1804年 フ ラ ンス抵 当法 の基 本 的性 格(1)

1804年 フ ラ ンス抵 当法 の基 本 的性 格(1)

香 山 高 広

目次 第1章 序 論

第1節 課題

第2節 コー ド ・シビ ル 第1款 抵 当法

第2款 夫 婦財 産 関係法 との関係 第2章 国 務院

第1節 序説(以 上 、 本号) 第2節 抵 当観 の確定 第3節 トレヤ ール草 案 第3章 妻 の抵 当権 の機 能 第4章 検 討

結語

第1章 序論

第1節 課 題1)

(イ)フ ラ ン ス 国 璽 尚 書GardedesSceauxマ ル タ ン ・デ ュ ・ノ ー・・ルMar‑

tindeNordに よ っ て 実 施 さ れ た 抵 当 制 度 改 革 に 関 す る 大 ア ン ケ ー ト(1841年) の 結 果 は,1844年 に 全3巻 の 書 物 と し て 公 刊 さ れ る 。19世 紀 抵 当 法 学 史 上,最

〔213〕

も重 要 な 資 料 の1つ を紐 解 い た 時,そ の 冒 頭 に 置 か れ た イ ン トロ ダ ク シ ョン は, 次 の よ うな 短 い 一 文 で 始 ま る。

「抵 当 制 度 は,立 法 の 全 て の 分 野 に 結 びつ け られ て い る 」2)。

何 の変 哲 も な い文 章 。 しか し,在 るべ き抵 当 像 の追 求 の 為 に,フ ラ ンスが 成 功 と挫 折 を繰 り返 し なが ら も,約150年 に もわ た る 長 い年 月 を 費 や す こ と を余 儀 な く され た 原 因 は,ま さ に,こ の 短 文 の 中 に 凝 縮 され て い る。 そ う,フ ラ ン

ス 抵 当制 度 は,文 字 通 り複 数 の法 分 野 と密 接 な 関 係 を有 して い る の で あ る。 こ の こ とは,抵 当 権 改 革 が,必 然 的 に他 の法 分 野 の 改 革 を もた ら し,反 対 に,抵 当 法 と は無 関 係 と も思 わ れ る法 分 野 の 改 革 が,抵 当 法 改 革 を必 然 的 な もの とす る と言 う こ と を意 味 す る 。 実 際,19世 紀 の改 革 者 達 も,そ の こ とを 十 分 に理 解 して お り3),冒 頭 の 一 文 は,そ の こ と に起 因 す る苦 悩 の 告 白 に 他 な らな い の で あ る。 とす れ ば,フ ラ ンス 抵 当法 の 全 体 像 を掴 も う とす る時,日 本 法 が 合 意 型 の抵 当 権(換 言 す る な らば信 用 授 受 型 ・金 融 適 合 的 な抵 当 権)の み を 有 す る こ と を理 由 に,フ ラ ンス に お け る,こ の種 の 抵 当権 規 定 を,ど れ だ け丹 念 に研 究 し た と して も,そ こ に は 一 定 の 限界 が あ る こ とは 認 め ざ る を得 な い。

この よ うに,抵 当法 の,複 数 の法 分 野 と の相 互 依 存 関係 は,必 然 的 に,そ の 性 格 を複 雑 な もの にす る 。 確 か に,そ の 原 因 の1つ は沿 革 的 理 由 に よ る もの で あ ろ うが,し か し,そ の こ と は1804年 の フ ラ ン ス 民 法 典(コ ー ド ・シ ビ ル Codecivil)中 の 抵 当権 規 定(以 下,本 稿 で は単 に 「フ ラ ンス 抵 当法 」 と呼 ぶ)

の 制 定 者 達 が,近 世 法 の伝 統 に無 自覚 な ま ま に 引 きず られ て し ま っ た と言 う こ と を意 味 す る わ けで は な い 。 実 際 この 当時 の 現 行 法(共 和 暦7年 ブ リ ュ メ ー ル11日 法 〔以 下,単 に 「共 和 暦7年 法 」 との み 記 す 〕)は,純 然 た る意 味 で の 「金 融 法 」 的 性 格 を有 して お り,コ ー ド ・シ ビ ル 中 に,こ の法 律 をそ の ま まの 形 で 盛 り込 も う とす る試 み も あ っ た(本 稿 第2章 第2節 参 照)。 しか し,国 務 院 は 共 和 暦8年 草 案 で も な く,共 和 暦7年 法 で も な い,第 三 の制 度 を模 索 す る こ と に な る。 抵 当 制 度 が,純 然 た る意 味 で 「金 融 法 」 と して の側 面 の み を付 与 され

1804年 フ ラ ン ス 抵 当 法 の 基 本 的 性 格(1) 215 る べ きで あ る とす れ ば,共 和 暦7年 法 が 最 良 の 選 択 で あ っ た こ とは 間 違 い な い 。

しか し,当 時 の フ ラ ンス 社 会 に お い て は,そ れ をあ る程 度 まで 犠 牲 に して も保 護 す べ き利 益 が あ る と考 え られ て い た の で あ る 。 とす れ ば,そ の 利 益 が 何 で あ る か,そ れ は どの よ うな 方 法 で 保 護 され た の か,そ し て,コ ー ド ・シ ビル 全 体 に お い て如 何 な る意 義 を 有 して い た の か,と 言 う点 を探 る こ とが,フ ラ ンス 抵 当 法 の 基 本 的性 格 を知 る 上 で,欠 く こ との で きな い 作 業 で あ る とい う こ とに な る 。 本 稿 の 中心 的 課 題 は,ま さ に この 点 に あ る。

(ロ)以 上 の 点 を敷 術 しつ つ,よ り具 体 的 な 課 題 を設 定 して い こ う。

コー ド ・シ ビ ル は,人 間 の 自由 ・平 等 の理 想 に基 づ く革 命 期 の 立 法 を総 括 し, 19世 紀 に発 展 す る近 代 市 民 社 会 の基 礎 を作 り上 げ た もの と して,総 体 的 に は 非 常 に 高 い評 価 を与 え られ て い る こ とは 周 知 の こ とで あ ろ う4)。 しか し,個 別 的 に は,か な り手 厳 しい批 判 を加 え られ て い る の も事 実 で あ る 。 そ して恐 ら く, 財 産 法 的 部 分 で 最 も批 判 に 曝 さ れ た の が,(所 有 権 公 示 〔謄 記 〕 規 定 を含 む) 抵 当 権 規 定 と思 わ れ る 。 産 業 資 本 の 確 立 の た め に,「 取 引 の 安 全 」 と言 う理 念 は絶 対 視 さ れ るが,1804年 法 は,こ の 理 念 か らは 凡 そ 程 遠 い と こ ろ に あ っ た か らで あ る 。 具 体 的 に は,① 合 意 に よ る抵 当権hypoth6queconventionelleに は

「特 定 の 原 則 」 と 登 記inscription制 度 を 採 用 し た も の の,法 定 抵 当 権 hypoth6quel6galeに は,そ の全 て を 免 除 し た こ と,② 抵 当権 公 示 の 前 提 と な る 所 有 権 の 公 示(謄 記transcription)が 一 般 化 さ れ な か っ た こ との2点 に 尽

きる と言 っ て 良 い で あ ろ う5)。

と こ ろが,こ の 批 判 は,ド イ ツ型 の抵 当 制 度 を 基 に理 念 型 を構 築 し,フ ラ ン ス抵 当 法 が,そ れ と は異 な る こ とを 理 由 に,後 者 が 前 者 よ り も劣 っ て い る とい う こ と を論 じて い る に 過 ぎな い 。 現 に,こ の理 解 を前 提 とす る の で あ れ ば,法 定抵 当 権 の よ う な包 括g6n6ral型 の抵 当権 は,革 命 前 にお け る 悪 しき慣 習 の 「残 津 」6)として の み 理 解 さ れ 得 る が,し か し,こ れ で は 現 在 に至 っ て も法 定 抵 当 権 を包 括 抵 当 権 と解 す る7)フ ラ ンス 法 の 態 度 を 十 分 に説 明 す る こ と は で き な い 。 また,フ ラ ンス は1955年 法 で 始 め て 「公 示 の原 則 」 を貫 徹 す る の で あ る が,

「公 示 の 原 則 」 を抵 当法 発 展 の メ ル クマ ー ル とす るの で あ れ ば,資 本 主 義 社 会

商 学 討 究 第50巻 第2・3号

へ の 移 行 期 で あ っ た19世 紀 の 抵 当権 改 革 運 動 は不 首 尾 に終 わ っ た と評 価 され る こ と に な り(実 際,そ の よ う な 評 価 も存 在 す る8)),こ の こ とは フ ラ ンス 抵 当 法(史)研 究 に積 極 的 意 義 を求 め る こ と を否 定 す る こ とで は な か ろ うか 。 思 う に,重 要 な こ とは,資 本 主 義 社 会 を背 景 と して成 立 した ドイ ツ 型 抵 当 法 を 基 準 と して フ ラ ンス 法 を検 討 す るの で は な く,そ れ とは異 な る理 念 に よ っ て基 礎 付 け られ た 近 代 市 民 法 と して の コー ド ・シ ビル9)の 抵 当権 規 定 が,な ぜ,こ の よ うな 規 定 を設 け た か と言 う こ と を探 求 し,そ の 中 か ら,フ ラ ンス 的 な抵 当権 理 念 を 抽 出 す る こ とで あ る 。

以 上 の こ とは,フ ラ ンス抵 当 法 の 性 格 を 理 解 す る為 に は包 括 的 ・非 公 示 型 の 抵 当権 す な わ ち 「法 定 抵 当 権 」 の研 究 が 必 要 で あ る との 結 果 を もた らす 。19 世 紀 の 抵 当 改 革 が 遅 々 と して 進 ま なか っ た 原 因 の 一 つ は,明 らか に フ ラ ンス抵 当法 が,2つ の本 来 な らば相 容 れ 合 わ な い 側 面 を有 して い た こ とに 由 来 して い る10)。「金 融 法 」的 側 面 と 「家 族 法 」 的 側 面 が そ れ で あ り,1804年 法 の 特 徴 は, ま さ に この2つ の 側 面 が 渾 然 一 体 と な っ て い た 点 に あ る。 と こ ろ が,従 来 の フ ラ ンス抵 当 法 研 究 は,後 者 の 側 面 を完 全 に見 落 と して い た こ とは 否 定 し得 ない 。 確 か に,資 本 主 義 社 会 な らず も,近 代 社 会 に お い て は専 ら信 用 の授 受 に用 い ら れ る合 意 に よ る抵 当権 が 社 会 的 に最 も重 要 な もの で あ り,ま た理 論 的 に は裁 判 上 の 抵 当権hypoth6quejudiciaireが 近 代 抵 当制 度 の コ ア の 部 分 に 位 置 づ け ら れ る11)も の で あ る た め に,法 定 抵 当権 が 副 次 的 な もの と評 価 され た こ とは 理 由 の な い こ とで は な い 。 しか し,法 定 抵 当権 の 研 究 が 回 避 され た の は,こ の よ う な 消 極 的 な 理 由 だ け で は な い だ ろ う。 「取 引 の 安 全 」 が 至 上 命 題 で な け れ ば な らな い と言 う価 値 判 断 か らは,法 定 抵 当権 の よ う な本 質 的 に包 括 的 ・非 公 示 型 の 担 保 は,排 斥 され ね ば な らな い,あ る い は 排 斥 さ れ るべ き もの で あ る と考 え られ た た め に,意 図 的 に研 究 の 対 象 と さ れ なか っ た と言 わ ざ る を 得 な い。 確 か に,本 稿 の 立 場 も,法 定 抵 当権 の 理 念 を 法解 釈 に用 い る こ と を提 案 す る もの で も な く,立 法 論 と して,そ れ を 論 じよ う とす る もの で も ない 。 しか し,本 稿 の 検 討 の 対 象 で あ る 国 務 院 で は,法 定 抵 当権 に 非 常 に 多 くの 時 間 が 割 か れ た と 言 う無 視 しが た い事 実 が あ り,そ うで あ れ ば,フ ラ ンス 抵 当法 の 正 確 な 「理 解 」

1804年 フ ラ ン ス抵 当 法 の 基 本 的 性 格(1) 217 の た め に は,こ の 側 面 は不 可 避 な の で あ る。 また,信 用 取 引 に は無 縁 とい う よ り もむ しろ,そ れ に対 す る足 枷 と一 般 的 に理 解 され る妻 の 法 定 抵 当権 が,19世 紀,実 際 に は信 用 取 引 の重 要 な手 段 と して 利 用 され て い た とい う点 も見 逃 し て

は な ら な い(こ の 点 につ い て は 第3章 で 詳 述)。 一 見 す る と奇 異 に感 じ られ る抵 当 取 引 が,仮 に,フ ラ ンス で は一 般 化 して い た とす れ ば,こ の 視 点 の 欠 如 は不 動 産 信 用(そ して 不 動 産 取 引 一 般)の 実 態 の 理 解 を も妨 げ て い た と言 う こ と に もな る。 こ の よ う に本 来 副 次 的 な もの の 中 に,そ の 制 度 全 体 を 基 底 す る もの が 存 在 し,そ こ に フ ラ ンス 法 的 な 「何 か 」 を 見 出 す か も しれ な い 。 つ ま り,「 家 族 法 」 的 側 面 か らの ア プ ロ ー チ に よ っ て,フ ラ ンス 抵 当法 の従 来 明 らか と され て い な か っ た性 質 を顕 在 化 させ,そ れ に よ っ て1804年 抵 当法 の 基 本 的 性 格 の 一 側 面 が 解 明 さ れ る の で は な か ろ う か。

もっ と も,法 定 抵 当権 の全 て が 家 族 法 的 性 質 を 有 し て い る わ け で は な い 。 第 2121条 第4項 は,国 家 等 に法 定 抵 当権 を 与 え て い る か らで あ る 。 しか し,法 定 抵 当 権 が 包 括 性 ・非 公 示 性 をそ の本 質 と し,そ の 為 に抵 当 法 の 基 本 構 造 を決 定 付 け た と考 え る 時,国 家 等 の 法 定 抵 当権 は 公 示 を 免 除 さ れ て い ない(第2135条 参 照)12)以 上,本 稿 の 検 討 の 対 象 外 と して も良 い と考 え る 。 ま た,抵 当 法 の み

な らず,コ ー ド ・シ ビ ル 全 体 の 構 造 に(1804年 時 に)深 く関 係 し,そ して,(そ れ 以 降 も)関 係 して い くで あ ろ う法 定抵 当 権 は,妻 の そ れ で あ る。 実 際,国 務 院 の 法 定 抵 当権 に 関 す る議 論 の ほ と ん どが 妻 の そ れ に関 す る もの で あ り,そ し て,そ の 後 の19世 紀 改 革 史 は,妻 の抵 当 権 の 歴 史 そ の も の と表 現 して も過 言 で は な い と思 わ れ る。 こ の よ うな 理 由 か ら本 稿 に お い て は,(こ の よ う な試 み 自 体 が抵 当 法 の一 面 の み を強 調 しす ぎ る恐 れ が あ る こ と を承 知 しつ つ)妻 の 法 定 抵 当 権 に 限 定 して,法 定 抵 当 権 制 度 を検 討 して い く。

(ハ)こ の よ う な視 点 か らの 抵 当 法研 究 は,他 分 野 の研 究 に も貢 献 す る も の で あ ろ う。 大 村 敦 志 氏 は,フ ラ ンス 法研 究 の 方 法 と し て,次 の よ う な指 摘 を 行 っ て い る。曰 く,「目的 と手 段 とは 必 ず し も単 純 に は 直 結 し な い とい う考 え方, 逆 に 多 様 な法 規 範 の 彼 方 に統 一 的 な 原 理 を発 見 す る とい う思 考 方 法 。 こ れ は フ

ラ ンス(民)法 に 特 徴 的 な もの で あ り,こ の 点 を無 視 して は,フ ラ ンス(民)

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法 を理 解 す る こ と は で き な い」13)。この 指 摘 が 正 当 な もの で あ る とす れ ば,従 来 の研 究 が,妻 の法 定 抵 当権 の 意 義 を軽 視 して,1804年 抵 当 法 が こ れ ほ ど ま で

に過 剰 と も思 わ れ る保 護 を妻 に 与 えた 原 因 を探 求 す る こ と を怠 っ て し ま っ た こ と は,抵 当 法 の 基 本 的 理 解 を妨 げ た の み な らず,コ ー ド ・シ ビ ルの 他 の 領 域, さ ら に は そ の 全 体 の評 価 を見 誤 らせ た と言 う こ と に な る。 勿 論,本 稿 は,コ ー ド ・シ ビ ル の 基 本 的 性 格 自体 を再 評価 しよ う とい う 目論 見 を 有 して い る わ けで は な いが,少 な く と も,法 定 抵 当権 制 度 の 考 察 は,従 来 の妻 の 地 位 に 関 す る理 解 に,何 らか の 修 正 を迫 る こ とに な る の で は な か ろ うか 。

近 代 市 民 社 会 にお い て は,妻 は そ の構 成 員 か ら除 外 さ れ る 運 命 に あ り,コ ー ド ・シ ビル は,そ の 家 父 長 制 的 性 質14)か ら,法 的 側 面 に お い て,そ れ を助 成 した との 評 価 は 近 年 で は か な り一 般 的 な もの とな っ て い る。 そ して,夫 婦 財 産 の管 理 ・処 分 権 を 夫 に一 元 化 した こ とな ど は,そ の 端 的 な例 と し て挙 げ られ る。

確 か に,コ ー ド ・シ ビ ルが 家 父 長 的 家 族 観 を前 提 と して い る との 認 識 は否 定 し 難 い もの で あ ろ う。 しか し,後 に 見 る よ う に,19世 紀 の 女 性 の 実 際 的 な 地 位 は,

「家 父 長 制 」概 念 か ら理 解 さ れ る ほ ど に低 い もの で は な か っ た との 指摘 も あ り, そ うで あ れ ば,法 と現 実 の 乖 離 を,ど の よ うに 説 明 す る の か と い う点 が 当 然 に 問 題 とな る 。 思 う に,従 来 の 夫 婦 財 産 関係 法研 究 は,法 定抵 当権 の存 在 にそ れ ほ ど強 い 関心 を示 して い なか っ た が,仮 に,コ ー ド ・シ ビル が,夫 婦 の 財 産 管 理 の 「在 り方 」 を,(第3編 第5章 の 狭 義 の 夫 婦 財 産 関 係 法 の み で な く)こ の 2つ の 領 域 に よ っ て律 して い る と考 え る の で あ れ ば,法 定抵 当権 の研 究 の 欠 如 は,コ ー ド ・シ ビ ル の 家 族 観 の把 握 を困 難 に して い る の で は なか ろ うか 。 とす れ ば,論 理 的 に は次 の よ う な仮 説 も可 能 で あ ろ う。 夫 の 絶 対 的 な地 位 は狭 義 の 夫 婦 財 産 関係 法 に は見 られ るが,そ れ は妻 の法 定 抵 当 権 に よっ て 制 限 さ れ て お り,(法 定 抵 当 権 制 度 を含 め た)広 義 の 夫 婦 財 産 関 係 法 で は,法 的 側 面 に お い て も,そ れ ほ ど夫 婦 間 に歴 然 と した 主 従 関 係 は な か った 。 そ の 結 果,法 と現 実 の 間 に は,大 き な乖 離 は な か っ た と。 い ず れ にせ よ,こ の よ うな 理 由 か ら も, 妻 の 法 定 抵 当権 の 性 格 は 明 らか に され ね ば な らな い で あ ろ う。

(二)本 稿 は,以 上 の よ う な視 点 で1804年 抵 当 法 の 基 本 的性 格 を解 明 した

1804年 フ ラ ンス 抵 当 法 の 基 本 的 性 格(1) 219 上 で,そ の 中 か ら近 代 抵 当権 の 基 本 的 な 理 念 を摘 出 した い と考 え て い る。 つ ま

り,逆 説 的 な の で あ る が,「 特 定 の 原 則 」 と 「公 示 の 原 則 」 を免 除 した 法 定 抵 当権 を承 認 す る1804年 抵 当法 の 中 に こ そ,こ の2大 原 則 の 基 本 的 な 「考 え方 」 が 潜 ん で い る と言 う仮 説 を前 提 とす る の で あ る。

こ の よ う な 問題 関 心 で,国 務 院 にお け る 抵 当 権 規 定 に関 す る 議 論 を検 討 して ゆ く15)。 国 務 院 を対 象 と す る理 由 は,こ こ で の 議 論 が,抵 当 法 の 基 本 的 性 格 を決 定付 け た か らに 他 な らな い 。 と い うの も,1804年 法 の プ ロ トタ イ プ で あ る ト レヤ ー ル 草 案 は,国 務 院 で論 争 の 対 象 とな っ た相 異 な る2つ の 原 理 を体 現 し た2つ の 草 案(も し くは 法 律)の 衝 突 の 中 か ら誕 生 し,ま た,ト レヤ ー ル 草 案

自体 も,国 務 院 で の 議 論 の過 程 で,そ の性 質 を大 き く変 え られ る か らで あ る 。 以 上 か ら,本 稿 の 主 た る 目的 は,①1804年 フ ラ ンス抵 当 法 の性 格 と,② そ こ にお け る 「特 定 の 原 則 」 と 「公 示 の 原 則 」16)の意 義 の探 求 の2点 と い う こ とに な る。

1)本 稿 第2章 以 下 は,著 者 の 都 合 で 連 載 が 不 可 能 と な っ た 「1804年 フ ラ ンス 抵 当 法 に お け る 『特 定 の 原 則 』 と 『公 示 の 原 則 』 の 意 義 」(「(1)」『東 京 都 立 大 学 法 学 会 雑 誌 』 第39巻 第1号 〔1997年 〕 ・ 「(2)」同 第39巻 第1号 〔1998年 〕)の 第3章 以 下 を,加 筆 して 独 立 の 論 文 と した もの で あ る 。 以 下 で は拙 稿 「意 義(1)」 ・ 「意 義(2)」 と し て 同 論 文 を 引 用 す る。

な お,本 稿 に お け る 引 用 文 中 の[](カ ッ コ)内 は,全 て 引 用 者 に よ る補 充 部 分 で あ る 。

2)Doc蹴 鋸srelatifsauγ ￠9伽εh:妙othe'caireetaux7⑳ 辮 ε∫ 卿 傭e彪 propose'es,publi6sparordredeM.MARTIN(DUNORD),t.1,Paris,1844,p.1.

3)1)ocumants,suφranote2,P.1.

4)大 木 雅 夫 『比 較 法 講 義 』(東 京 大 学 出 版 会 ・1992年)196頁 。

5)参 考 ま で に,代 表 的 な 抵 当 法 理 解 を 挙 げ て お こ う。 「民 法 典 は 共 和 暦7年 法 の 登 記 の 制 度 を採 用 す る こ と に よ っ て,一 応 公 示 の 原 則 お よ び特 定 の 原 則 を 受 容 し た か に 見 え る。 しか し実 際 は,公 示 の 原 則 お よ び 特 定 の 原 則 に は 広 汎 な 例 外 が あ り…,そ れ は き わ め て 不 完 全 な形 で しか 具 現 さ れ て い な い 。 … 合 意 に よ る抵 当 権 に お い て は,公 示 の 原 則 お よ び 特 定 の 原 則 が と り入 れ られ て い る もの の,法 定 抵 当 権 と裁 判 上 の 抵 当 権 は 依 然 と して 債 務 者 の 抵 当 負 担 状 態 を 不 明 確 な ら しめ,取 引 の 不 安 定 を 来 た す も の で あ っ た 。 … こ こ に 注 目す べ き点 は,共 和 暦7年 法 が 定

商 学 討 究 第50巻 第2・3号

め た 謄 記 の 制 度 を,無 償 譲 渡 の 場 合 を 除 い て,廃 止 した こ とで あ る。民 法 典 の と っ た 公 示 性 は ま っ た く片 手 落 で あ り,い か に抵 当権 の 公 示 の 原 則 を認 め て も こ れ で は 取 引 の 安 全 は 期 し難 く,こ の 点 に お い て 民 法 典 は 数 歩 退 い た と い うべ き で あ ろ う」(高 橋 康 之 「フ ラ ン ス にお け る 資 本 主 義 の 発 展 と抵 当 制 度 の 変 遷 」『法 律 時 報 』 第28巻 第11号(1956年)24‑25頁)。

6)こ の よ う な 表 現 を 用 い る の は 柚 木 馨 『担 保 物 権 法 』(有 斐 閣 ・1958年)ユ49頁 。 7)1955年1月4日 デ ク レは,法 定 抵 当 権 を 登 記 手 続 で 特 定 させ る が,そ れ 自 体 は

包 括 抵 当 権 の ま ま で あ る(MALAURIE(P.)etAYNES(L.),Coursdedroitcivil,

じ ノ む

lesε勿76彪3,lapublicite'foncie're,96(1,Paris,EditionCujas,1998,n703.)。

8)例 え ば,川 島 武 宜 氏 は,そ の 歴 史 的 背 景 を 探 る こ と な しに,1855年 法 を 「近 代 的 な 取 引 保 護 の 要 求 に そ わ ぬ 不 十 分 な 立 法 」 と評 し て い る(川 島 武 宜 『新 版 所 有 権 法 の 理 論 』(岩 波 書 店 ・1987年)259頁)。19世 紀 の 改 革 運 動 と,そ の 歴 史 的 意 義 に つ い て,さ しあ た り今 村 与 一 「19世紀 フ ラ ン ス の 抵 当 改 革(1)(2)一 そ の 理 論 史 的 考 察 一」 『社 会 科 学 研 究 』第37巻 第6号 ・第38巻 第1号(1986年)参 照(本 稿 に お い て は 以 下,同 論 文 を 今 村 「(1)」 ・ 「(2)」 と し て の み 引 用 す る)。

9)資 本 主 義 法 と近 代 市 民 法 の 関 係 に つ い て は 渡 辺 洋 三 氏 の 理 解(旧 説 に つ い て 『現 代 法 の 構造s(岩 波 書 店 ・1975年)16頁,近 年 の 見 解 につ い て 『法 と は 何 か 新 版 』

(岩 波 新 書 ・1998年)72頁 以 下 参 照)で は な く,本 稿 で は 基 本 的 に 水 林 彪 氏 の そ れ(「 西 欧 近 現 代 史 論 の 再 編 成 」 『法 の 科 学26』(日 本 評 論 社 ・1997年)84‑96頁)

に依 拠 して い る。 詳 し く は拙 稿 「意 義(1)」308頁 註8参 照 。 10)GRASSET(J.),LesPrOjetsde7⑳7〃z6hy妙othe'cairedePuisleCodecivil,4伽4ε

historiqueetcritique,Paris,1907,pp.7‑8.

11)こ の 点 を指 摘 す る も の と し て 池 田恒 男 「日本 民 法 典 の 展 開(1)民 法 典 の 改 正 一 前3編(戦 後 改 正 に よ る 『私 権 』規 定 挿 入 の 意 義 の 検 討 を 中 心 と して)」 広 中 俊 雄 ・ 星 野 英 一 編 『民 法 典 の 百 年1全 般 的 考 察 』(有 斐 閣 ・1998年)65頁 註13参 照 。 12)そ の 理 由 に つ い て はFenet,t.15,pp.364ets.参 照 。 ト レヤ ■一一一・ル 曰 く,「[国 庫

の 法 定 抵 当 権 を 登 記 に 従 属 させ る こ とか ら生 じる]損 失 は あ る と し て も,そ れ は 軽 微 な も の で あ る。 全 て の 市 民 を 圧 迫 す る 法 外 な特 権 に 公 示 を免 除 す る と き の 国 庫 へ の 憎 しみ と比 較 す れ ば,そ の 損 失 は,不 愉 快 な もの で は な い」。

13)大 村 敦 志 「『家 族 』 と 《famille》」 『消 費 者 ・家 族 と法 』(東 京 大 学 出版 会 ・1999 年)226頁 。

14)コ ー ド ・シ ビ ル の 家 父 長 的性 格 を指 摘 す る近 年 の研 究 と して,吉 田 克 巳 「現 代 市 民 社 会 の 構 造 と民 法 学 の 課 題(8)」 『法 律 時 報 』第69巻 第7号(1997年)51頁(同

『現 代 市 民 社 会 と民 法 学 』(日 本 評 論 社 ・1999年)127頁) ,同 「近 代 か ら現 代 へ 」

『法 学 セ ミナ ー 』 第529号(1999年)34頁 以 下 ,辻 村 み よ子 「性 支 配 の法 的 構1造 と歴 史 的 展 開 」 岩 波 講 座 『現 代 法11ジ ェ ン ダー と法 』(岩 波 書 店 ・1997年)14頁 以 下,ア ル ペ ラ ン(野 上博 義 訳)「 ナ ポ レオ ン法 典 の 独 自 性 」 『名 城 法 学 』 第48巻

1804年 フ ラ ンス 抵 当 法 の 基 本 的 性 格(1) 221 第4号(1999年)8頁 以 下 参 照 。 夫 婦 を 原 則 的 に 平 等 な 存 在 と 捉 え る 川 島 型 近 代 家 族 モ デ ル と,(後 に 見 る)そ れ に 対 す る 稲 本 に よ る 歴 史 的 観 点 か ら の 修 正 と い う 学 説 史 に つ い て は,中 山 道 子 「憲 法 学 に と っ て の も う ひ と つ の"諸 個 人 の 結 合"

一 あ る い は,家 族 に つ い て 一 」 『立 教 法 学 』 第41号(1995年)192頁 以 下,高 橋 朋 子 『近 代 家 族 団 体 論 の 形 成 と 展 開 』(有 斐 閣 ・1999年)2‑4頁 参 照 。

15)コ ー ド ・ シ ビ ル 制 定 過 程 に 関 す る 資 料 と し て は,FENET(P.A.),Recueil comψletdestravauxρ7塚)aratoireduCodecivil,15vols,Paris,1827,

r6impressionOsnabruck,1968;LOCRE(J,G.),ム 忽s1鋤o%civil,commercialet criminelleoucommentaireetcomple'mentdescodesノ 勉 〃￠認s,16vols,BruxeUes, 1836‑1838.を 用 い る 。 ま た,起 草 理 由 を 知 る 補 助 的 資 料 と し て 抵 当 法 の 制 定 に 関 与 し た2人 の 著 作,MALEVILLE(J.),Ana!yse忽30〃 擁6deladiscutiondu CodecivilauConseild'Etat,4vols,2e6d,Paris,1807;GRENIER(J.),Tη 漉4θ5 勿 ψo'麓g〃83,2vols,2eed,1824.を 利 用 す る 。 な お,後 者 の 資 料 的 意 義 に 関 し て は 本 稿 註74)参 照 。 一 以 上 の 文 献 に つ い て は,以 下,編 者(著 者)名 ・巻 数 ・頁

(ニ ュ メ ロ)数 の み で 引 用 す る 。

16)両 概 念 に つ い て は 拙 稿 「意 義(1)」298‑301頁 参 照 。

第2節 コ ー ド ・シ ビ ル

本 稿 の 目的 は,妻 の 法 定 抵 当権 の 意 義 を 明確 に しつ つ,抵 当法 全 体 の 性 格 を 明 らか と し,そ こ か ら近 代 抵 当権 の 基 本 的 な 「考 え方 」 を模 索 し よ う と試 み る もの で あ る 。 そ の た め に,第2章 で は 国務 院 にお け る抵 当 法 の成 立 の 経 緯 を検 討 す る の で あ るが,そ の 前 に,全 て の 議 論 を 経 て 完 成 す るで あ ろ う抵 当 法 の概 観 を行 う こ とが 便 宜 的 で あ ろ う(第1款)。 本 稿 で特 に 問 題 とす る妻 の 法 定 抵 当 権 に 関 して は,あ ま り詳 し く知 られ て い な い か らで あ る17)。 また,妻 の 抵 当 権 の 理 解 の た め に は,夫 婦 財 産 関 係 法 との 相 互 関 係 の 理 解 が 不 可 欠 と さ れ る が,従 来 の フ ラ ンス 家 族 法 研 究 で,こ の 点 に触 れ る もの は 決 して多 くな い 。従 っ て,少 々,教 科 書 的 な 叙 述 とな る が,こ れ らの 紹 介 を避 け て 通 る こ とは で きな い で あ ろ う(第2款)。

と こ ろ で,国 務 院 で の 議 論 の 中 心 は専 ら法 定 抵 当権 制 度 の 「在 り方 」 とい う 大 枠 の そ れ で あ っ た た め に,そ の 個 別 ・具 体 的 な問 題 は,そ こ に お い て 殆 ど議

論 され る こ とが な か っ た 。 そ の た め 起 草 者 の 見 解 を実 証 的 に確 定 す る こ と はで き な い(マ ル ビル 『国務 院 に お け る 『!一ド ・シ ビル 審 議 の 理 論 的 分 析Analyse raisonne'edeladiscutionduCodecivilauConseild'Etat』 に は,法 定 抵 当 権

と夫 婦 財 産 関 係 法 との 関 係 を論 じた 部 分 は ほ とん ど見 られ ず,ま た グ ル ニ エ 『抵 当 権 概 論Tzo舵48∫ 友妙 励 勿 〃θs』に は,か な り詳 しい 叙 述 が あ る も,す で に そ の 内容 は 起 草 趣 旨 の 域 を超 え て い る)。 しか し,革 命 前 と1804年 以 降 の 学 説 ・ 判 例18)を 参 考 に しつ つ,コ ー ド ・シ ビ ル の 構 造 か ら,そ れ を 形 式 的 に推 測 す る こ とは,あ る程 度 可 能 で あ ろ う。 も っ と も,妻 の 法 定抵 当 権 の機 能 は,法 文 か ら離 れ た 検 討 が 要 求 され る こ とが 第2章 で 明 らか と され るが,そ の 検 討 は 第 3章 で 行 う こ と と し,こ こ で は専 ら条 文 の 形 式 的 理 解 に と ど め る 。 と は言 え, 本 節 で の簡 単 な検 討 が,コ ー ド ・シ ビ ル の構 造 自体 の 矛 盾 を明 らか と し,結 果, 第2章 以 下 本 論 の検 討 の 視 点 を提 供 す る で あ ろ う。

第1款 抵 当法

1804年 法 は3つ の 類 型 の抵 当 権 を認 め る(第2116条 ・第2117条 〔以 下,本 稿 にお い て 条 文 数 の み を示 した場 合 に は,全 て 原 始 規 定 の そ れ 〕)。法 定 抵 当権(第 2121条 一第2122条)・ 裁 判 上 の抵 当 権(第2123条)・ 合 意 に よる抵 当権(第2124 条 一第2133条)が,そ れ で あ る。 こ こ で は 合 意 に よる抵 当権 と法 定 抵 当権 を 見 て お く。

(イ)合 意 に よ る 抵 当 権 を 設 定 す る に は,公 正 証 書acteauthentiqueに よ っ て 合 意 を書 面 にす る必 要 が あ り(第2127条),ま た,そ こへ の 記 載 内 容 も 法 定 され て い る 。 つ ま り,抵 当 目 的物(第2129条)と 被 担 保 債 権(第2132条) が 記 載 さ れ ね ば な らず,そ れ を欠 け ば 設 定 契 約 自体 が 無 効 で あ る(〔 設 定 契 約 に お け る〕 特 定 の 原 則19))。 た だ し,目 的 物 の特 定 に 関 して は例 外 規 定 が 設 け られ て い る(第2130条 ・第2131条20))。 な お,合 意 に よ る抵 当 権 の 相 互 の 順 位 は,登 記 の 日付 に よ っ て 決 せ られ る(第2134条)。

(ロ)1804年 法 に お い て,妻 ・未 成 年 ・禁 治 産 者 ・国庫 等 に法 定 抵 当 権 が 認 め られ る(第2121条)。 こ こ で は妻 の 法 定 抵 当権(第2121条 第2項)に 検 討

1804年 フ ラ ン ス 抵 当 法 の 基 本 的 性 格(1) 223 の 対 象 を限 定 す る 。

(A)妻 が抵 当 権 を取 得 す るの は,基 本 的 に は 婚 姻 の 日jourdumariage21) か らで あ る(第2135条 第2号)。 被 担 保 債 権 は,夫 婦 財 産 契 約 上 の もの に 限 定

され る こ とは な い(第2135条)。 例 え ば,夫 が 債 務 を負 担 す る 際 に,夫 婦 が 連 帯 して債 務 者 と な る場 合,妻 の夫 に 対 す る求 償 権 も法 定 抵 当権 に よ っ て担 保 さ れ る(第2135条 第3項)。 こ の よ う な取 引 が か な り一 般 化 して い た形 跡 は,第1431 条 に も見 られ る。 な お,例 外 的 に,こ の 場 合 の 法 定 抵 当 権 は,債 務 負 担 の 日に 取 得 さ れ る22)。しか し,婚 姻 一 般 か ら生 じ る全 て の債 権 が 担 保 さ れ る か 否 か は, 条 文 か らは 明 か と さ れ な い 。 後 の学 説 は,被 担 保 債 権 の 範 囲 に何 らか の枠 を設 け よ う と す るが23),第2121条 は,非 常 に 包 括 的 な表 現 を用 い て い る 点 は,注 意 す べ きで あ ろ う。

この 種 の抵 当 権 は,登 記 と は無 関係 に成 立 し(第2135条),ま た 債 務 者(夫) の 全 て の財 産(現 在 財 産+将 来 財 産)を 目 的 とす る包 括 抵 当権 で あ る(第2122 条)(目 的 物 に 関 して 具 体 的 に は 本 節 第2款(ロ)参 照)。

(B)妻 の 包 括 的 ・非 公 示 的 な抵 当 権 が 夫 の 信 用 に とっ て 致 命 的 な もの に な るの で は な い か とい う点 は,当 初 か ら危 惧 さ れ て い た 。そ こ で,1804年 法 は, 法 定 抵 当権 の 効 果 を登 記 か ら独 立 させ なが ら も,い くつ か の巧 妙 な方 法 で,公 示 の 助 成 を 試 み て い る 。

1804年 法 は,夫 に,自 らの 不 動 産 上 に法 定抵 当 権 を登 記 す る義 務 を課 し,そ の 僻 怠 に よ っ て 第 三 者 に損 害 を与 え た場 合 に は 二 重 抵 当stellionatと して 身 体 拘 束1acontrainteparcorps(第2059条)の 対 象 と した(第2136条)が,同 時 に,夫 に 登 記 義 務 履 行 の 報 酬 を与 え た 。 まず,夫 は夫 婦 財 産 契 約 で,特 定 不 動 産 上 に法 定抵 当 権 を制 限 させ る こ とが で き(第2140条)24),(法 定抵 当 権 と共 に) これ を公 示 す る こ とに よっ て,特 定 の 不 動 産 を 自由 に信 用 の 授 受 に用 い る こ と が で きる25)。 た だ し,全 て の 法 定 抵 当権 を放 棄 させ る契 約 は 認 め られ な い(第 2140条)。 こ の 法 定 抵 当権 の 全 面 的 放 棄 の 是 非 は,国 務 院 で 最 も激 し く議 論 さ れ た 問 題 で あ る(第2章 第3節 参 照)。 次 に,包 括 抵 当 権 が 登 記 され た 時,減 殺r6duction(第2161条)を 用 い る こ と に よ っ て も,自 由 な不 動 産 を獲 得 す る

こ とが で き る。 これ ら は本 来 公 示 の 問 題 とは 無 関係 で あ る が,妻 の抵 当権 を 公 示 す る こ と に よっ て,初 め て,こ の 方 法 が 夫 に利 益 を提 供 す る。

さ らに,1804年 法 は,夫 婦 財 産 契 約 で 法 定 抵 当権 を 制 限 す る合 意 を行 わ な か っ た場 合 で あ っ て も(正 確 に は 婚 姻 後 の 制 限 は夫 婦 財 産 契 約 で そ れ を行 わ な か っ た場 合 に限 定 され る 〔第2143条 参 照 〕),婚 姻 後 で さえ,そ れ を 行 う こ とを 認 め,そ れ を公 示(こ の 制 限 に よ って,裁 判 所 に よ っ て 指 名 さ れ た不 動 産 上 の登 記 は,抹 消 さ れ る こ とに な る 〔第2145条 第2項 〕)さ せ る こ とに よ っ て 夫 に 自

由 な不 動 産 を得 させ る こ と に した 。 なお,こ れ は19世 紀 にcantonnement(制 限)と 呼 ば れ る方 法 で あ るが,こ れ を行 う た め に は,婚 姻 前 の 制 限 と は異 な り, 家 族 会 の 合 意(第2144条)・ 公 権 力 の 介 入(第2145条)26)等 の 厳 格 な 要 件 が 課 さ れ る 。 婚 姻 前 の 制 限 は,法 的 に も ・事 実 的 に も,将 来 の 夫 婦 の 間 に は歴 然 と した 力 関 係 は認 め られ な い で あ ろ うか ら,基 本 的 に,そ れ を 当事 者 の 自 由 に 委 ね た と して も余 りに妻 に不 都 合 な合 意 が行 わ れ る こ とは ない で あ ろ うが,婚 姻 後 に は,法 的 に も ・事 実 的 に も,夫 の権 力 が 増 大 す る 結 果,妻 に酷 な制 限 が 行

わ れ る 可 能 性 が あ るか らで あ る27)。

夫 は,こ の よ う に第2136条 に よ っ て登 記 義 務 を課 せ られ るが,こ の 義 務 履 行 の報 酬 と して,第2140条 ・第2144条 ・第2145条 に よっ て 自 由 な不 動 産 を獲 得 す る こ とが で きる構造 に な っ て い る。1804年 抵 当法 は,こ の よ うな 方 法 で登 記 を 助 成 し よ う と試 み て い る の で あ る(そ の他 に も検 事 〔第2138条 〕,親族 ・友 人 〔第 2139条 〕 な どが=登記 申 請 を行 え る)28)。 確 か に,こ れ らの 条 文 は,法 定 抵 当権 の包 括 性 を緩 和 す る手 段 で しか な く,非 公 示 性 と言 う法 定 抵 当権 の 本 質 に 手 を 加 え る もの で は な い29)。 し た が っ て,こ の 制 限 は公 示 せ ず と も,そ の 効 果 を 第 三 者 に対 抗 す る こ とが で き る。 しか し,夫 に とっ て,制 限 に よ っ て 自 由 な 不 動 産 を 獲 得 す る こ とが で きた と して も,そ れ を公 示 し な けれ ば 第 三 者 に安 心 を 提 供 す る こ とが で きず,結 果,こ の救 済 措 置 は,そ の 意 味 の大 半 を失 う こ と に な る 。 そ して,制 限 を公 示 す る に は,そ の 前 提 と して 妻 の 法 定抵 当 権 の公 示 が 実 際 上 要 求 さ れ るの で あ る(要 す る に,制 限 さ れ る もの の 対 象 〔妻 の法 定抵 当 権 〕 が 公 示 さ れ て い な け れ ば,制 限 自体 の 公 示 は 意 味 を な さ な い)。

1804年 フ ラ ン ス抵 当 法 の 基 本 的性 格(1) 225 (C)な お,19世 紀,公 証 実 務 は,夫 の 取 引(不 動 産 譲 渡 ・抵 当権 設 定) に妻 を参 加 させ る こ とに よ っ て法 定抵 当 権 を制 限 す る よ う に な り,判 例 ・学 説

もそ れ を 承 認 す る よ う に な る(法 定抵 当権 の 代 位 ・放 棄)。 詳 し くは 第3章 で 検 討 す るが,こ の 点 に 関 す る規 定 は,コ ー ド ・シ ビル 中 に は存 在 しな い 。 しか し,こ の こ と を根 拠 に,起 草 者 達 が この 取 引 を 全 く予 測 し得 な か っ た30)と 速 断 す る こ とは軽 率 す ぎる よ う に思 わ れ る。 い ず れ に せ よ,こ の 問 題 は 第3章 で 細 説 す る こ とに な るで あ ろ う。

(ハ)條 除 を欲 す る第 三 取 得 者 は,取 得 名 義 を謄 記 しな け れ ば な らな い(第 2181条)が,所 有 権 の有 償 的 移 転 に 関 す る謄 記 の機 能 は,基 本 的 に は こ れ だ け で あ り,所 有権 移 転 一 般 に は要 求 され ない 。 しか も,條 除 手 続 に先 行 して 謄 記 が 要 求 され る の は 公 示 型 抵 当 権 が 存 在 す る場 合 の み で あ っ て,非 公 示 型 抵 当 権 の條 除 の 前 提 と して は要 求 さ れ て い な い 。 つ ま り,法 定 抵 当権 の 條 除 を 欲 す る 第 三取 得 者 は,移 転 名 義 を2ヶ 月 間,裁 判 所 に掲 示 して,そ の 間 に登 記 を促 す 手 続 を行 う(第2194条)の で あ る が,そ の 手 続 の 前 提 と して 名 義 の謄 記 は 必 要 と され な い。 この よ うに,土 地 所 有 権 は,合 意 に よ って 成 立 す る契 約 の 効 果 の み に よ っ て移 転 し,第 三 者 対 抗 力 を 有 し てお り,ま た,謄 記 は源 除 と結 合 され る こ と に よ っ て 一 定 の範 囲 にお い て所 有 権 公 示 の 役 目 を担 わ され るが,し か し, 源 除 にお い て も,そ れ が 要 求 さ れ る 範 囲 は 限定 され て い た31)。

以 上 が1804年 抵 当法 の概 略 で あ る 。 これ に対 す る評 価 は既 に第1節 で確 認 し た の で,こ こで は繰 り返 さ ない 。 そ こで 次 に,法 定 抵 当権 と夫 婦 財 産 関 係 法 と の 関 係 を鳥 緻 す る。

第2款 夫 婦 財 産 関 係 法 との 関 係

こ こで は 「夫 婦 財 産 関 係 法 」(第3編 第5章)と の 関係 を概 観 す る((ロ))が, そ の 前 に,(狭 義 の)「 夫 婦 財 産 関係 法 」32)自体 の 構 造 を 簡 単 に確 認 して お こ う

((イ))。

(イ)ま ず 夫 婦 財 産 関 係 法 の 全 体 像 につ い て 。 共 和 暦8年 草 案 は,嫁 資 dotの た め の 法 定 抵 当権 を規 定 しな い こ とに よ っ て,黙 示 的 に 嫁 資 制r6gime

dota1を 廃 止 に 追 い 込 む 趣 旨 と も 読 め た33)が,こ の 態 度 に は,多 くの 控 訴 裁 判 所 が 批 判 的 で あ っ た34)。 特 に モ ン ペ リ エ 控 訴 裁 判 所 の 意 見 書 が,共 通 制 r6gimedelacommunaut6を 法 定 制 と す る こ と に 対 し て,激 し い 攻 撃 を 展 開 し た こ と は 有 名 で あ る35)。 そ こ で,1804年 法 は,嫁 資 制 を,実 質 的 に は 第2 法 定 財 産 制 に す る こ と に よ っ て 妥 協 を 計 る こ と に な る36)。

(A)夫 婦 財 産 契 約contratdemariageは,当 事 者 の 自 由 に 委 ね ら れ る(第 1387条)が,コ ー ド ・ シ ビ ル は,そ の モ デ ル を 提 供 し て い る(た だ し,公 序 良 俗 に 反 す る 契 約 の み な らず,「 長 と し て の 夫 の 権 利droitsdumaricommechef」

を 制 限 す る よ う な 契 約 も 禁 止 さ れ る こ と に つ き 第1388条 参 照)。 い く つ か の 分 類 方 法 が 考 え ら れ る が,概 括 的 に は 共 通 制 ・嫁 資 制 ・別 産 制r6gimede separationdebiensの3つ を 挙 げ る こ と が で き る で あ ろ う 。 そ し て,1804年 法 は,共 通 制 を 法 定 財 産 制 と し て い る(第1393条)。 こ こ で は,本 稿 と の 関 係 で 最 も重 要 で あ る と 思 わ れ る,法 定 財 産 制 と 嫁 資 制 に お け る 財 産 管 理 方 法 を 見 て い く こ と に す る 。

(B)1804年 法 が 採 用 し た 法 定 財 産 制 は,正 確 に は 動 産 ・後 得 財 産 共 通 制 communaut6desmeublesetacquetsと 呼 ば れ る も の で あ る が,こ れ は,夫 婦 が 婚 姻 前 か ら所 有 す る 不 動 産 と,婚 姻 後 に 無 償 で 取 得 し た 不 動 産 を 固 有 財 産 bienspropresと し(第1404条 第1項),そ れ 以 外 を 共 通 財 産bienscommuns

と す る 制 度 で あ る 。従 っ て,夫 婦 間 に は3つ の 財 産 類 型 が 存 在 す る こ と に な る 。 つ ま り共 通 財 産 ・夫 の 固 有 財 産 ・妻 の 固 有 財 産 で あ る 。

夫 の 固 有 財 産 の 管 理 ・処 分 権 は 夫 に 専 属 し,そ し て,共 通 財 産 の 管 理 ・処 分 権 も,専 ら 夫 に 属 し て い る(第1421条)。 問 題 は 妻 の 固 有 財 産 で あ る 。1804年 法 は,夫 に,妻 の 固 有 財 産 の 管 理 権 を 与 え る(第1428条 第1項)が,そ の 処 分

に は 妻 の 同 意 を 要 求 し て い る(第1428条 第3項)。 固 有 財 産 の 収 益 権 は 共 通 財 産 に 属 し(第1401条 第2号),そ の 管 理 ・処 分 権 は 夫 に 属 す る の で,結 局,妻 は,

自 ら の 固 有 財 産 の 虚 有 権nue‑propri6t6(所 有 権 か ら 収 益 権 を 除 い た も の)の 処 分 権 を 有 す る に 止 ま る 。 但 し,そ の 処 分 に も 夫 の 同 意 が 要 求 さ れ る 。

稲 本 氏 は,こ の よ う な1804年 法 の 管 理 ・処 分 権 の 帰 属 方 法 を 次 の よ う に 評 価

1804年 フラ ンス抵 当法 の基本 的性格(1)227

す る。 す な わ ち,「 妻 は,… 無 能 力 者 と され,取 引 社 会 と の 関 係 に お い て 消 極 的 に保 護 され る と 同時 に,夫 に よる 経 営 に積 極 的 に も消 極 的 に も 関与 し得 ない [傍 点 は 引 用 者 に よ る]」37)。「そ して こ の こ とに よ っ て家 族=経 営 に帰 属 す る 財 産 を 資 本 と して 統 一 的 に把 握 す る こ とが 可 能 と な る」38)。「法 典 上 の 夫 婦 財 産 制 は,こ の よ う に,も は や 個 人 に しか 帰 属 しな い 資 産 を,法 人 の 観 念 に 依 ら ず に,取 引 社 会 にお い て統 一 的 に運 用 す る に適 合 した 自 己完 結 的 な シ ス テ ム で あ る」39)。そ の 結 果,資 本 主 義 の 展 開 に は,家 父 長 制 支 配 の 存 在 が 重 要 な 役 割 を 果 た し た との 見 解 に よ れ ば40),コ ー ド ・シ ビ ル の(夫 婦 の 不 平 等 に 基 づ く 一 見 不 合 理 に 思 え る)夫 婦 財 産 関 係 法 は,こ の要 求 に 適 合 的 な もの と して 積 極 的 に 評価 さ れ る こ と に な る 。 この 評 価 に つ い て は,後 に検 討 す る こ とに な るで あ ろ う。

この よ う に,共 通 制 に お い て は夫 の権 限 は非 常 に 広 か っ た た め に,そ の 結 果, 共 通 財 産 の 清 算 の 際,夫 の 不 適 切 な財 産 管 理 に よっ て,妻 が 思 い も よ らぬ 債 務 を負 担 す る場 合 が あ る。 第1482条 は,共 通 財 産 の債 務 を夫 婦 に2分 の1ず つ 負 担 させ るか らで あ る。 そ こ で1804年 法 は,共 通 財 産解 消(解 消 の 原 因 に つ き第 1441条 参 照)時 に,妻 に共 通 財 産 を承 認 す る権 利 と選 択 的 に,そ れ を放 棄 す る 権 利 を 与 え る こ と に よ っ て妻 の 保 護 を試 み て い る(lbptiondeIafemmeala dissolutiondelacommunaut6〔 第1453条 〕)。こ れ に よっ て,妻 は 共 通 財 産 が 負 担 し た債 務 か ら解 放 され る の で あ る41)。 勿 論 この 場 合,妻 は,自 らの 固 有 財 産 を取 り戻 す こ と は認 め られ る。

(C)次 に嫁 資 制 につ い て 。 夫 婦 財 産 契 約 に お い て 嫁 資 制 が 選 択 さ れ た場 合(第1392条)に は,妻 は,2類 型 の 財 産 を有 す る こ と に な る。 つ ま り,嫁 資 財 産biensdotauxと 嫁 資 外 財 産biensparaphernauxで あ る。 な お,ロ ー マ 法 に お い て は嫁 資 の 所 有 権 は 夫 に帰 属 して い た が42),コ ー ド ・シ ビ ル に お い て は,嫁 資 財 産 の所 有 権 自体 は,妻 に属 して い る。

嫁 資 財 産 と は,「 婚 姻 費 用 を負 担 す るた め に,妻 が 夫 に 引 き渡 した」(第1540 条)財 産 で あ り,そ の 管 理 ・用 益 権 は,夫 に属 して い る(第1549条)。 しか し, 嫁 資 財 産 中 の 不 動 産(嫁 資 不 動 産)の 処 分 権 は,妻 に 属 さ な い こ と は勿 論,夫

商 学 討 究 第50巻 第2・3号

に も属 して い な い(第1554条)。 また,夫 婦 の 合 意 が あ っ た と して も,こ れ を 処 分 す る こ とは で き な い(嫁 資 不 動 産 の 非 譲 渡 性)。 これ に違 反 して 行 わ れ た 処 分 は 取 消r6vocationの 対 象 と な る(第1560条)。

問 題 は,嫁 資 動 産 の 非 譲 渡 性 で あ る43)。 コ ー ド ・シ ビ ル の 規 定 に よれ ば, 非 譲 渡性 が 課 せ られ るの は,嫁 資 不 動 産 の み で あ っ て,嫁 資動 産 に は,そ の よ

うな拘 束 は な い よ う に思 わ れ る(第1554条 参 照)44)。 と こ ろ が,19世 紀 に お け る動 産 的 財 産 の価 値 増 加 は,嫁 資 動 産 の 保 護 を切 実 な も の と した 。 そ こ で,破 殿 院45)は,夫 は 嫁 資 動 産 の 処 分 権 を 有 す る が,妻 は そ れ を い か な る場 合 に も 処 分 し得 ない とす る こ と に よっ て,間 接 的 にで は あ る が,そ の保 護 を図 る こ と に な る 。 も っ と も,妻 の 処 分 権 を奪 う こ とが,な ぜ 嫁 資 動 産 の保 護 に繋 が る の か と言 う素 朴 な疑 問 が 生 じる で あ ろ うが,そ の 点 につ い て は後 述(第3章 第1 節)。

嫁 資 が 婚 姻 の 解 消 後 は妻 に 返 還 され ね ば な らな い こ と は言 う まで も な い(第 1564条 以 下)。 こ の返 還 を保 証 す る た め に,妻 に は 抵 当 権 が 授 け られ て い る(第 1572条)46)。

嫁 資 外 財 産 と は,「嫁 資 と して 設 定 され な か っ た 妻 の 全 て の 財 産 」(第1574条) で あ り,こ の 管 理 ・享 受 権 は,妻 に属 して い る(第1576条)。 た だ し,そ の処 分 を行 うに は,夫 の 許 可 が 必 要 と され る(同 条 第2項)。

(ロ)で は,以 上 の よ う な夫 婦 財 産 関 係 法 と法 定 抵 当権 制 度 は,構 造 的 に, どの よ うな 関 係 に あ る の で あ ろ うか?。

(A)共 通 制 に お い て は,具 体 的 に は,妻 の 法 定 抵 当 権 の 目的 財 産 が 何 か と言 う点 が 問 題 とな る 。 法 定 抵 当 権 が,夫 の 現 在 ・将 来 の 全 て の 財 産 を 目的 と す る包 括 抵 当 権 で あ る こ と は繰 り返 し述 べ た が,実 際 に は,ど の 財 産 が 抵 当権 の 目的 とな るか は,容 易 に決 し難 い か らで あ る。 こ の 点 に関 して は,条 文 に 明 確 な規 定 が な く(第2121条 は 「夫 の財 産lesbiensdeleurmari」 と記 す の み), また 国務 院 で も議 論 され て い な い た め に,コ ー ド ・シ ビル の 構 造 と,学 説 ・判 例 を手 掛 か りに,一 定 の 推 測 を 行 わ ざ る を 得 ない 。

まず,夫 の 固 有 財 産 が 抵 当権 の 目的 とな る こ とに異 論 は なか ろ う。 しか し共

1804年 フ ラ ン ス 抵 当 法 の 基 本 的 性 格(1) 229 通 財 産 は 議 論 の 余 地 が あ る47)。 なぜ な ら,そ れ は 厳 密 に は 「夫 の 財 産 」 で は

ない か らで あ る。

共 通 財 産 解 消 時48)に 妻 は,そ の 承 認 も し くは放 棄 の 選 択 権 を 有 し,妻 の 法 定 抵 当権 は,本 来 的 に,彼 女 が 後 者 を選 択 した 場 合 に機 能 す る もの で あ る。 妻 の 放 棄 に よ っ て,共 通 財 産 は夫 の 固 有 財 産 と同 一 視 され る よ う に な り,そ の結 果,妻 は,そ の 財 産 上(固 有 財 産+(元)共 通 財 産)に 抵 当権 を 有 す る こ とに な る。 起 草 過 程 に言 及 は な い が,こ れ を承 認 し な け れ ば,1804年 法 が 共 通 財 産 の 放 棄 を,妻 の 保 護 と位 置 づ け た 意 味 が 失 わ れ る で あ ろ う。 た だ し,以 上 の 点 は,解 消 時 に 存 在 す る 後 得 財 産 に つ い て の解 決 法 と して は疑 義 は な い49)と 思 わ れ るが,解 消 前 に 既 に夫 単 独 に よ っ て譲 渡 され て い た 財 産 に も当 て は ま る の か(つ ま り,婚 姻 中 に 夫 単 独 で 譲 渡 さ れ た 共 通 財 産 は妻 の 放 棄 後,法 定 抵 当権 の 目的 とな るの か と言 う問 題)と い う点 に つ い て は,コ ー ド ・シ ビ ル成 立 後 の 非 常 に 早 い 時 期 か ら学 説 上 に異 論 が あ っ た50)。 な ぜ な ら,こ の 場 合 に ま で 妻 の 追 求 権 を認 め る こ と は,は な は だ し く取 引 の 安 全 を 害 す る と思 わ れ た か らで あ る。 し か し,こ の 点 につ い て は 革 命 前 の 学 説51)も,コ ー ド ・シ ビ ル 成 立 後 の 破 殿 院判 例52)53)54)も,一 貫 して 妻 の 追 求 権 を認 め る こ とで 異 論 は なか っ た 。

また,後 に 見 る よ うな 理 由(第3章 第1節)で,追 求権 を承 認 した と して も, 実 際 に紛 争 が 生 じる こ と は,希 で あ っ た と思 わ れ る55)。

で は妻 が 共 通 財 産 を承 認 した場 合 は,ど う な る の で あ ろ う か 。 後 得 財 産(不 動 産)が 共 通 財 産 の 分 割 に よ っ て 妻 に帰 属 した 場 合 に は,そ れ に 対 す る法 定抵 当 権 は 問題 と は な らな い(な ぜ な ら,承 認 の 結 果,こ の 不 動 産 は 妻 の 固有 財 産 と 同一 視 され る か らで あ る)が56),そ れ が 夫 に帰 属 した 場 合 に は,そ れ に対 して 抵 当権 を有 す る こ と に重 要 な 意 味 が あ る 。こ の場 合,革 命 の前 後 を問 わず, 抵 当権 を承 認 す る点 につ い て は,学 説 ・判 例 上 に 異 論 は な い57)。 問 題 は,妻 が 夫 に帰 した 後 得 財 産 上 に法 定抵 当 権 を 有 す る時,夫 に対 して 同 一 不 動 産 上 に 抵 当権 を有 す る者 との 優 劣 関 係 で あ る 。 後 述 の よ う に(第3章),婚 姻 中 の 夫 の 債 務 負 担 行 為 に,何 らか の 形 で 妻 が 関 与 した 場 合 に は,妻 は,(代 位 ・放 棄 の 効 果 に よっ て)そ の 債 権 者 に対 し て劣 後 す る地 位 に 置 か れ る。 で は,妻 が債

商 学 討 究 第50巻 第2・3号

務 負 担 行 為 に何 ら関 与 しな か っ た 時 は,ど うで あ ろ うか 。 こ の 点 につ い て,革 命 前 の 学 説58)と,少 な くと も1847年59)以 前 の 破 殿 院 判 例 は,妻 の 抵 当 権 を優 先 させ る立 場 を採 っ て い た60)。

妻 に よ る共 通 財 産 の 承 認 ・放 棄 を 問 わ ず,そ の解 消 前 に夫 に よ って 共 通 財 産 の譲 渡 ・抵 当権 設 定 が 行 わ れ た 場 合,そ の 譲 渡 ・抵 当 権 設 定 行 為 に妻 が 何 らか の 形 で 関与 し た場 合 に は 法 定抵 当 権 は 制 限 され る が(第3章 参 照),以 上 の よ う に,妻 の 関与 が 認 め られ な い(つ ま り代 位 ・放 棄 が 生 じな い)時 に は,コ ー ド ・シ ビ ル成 立 後 の 初 期 の学 説 ・判 例 は,妻 の 全 面 的 な 追 求 権 ・優 先 権 を 認 め る立 場 で あ っ た。 この こ とは,妻 の 保 護 とい う,妻 の 法 定 抵 当権 制 度 の趣 旨 に は合 致 して い る よ う に見 え る 。 しか し,こ れ を認 め る と,事 実 上,妻 は(追 求 権 ・優 先 権 の 行 使 に よ っ て)夫 の 譲 渡 ・抵 当 権 設 定 を 事 後 的 に 否 定 し得 る とい う こ と に な り,夫 は,妻 の 協 力concoursな し に共 通 財 産 の 譲 渡 ・抵 当 権 設 定 が 可 能 で あ る 旨 を規 定 す る 第1421条 と矛 盾 す る の で は な い か と言 う疑 問 が,早 い 段 階 か ら提 起 さ れ て い た61)。 そ こ で,一 部 の 学 説 は,第1421条 の 趣 旨 を 貫 徹 させ る た め に,妻 の 関 与 が な い 場 合 で も,法 定 抵 当 権 を制 限 し よ う と試 み た の で あ る 。 こ の よ う に,コ ー ド ・シ ビ ル は,当 初 か ら夫 婦 間 の財 産 管 理 に つ い て 矛 盾 す る規 定 を含 み つ つ 成 立 し,こ の こ と は通 常 指摘 さ れ る ほ ど夫 婦 財 産 関 係 法 に お け る夫 婦 の 関 係 が 単 純 な 構 造 で は ない こ とを 意 味 す る の で は な か ろ う か 。 この 問 題 は,代 位(副 配 当)・ 放 棄 が 絡 む と,さ らに 複 雑 な もの と な る 。 で は,コ ー ド ・シ ビ ルの 起 草 者 達 は,夫 婦 の 財 産 管 理 の 問 題 を,ど の よ うに 考

え て い た の で あ ろ うか 。 こ の 点 につ い て は,こ こ で は2つ の仮 説 を挙 げ る に 止 ・ め て お く。 す な わ ち,コ ー ド ・シ ビ ル は 第1421条 を 大 原 則 と し,同 条 と法 定 抵

当権 制 度 の 矛 盾 は,19世 紀 的 現 象 で あ る との 理 解 。 あ るい は コー ド ・シ ビル は 当初 か ら矛 盾 を孕 ん で お り,こ の 矛 盾 の 中 に こ そ,本 質 が あ る との 理 解 。 い ず れ にせ よ,こ の 問 題 は,第2章 以 下 で論 じ る こ とに な るで あ ろ う。

(B)こ れ に 対 して,嫁 資 制 に お い て は,夫 の 財 産 と妻 の 財 産 は,明 確 に 区別 し得 る の で,目 的 物 に 関す る疑 義 と言 う もの は存 在 し ない 。 もっ と も,そ も そ も嫁 資 不 動 産 が 不 正 に処 分 され た場 合 に は,妻 は そ の 不 動 産 自体 を取 り戻 す