒ 自 己 利 用 し て お り ︑ か つ 建 物 の 運 命 に 直 接 利 害 関 係 の あ る 住 居 所 有 権 者 で は な く ︑ 必 要
か つ 合 目 的 的 な 改 正 に た だ 単 に 怠 惰 と 無 関 心 か ら 同 意 し な い 当 該 建 物 以 外 に 居 住 す る 資 本 投 資 家 が し ば し ば 問 題 と な
お
る ︒
既 に ︑ 七 〇 年 代 初 頭 か ら 学 説 上 の 議 論 が 推 論 し て い た 共 同 体 規 約 の 硬 直 化 の 危 険 は ︑ 住 居 所 有 権 が 信 用 経 済 に お け
る 担 保 手 段 と し て ま す ま す 好 評 を 博 す る よ う に な る こ と に よ っ て な お 一 層 厳 し く な っ た ︒ 銀 行 ︑ そ の 他 の 信 用 供 与 者
あ ヨ を 初 め に 押 さ え る こ と に よ っ て ︑ ブ ラ ム ブ リ ン ク Uu 雷 白 ぴ 二 昌 σq は ︑ 一 九 七 九 年 に 既 に ︑ 各 住 居 所 有 物 に 平 均 三 つ の 物
権 ︑ 特 に 不 動 産 担 保 権 が 設 定 さ れ て い る こ と を 確 認 す る こ と が で き た ︒ 特 別 所 有 権 の 内 容 の 変 更 と し て 土 地 登 記 簿 に
登 記 さ れ た 共 同 体 規 約 の 改 正 は ︑ 所 有 者 全 員 の 協 力 の ほ か に B G B 八 七 七 条 ︑ 八 七 六 条 に よ っ て 各 戸 に 対 す る 物 権 的
権 利 者 の 同 意 を 必 要 と す る ︒ 土 地 登 記 法 二 九 条 に よ っ て 認 可 申 請 に 必 要 と さ れ る 認 証 の た め の 費 用 が ︑ 住 居 所 有 権 者
全 員 及 び 物 権 的 権 利 者 の 同 意 を 得 る こ と の 困 難 さ を 導 く の で あ る ︒
従 っ て ︑ 多 く の 改 正 作 業 は ︑ 共 同 体 規 約 の 改 正 に よ り 広 範 な 柔 軟 性 を 与 え よ と い う 要 請 に よ っ て 支 持 さ れ て き た ︒
ま 全 員 一 致 原 則 を (特 別 ) 多 数 決 原 則 に 代 え る こ と ︑ 一 定 の 要 件 の 下 で 共 同 体 規 約 の 改 正 に 対 す る 同 意 請 求 権 を 認 め る
も ね あ
こ と ︑ 原 則 と し て 債 権 者 の 同 意 を 不 要 と す る こ と ︑ 住 居 所 有 権 者 共 同 体 の 構 成 を 最 大 一 〇 〇 戸 に 法 律 上 制 限 す る こ と
ま で 提 案 さ れ て い る ︒
こ れ ら の 改 正 の た め の 努 力 は ︑ 実 を 結 ば な か っ た ︒ そ れ に は ︑ 判 例 及 び 学 説 が 法 律 の 根 本 的 な 改 正 を 不 必 要 と 思
わ せ る 対 策 の 可 能 性 を 現 行 法 に 基 づ い て 示 し て い る と い う 考 え が 決 定 的 で あ っ た ︒ こ こ で は ︑ B G B 二 四 二 条 の
解 釈 に よ る 一 定 の 要 件 の 下 で の 各 住 居 所 有 権 者 に 対 す る 共 同 体 規 約 改 正 に つ い て の 同 意 請 求 権 ︑ い わ ゆ る 開 放 条
項 O h 旨 § σq ω 竃 磐 ω ￡ の 合 意 の 可 能 性 並 び に 合 意 に 代 わ る 持 続 力 の あ る 多 数 決 を 挙 げ て お こ う ︒
し か し ︑ こ れ ら に よ っ て も な お 一 部 の 問 題 し か 解 決 さ れ て い な い ︒ 連 邦 通 常 裁 判 所 は ︑ 持 続 力 の あ る 決 議 に よ る 共
ロれ
同 体 規 約 の 改 正 の 可 能 性 を 正 当 に 認 め ら れ る も の で は な い と 解 し て い る ︒ B G B 二 四 二 条 に よ る 同 意 請 求 権 の 場 合 に
は ︑ 裁 判 上 の 手 続 で ︑ ま さ に 大 規 模 な 建 物 に お い て は 著 し い 作 業 コ ス ト 及 び 経 費 が か か る こ と だ け で は な く ︑ 同 意 請
求 に 相 当 の 時 間 を 要 す る こ と を 主 張 し な け れ ば な ら な い ︒ 共 同 体 規 約 の 重 要 な 改 正 を B G B 二 四 二 条 に よ る 同 意 義 務
を 通 し て 行 う と い う 方 法 は ︑ 上 に 述 べ た 困 難 を 考 慮 す る と し ば し ば 回 避 さ れ ︑ そ し て 従 来 の 状 態 を よ り 小 さ な 害 悪 と
し て 受 忍 す る で あ ろ う ︒ 開 放 条 項 の 合 意 は ︑ 設 立 段 階 に お い て 賢 明 な る 予 見 を も っ て 改 正 が 必 要 に な る で あ ろ う こ と
及 び そ れ は ど の 範 囲 に お い て で あ る か を 既 に 認 識 し て い る こ と を 前 提 と し て い る ︒ 事 後 的 に ︑ す な わ ち 住 居 所 有 権 設
定 後 に 開 放 条 項 を 合 意 す る こ と は ︑ 困 難 で あ ろ う ︒
ドイ ツ所有 権 論 の 五 〇 年
b 建 築 的 変 更
住 居 所 有 権 法 二 二 条 に よ る と 標 準 的 な o a ⇒ き σq ω 日 似 じ︒ 貫 保 守 ・ 修 繕 を 超 え る 共 同 所 有 物 の 建 築 的 変 更 は ︑ 多 数 決 で
は 決 議 す る こ と が で き な い ︒ 共 同 体 規 約 の 改 正 と 同 様 に ︑ 建 築 的 変 更 の 場 合 に も ︑ 全 員 一 致 の 要 件 は ︑ ま さ に 大 規 模
住 宅 の 場 合 に 問 題 が 生 じ る ︒ 最 新 の 技 術 水 準 に 適 合 さ せ る 必 要 が 生 じ ま た は そ れ が 意 味 が あ る 場 合 で も ︑ そ れ が 極 め
て 困 難 に な る か ︑ あ る い は 全 く 不 可 能 に な り ︑ そ の た め に 建 物 は 老 朽 化 し た ま ま の 状 態 に あ る と い う 危 険 を は ら ん で
ぬ
い る ︒ 従 っ て ︑ 既 に 一 九 七 八 年 の 連 邦 政 府 法 案 で は ︑ 住 居 所 有 権 者 は ︑ 建 築 的 変 更 が 住 宅 の 近 代 化 も し く は 変 更 し た
事 情 に 対 す る 近 代 化 に 比 肩 し う る 適 応 に 資 す る も の で あ り ︑ そ の た め の 費 用 が 不 適 切 に 高 額 で は な い 限 り ︑ 建 築 的 変
更 を 特 別 多 数 決 で 決 議 で き る と い う こ と を 提 案 し て い た ︒ こ の 提 案 は ︑ 法 律 と し て 成 立 し な か っ た が ︑ こ の 問 題 は ︑
判 例 が 標 準 的 な 管 理 の 概 念 を 徐 々 に 拡 張 す る こ と に よ っ て 著 し く 緩 和 さ れ て い る ︒ 原 状 回 復 ︑ す な わ ち 綴 疵 の な い 状
態 に 復 旧 す る こ と だ け で は な く ︑ 技 術 的 に よ り 良 好 な か つ 経 済 的 に 有 意 義 な 解 決 策 を 採 る こ と に よ っ て 現 在 の 水 準 に
適 応 さ せ る こ と も 徐 々 に 標 準 的 な 修 繕 ︑ 従 っ て 多 数 決 に 親 し み や す い と み な さ れ て い る ︒ そ の 際 ︑ 経 済 的 規 準 の ほ か
に ︑ , エ コ ロ ジ ー 的 観 点 が 考 慮 さ れ る 場 合 が 増 え て い る ︒ 標 準 的 な 修 繕 の 一 場 合 と し て の い わ ゆ る ﹁ 近 代 化 的 修 繕 ﹂ は ︑
あ ヨ 石 油 セ ン ト ラ ル ヒ ー テ ィ ン グ を 天 然 ガ ス 暖 房 機 に 変 更 す る 場 合 ︑ 老 朽 化 し た 暖 房 設 備 を す べ て 更 新 す る 場 合 ︑ 通 常 の
ロ
ガ ラ ス の 窓 を 断 熱 ガ ラ ス の 窓 に 交 換 す る 場 合 ︑ ま た は 破 損 し ︑ 老 朽 化 し た 共 同 ア ン テ ナ に 代 え て 広 域 ケ ー ブ ル 網 に 接
続 す る 場 合 が 想 定 さ れ る で あ ろ う ︒
7 ︑ 生 成 中 の 住 居 所 有 権 者 O Φ ﹁ 芝 Φ こ Φ コ O Φ ≦ 9 コ ⊆ コ oq ︒︒ Φ 一〇Q Φ 昇 O ∋ Φ ﹁
住 居 所 有 権 の 取 得 に 際 し て ︑ 取 得 契 約 の 締 結 と 取 得 者 を 所 有 者 と し て 土 地 登 記 簿 に 登 記 す る ま で の 問 に し ば し ば 長
い 時 間 が 経 過 す る ︒ 取 得 者 が 所 有 者 名 義 の 書 き 換 え の 前 に 既 に 住 居 を 利 用 し て い る こ と は よ く あ る こ と で あ り ︑ 他 方
で 譲 渡 人 は 住 居 に も は や 関 心 は な い の で あ る か ら ︑ 取 得 者 が 所 有 者 名 義 書 換 前 に 既 に 住 居 所 有 権 者 共 同 体 に 加 入 し て
お り ︑ 譲 渡 人 は そ れ か ら 脱 退 し て い る の か が 問 題 と な る ︒ 八 〇 年 代 ま で の 通 説 は ︑ 契 約 締 結 後 将 来 の 住 居 所 有 権 者 に
占 有 ︑ 利 用 及 び 負 担 が 移 転 し ︑ そ の 利 益 の た め に ア オ フ ラ ッ ス ン グ 諺 亀 ド ω ω巷 σq ︹訳 者 注 " 土 地 所 有 権 譲 渡 の 物 権 的
合 意 ︺ の 仮 登 記 が な さ れ る と 直 ち に ︑ 登 記 簿 上 の 住 居 所 有 権 者 に 代 え て 将 来 の 住 居 所 有 権 者 に 固 有 の 議 決 権 を 認 め て
い た ︒ そ の 他 に ︑ 一 部 の 学 説 は ︑ 住 居 所 有 権 法 二 五 条 二 項 二 段 を 準 用 し て 将 来 の 住 居 所 有 権 者 と 登 記 簿 上 の 住 居 所 有
権 者 を 共 同 議 決 権 者 と み な し て い た ︒ 同 様 の 問 題 は 住 居 所 有 権 設 定 に 際 し て も 生 じ る ︒ こ こ で は ︑ 脱 退 す る 住 居 所 有
権 者 と 加 入 す る 住 居 所 有 権 者 と の 間 の 競 合 が 問 題 に な る の で は な く ︑ 最 初 の 取 得 者 が 既 に 事 実 上 住 居 所 有 権 老 の よ う
に 住 居 を 利 用 し て い る 場 合 に ︑ 住 居 所 有 権 法 の 規 定 を 取 得 者 の 土 地 登 記 簿 へ の 登 記 前 に 適 用 で き る か 否 か が 問 題 な の
で あ る ︒
バ イ エ ル ン 州 最 高 裁 判 所 が ︑ 既 に 存 立 し て い る 住 居 所 有 権 者 共 同 体 の 場 合 に お け る 個 別 の 権 利 承 継 と 準 備 段 階 に あ
ハ ハ る い わ ゆ る 生 成 中 の 住 居 所 有 権 者 共 同 体 と を 区 別 し て い る の は ︑ 連 邦 通 常 裁 判 所 が 発 展 さ せ た 判 例 と 一 致 し て い る ︒
設 立 段 階 で は ︑ 住 居 所 有 権 登 記 簿 が 備 え 付 け ら れ ︑ 少 な く と も 一 人 の 取 得 者 の 所 有 権 譲 渡 請 求 権 が 仮 登 記 に よ っ て 保
護 さ れ か つ 占 有 ︑ 利 用 ︑ 負 担 及 び 危 険 が 取 得 者 に 移 転 す る と 直 ち に ︑ 住 居 所 有 権 法 の 規 定 が 準 用 さ れ う る ︒ こ れ に 対
し て ︑ 既 に 成 立 し て い る 住 居 所 有 権 者 共 同 体 の 住 居 所 有 権 を 取 得 す る 第 二 番 目 の 取 得 者 は ︑ 所 有 権 取 得 が 土 地 登 記 簿
に 登 記 さ れ る こ と に よ っ て 完 成 し た と き に 初 め て 住 居 所 有 権 法 に い う 住 居 所 有 権 者 と な る ︒ こ の 時 か ら 初 め て ︑ こ の
者 は ︑ 議 決 権 及 び 取 消 権 を 有 す る よ う に な り ︑ 管 理 費 債 務 の 債 務 者 と な る ︒ 設 立 段 階 の 生 成 中 の 住 居 所 有 権 者 共 同 体
の 場 合 や 住 居 所 有 権 法 の 規 定 の 原 則 的 適 用 可 能 性 が 問 題 と な る 場 合 と は 異 な り ︑ 第 二 番 目 の 取 得 者 の 場 合 に は ︑ 共 同
体 関 係 か ら 生 じ る 権 利 ・ 義 務 の 明 確 な 整 序 に 対 す る 特 別 な 要 請 が 存 在 す る ︒
あ
生 成 中 の 住 居 所 有 権 者 共 同 体 と 第 二 番 目 の 取 得 者 と の 区 別 は ︑ 判 例 及 び 学 説 に 広 く 支 持 さ れ ︑ 従 っ て 確 定 的 な 解 決
が も た ら さ れ る で あ ろ う ︒
四 展 望
ドイ ツ所 有 権 論 の五 〇年
な お 未 解 決 の 問 題 ︑ 特 に 住 居 所 有 権 者 共 同 体 の 権 利 能 力 ︑ 管 理 財 産 の 整 序 ︑ 住 居 所 有 権 者 に よ る 決 議 の 効 力 の 前 提
条 件 ︑ 管 理 者 に よ る 決 議 の 取 消 可 能 性 ま た は 取 消 期 間 の 徒 過 に よ る 回 復 は ︑ 住 居 所 有 権 法 が 実 務 に お い て 確 認 し た こ
と を 何 も 変 更 し て い な い ︒ ド イ ッ 連 邦 共 和 国 で は 四 〇 〇 万 戸 以 上 の 住 居 所 有 権 付 住 居 が 以 上 の よ う な 法 的 状 況 の 受 け
入 れ る と 証 言 し ︑ そ の 数 は 増 加 し つ つ あ る ︒
注
( 1 ) bロ 日 1 ∪ 霊 o 訂 碧 冨 言 国 Ω Q︒ " 謹 刈 ( 漣 ⑩ ) ● 参 照
( 2 ) ω 鼠 & ぎ σQ 興 ＼ 図 巷 P 芝 国 9 一 ⑩ ⑩ 8 国 巨 ● 豊 8 芝 国 O 即 口 為 Q︒ 9 参 照
( 3 ) ≦ 簿 昌 窪 Φ ♪ ≦ 国 9 0︒ ぎ h r お ㊤ 9 < ︒ 円 警 ≦ 国 O 国 P 卜 ●
( 4 ) ζ 9 ﹄ 押 ω . 合 ・
( 5 ) bu 彗 ◎ $ 冨 け 巴 旨 o 冨 ゆ o げ ① δ ＼ 蟄 参 照 ( な お ︑ コ O Q︒ . に 掲 載 さ れ て い る )
( 6 ) 切 O 缶 N 紹 鴇 個 ︒︒ ( 2 ) ⁝ じロ O 閏 N コ " G︒ 置 ( ω ヨ 贈 bu Ω 霞 刈 ︒︒ 温 司 ( 8 ) w ︒︒ 富 ロ & 品 Φ 円 ＼ ≦ 8 N Φ ン < o き Φ 幹 豊 吻 吻 お h h ● ≦ 国 Q
図 p G︒ .
( 7 ) 国 ● 妻 o 冥 留 9 Φ 目 ① 臼 ∬ 卜︒ . ︾ 亀 一 ﹂ ⑩ お " ︒︒ ・ 8 ︒︒ ●
( 8 ) 例 え ば ︑ ﹂ § 閃 Φ さ
( 9 ) 例 え ば ︑ 特 に ︑ ≦ 9 9 効 器 さ く 0 7
( 拘 ) b￠ α 撤 昌 Φ さ 聞 ① ω け ω O ゲ 鼠 h げ U O = ① 一 ⑩ ① Go }
( U ) 勺 陣O 屏 陣 昌 ︼W 似 り R [餌 昌 口 ＼ ℃ ざ 閃 ＼ ζ ① 二 ① "
( 21 ) ζ Φ 二 Φ " ︼) 帥 qα ≦ O げ 昌 億 昌 ㈹ ω ① 一αq ① 口 け 口 日
吻 c◎ 刈 G◎ 国 昌 . ① " の け ㊤ 二 ◎ 一 ロ αq の 目 ＼
≦ 一 一げ Φ 一日 ︾ ω ⇔ O げ ① 口 胃 ① O げ け り 切 昌 噛 一 〇 図 c◎ 博
( 31 ) ︼W 仁 昌 α Φ こα ︑ 鋤 叶 q陸 α 憎 ￠ O 閃 の 餌 O げ Φ 刈 α ＼ q 一 ︾
( 41 ) 切 {Ω 寓 N 心 ⑩ ℃ 悼 Gη O ( 凶 ㎝ H ) 甲
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