内縁の法理 コモン・ロー婚を中心に

内 縁 の 法 理

内

縁

の

法

理

-コ モ ン ・ ロ ー 婚 を 中 心 に

-阿

南

成

一

序 論 一  コ モ ン ・ ロ ー 婚 成 立 前 史 二  コ モ ン ・ ロ ー 婚 の 發 展 と 原 理 三  内 縁 の 法 理

序

論

内 縁 は 法 律 問 題 で み る の み な ら ず 、 重 大 な 道 徳 社 會 問 題 で あ り 、 こ れ ら の 助 け な く し て は 充 分 な 解 決 を 期 し 得 な い で あ ろ う 。 併 し 之 を 法 律 上 の 問 題 と し て 取 扱 う こ と も そ れ ら と の 協 力 の 一 助 と し て 決 し て 無 意 義 で は な い で あ ろ う 。 今 之 を 法 律 問 題 と し て み る だ け で も そ こ に は 様 々 な 問 題 が 含 ま れ て い る 。 そ れ は 法 に 不 可 避 の 妥 協 で あ り 擬 制 で あ る 許 り で な く 、 或 る 意 味 で は 法 の 如 何 と も な し 得 な い 問 題 で も あ る 。 法 が 之 を 完 全 に 防 止 し 得 な い の は 法 の も つ 限 界 を 示 す と 共 に 法 が 爲 す べ き 所 又 爲 し 得 る 所 を も 教 え る 。 そ れ は 亦 實 定 法 が 不 知 不 識 の 中 に そ れ を 基 礎 づ け る 規 範 原 理 を 内 包 し つ ゝ 、 之 に 効 力 の 根 據 を 得 て 實 定 法 秩 序 が 調 和 の 裡 に 進 歩 し つ ゝ あ る こ と を 我 々 に 知 ら せ る 。 こ れ ら の 問 題 は 結 局 は 法 哲 學 に 連 な る も の で あ る が 、 そ れ は か く の 如 く 絶 え ず 實 定 法 と 接 觸 し つ ゝ 、 自 己 を 展 開 し て ゆ く も の で あ る か ら 、 こ れ 迄 の 法 哲 學 に 缺 け る こ ど の あ つ た 實 定 法 と の 架 橋 に と つ て 絶 好 の 問 題 で あ る 。

家 族 本 稿 は こ の 至 難 の 課 題 を 遠 い 目 標 と し 、 そ こ へ 向 つ て の 里 程 標 を 一 つ で も 刻 み う れ ば と 思 つ て 書 か れ だ も の で あ る 。 そ の た め に は 、 内 縁 の 實 定 法 的 特 質 と そ れ を 成 立 た し め る 色 々 の 原 理 を 異 つ た 所 か ら 捉 え て 來 な け れ ば な ら な い と 考 え 、 そ の 一 つ と し て コ モ ン ロ ー 婚 を 取 上 げ た 。 も と よ り 之 と て も 特 殊 な 歴 史 的 經 験 の 内 に 生 れ た も の で あ る か ら 、 内 縁 一 般 を 論 じ よ う と す る か ら に は 廣 く 比 較 法 的 に 色 々 の も の を 拾 い 上 げ て み な け れ ば な ら な い 。 併 し こ れ 一 つ を 捉 え る だ け で も 遙 か に 能 力 を 超 え た 難 問 で あ つ た ゝ め 、 陷 り 易 い 誤 謬 に 留 意 し つ ゝ 、 主 と し て 之 を 中 心 に 問 題 の 提 示 を 進 め た 。 そ の 結 果 得 ら れ た 所 に 從 つ て 内 縁 の 一 般 的 特 質 を 一 應 抽 象 し 、 そ こ か ら 成 立 根 據 を 探 ね て み た 。 併 し 婚 姻 自 體 が 既 に 廣 大 な 難 問 で あ る 許 り か 、 永 い 傳 統 ど 複 雜 な 歴 史 的 背 景 の 裡 に 生 れ た 英 米 法 自 體 に つ い て さ え 元 來 素 人 で あ つ た た め 、 コ モ ン ロ ー 婚 一 つ を 把 握 す る の も 容 易 で は な か つ た 。 從 つ て 、 そ こ に は 教 科 書 的 知 識 の 誤 り さ え あ る か も 知 れ ぬ こ と を 恐 れ ざ る を 得 な い 。 本 稿 が そ れ に 關 す る 研 究 の メ モ 程 度 の も の に 紙 数 の 大 半 を 費 し た の も 素 人 の 無 力 の 故 で あ る 。 た め に コ モ ン ロ ー 婚 の 歴 史 や 原 理 を 中 心 に 何 か 法 哲 學 上 の 問 題 の 素 材 を 發 見 す る だ け で 満 足 し な け れ ば な ら な か つ た 。 本 稿 は 最 後 に 右 の 素 材 を 以 て 内 縁 成 立 の 根 據 の 問 題 を ﹁ 自 然 法 と 實 定 法 ﹂ に 關 す る 一 理 論 か ら 僅 か 許 り 検 討 し て み た 。 そ れ は 一 つ の 試 論 で あ る か ら ﹂ こ の 同 じ 素 材 か ら 同 じ 理 論 的 比 重 を 以 て 別 の 法 哲 學 的 問 題 、 例 え ば ﹁ 法 的 安 定 性 と 具 體 的 正 義 ﹂ を 論 ず る こ と も 可 能 で あ る 。 内 縁 成 立 の 根 據 を ﹁ 自 然 法 と 實 定 法 ﹂ の 關 係 が ら 捉 え る こ と 自 體 可 成 り の 問 題 を 含 む 。 そ れ の 本 格 的 論 究 を 爾 後 の 課 題 と し 、 こ ゝ で は 一 試 論 と い う こ と で 許 し て い た だ き た い と 思 う 。 一  コ モ ン ・ ロ ー 婚 成 立 前 史 一  中 世 英 國 の 婚 姻 法 制 20

内縁 の 法理 ノ ル マ ン 征 服 ( 一 〇 六 六 ) 前 か ら イ ギ リ ス に も 既 に 宗 俗 合 同 の 裁 判 所 が あ り 、 婚 姻 に 關 す る 事 件 を 取 扱 つ て い た ( 1 ) 。 教 會 法 と い つ て も 當 時 は ロ ー マ 法 王 の 教 令 、 宗 教 會 議 の 議 決 、 教 會 法 學 者 の 學 説 が あ つ た に す ぎ ず 、 そ の 體 系 化 は グ ラ チ ア ヌ ス ( 一 一 四 〇 ) の C o r p u s  ju r is  c a n o n ic i 迄 俟 た ね ば な ら な か つ た 。 教 會 は そ の 法 律 を 行 う べ き こ と を 要 求 し た が 、 地 方 の 慣 習 を 尊 重 し 又 各 地 の 状 況 に 應 じ て 施 行 の 細 目 を 決 定 す る 權 限 を 各 司 教 並 に 各 地 方 の 宗 教 會 議 に 委 ね て い た ( 2 ) 。 ロ ー マ の 教 會 法 は 一 般 法 と し て J u s  C o m m u n e と 呼 ば れ 、 之 に 對 し 地 方 の 特 別 法 は P r o v in c ia le と い わ れ 、 P o e n te n t ia le s  T h e o d o r i ( 73 6 A . D ) は 就 中 著 名 で あ る ( 3 ) 。 ノ ル マ ン 征 服 後 は 靈 俗 二 裁 判 所 に 分 離 し 、 た め に 、 教 會 裁 判 所 は 國 家 權 力 外 に 永 く 存 續 す る こ と ゝ な つ た ( 4 ) 。 併 し 兩 者 間 に は 管 轄 權 を 繞 つ て 爭 が 絶 え な か つ た ( 5 ) 。 へ ン リ ー 八 世 の 宗 教 革 命 は 頭 だ け の 革 命 で あ り 、 ロ ー マ と の 途 を 断 つ て 法 王 の 代 り に 英 國 王 が 教 會 の 首 長 と な つ た に す ぎ ず 、 實 質 的 に は 殆 ん ど 變 化 な く 、 却 つ て S t a a t s k ir c h e と し て 強 化 さ れ た ( 6 ) 。 所 で 、 中 世 の イ ギ リ ス 教 會 裁 判 所 で 行 わ れ て い た 法 と J u s C o m m u n e と の 間 に 同 一 性 が あ つ た か 否 か は こ れ 迄 も 法 制 安 家 の 間 で 可 成 り 爭 わ れ た 。 そ の 論 點 は イ ギ リ ス の 地 方 的 特 別 法 が J u s C o m m n e に 反 し て も 差 支 な か つ た か に あ つ た 。 ス タ ツ ブ ス は P r o v in c ia le を 丹 念 に 研 究 し て 拘 束 力 の あ る 法 は ロ ー マ か ら も 亦 國 家 か ら も 獨 立 の 、 イ ギ リ ス 教 會 裁 判 所 固 有 の 法 で あ つ た と 主 張 し た ( 7 ) 。 之 に 反 し 、 メ イ ト ラ ン ド は イ ギ リ ス の 教 會 法 な ど と い う も の は な か つ た と 述 べ た ( 8 ) 。 併 乍 ら 、 ロ ー マ 及 び イ ギ リ ス の ど ち ら の 教 會 法 も 拘 束 力 を も つ て を り 、 た ゞ 實 情 に 適 す る 點 で 後 者 の 方 が よ り 重 要 視 さ れ 且 つ 一 般 に 適 用 さ れ て い た に す ぎ ず 、 そ れ に 兩 者 間 の 差 異 の 程 度 、 効 力 の 優 劣 は 法 域 に よ つ て 、 亦 時 代 に よ つ て も 、 異 る か ら 、 一 概 に 論 斷 す る こ と は で き な い ( 9 ) 。 教 會 法 と い つ て も 色 々 の 内 容 を も つ か ら 、 先 す 當 面 の 主 題 で あ る 婚 姻 法 に 一 應 限 定 し て 、 右 の 問 題 を 検 討 し て み よ う 。 何 故 な ら 婚 姻 法 は 他 の ど の 法 域 よ り も 卓 れ て 教 會 法 的 で あ り 、 メ イ ト ラ ン ド が 歩 ん だ と 同 じ く ( 10 ) 、 こ れ を 以 て 右 の 問 題 に 答 え て も 決 し て 不 當 な 過 誤 を 犯 す こ と に は な ら な い と 思 わ れ る か ら で あ る 。 21

家 族 教 會 は 既 に 六 世 紀 頃 か ら イ ギ リ ス に そ の 影 響 を 及 ぼ し 、 そ の 婚 姻 原 理 -主 と し て 婚 姻 の 不 解 消 -を 滲 透 さ せ て い た と い わ れ る 。 併 し 實 際 に は 各 地 の 舊 い 慣 習 も あ つ て 、 そ の 間 に 妥 協 的 措 置 を 講 ず も 必 要 も あ つ た 。 先 述 の P o e n it e n ti a le s T h e o d o r i は そ の 現 れ で あ つ て 、 離 婚 を 特 に 許 し た 。 十 世 紀 か ら 十 一 世 紀 に か け て 教 會 は 婚 姻 の 司 式 權 を 獲 得 し 、 教 會 裁 判 所 の 確 立 と 相 俟 つ て 教 會 固 有 の 婚 姻 原 理 を 行 わ せ た 。 そ の 際 教 會 が 婚 姻 の 成 立 要 件 と し て ﹁ 教 會 で の 擧 式 ( in fa c ie e c c le s ia e ) ﹂ を 要 求 し た か 否 か に つ い て 論 爭 も あ つ た が 、 エ バ ー ス リ ー も 云 う よ う に ( 11 ) 、 教 會 婚 が 古 代 の 諸 婚 姻 法 制 に 卓 れ た 所 以 は 婚 姻 を サ ク ラ メ ン ト と し 、 そ の た め の 儀 式 を 履 む こ と を 要 求 し た 點 に あ る 。 併 し イ ギ リ ス で の 實 情 は 、 パ ウ ン ド も 指 摘 し て い る 如 く ( 12 ) 、 ア ン グ ロ サ ク ソ ン 人 固 有 の 個 人 主 義 の た め 、 教 會 の 擧 式 要 求 も 可 成 り 相 殺 さ れ 、 不 明 確 な も の に な つ て 了 つ た 。 そ の た め 教 會 に お い て 司 祭 の 面 前 で 擧 式 を す る 要 求 も 守 ら れ ず 、 私 宅 で の 平 信 徒 に よ る 擧 式 が 半 ば 公 然 と 行 わ れ る に 至 つ た ( 13 )。 そ こ で 勢 い 内 縁 が 増 加 し 婚 姻 秩 序 を 甚 し く 紊 し た 。 ウ イ ン チ エ ス タ ー ( 10 7 6 ) 並 に ロ ン ド ン ( 1 10 2 ) の 二 大 宗 教 會 議 は こ れ の 防 止 策 を 協 議 し 、 擧 式 要 件 の 嚴 守 を 求 め た 。 又 世 俗 裁 判 所 も 間 接 乍 ら こ れ が 防 止 に 努 め た 。 當 時 確 立 し た 原 則 に よ れ ば 、 婚 姻 の 効 力 そ の も の は 教 會 裁 判 所 に 、 擧 式 の 問 題 は 世 俗 裁 判 所 に そ れ ぐ 分 掌 さ れ て い た 。 從 つ て 有 効 無 効 の 問 題 は 必 ず 前 者 に 送 ら れ 、 そ の 決 定 は 判 例 的 拘 束 力 を も つ て い た ( 14 )。 又 擧 式 要 件 が 備 わ つ て い れ ば 、 前 者 が 婚 姻 の 無 効 を 宣 言 せ ぬ 限 り 、 後 者 に お い て は そ の ま ゝ に 有 効 と み な さ れ た 。 こ の 分 掌 は 世 俗 裁 判 所 が 廣 く 財 産 法 上 の 管 轄 權 を も ち 、 相 續 そ の 他 の こ と に 關 與 せ ざ る を 得 ぬ 所 か ら 當 然 に 生 じ た ( 15 ) 。 そ こ で 世 俗 裁 判 所 は 無 擧 式 婚 の 妻 の D O w e r y 或 い は 子 の 相 續 權 を 認 め な い と い う 手 段 で 内 縁 防 止 に 當 つ た 。 こ の 問 題 を め ぐ つ て 兩 者 間 に 爭 い が あ つ た が 、 そ れ は 推 定 婚 ( M . P u ta tiv um ) の 効 力 と し て 子 の 相 續 權 を 認 め る か ど う か の 問 題 で あ つ た 。 教 會 は 少 く も 當 事 者 の 一 方 が 善 意 で あ れ ば 、 又 後 に 適 法 に 結 婚 す れ ば 、 子 の 嫡 出 性 を 認 め た 。 之 に 反 し 世 俗 裁 判 所 は 以 前 か ち 反 對 し 、 M e r to n C o u n c i ( 12 3 6 ) の 要 求 を も 斥 け 、 一 三 四 〇 年 に は こ の 原 則 を 確 立 し た ( 16 ) 。

内 縁 の 法理 こ の よ う な 努 力 に も 拘 ら ず 、 内 縁 が 増 加 し よ く 之 を 防 ぎ 得 な か つ た の は 當 時 普 く 影 響 を 及 ぼ し つ ゝ あ つ た 教 會 の 婚 姻 理 論 並 に 法 規 の 不 備 に も 因 る 所 が あ つ た 。 例 え ば 、 擧 式 を 必 要 な 形 式 要 件 と し て い な が ら 適 法 性 と 有 効 性 と を 區 別 し 、 無 擧 式 の 婚 姻 を ﹁ 適 法 な れ ど 有 効 ﹂ と な し た 如 き で あ る 。 も と よ り そ れ に つ い て は 色 々 の 事 情 も あ つ た が ( 17 ) 、 コ モ ン ロ ー 婚 の 淵 源 は 正 に こ ゝ に あ る か ら 、 當 時 の 教 會 婚 の 原 理 が ど の よ う な も の で あ つ た か を 概 略 し て お こ う 。 二  教 會 婚 の 歴 史 と 理 論 教 會 は 初 め に そ の 婚 姻 原 理 を ロ ー マ 法 か ら 藉 り た 。 併 し こ の こ と は 教 會 が 婚 姻 に つ い て 確 た る 原 理 を も つ て い な か つ た の で は な く 、 法 技 術 的 に 卓 れ た ロ ー マ 法 を 兩 立 す る 限 り に お い て 採 つ た こ と を 意 味 す る に す ぎ な い 。 何 故 な ら 教 會 も 亦 婚 姻 成 立 の 本 質 が 當 事 者 の 同 意 に あ る と す る 點 で 何 ら 異 ら な か つ た か ら で あ る ( 18 ) 。 之 に 對 し 、 教 會 は 婚 姻 を サ ク ラ メ ン ト と し 、 そ の た め の 嚴 格 な 儀 式 を 要 求 す る 以 上 、 そ れ は 決 し て 同 意 主 義 に 基 く も の で は な い と の 異 論 も あ つ た ( 19 ) 。 併 し そ れ は ﹁ サ ク ラ メ ン ト 自 身 す ら 人 間 の 自 由 な 意 思 の 参 與 な く し て は 成 立 し 得 ぬ こ と ﹂ ( 20 ) を 知 ら ぬ た め の 婚 姻 サ ク ラ メ ン ト 論 に 對 す る 誤 解 で あ る 。 所 で 、 中 世 を 通 じ て の 最 大 の 問 題 は 婚 姻 成 立 の 形 式 的 要 件 で あ る 教 會 で の 擧 式 ( in fa c ie E c cl .) 或 い は そ の 他 の 方 式 を ど う 取 扱 う か と い う こ と に あ つ た 。 そ れ は 同 意 と 方 式 、 同 意 と 肉 體 的 交 渉 ( C o p u la c a rn a li s ) 間 の 關 係 を 如 何 に 調 整 す る か の 問 題 で も あ つ た 。 こ の 問 題 を め ぐ つ て 婚 姻 成 立 の 本 質 は そ れ ら の い ず れ に あ る か が 理 論 並 に 實 際 の 兩 面 で 爭 わ れ た が 、 決 定 的 解 決 は ト レ ン ト 公 會 議 が 一 定 の 方 式 を 有 効 要 件 と し て 宣 言 す る 迄 俟 た な け れ ば な ら な か つ た 。 先 ず 第 一 の 問 題 で あ る 同 意 と 方 式 に つ い て 教 會 婚 理 論 形 成 の 歴 史 を み る と 、 教 會 は 次 々 と 方 式 を 加 え て 行 つ た が ( 21 ) 、 一 貫 し て 同 意 主 義 に 立 つ て い た こ と が 知 ら れ る 。 ギ リ シ ヤ 教 會 は 方 式 を 有 効 要 件 と し た が 、 ロ ー マ 教 會 は そ れ を 適 法 要

家 族 件 に 止 め て い た 。 九 世 紀 の フ ラ ン ク に お い て も 儀 式 は 近 親 婚 そ の 他 の 障 害 事 由 あ る 者 の 婚 姻 を 防 ぎ 、 善 意 の 相 手 方 の 保 護 の た め に の み 必 要 と 考 え ら れ て い た に す ぎ な か つ た ( 22 ) 。 イ シ ド ー ル ( 8 5 0 ) は 儀 式 な き も の は 違 法 の 推 定 を 受 け る が 、 當 事 者 に 眞 の 同 意 が あ れ ば 有 効 と さ れ 得 る と 述 べ て い る 。 法 王 ニ コ ラ ス 十 一 世 も 同 じ 見 解 か ら 、 當 時 行 わ れ て い た 宗 俗 各 種 の 方 式 に 言 及 し た 文 書 中 で 、 そ れ ら が 婚 姻 成 立 の 本 質 で な い こ と 、 方 式 履 行 の 懈 怠 が 不 可 避 な こ と が 立 證 さ れ ゝ ば 同 意 の み の も の で も 有 効 と な る こ と を 明 か に し た ( 23 ) 。 十 一 世 紀 以 降 も こ の 方 針 に 變 り は な か つ た 。 教 會 法 學 者 と し て 著 名 の グ ラ チ ア ヌ ス ( 1 14 0 ) が ﹁ 秘 密 に 締 結 さ れ た か ら と て 、 た と え 禁 止 さ れ は し て も 、 婚 姻 た る こ と は 否 定 さ れ ぬ ﹂ と 述 べ 、 又 ロ バ ー ト ( R o b e r t  d e  F la n b o ra u g h , 12 0 8 ) が ﹁ 反 證 論 ﹂ 中 で 、 ﹁ 公 け の 評 判 ﹂ が あ れ ば 充 分 で あ る と 論 い て い る の も 依 然 同 意 主 義 に 立 つ て い た こ と を 物 語 る ( 23 ) 。 法 王 ア レ キ サ ン ダ ー 三 世 ( 1 15 9 -8 1 ) の ノ ル ウ イ ッ チ 司 教 へ の 書 簡 は こ の 問 題 に 對 す る 決 定 的 解 答 と し て 知 ら れ て い る 。 そ の 中 で は ﹁ 若 し 同 意 が 妨 げ な し に 交 わ さ れ て い れ ば そ れ 以 外 に 何 も 必 要 で な い ﹂ と い わ れ 、 そ の 結 果 教 會 以 外 の 地 方 的 慣 習 に 從 つ て の 方 式 さ え も 不 必 要 と さ れ た が 、 こ の こ と は 同 意 主 義 の 原 理 の 確 認 に 他 な ら な い ( 24 ) 。 併 し " C o n tr a c t u s m a tr im o n iu m es t p e r f e c t u s p e r s o lu m c o n s e n s u m " な る 同 意 主 義 は 實 際 に は 多 く の 無 方 式 婚 を 許 容 す る 結 果 と な り 、 眞 正 の 同 意 の 有 無 を 如 何 に し て 認 定 す る か と い う 困 難 な 問 題 に 當 面 し な け れ ば な ら な か つ た 。 そ こ で 同 衾 ( C o p u la ) が 同 意 の 眞 正 性 判 断 の メ ル ク マ ー ル と し て 問 題 と な つ て 來 た 。 婚 姻 成 立 の 本 質 が 同 意 と 同 衾 の い す れ に あ る か に よ つ て 婚 姻 不 解 消 の 基 準 も 異 つ て く る ( 25 ) 。 初 期 の 教 父 達 の 多 く は 同 衾 主 義 を 斥 け た 。 ア ウ グ ス チ ヌ ス や ア ン ブ ロ ジ ウ ス は 之 を 神 學 的 に 説 い た ( 26 ) 。 前 述 の イ シ ド ー ル に も 同 じ 主 張 が み ら れ る 。 法 王 ニ コ ラ ス 一 世 も 或 る 事 件 の 裁 決 文 の 中 で " M a t r im o n iu m n o n f a ci t c o it u s , s e d v o lu n ta s " -S t. J o h n C h r y s o s t o n ( 34 1) の 言 葉 -を 引 用 し 、 ﹁ 同 意 が な け れ ば 、 た と え 肉 交 が あ つ て も 婚 姻 と は な ら ぬ ﹂ と 明 言 し た ( 27 ) 。

内縁 の法 理 之 に 反 し 、 ヒ ン ク マ ー ( H in c m er d e R h e im s 8 82 ) は 或 る 事 件 の 答 書 で 、 同 意 は 通 常 で は 解 消 し え ぬ ﹁ き ず な ﹂ ( v in cu lu m ) を 創 設 す る が 、 C o n s u m m a t io が あ つ て 始 め て 婚 姻 は 成 立 す る と 説 い た 。 彼 は そ の 通 常 で な い 場 合 と し て Im p o te n t ia を あ げ 、 こ れ に よ る 解 消 の 根 據 は C o p u l a t h e o r ia で な け れ ば 説 明 で き ぬ と 述 ベ て い る が 、 そ れ は 解 消 な る 言 葉 が 一 旦 有 効 に 成 立 し た こ と を 前 提 と し て い る こ と 、 及 び 彼 の あ げ た 例 が 實 は 婚 姻 契 約 の 締 結 能 力 に 關 す る も の に 過 ぎ な い こ と を 見 逃 し た 點 で 誤 つ て い る ( 28 ) 。 グ ラ チ ア ヌ か ら ト レ ン ト 公 會 議 迄 の 時 代 ( 1 14 0 -15 5 2 ) は こ の 兩 説 の 爭 の 時 代 で あ つ た 。 併 し ヒ ン ク マ ー の 所 論 が 教 父 達 の 諸 説 を 誤 解 し た も の で あ る こ と が 明 か に な る と 共 に 問 題 は む し ろ 實 際 面 で 爭 わ れ 、 さ し も の 爭 ひ も 結 局 は ピ ー タ ー 、 ロ ン バ ル ド ( P e te r L o m b ar d 1 15 0) に よ つ て 特 異 な 仕 方 で 一 應 の 解 決 を み た 。 先 ず 、 兩 説 は ボ ロ ニ ア 學 派 と パ リ ー 學 派 に 分 れ 、 夫 々 同 衾 と 同 意 を 己 が 論 據 と し た 。 前 者 に は グ ラ チ ア ヌ ス と い う 大 物 が い た が 、 後 者 は S t . P e te r D a m ia n ( 10 7 2 ) に 始 り 、 I v o d e C h a r tr e ( 1 1 16 ) H u g h d e S t . V ic t o r ( 1 14 1) , L o m b a rd In n o c e n t Ⅱ ( 11 30 -43 ) に 受 繼 が れ た 。 兩 者 は 夫 々 イ タ リ ー と フ ラ ン ス を 中 心 に 行 わ れ 、 そ こ で 夫 々 異 る 取 扱 を う け 、 異 る 慣 習 を 生 み 、 實 践 面 で 對 立 し た ( 29 ) 。 例 え ば 未 交 の 夫 婦 の 一 方 が 第 三 者 と 肉 體 的 關 係 を も つ た と い う 事 件 に 對 し 、 フ ラ ン ス で は 前 者 が 、 イ タ リ ー で は 後 者 が 夫 々 有 効 と さ れ る と 云 つ た 具 合 で あ つ た 。 法 王 ア レ キ サ ン グ ー 三 世 も 初 め は ボ ロ ニ ア 派 に 從 つ て い た が 、 先 の ノ ル ウ イ ッ チ の 司 教 へ の 書 簡 に お い て 同 意 主 義 に 轉 じ た 。 そ れ に つ い て の 理 論 的 根 據 は ロ ン バ ル ド の 説 に 負 う 所 少 く な か つ た 。 ロ ン バ ル ト は 婚 姻 の 同 意 交 換 に 際 し 用 い ら れ る 言 葉 を 未 來 と 現 在 の 二 時 相 に 分 け て 概 念 し 、 夫 々 を 婚 約 と 擧 式 に 相 應 さ せ た 。 當 時 未 だ ロ ー マ 法 の D e s p o n s a t io と D e d u c t io 或 い は ゲ ル マ ン の B e w e rb u n g と G if t の 區 別 が 慣 習 の 形 で 實 際 に も 相 當 殘 つ て を り 、 又 教 會 も こ の 二 元 主 義 を 認 め て い た た め 、 彼 の 説 は 重 要 な 意 味 を も つ に 至 つ た 。 彼 に よ れ ば 、 婚 約 に お け る 同 意 は ﹁ 汝 を 妻 に 娶 ら ん ﹂ ( A c c ip i a m t e i n u x o r e m ︶ と い う 未 來 の 言 葉 で ( P e r v e r b a d e f u t u r o )

家 族 交 わ さ れ る に 對 し 、 結 婚 の 時 は ﹁ 汝 を 妻 に 娶 る ﹂ ( A c c ip io te in ⋮ ⋮ ) と い う 現 在 の 言 葉 で ( p e r v e r b a d e p ra e s en ti ︶ 行 わ れ る 。 又 d e f u tu r o で あ つ て も 肉 體 的 交 渉 が そ れ に 加 わ れ ば 、 そ れ は d e p r a e s e n t i と 同 等 、 即 ち c o n s e n s u s p e r v e rb a d e J u t u r o c u m c o p u la = C . d e p r a e s e n t i と 看 做 さ れ る ( 30 ) 。 か ゝ る 概 念 區 別 は 後 に 内 縁 を 却 つ て 増 す 原 因 と な り 、 又 實 際 に 行 わ れ る 所 と は 全 く 無 關 係 の ス コ ラ 的 概 念 化 と 批 難 さ れ た が ( 31 ) 、 そ れ は C o p u la t h e o r ia を き つ ぱ り と 斥 け 以 て 、 同 意 主 義 を 確 立 す る と 共 に 、 他 面 そ れ を 取 入 れ る こ と に よ り 内 縁 防 止 を 圖 ろ う と し た も の で あ る 。 即 ち 、 C o p u la t h e o r ia に よ れ ば 肉 交 が あ る 迄 な ら 解 消 し て 第 三 者 と 適 法 婚 を 結 ぶ こ と が で き た が そ れ で は 同 意 が 確 保 さ れ ぬ か ら 、 取 扱 上 は d e p r a e s e n t i の 同 意 交 換 さ え あ れ ば 有 効 で あ り 、 從 つ て 解 消 し え な い こ と に し た ( 32 ) 。 併 も 實 際 に か ゝ る 問 題 が 生 ず る の は 無 方 式 の 場 合 で あ り 、 又 そ の 場 合 當 事 者 は る の 與 え た 同 實 が d e fu t u r o に す ぎ な い と 抗 辯 す る で あ ろ う 。 そ こ で 、 無 方 式 で も 同 衾 が あ れ ば 、 同 意 が あ つ た も の と 看 做 す こ と に よ つ て 、 之 を 防 ぐ こ と が で き る 譯 で あ る 。 元 來 結 婚 と 婚 約 を 基 に し て 區 別 さ れ た 概 念 で あ る が 、 實 際 に は 方 式 の 有 無 の 區 別 に 相 應 し て 用 い ら れ 、 C o p u la t h e o r ia を 一 方 で は 排 し 他 方 で は 取 入 れ る と い う 極 め て 技 巧 的 な も の で あ つ た 。 こ の 場 合 同 衾 は ﹁ 方 式 な ら ぬ 方 式 ﹂ の 役 を 果 す わ け で あ る 。 教 會 が 方 式 を 廣 く 解 釋 し 、 地 方 的 慣 習 に よ つ て を 差 支 な い と し た の は 同 意 主 義 に 立 つ て い た か ら で あ る が 、 他 方 そ れ だ け 同 衾 主 義 が 方 式 化 さ れ る こ と を 少 く し 、 以 て 重 婚 の 可 能 性 を 防 ぐ た め で も あ つ た 。 こ の ロ ン バ ル ド の 説 は イ ギ リ ス に も 移 入 さ れ て コ モ ン ・ ロ ー 婚 の 理 論 的 根 據 と な つ た 。 併 し 大 陸 で も こ れ が 却 つ て 内 縁 を 増 加 せ し め 、 剩 え 宗 教 改 革 に よ つ て 教 會 で の 擧 式 と い う 方 式 を 支 え て い た 信 仰 の 他 盤 が 搖 い だ ゝ め 、 有 効 な 解 決 策 は 正 に こ の 混 亂 の 最 中 に 開 か れ た ト レ ン ト 會 議 を 俟 た ね ば な ら な か つ た 。 ( 1 ) C o u n ty C o u r t. そ の 下 に H u n d re tu m C o u rt な ど が あ り 、 例 え ば 前 者 は B is h o p . E ld e r m a n , S h e ri ff か ら 成 り 、 年 二 回 開

内縁 の 法理 か れ 、 靈 俗 凡 て の 事 件 を 取 扱 つ て い た が 、 婚 姻 に つ い て は B is h o p が 強 い 發 言 權 を も つ て い た 。 ( H a ls b u r y . L a w s o f E n g la n d . v o l. I I . p . 5 9 1 .) G . H . J o y c e , C h r is t ia n m a r r io g e p p . 2 2 8 -9 (L o n d o n 1 9 4 8 ) な お イ ギ リ ス の 教 會 と 國 家 の 關 係 の 歴 史 に つ い て は T h e S w o r d a n d T h e K e y . C i v i l a n d S p ir it u a l J u r i s d ic t io n ; t h e ir U n io n a n d D if f e r e n c e . ( L o n d o n l 8 8 1 ) に 詳 論 さ れ て い る 。 ( 2 ) M a it la n d , C a n o n L o w , C o l le c t e d P a p e r s v o l . II I . p . 7 4 ( 3 ) P o e n i t e n t ia le s T h e o d o r i ( 6 7 3 A . D ) は 最 も 有 名 な も の の 一 つ で あ る 。 な お 地 方 の 宗 教 會 議 は in f e r i o r l e g i s la t o r と し て 立 法 權 を も つ て い た 。 L y n w o o d ( 1 3 7 5 -1 4 4 6 ) は 、 主 と し て ノ ル マ ン 征 服 後 地 方 立 法 で あ る が 、 P r o v in c ia le と し て 蒐 録 し た 。 ( 4 ) 中 世 イ ギ リ ス 教 會 裁 判 所 の 組 織 は 下 か ら (1 ) P e c u r i a r s ( 各 司 教 區 ) ↓ (2 ) C o n s is t o r y C o u r t ( 各 大 司 教 區 ) ↓ ( 3) C u r ia P r o v in c i a ( 2 が 二 つ で 構 成 さ れ る 。 P r e r o g a i v e C o u r t と も い か れ る 。 ) ↓ (4 ) C u r ia R o m a n a (_法 王 廳 に あ る 最 経 審 ) 。 又 そ の 專 屬 的 管 轄 事 項 と し て は ( イ ) 純 教 職 事 項 ( ロ ) 信 仰 道 徳 ( P r o s a lu t e a n i m a e ) 事 項 (ハ) 婚 姻 事 項 ( ニ ) 遺 言 相 續 事 項 の 四 つ で あ つ た 。 R a d c li f f e a n d C r o s s . E n g . le g a l s y s te m ( L o n d o n 1 9 1 2 ) p . ｐ . 2 2 1 -3 ( 5 ) コ モ ン ロ ー の 確 立 時 代 ( ヘ ン リ ー 二 世 ) に な つ て 王 座 裁 判 所 と 教 會 と の 爭 な 激 化 し た 。 C o n s t i t u t i o n s C l a r e d o n i ( 1 1 6 4 ) H e n . I I , A lt iu c u li c le r i ( 1 3 6 3 ) は 兩 者 間 の 一 種 の コ ン コ ル ダ ー ト で あ り 、 教 會 の 管 轄 權 を 制 限 す る た め の も の で あ つ た 。 こ れ に よ つ て 王 の 同 意 な し に ロ ー マ へ 上 訴 す る こ と が 許 さ れ な く な つ た 。 ib i d p . 2 2 0 ; O g le , T h e C a n o n L a w in m e d e a v a l E n g la n d ( L o n d o n 1 9 1 2 ) p . 2 9 . ( 6 ) ヘ ン リ ー 八 世 の 首 長 令 は 一 時 廢 棄 さ れ た が Q u e e n E l iz a b e t h 's A c t . ( 1 5 5 8 ) 以 來 R o y a l S u p e r m a c y が 確 立 さ れ た 。 H a l s b u r y , o p . c i t . p . 4 3 2 . ( 7 ) ス タ ツ ブ ス に よ れ ば 、 中 世 イ ギ リ ス 教 會 裁 判 所 で 行 わ れ て い た 法 は ( イ ) 地 方 的 カ ノ ン 及 び 法 律 -拘 束 力 を も つ て い た -( ロ ) ロ ー マ の カ ノ ン -( i ) 法 學 教 育 上 の 學 問 的 權 威 (i i) イ ギ リ ス の 法 に 反 し な い 限 り 拘 束 力 を も つ -で あ つ た 。 S t u b b s , T h e H is to r y o f t h e C a n o n L a w i n E n g la n d ( 1 8 8 2 ) ; H is t o r i c a l A p p e n d ix , O g le , o p . c i t . p . 1 4 p . p . 2 5 -6 . ( 8 ) i b i d . p . p . 1 6 -1 7 . p . 5 2 ( 9 ) ib id . p . p . 4 4 -5 . ( 10 )  メ イ ト ラ ン ド が R o m a n  c a n o n  la w  i n  t h e  c h u r c h  o f  E n g la n d  ( 1 8 9 8 ) を 著 わ す に 至 つ た の は 婚 姻 法 の 研 究 か ら だ つ た 。 ib id .  p . 5 2 . ( 11 ) E v e r s ly , T h e la w o f d o m e s t ic R e la ti o n s ( L o d o n 1 8 8 5 ) p . 1 3 . 27

家 族 ( 12 ) P o u n d . T h e S p i r i t o f C o m m o n L a w ( B o s t . G o n e s , 1 9 3 1 ) p . 1 3 . P r i v a t e la y c e r e m o n y が ア ン グ ロ 、 サ ク ソ ン の 個 人 主 義 に よ る 教 會 へ の 反 抗 で あ る 點 に つ い て は 、 G r o o v e s o , A H is t o r y o f M a r r i a g e a n d t h e F a m il y ( N e w Y o r k 1 9 3 4 ) P . 2 2 3 ( 13 ) G . H . J o y c e , o p . c i t . p . 1 1 5 n o t e ; H o w a r d , o p . c i t . p . 3 5 4 . n o t e . ( 14 ) 判 例 的 拘 束 力 と い う の は こ の 場 合 世 俗 裁 判 所 が 同 一 事 件 に つ い て は 教 會 裁 判 所 に 有 効 か 否 か を 問 わ ず に 前 例 に 從 つ て 處 理 で き る こ と を 意 味 す る 。 G . E . H o w a r d , A H is t o r y o f M a t r im o n ia l I n s t it u t io n s . ( U n i v . t . o f C ic a g o P r e s s . 19 0 4 ) v o l. I . P . P . 2 3 1 -2 ( 15 ) O g le , p . p . 5 3 -4 ; G . H . J o y c e , p . 8 3 n ( 16 ) 併 し こ の 問 題 は 直 接 に 婚 姻 成 立 の 有 効 性 の 問 題 で な く 、 專 ら 子 の 財 産 權 上 の 効 力 の 問 題 で あ り 、 教 會 側 も 後 に ば 之 に 關 す る 世 俗 裁 判 所 の 決 定 權 を 認 め て 手 を 引 い た 。 O g le , o p . c it . P . 2 3 3 . ( 17 ) 當 時 よ く あ つ た 問 題 と し て 、 内 縁 關 係 の 一 方 が 第 三 者 と 適 法 婚 ( 擧 式 婚 ) を 結 び 、 相 手 方 を 遺 棄 す る と い う 弊 害 を 除 く た め に 、 有 効 婚 と い う も の を 考 え た の で あ る 。 ( 18 ) G . H . J o y c e , o p . c it . P . 4 O 法 王 ニ コ ラ ス 一 世 ( 8 8 6 ) の R e s P o n s a a d C o n s u lt a B u lg a r o r u m に お い て 既 に ︽ N u p i ta s n o n c o n c u b i t u s . s e d c o n s e n s u s f a c i t ︾ と 明 瞭 に 認 め ら れ て い る 。 i b id : a P P e n d iX ( 19 ) ル タ ー は そ の 代 表 的 人 物 で あ る 。 c f , i b i d . p . p . 7 8 -8 0 ( 20 ) ﹁ 婚 姻 の サ ク ラ メ ン ト の 方 式 は 儀 式 で な く 同 意 の 由 表 白 で あ る 。 ﹂ S t . T h o m a s A g u in a s , S u m m a T h r o lo g i a e : S u p p lt . Q X L . A r t . I a d . l . 5 . ( 21 ) 例 え ば イ ノ セ ン ト 三 世 が 當 時 フ ラ ン ス で 慣 習 的 に 行 わ れ て い た ﹁ 豫 告 公 示 ﹂ ( B a n u m ) の 制 度 を 加 え た 如 き 。 C h a r le s A u g u s t in e , A C o m . t . o n C a n o n L a w ( H e r d e r 1 9 3 5 ) p . 5 6 . ( 22 ) J o n a s d ' O r le a n o , D e I n s t i t u t io n e L a ic a li ( 8 4 4) , P s e u d o -I s i d o r ia n D e c r e t u m ( 8 5 0 ) の 記 録 に 當 時 の こ と が 明 か に さ れ て い る 。 G . H . J o y c e , o p . c i t . P . 1 0 4 . ( 23 ) i b i d . p . 1 0 5 . e t . n . c t . ( 1 8 ) a d n o t i s ( 24 ) i b id . P P . 6 5 -6 . p p . 1 0 6 -7 . ( 25 ) 教 會 は 同 意 ・ 方 弐 ・ 合 衾 の 備 つ た も の を 絶 封 不 解 消 の 婚 姻 と 看 做 し た 。 C o p u l a t h e o a i a が 唱 え ら れ た の は 教 會 が 同 衾 な

内縁 の法 理 も の ( m . n o n . c o n s u m m a t u m ) を 特 別 の 理 由 ( 例 、 聖 職 誓 願 ) で 解 消 を 認 め な こ と に あ る 。 両 説 の 爭 い を ロ ー マ 法 と グ ル マ ン 法 の そ れ と 考 え る こ と ( F re is e n E h e s c h li e s z u n g r e c t in G r o s z b r it a n ie n . 1 9 1 8 ) は ゲ ル マ ン に 所 謂 ﹁ 迎 妻 ﹂ ( G if t .) と C o p u la の 間 に は 何 ら の 必 然 的 關 係 も な い か ら 、 比 喩 以 上 の 何 も の で も な い 。 ib id . p . 5 7 . ( 26 ) 聖 マ リ ア と 聖 ヨ ゼ フ の 聖 婚 は 婚 姻 の 本 質 が C o p u la で な い こ と を 示 す 。 ( A m b r o s i u s . D e I n s t it . V i r g in it a t i s .) 夫 婦 が C o p u 1 a を 永 久 に 控 え る か ら と い つ て 解 消 さ れ る と す る の は 偏 説 で あ る 。 ( S t . A u g u s t im s , D e N u p i ta e e t C o n c u b i n a t e ) ib id . p p . 4 3 -5 ( 27 ) D e S m e t . D e S p e u s a li b u s e t M a t r im o n i o . § 2 0 4 ( 28 ) 答 書 は D e N u p it ii s S te p h a n i e t fi li e R e g i m u n d i c o m i t io ( 8 0 6 ) の 名 で 知 ら れ て い る 。 以 前 に 男 が 妻 あ 近 親 と 肉 交 あ つ た ゝ め 擧 式 後 妻 と の 同 衾 を 拒 み 、 該 婚 姻 の 無 効 を 求 め た 事 件 。 前 婚 を C o p u la あ り た る 故 有 効 、 從 つ て 姻 族 障 害 に よ り 第 二 婚 は 無 効 と 答 え た 。 G . H . J o y c e , o p . c i t . p . 5 4 . C o p u la t h e o r i s t の あ げ る 解 消 事 由 の 中 に は 所 謂 締 結 能 力 に 關 す る も の が 混 入 さ れ て い る 。 c f . i b id . p .p . 6 6 -7 . ( 29 ) イ タ リ ー で は 口 ー マ 法 の 、 フ ラ ン ス を 除 く 地 方 で は ゲ ル マ ン 法 の 原 理 乃 至 慣 習 が 強 く 残 つ て い て 、 所 謂 迎 妻 ( d e d u c t io G if t . t r a d it io ) に よ つ て 婚 姻 が 決 定 的 に 成 立 し た ゝ め 、 C o p u la t h e o a ia の 方 が 説 明 並 取 扱 上 も 便 利 だ つ た 。 又 教 會 が か ゝ る 慣 習 を 無 暗 と 破 壞 す る こ と を 避 け 、 兩 立 す る 際 り に お い て そ れ を 尊 重 し た こ と に も よ る 。 ib i d . p . p . 6 6 -7 . ( 30 ) P . L o m b a r d , S e n t e n t ia I V . D . X X V I I ( i b id . P . 6 2 P . P . 8 8 -9 0 ) c f . S w in e b u r n e . O f S p o u s a l . p . p . 1 5 4 -1 9 0 に こ の 概 念 區 別 の 由 來 、 發 展 が 詳 論 さ れ て い る 。 H o w a r d . o p . c i t . v o l I . p . 3 3 6 . ( 31 ) V a c a r iu s が 言 葉 上 の 違 い だ け で 無 意 味 だ と 反 對 し た が そ れ は 當 時 で は 支 配 的 見 解 と は な ら な か っ た 。 ル タ ー が 後 に 最 も 激 し く 批 難 し た 。 H O w a r d o p . c it . p . 3 4 1 ( 32 ) O . E . K o e g e l , C o m m o n L a w M a r r ia g e ( W a s h in g t o n 1 9 2 2 ) p . p . 1 5 -1 7 二  コ モ ン ・ ロ ー 婚 の 發 展 と 原 理 ( 一 ) イ ギ リ ス 29

家 族 教 會 婚 の 原 理 並 に 實 際 の か ゝ る 状 態 は ヨ ー ロ ッ パ 邊 縁 の 離 島 イ ギ リ ス に も 決 し て 無 關 係 で は な か つ た 。 教 會 法 自 體 の 不 備 或 い は 原 理 の 動 揺 に 加 え て 、 ア ン グ ロ サ ク ソ ン 入 に 傳 統 的 な 個 人 主 義 が 内 縁 の 増 加 に 拍 車 を か け る 原 因 と な つ た こ と に つ い て は 先 に も 一 言 し た 。 そ の 間 地 方 的 教 會 法 や 世 俗 裁 判 所 の 協 力 を 得 て 防 止 策 が 施 さ れ た こ と 勿 論 で あ る 。 例 え ば 、 先 に あ げ た ロ ン ド ン 宗 教 會 議 の 決 定 、 豫 告 公 示 制 度 の 採 用 の 他 に 、 十 五 ・ 六 世 紀 頃 か ら 教 會 で の 擧 式 を 怠 つ た が 、 同 意 が あ る た め に 有 効 と 宣 せ ら れ た 婚 姻 に 對 し て は 更 め て 教 會 で 擧 式 す べ き こ と が 要 求 さ れ た 。 そ し て 二 週 間 以 内 に 履 行 し な け れ ば 寡 婦 及 び 子 女 の 相 續 權 の 喪 失 、 或 い は 、 破 門 の 制 裁 が 加 え ら れ た ( 1 ) 。 既 に 一 五 三 一 年 に か ゝ る 判 例 が あ つ た と 報 ぜ ら れ て い る ( 2 ) 。 併 し 教 會 は 、 あ く 迄 同 意 主 義 に 立 つ て い た ゝ め 、 無 擧 式 の 婚 姻 を し た 者 が 後 に 第 三 者 と 擧 式 し た と い う よ う な 場 合 で も 、 前 婚 の 有 効 性 を 主 張 し た ( 3 ) 。 先 の ア レ キ サ ン ダ 三 世 の 書 簡 は 直 接 イ ギ リ ス に 關 す る 事 件 だ け に 決 定 的 影 響 を 與 え た 。 そ れ は 、 イ ギ リ ス 入 が 儀 式 と い つ て も 之 を 極 め て 融 通 に 解 釋 し 、 世 俗 的 慣 習 或 い は 友 人 を 招 待 し て の 結 婚 で も よ い と す ら 考 え た ゝ め に ( 4 ) 、 内 縁 が 増 加 の 一 途 に あ つ た 際 に と ら れ た 措 置 で あ る こ と は 誠 に 興 味 深 い 。 と も か く も 中 世 末 迄 に は 所 謂 d e P r a e s e n t i 又 は d e f u tu r o c u m c o p u la が イ ギ リ ス に お い て も 認 め ら れ る に 至 つ た 。 ロ ン バ ル ド の 説 が そ れ に 與 つ て 力 あ つ た こ と は 言 う 迄 も な い 。 ロ ー マ 法 王 か ら 手 を 切 る に 至 つ た ヘ ン リ 八 世 の 宗 教 改 革 は 、 結 果 的 に み て 、 大 陸 の プ ロ テ ス タ ン ト の そ れ と は 違 つ て こ の 分 野 ( 内 縁 ) に お い て も 實 質 的 改 變 は 何 も も た ら さ な か つ た 。 も つ と も 彼 は 國 會 の 立 法 に よ つ て 、 d e p ra e s e n t i s in e c o p u la の 婚 姻 は 當 事 者 の 一 方 が 後 に 第 三 者 と 教 會 で 擧 式 し 且 つ 同 衾 す れ ば 、 効 力 に 於 て 後 者 に 譲 る 旨 定 め た ( 5 ) 。 教 會 の 組 織 を 中 心 に 戸 籍 登 録 制 ( R e g is tr a ti o n ) が 設 け ら れ た の も こ の 頃 で あ つ た ( 6 ) 。 併 し ヘ ン リ ー 八 世 の 改 革 が 自 己 の カ ザ リ ン と の 結 婚 を 動 機 と し 、 そ の 意 圖 し た ﹁ 改 正 教 會 法 ﹂ ( R e fo r m a ti o L e g u m E c cl es ia st ic a ru m ) も 成 案 に 終 り ( 7 ) 、 又 先 の ヘ ン リ ー 八 世 自 身 の 如 き ケ ー ス を 除 い て は 依 然 d e p r a e s e n t i が 有 効 と さ れ た の み な ら す 、 ヘ ン リ ー 八 世 の 法 律

内縁 の法 理 も 結 局 エ ド ワ ー ド 六 世 に よ つ て 廢 棄 さ れ て 了 つ た た め ( 8 ) 、 宗 教 改 革 前 の 原 理 が そ の ま ゝ 再 認 さ れ る 結 果 と な つ た 。 改 正 教 會 法 の 方 も 歴 代 の 王 が 新 舊 に 分 れ た ゝ め ジ ェ ー ム ス 一 世 時 代 に な つ て や つ と 成 立 を み た が 、 そ れ と て も 以 前 と 殆 ん ど 變 ら な い も の で あ つ た 。 イ ギ リ ス の 婚 姻 法 制 を 理 解 す る た め に 忘 れ て は な ら な い 最 も 重 要 な 事 實 は そ れ が 一 五 六 三 年 の ト レ ン ト 公 會 議 の 決 定 を 受 容 し な か つ た と い う こ と で あ る ( 9 ) 。 こ の こ と は 、 ヘ ン リ ー 八 世 の 宗 教 改 革 が 實 質 に お い て は 頭 だ け の 改 革 に 終 つ て 却 つ て 國 教 と し て 保 守 化 し 、 た め に プ ロ テ ス タ ン ト 革 命 を お く ら せ た に も 拘 ら ず 、 宗 教 革 命 が も た ら し た 唯 一 の 取 得 で あ り 、 亦 イ ギ リ ス が 大 陸 諸 國 と は 異 つ た 途 を 歩 む に 至 つ た 原 因 で も あ つ た 。 そ し て 亦 コ モ ン ロ ロ ー 婚 が 成 立 す る に 至 つ た 理 由 と も な つ た 。 か ゝ る 事 情 か ら イ ギ リ ス で は 教 會 で の 擧 式 ( in fa c ie E c c l. ) な し で も d e p r a e s e n t i ( o r d e f u tu r o c o p u la ) の 同 意 が あ れ ば 婚 姻 は 有 効 で み る と い う 原 理 が 成 立 し て い た 許 り か 、 そ れ は 一 七 五 四 年 に 制 定 法 が そ れ を 禁 止 す る 迄 續 い た 。 ト レ ン ト 會 議 の 直 後 に 既 に 教 會 で な し に 自 宅 で 近 所 隣 の 人 々 を 招 待 し 、 當 事 者 が 握 手 に よ つ て d e P r a e s e n ti の 同 意 を 交 換 し た だ け で 有 効 と さ れ た 事 例 が あ る ( 10 ) 。 又 一 五 九 七 年 及 び 一 六 〇 四 年 の カ ノ ン は 地 方 的 慣 習 に 從 つ て 同 意 が 交 さ れ た 場 合 で も 有 効 と 規 定 し た ( 11 ) 。 か ゝ る 合 意 主 義 に 一 層 の 理 論 的 根 據 を 與 え た の は S w in b u r n e ( 16 2 3 ) で あ つ だ 。 ﹁ 契 約 の 證 人 が い な く と も 、 當 事 者 が 眞 正 に ( 私 密 で も ) 同 意 す れ ば 、 神 の 前 で 夫 婦 と な る ⋮ ⋮ ⋮ 。 可 死 的 人 間 の 裁 き で は そ う で な く と も 、 不 死 の 神 の 裁 き の 前 で は 良 心 こ そ 幾 千 萬 人 の 證 人 で あ る 。 ﹂ ( 12 ) -こ の 言 葉 を 引 用 す る だ け で 他 に 説 明 を 加 え る 心 要 は な い で あ ろ う 。 他 方 こ の 間 に 擧 式 請 求 權 を 當 事 者 に 與 え 、 當 事 者 の み な ら ず 之 に 關 係 し た 僧 侶 に も 制 裁 を 加 え 、 或 い は 亦 戸 籍 登 録 制 度 を 整 備 強 化 す る な ど の 内 縁 防 止 策 が と ら れ た ( 13 ) 。 併 し か ゝ る 部 分 的 對 策 だ け で 擧 式 を 勵 行 さ せ 得 な か つ た こ と 勿 論 で あ る 。 そ の た め の 抜 本 的 な 制 定 法 を 望 ん だ も の も 少 く な か つ た が 、 幾 度 か の 試 み も 凡 て 、 王 、 僧 侶 、 貴 族 に 阻 れ て

家 族 了 つ た 。 中 産 階 級 の 勃 興 、 政 權 と 結 合 し た 教 權 に 對 す る ピ ユ ー リ タ ン の 反 抗 が 一 六 四 九 年 に ク ロ ム ウ エ ル の 名 譽 革 命 と な つ て 爆 發 し た 時 、 ど の 革 命 も 心 ず 眞 先 に 手 を つ け る よ う に 、 革 命 民 事 婚 法 ( 16 5 3 ) が 制 定 さ れ た ( 14 ) 。 そ れ は 教 會 か ら 凡 て の 權 利 を 奪 つ て 之 を 治 安 判 事 の 手 に 移 し て 了 う 程 の 抜 本 的 な も の で あ つ た 。 過 激 を 嫌 う イ ギ リ ス 人 が 名 譽 の 名 を 冠 し た 歴 史 上 唯 一 回 の 武 力 的 政 治 革 命 が 六 年 の 短 命 に 終 る や こ の 新 し い 婚 姻 原 理 は 王 制 復 古 と 共 に 亦 旧 に 復 し た 。 併 し 、 覆 水 が 元 の 器 に 還 ら ぬ よ う に 、 民 事 婚 へ の 途 は こ れ に よ つ て 半 ば 開 か れ た 。 革 命 時 代 の 一 時 的 中 絶 の 後 、 同 意 主 義 は 約 一 世 紀 續 い た 。 王 政 復 古 直 後 の 一 六 六 六 年 に は や く も こ の 種 の 判 例 を み る こ と が で き る ( 15 ) 、 同 様 に 同 意 主 義 を 確 認 し た 判 例 が 十 八 世 紀 前 半 に い く つ か あ つ た ( 16 ) 。 こ の よ う に し て と も か く も 同 意 主 義 が 婚 姻 の 一 般 原 則 と な つ た 。 換 言 す れ ば 、 そ れ が 教 會 裁 判 所 に お け る 婚 姻 の コ モ ン ・ ロ ー と し て 成 立 す る こ と と な つ た 。 イ ギ リ ス の 婚 姻 の コ モ ン ロ ー が 擧 式 主 義 と 同 意 主 義 の 孰 れ で あ つ た か が 後 世 の 裁 判 官 や 法 學 者 の 間 で 爭 わ れ 、 一 方 は 擧 式 の 強 制 や 財 産 權 上 の 不 利 及 び 諸 他 の 法 律 を 理 由 に 、 他 方 は 反 對 の 資 料 に よ つ て 夫 々 の 主 張 を 立 證 し よ う と す る が 、 一 は 適 法 要 件 で あ り 他 は 有 効 要 件 で あ る こ と 、 一 は 本 則 で あ り 他 は 本 則 化 し た 例 外 で あ る こ と 、 並 に 兩 者 の 併 存 こ そ 内 縁 の 救 濟 と 防 止 に 實 際 的 役 割 を 果 し た も の で あ る こ と を 看 過 し て は な ら な い 。 併 し こ の 問 題 は 内 縁 の 本 質 自 體 に 關 す る 所 で あ る か ら 、 後 に 章 を 改 め て 一 般 的 に 論 ず る こ と ゝ し 、 そ の 後 の コ モ ン ロ ー 婚 の 發 展 を み る こ と ゝ す る 。 一 七 五 四 年 に L o r d H a r d w ic k の 名 を 冠 し た 制 定 法 が で き た 。 こ の 制 定 法 に よ つ て 從 來 の コ モ ン ・ ロ ー は 兩 者 の 一 般 的 原 理 的 關 係 か ら 前 者 と 矛 盾 す る も の は 廢 棄 さ れ る こ と と な つ た ( 17 )。 か く て そ の 後 コ モ ン ・ ロ ー 婚 は 本 法 が 及 ば な い ス コ ッ ト ラ ン ド 、 ア イ ル ラ ン ド 及 び 本 法 以 前 の 英 法 を 繼 受 し た コ モ ン ・ ロ ー 國 、 就 中 ア メ リ カ に お い て の み 實 際 的 問 題 と な つ た 。 以 下 本 法 制 定 後 の イ ギ リ ス に お け る 立 法 判 例 並 に ア メ リ カ に お け る コ モ ン ・ ロ ー 婚 繼 受 後 の 状 況 を 概 觀 し よ う 。 ギ ヤ リ ー は 本 法 制 定 時 の 婚 姻 秩 序 が 如 何 に 紊 れ て い た か を 有 名 な フ リ ー ト 婚 を 中 心 に 詳 し く 述 べ て い る ( 18 ) 。

内縁 の 法理 先 に も 一 言 し た よ う に 、 當 時 迄 婚 姻 に つ い て は 擧 式 と 同 意 の 二 つ が 適 法 並 に 有 効 要 件 と し て 併 存 し て い た 。 實 は そ れ は 眞 正 の 同 意 を 保 護 す る 趣 旨 に 出 た も の で あ つ た が 、 人 間 の 弱 さ は ど う し て も 易 き と 低 き に つ く を 常 と す る た め 、 無 擧 式 の 婚 姻 が 恰 も 原 則 か の 如 く 行 わ れ る に 至 つ た ご と は 想 像 に 難 く な い 。 加 う る に 無 擧 式 の 同 意 が 眞 正 に 存 在 し た か 否 か は 困 難 な 證 據 問 題 で あ る か ら 、 之 に よ る 方 が 實 質 上 の 解 消 の 可 能 性 も 多 い こ と に な る 。 婚 姻 秩 序 の 混 亂 は こ う し て 起 つ て 來 た 。 フ リ ー ト 婚 の 如 き い ゝ 加 減 の 婚 姻 が 後 に 重 大 な 社 會 問 題 と な つ た ご と は 當 然 の 結 果 で あ る が 、 C o r c b r a n e V . C a m p e ll ( 17 0 0 ) を 契 機 に 世 論 を 沸 か せ 、 途 に 本 法 制 定 を 可 能 な ら し め た ( 20 ) 。 本 法 は 、 ク ェ ー カ ー と ユ ダ ヤ の 兩 教 及 び 王 族 を 除 い て 、 凡 て 國 教 教 會 で 二 人 以 上 の 證 人 の 出 席 を 得 て 擧 式 し 、 教 會 の 戸 籍 簿 に 登 録 さ れ る ご と を 有 効 要 件 と し た ( 21 ) 。 か く て こ れ は そ の 範 を ト レ ン ト 公 會 議 或 い は ク ロ ム ウ ェ ル 革 命 法 に と つ た も の で あ る が 、 一 切 の 權 限 を 國 教 會 に 獨 占 さ せ た ゝ め 、 宗 教 上 の 不 寛 容 が 甚 し く 、 制 定 後 間 も な く 、 反 對 と 改 正 の 聲 が 高 ま つ た 。 併 し と も か く も 本 法 の 缺 陷 は 除 々 に 補 正 さ れ 、 現 行 の 選 擇 民 事 婚 成 立 の 魁 け と な つ た 功 績 は 大 で あ る ( 22 ) 。 ハ ー ド ウ ィ ツ 法 の 制 定 に よ つ て 少 く も イ ン グ ラ ン ド で は 儀 式 主 義 が 原 則 と さ れ 、 同 意 の み に よ る 婚 姻 は 許 さ れ な く な つ た が ( 23 ) 、 一 つ に は そ れ が 國 教 主 義 に 立 つ て 甚 だ 不 寛 容 で あ り 、 他 は ス コ ッ ト ラ ン ド 及 び ア イ ル ラ ン ド で は 依 然 同 意 主 義 が 許 さ れ て い た た め 、 コ モ ン ・ ロ ー 婚 の 問 題 は 時 折 持 出 さ れ た 。 因 み に も う 一 つ 問 題 の 餘 地 が 殘 さ れ た の は 外 國 に お け る 婚 姻 で あ つ た ( 24 ) 。 そ こ で 以 下 に そ の 後 の リ ー デ ィ ン グ ケ ー ス を 若 干 あ げ て イ ギ リ ス を 終 る こ と ゝ す る 。 一 八 一三 年 の M c A d a m v . W a lk e r 及 び 翌 年 の D a r ly m p le v . D a r ly m p le は い ず れ も ス コ ッ ト ラ ン ド で 行 わ れ た 無 擧 式 の 婚 姻 の 有 効 性 を め ぐ る 事 件 で あ つ た 。 前 者 は 最 上 級 審 た る 上 院 に 、 後 者 は 高 等 宗 教 法 務 院 に ま で 上 つ た が 、 そ と で 夫 々 同 意 主 義 が 確 認 さ れ た ( 25 ) 。 こ れ に よ つ て ス コ ッ ト ラ ン ド に お い て は コ モ ン ・ ロ ー 婚 の 有 効 性 は 續 け て 認 め ら れ る こ と と な つ た 譯 で あ る 。 D a r ly m p le C p s e と い う の は J . W . D a r ly m p le と J o h a n n a G o ld o n 間 に 親 の 許 し

家 族 が な い た め に 結 ば れ た 締 f u tu r o c u m c o p u la の 婚 姻 と 四 年 後 の D o rl y m p le と L a u r a M a n n e r s 間 の 儀 式 あ る 婚 姻 と い ず れ が 効 力 に お い て 優 先 す べ き か を 爭 つ た 事 件 で あ つ た が 、 前 婚 の 優 先 が 制 定 法 前 の 一 般 原 則 、 即 ち コ モ ン ・ ロ ー に よ つ て 認 め ら れ た 。 一 八 四 三 年 の R e g in a v . M il li s は ア イ ル ラ ン ド に 起 つ た 事 件 で あ る が 、 先 例 を 覆 し た も の と し て 知 ら れ て い る 。 本 件 は 長 老 教 會 員 の H e s t e r G r a h a m を 長 老 教 會 の 牧 師 の 立 會 で 娶 つ た ア イ ル ラ ン ド 佳 民 で 國 教 徒 の M il li s が 二 年 後 に 彼 女 と 別 居 し 、 別 居 後 五 年 目 に J a n e K e n n e d y と 國 教 會 で 擧 式 し た ゝ め 、 重 婚 の 簾 で 訴 え ら れ た 事 件 で あ る 。 上 院 六 人 の 判 事 の 意 見 は 相 半 ば し 、 遂 に 主 席 の L y n d h u rs t 判 事 の 一 票 に よ つ て 前 婚 の 無 効 が 決 せ ら れ た 程 の 大 事 件 で あ つ た ( 26 ) 。 多 数 意 見 の 根 據 と し た 所 は 長 老 教 會 牧 師 の 面 前 で の 同 意 交 換 は そ れ が 制 定 法 に 所 謂 資 格 あ る 聖 職 者 で な い か ら 要 件 を 充 し て な い と い う に あ つ た 。 こ の 決 定 に 最 も 強 く 反 對 し た の は 判 事 の 一 人 キ ャ ム ペ ル 卿 で あ つ た 。 彼 は 先 づ 第 一 に 有 資 格 者 と 云 つ て も こ の 場 合 は 當 事 者 に そ う 信 じ ら れ て い れ ば 充 分 で あ る こ と 、 第 二 に 僧 侶 の 立 合 と い う の は 證 人 と し て の 意 味 で し か な い と と の 解 釋 に 立 つ て 、 長 老 教 會 の 然 も 資 格 あ る 牧 師 の 司 式 が あ つ た 故 前 婚 は 有 効 で な け れ ば な ら ぬ と 主 張 し た ( 27 ) 。 卿 は 反 對 理 由 と し て ブ ラ ツ ク ス ト ン の ﹁ 婚 姻 の 神 聖 性 は 教 會 に 屬 す る が 、 有 効 性 の 問 題 は 純 法 律 上 の そ れ で あ る ﹂ を 引 用 し 、 ど の 教 會 で 擧 式 さ れ た な ど 本 質 問 題 で は な い 、 又 財 産 法 に 關 し て さ え こ れ 迄 尊 重 さ れ て 來 た ﹁ 先 例 拘 束 の 原 理 ﹂ ( S ta r e d e c is is ) を 個 人 の 幸 福 と 社 會 の 安 寧 に 最 も 重 大 な 關 係 の あ る 婚 姻 に つ い て 無 視 す る の は 非 常 な 誤 だ と 述 べ た ( 28 ) 。 一 八 六 一 年 の B e a m is h v . B e a m is h は コ モ ン ・ ロ ー 婚 否 定 の 決 定 的 判 例 で あ る 。 本 件 は コ モ ン ・ ロ ー 婚 關 係 に あ つ た 兄 が ヘ ン リ ー を 子 に 殘 し て 死 亡 し た 後 、 弟 た る 原 告 と 被 告 ヘ ン リ ー 間 に 原 告 の 父 の 財 産 相 續 を め ぐ つ て 爭 わ れ た 事 件 で あ る 。 こ の 場 合 に は 被 告 の 兩 親 S w a n e B e n z a m in と Is a b e ll a F ra z e r の 婚 姻 が 有 効 で あ る か 否 か ゞ 論 點 で あ つ た 。 ア イ ル ラ ン ド の C o u r t o f Q u e e n 's B e n c h は こ の 婚 姻 を 有 効 と し 、 財 務 裁 判 所 も こ の 決 定 に 從 つ て ヘ ン リ ー の

内縁 の法 理 相 續 を 認 め た 。 そ こ で 原 告 は 上 院 に 迄 之 を 持 出 し て 爭 つ た ( 29 )。 先 例 ミ リ ス ケ ー ス に 從 つ て 結 局 無 効 、と 判 決 さ れ た が 、 か 件 は む し ろ 上 院 の ﹁ 先 例 自 己 拘 束 ﹂ 問 題 に 連 つ て い た ゝ め 有 名 と な つ た も の で あ る 。 ミ リ ス ク ー ス で あ れ 程 反 對 し た キ ャ ム ペ ル も ﹁ た と え 判 事 の 意 見 が 二 分 さ れ 、 そ の 結 果 主 席 判 事 の 一 票 で 決 定 さ れ た 先 例 と 雖 も 、 國 會 の 立 法 に よ る 他 は 變 更 し え な い ﹂ と し て 多 数 意 見 に 加 わ つ た 。 何 故 な ら 彼 は こ れ を 以 て コ モ ン ・ ロ ー の 法 的 安 定 の た め の 最 小 限 に 必 須 の 要 請 と 考 え た か ら で あ る ( 30 ) 。 以 上 の 如 く 判 例 は コ モ ン ・ ロ ー 婚 を 明 か に 否 認 し た 。 之 に 對 し 若 干 の 反 對 が 法 學 者 の 間 か ら 出 さ れ ( 21 ) 、 又 英 法 を 繼 受 し た 諸 國 に お い て も 必 し も 之 に 從 わ な い こ と も あ つ た が ( 32 ) 、 コ モ ン ・ ロ ー 婚 は も は や 外 地 婚 の 場 合 を 除 い て 存 在 し な い こ と ゝ な っ た ( 33 ) 。 ハ ー ド ウ イ ッ ク 法 以 來 制 定 法 も 徐 々 に 改 め ら れ 、 教 會 裁 判 所 の 婚 姻 管 轄 權 も 廢 止 さ れ 、 選 擇 民 事 婚 制 を と つ た 現 在 に お い て は 、 コ モ ン ・ ロ ー 婚 は も は や 實 際 的 重 要 性 を 失 つ た と 云 え よ う 。 ( 1 ) E V e r s ly , o p . c it . p . 1 5 . ( 2 ) D e p o s i t io n s a n d o t h e r e c c l . p r o c e e d in g s f r o m t h e c o u r t o f t h e D u r h a m ( S u r t e e s S o c ie t y 1 8 4 5 ) ， に 蒐 集 さ れ て い る 。 H o w a r d , o p . c it . p . 4 7 . ( 3 ) 既 に 一 一 四 三 年 の R ic h a r d d e A n e s t y の 判 例 に み ら れ る 。 H e n r y S w in e b u r n e , T r e a t is e o f S p o u s a l o r M a t r m o m a l C o n tr a c t s ( L o n d o n 1 6 8 6 ) x i . 6 . K a o g e l . o p . c i t . P . 2 0 . ( 4 ) 教 會 で の 擧 式 ( i n f a c i e ) を 宗 教 的 な 面 に 係 わ り な く 、 と に か く 公 示 さ え す れ ば よ い と 考 え て い た 。 H a w a r d , o p . c i t . p . 1 15 . ( 5 ) 3 2 H e n r y II II , c . 3 8 ( I , J u ly 1 5 4 0 ) ib i d . p . 1 3 8 . ( 6 ) 婚 姻 登 録 の 制 度 は 所 祷 書 お 典 禮 の リ ー フ に 該 當 欄 が あ つ て そ れ ま で も 非 公 式 乍 ら 教 會 で 作 ら れ た 。 そ の 後 も E d w a r d IV , Q U e e n E li z a b e t h , W i ll i a m I II , に よ つ て 補 正 さ れ 現 行 制 度 の 母 胎 と な つ た 。 C o m P le t e S ta t u t e s o f E n g la n d . V o l . 9 . p .p . 6 6 -6 8 . ( 7 ) ヘ ン リ ー 八 世 は 亡 兄 ア ー サ ー の 寡 婦 カ ザ リ ン と の 結 婚 が d e a d b r o t h e r s ｗ i d o w な る 姻 族 障 害 に 妨 げ ら れ て い た の で 、

家 族 ロ ー マ 法 王 の 特 免 を 求 め た 。 又 腹 臣 の ク ラ ン マ ー を 大 司 教 に し 、 教 會 法 の 改 正 を 企 て る と 共 に 國 曾 立 法 で 次 の ア ン ・ ボ ー レ ン と の 結 婚 の 目 的 を 逹 し た 。 ( 穂 積 重 遠 著 ﹁ 離 婚 制 度 の 研 究 -イ ギ リ ス 離 婚 法 略 史 ﹂ ) ( 8 ) 2 & 3 E d w a r d I V . c . 2 3 , G . H . J o y c e , o p . c it . P . 13 8 . ( 9 ) A y li f f e , P a r e r g o n J u r is C a n o n i c i A n g li c a n i ( L o n d o n 1 7 3 4 ) p . 3 6 4 ; i b id . P . 14 1 . 當 時 の 法 王 ピ オ 四 世 が メ リ ー 女 王 に ト レ ン ト 會 議 の 決 定 ( 特 定 の 方 式 の 履 行 を 有 効 要 件 と し た 。 -後 述 参 照 ) の 受 容 を 求 め た が 拒 ま れ た と い わ れ る 。 G o o d s e ll , A H is t o ry o f M a r r ia g e a n d t h e F a m i ly ( N . Y . 1 9 3 4 ) p . p . 2 6 3 -4 . ( 10 ) E d w a r d R o b s o n C a s e ( 1 5 6 9 ) , W i ll ia m L a b o r n C a s e ( 1 5 7 3 ) , D e p o s it o n s , o p . c it . P . 2 2 7 . P . 2 4 1 . ( 11 ) G . H . J o y c e , o p . c i t . P . 1 3 9 . e t n . ( 12 ) S W in e b u r n e , o p . c it . p . x i . 1 9 . ( 13 ) い く ら 同 意 だ け で 有 効 と さ れ は し て も 、 之 を 要 す る に 證 據 問 題 で あ り 、 甚 だ 不 安 定 で あ つ た 。 こ の 不 安 は 財 産 上 の 權 利 を 與 え ら れ 得 ず 又 不 當 に 棄 て ら れ た 場 合 弱 い 女 に と つ て 最 も 深 刻 で あ つ た か ら 、 擧 式 請 求 權 が 女 性 側 か ら 強 く 求 め ら れ た の も 當 然 で あ つ た 。 請 求 に 應 じ な い 者 に 對 し て 金 銭 罰 で は な く 、 應 じ る 迄 投 獄 す る こ と も で き る よ う に な っ た 。 ( i b i d . X Ⅶ . 2 8 ) 所 定 の 豫 告 公 示 を せ ず に 司 式 し た 僧 侶 に は 百 ポ ン ド の 科 料 と 三 年 間 の 職 務 停 止 の 制 裁 が 一 六 九 四 年 に 國 會 で 制 定 さ れ た 。 6 & 7 W i ll ia m a n d M a r y , c . 7 . § 4 7 . J o y c e , o p . c i t . p . p . 1 4 1 -2 . ( 14 ) 婚 姻 の 成 立 、 効 力 、 相 續 の 凡 て を 四 季 裁 判 所 の 治 安 判 事 の 權 限 下 に お き 、 戸 籍 登 録 の 監 督 權 を 各 州 、 町 村 の 役 場 に 移 し た 純 民 事 婚 で あ つ た 。 三 年 後 に は 治 安 判 事 の 面 前 で の 同 意 誓 約 す ら も 不 必 要 と し 、 届 出 制 に し た 程 徹 底 的 な も の で あ つ た 。 併 し 離 婚 、 別 居 、 慰 籍 料 な ど の 規 定 を 駅 い て い た 。 H o w a r d , o p . c it . C h a P . X . i. C r o m w e l 's C i v il M a r r ia g e A c t s , 1 6 5 3 ( 15 ) B e e v . M a r t in ( 1 6 6 6 ) 高 等 宗 教 法 務 院 に 迄 上 つ た 事 件 で 、 ︽ M a t r i m o n i u m v e r u m , p u r u m e t le g i t iu m P e r v e r b a d e p r a e s e n t i ︾ と し て 認 め ら れ た 。 J o ic e , o p . c it . P . 1 4 0 . ( 16 ) C o ll in s v . J e s s e t ( 1 7 0 3 ) . の 中 に ﹁ c o n s e n s u s d e P r a e s e n t i は 神 の 眼 に は 眞 正 の 婚 姻 ﹂ と い う 言 葉 が 用 い ら れ て い る 。 L ee s o n v . L o r d F it z m a u r ic e ( 1 7 3 2 ) も 同 じ ケ ー ス で あ る 。 i b i d . p . p . l4 l -2 . ( 18 ) G a ll y , S o m e c o n s i d e r a t io n u p o n c l a n d e s t i n e m a r r i a g e ( L o n d o n 1 7 5 0 ) p . p . 1 4 -1 6 . フ リ ー ト と い う の は ロ ン ド ン 監 獄 所 在 地 々 名 で こ の 僧 侶 、 又 は 聖 職 停 止 中 の 僧 侶 が 低 廉 秘 密 を モ ッ ト ー に 婚 姻 を 司 式 し て や つ た こ と に 始 る 。 な お 内 田 力 三 著 ﹁ イ ギ リ ス の 家 族 法 ﹂ ( 法 律 學 體 系 、 理 論 篇 、 7 、 日 評 ) 参 照 。

内縁 の法理 ( 19 ) 英 婚 姻 史 上 最 も 恥 ず べ き フ リ ー ト 婚 ぱ か か る 遠 因 の 他 に 、 第 一 は そ れ が 教 會 で 行 う よ り も 低 廉 で 然 も 無 公 示 で で き る こ と 、 第 二 は 親 の 同 意 を 得 ら れ な い 未 成 年 者 た 利 用 さ れ た こ と 、 第 三 は 婚 姻 前 の 債 務 が 及 ば な い こ と 、 第 四 は 誘 拐 婚 す ら 可 能 で あ つ た こ と が 近 因 で あ つ た 。 一 七 〇 五 年 か ら の 四 〇 年 間 に 實 に 三 万 五 千 組 も 行 わ れ た 。 H o w a r d , o p . c it . p . p . 4 4 6 -8 . ( 20 ) 本 事 件 の 前 に 大 問 題 と な つ た 事 件 と し て 、 H a g e n v . S w e n d s e n ( 1 7 9 ) , F e i ld in g C a s e ( 1 7 0 6 ) . が あ つ た 。 B i s h o p C o m m e n t a r y o n M a r r i a g e . D i v o r c e a n d S e p a r a t io n ( B o s t o n 1 8 5 2 ) . § 3 9 8 . こ れ ら の 事 件 に よ つ て や つ 笠 上 院 を 通 過 で を た 程 改 正 立 法 に 對 す る 反 對 が 強 か つ た 。 フ リ ー ド べ ル グ は 之 を 評 し て ﹁ 政 治 組 織 で は あ れ 程 公 示 を 原 則 と し 乍 ら 、 こ と 婚 姻 と な る と 公 示 の 不 當 を 鳴 ら す 。 不 恩 議 な 國 民 性 で あ る が 、 恐 ら く イ ギ リ ス 入 は 婚 姻 の 公 共 を 貞 節 に 舞 す る 不 當 の 侵 害 と で も 思 つ て い る の だ ろ う か ﹂ と 述 べ て い る 。 F r ie d b e r g , D ie G e s c h ic h t e d e r C i v il e h e ( B e r li n 1 8 7 7 ) s . 2 0 . ( 21 ) 本 法 の 内 容 、 効 力 に つ い て は H o w a r d , o p . c ip . . p . 4 5 8 -9 : J o y c e , o p . c i t . p p . 14 2 -3 . 參 照 。 ( 23 ) 擧 式 請 求 權 も 認 め ら れ な ぐ な つ た 。 ( 24 ) 一 八 〇 二 年 C l o n c u r r y 卿 は ロ ー マ で 結 婚 し た が 有 効 と さ れ た 。 イ ン グ ラ ソ ド 内 で も 、 ど う し で も 國 教 僧 侶 の 立 曾 を 得 ら れ ぬ 場 合 は 、 責 任 あ る 證 人 の 面 前 で 行 う だ け で も 有 効 と さ れ た 。 例 の 有 名 な G r e n t a n a G r e e n M a r r i a g e が 行 わ れ た の も こ の 時 で あ つ た 。 一 八 五 六 年 の L o r d B r o u g h a m A c t に よ つ て 三 週 間 以 上 の ス コ ツ ト ラ ン ド 滞 在 を 要 件 も て 取 締 つ た 。 G . H . J o y c e , o p . c it . p p . 1 4 3 -4 . ( 25 ) B is h o p , o p . c it . § 1 5 8 . ( 26 ) K o e g e l , C o m m o n L a w M a r r i a g e . p . 4 0 ; B is h o p , o p . c i t. § 1 6 5 . n o te . ( 27 ) B is h o p . ib id . ( 28 ) H a ls b u r y , o p . c it . v o l . X V I p . 2 7 9 . ( 29 ) 9 . H o u s p o f L o r d s C a s e s , 2 7 4 -3 5 8 . (H o w a r d , o p . c i t . p p . 3 1 8 -2 0 ) . K o e g e l , o p . c it . p p . 4 7 -8 ( 30 ) P o ll o c k , A F i r s t b o o k o f J u r i s p r u d e n c e ( 1 9 2 3 ) p . p . 3 3 2 -4 . ( 31 ) ボ ロ ッ ク ・ メ イ ト ラ ン ド は 婚 姻 自 體 の 有 効 性 と 子 の 嫡 出 性 、 乃 至 は 相 續 權 の 問 題 と を 混 同 し て い る と 批 評 し た 。 K o e g e l , o p . c it . p . 5 0 ( 32 ) ア メ リ カ で は あ る が 、 H u ll e t v C a r r y ︹ 6 6 . M in e s o ta . 3 2 7 ︺ ( 33 ) F o r e ig n M a rr ia g e A c t ( 1 8 9 2 ) で は 海 外 に お け る イ ギ リ ス 人 の 婚 姻 に つ い て コ モ ン 、 ロ ー が 認 め ら れ て い る 。 H a ls -37

家 族 b u r y , o p . c it . p . 3 0 7 . 二  ア メ リ カ ア メ リ カ は 英 法 を 繼 受 し た 所 謂 コ モ ン ・ ロ ー 國 と し て 最 大 の 國 家 で あ る 。 そ の 間 種 々 の 困 難 も あ つ た が 、 植 民 地 時 代 の 末 期 ( 十 八 世 紀 ) に 繼 受 が 行 わ れ た と い わ れ る 。 ア メ リ カ に お け る 法 源 と し て の コ モ ン ・ ロ ー ( 非 制 定 法 ) は 、 パ ウ ン ド に よ れ ば 、 次 の 如 き も の で あ る ( 1 ) 。 ( 1 ) 獨 立 前 の イ ギ リ ス の 判 例 、 ( 2 ) 獨 立 後 の ア メ リ カ の 判 例 、 ( 3 ) 獨 立 後 の イ ギ リ ス 及 び ア メ リ カ を 除 く コ モ ン ・ ロ ー 國 の 判 例 、 ( 4 ) 商 慣 習 法 、 ( 5 ) 遺 言 檢 認 及 び 離 婚 に 關 す る 教 會 法 、 ( 6 ) 國 際 法 上 の コ モ ン ・ ロ ー 、 ( 7 ) 獨 立 前 の イ ギ リ ス の 制 定 法 、 併 し こ れ は 一 般 的 に 言 つ た も の で あ り 、 各 州 は そ の 制 定 法 並 に 判 例 に よ つ て 、 各 州 の 憲 法 と 制 定 法 に 反 し な い 限 り に お い て 、 イ ギ リ ス の も の を 適 用 で き る こ と に な つ て い る 。 又 獨 立 時 、 即 ち ジ ェ ー ム ズ 一 世 第 一 年 ( 一 六 ○ 三 年 ) 前 の も の は 拘 束 的 典 據 と し て 、 後 の も の は 説 得 的 典 據 と し て 取 扱 わ れ る と い う 原 則 も あ る ( 2 ) 。 な お 教 會 法 に つ い て 云 え ば 、 婚 姻 ・別 居 ・離 婚 ・遺 言 検 認 に 關 す る 英 教 會 裁 判 所 の 判 例 を ア メ リ カ の コ モ ン ・ ロ ー の 一 形 式 と し て い る 。 因 み に こ れ ら の 中 通 常 離 婚 は 衝 平 裁 判 所 に 、 遺 言 檢 認 は 普 通 法 裁 判 所 に 屬 す る も の と さ れ て い る ( 3 ) 。 所 で 、 婚 姻 に 關 す る イ ギ リ ス の 法 が ど の 程 度 迄 繼 受 さ れ て い る か は 之 を 一 概 に 言 え な い 。 一 七 五 三 年 の ハ ー ド ウ ィ ツ ク 法 が 植 民 地 ア メ リ カ に 及 ば な か つ た ご と は 前 述 の 通 り で あ る 。 併 し さ れ ぼ と て コ モ ン ・ ロ ー 婚 が 繼 受 さ れ た と も 言 え な い 。 何 故 な ら 、 ア メ リ カ の 各 州 は 婚 姻 立 法 權 と 司 法 權 を も ち 、 制 定 法 及 び 判 例 も 各 州 區 々 だ か ら で あ る 。 全 く 制 定 法 を も た ぬ 州 も あ れ ば 、 制 定 法 で 形 式 的 成 立 要 件 を 明 規 す る 州 も あ り 、 後 者 の 中 に も 違 反 を 明 か に 無 効 と し な い 州 も あ る と 言 つ た 状 態 で あ る 。 な お 現 在 で は 卅 五 の 州 が コ モ ン ・ ロ ー 婚 を 認 め 、 他 の 諸 州 は 制 定 法 を 有 す る が 、 適 用 ・ 解 釋 の 結 果

内縁 の法理 之 を 認 め て い る ( 4 ) 。 か く の 如 く 一 様 に は 論 じ え な い か ら 、 ケ ン ト や パ ー ソ ン 等 の 各 判 事 に よ る 劃 期 的 リ ー デ ィ ン グ ・ ケ ー ス を 探 ね て 大 凡 の 方 向 を み る 地 な い 。 植 民 地 時 代 に イ ギ リ ス の 制 定 法 が 及 ば な か つ た こ と 前 述 の 如 く で あ る が 、 各 植 民 地 、は 制 定 法 に よ つ て 役 人 の 立 會 の 下 に 同 意 交 換 を な す べ き 形 式 要 件 を 定 め て い た ( 5 ) 。 そ の 後 の 判 例 も 同 意 主 義 か 擧 式 主 義 が の 孰 れ と も 確 定 す る 所 が な か つ た が 、 ﹁ 制 定 法 が 明 示 的 に 無 効 と し て い る の で な け れ ば 、 無 方 式 婚 も 有 効 で あ る ﹂ と い う の が 植 民 地 時 代 の 判 例 の 趨 勢 だ つ た よ う で あ る ( 6 ) 。 一 七 七 六 年 に イ ギ リ ス の コ モ ン ・ ロ ー を ア メ リ カ 法 の 一 部 と な す こ と が 確 立 す る 迄 こ れ と い う 重 要 な 判 例 は な か っ た 。 但 し コ モ ン ・ ロ ー 繼 受 に 當 つ て は 憲 法 並 に 制 定 法 に 反 し な い 限 の と さ れ て い た 許 り で な く 、 婚 姻 に 關 す る 制 定 法 は こ 單 に ﹁ 訓 令 的 ﹂ ( d ir ec tr y ) と 解 さ れ て い た か ら ( 7 ) 、 制 定 法 に 違 反 す る 無 方 式 婚 も 多 く の 裁 判 所 で 有 効 と ざ れ た 。 然 る に 十 九 世 紀 に 入 つ て か ら こ の 點 に つ い て 全 く 相 反 す る 二 つ の 判 例 が 現 れ た 。 即 ち 、 そ れ は ケ ン ト 判 事 に よ る F e n to n v . R e e d ( N . Y . 1 80 9 ) ( 8 ) と パ ー ソ ン 判 事 に よ る T o w n o f M il fo r d v . T o w n o f W o r c h e st e r ( M a s s . f . 18 10 ) ( 9 ) で あ っ た 。 ケ ン ト が ﹁ 如 何 な る 儀 式 も 必 要 で な い ﹂ と し て コ モ ン ・ ロ ー 婚 を 認 め た の に 對 し 、 パ ー ソ ン は ﹁ 無 方 式 婚 は 違 法 な 参 と 制 定 法 に お い て 定 め ら れ て い な く と も 、 コ モ ン ・ ロ ー 婚 は 認 め え な い ﹂ と 判 示 し た 。 兩 ケ ー ス と も そ の 後 の 戦 例 に 少 か ら ぬ 影 響 を 與 え た り ー デ ィ ン グ ケ ー ス で あ り 、 た め に 現 在 で も コ モ ン ・ ロ ー 婚 に つ い て の 各 州 最 高 裁 判 所 の 判 例 は 相 半 ば し て い る ( 10 ) 。 コ モ ン ロ ー 婚 を 認 め る 場 合 に 根 據 と す る 所 は 婚 姻 は 契 約 故 必 要 な の は た ゞ 同 意 だ け で あ る と 言 う に あ る 。 併 し 無 方 式 で あ れ ば こ そ 、 そ の 同 意 は 何 ら か の 手 段 で 知 ら れ な け れ ば な ら な い 。 コ モ ン ・ ロ ー 婚 を 認 め る 裁 判 所 が そ の た め に 要 求 す る 表 白 手 段 に は 色 々 な も の が あ る が 、 ( イ ) 婚 姻 の 意 志 を 以 て す る 公 け の 同 棲 と ( ロ ) 世 評 の 二 つ が 特 に 一 般 的 標 準 と さ れ て い る 。 又 證 據 上 の 効 果 か ら い え ば 前 者 は P r a e se u m p t io ju r is e t d e j u r e 後 者 は 單 に P . iu r is に 過 ぎ な

家 族 い も の と さ れ る ( 11 ) 。 理 論 上 は 同 意 表 白 手 段 と し て 言 葉 ・ 文 書 ・ 擧 式 そ の 他 何 で も 差 支 な く 、 從 つ て そ れ ら の 相 違 は 相 對 的 な も の に 過 ぎ な い ( 12 ) 。 併 し 裁 判 所 は そ の 慣 行 に お い て 無 方 式 婚 の 法 的 推 定 の た め 右 の 二 つ を 特 に 定 型 化 し た 。 こ の 場 合 、 そ れ ら 二 つ の 事 實 は 單 な る 事 實 で は な く 、 法 的 意 味 を も つ 事 實 、 即 ち 法 的 事 實 ( fa c t -in -la w ) で あ の 、 證 據 法 上 も 、 問 題 と な つ た 事 實 ( fa c t in is s u e ) を 立 證 す る 材 料 と し て の (f a c t w ic h p ro v e ) で は な く て 、 立 證 さ れ た 曉 に は 法 的 意 味 を も つ 事 實 (f a c t w h ic h a r e to b e p r o v e d ) で あ る ( 13 ) 。 先 す 同 棲 に つ い て み る と 、 そ れ は ( イ ) の 婚 姻 の 意 志 を 以 て す る こ と ( 14 ) と ( ロ ) 公 け の 同 棲 ( 15 ) の 二 つ に よ つ て 制 約 さ れ て い る 。 L in d o v . B e li s a li o ( I . H a g g . 2 16 ) に お い て ス ト ウ エ ル 卿 が 述 べ た 名 言 を 引 用 す れ ば ﹁ 婚 姻 は 決 し て 單 な る 肉 交 で は な い 。 自 然 の 法 に 於 て も 然 り 。 婚 姻 の 意 志 た き 又 子 女 を 設 け る に 非 ざ る 同 棲 は 假 に も 婚 姻 と は 云 え な い 。 こ の 二 つ の 意 志 を 以 て す る 同 棲 で あ れ ば 、 宗 俗 い す れ の 制 度 に 反 し て も 、 神 の 照 覧 す る 立 派 な 婚 姻 で あ る ﹂ ( 16 ) 。 C o rd a s v . R y a n d ( S u p . C . C o lo ra d o . ︹ J u ly . 3 . 19 22 ︺) は こ の 名 言 に 從 つ て " m u t u a l c o n s e n t to b e h u sb a n d a n d w if e " C o h a b it a ti o n a s h a sb a n d a n d w if e が コ モ ン ・ ロ ー 婚 の 成 立 に と つ て 必 要 で あ る こ と を 述 べ 、 ﹁ 然 ら ざ れ ば 凡 る 肉 交 が 合 法 化 さ れ る ﹂ と 強 調 し た く 17 ) 。 同 様 の 趣 旨 か ら 他 日 の 擧 式 を 約 し た 婚 姻 者 間 の 同 棲 ( 18 ) 、 條 件 附 の 同 棲 ( 19 ) 、 例 え ば 向 う 十 年 間 の 、 或 い は 、 好 き な 間 だ け の と 言 つ た 條 件 附 き 同 棲 ( 20 ) 、は 認 め ら れ な か つ た 。 ﹁ 公 け の 同 も む 棲 ﹂ に つ い て は 次 の 世 評 の 所 で 一 緒 に 述 べ る と し て も 、 ヒ ゝ に ﹁ 婚 姻 の 意 志 ﹂ と 言 ふ 場 合 の 婚 姻 と は 何 を 指 す か が 問 題 と な ろ う 。 裁 判 所 は 社 會 通 念 上 の そ れ で あ つ て 、 法 律 上 の 婚 姻 概 念 で あ る を 要 し 准 い と し て い る 。 即 ち 、 社 會 通 念 な る 概 念 は 多 義 暖 昧 で は あ る が 、 ﹁ 終 生 の 共 同 生 渚 を 目 的 と す る 一 男 一 女 の 同 棲 ﹂ で あ れ ば 充 分 で あ り 、 そ れ が 客 観 的 に 法 、 律 上 の 概 念 と 一 致 す る こ と も 、 亦 法 律 上 の 見 地 に 從 つ て 結 婚 し た と 信 す る こ と も 必 要 で は な い ( 21 ) 。 ア メ リ カ に 繼 受 さ れ た コ モ ン ・ ロ ー 婚 は 同 棲 に 關 し 原 理 的 に 大 き な 變 革 を み た 。 抑 々 ロ ン バ ル ド の 説 に 負 う コ モ ン ・ ロ ー 婚 の 原 理 は 前 述 の 如 く d e p ra s e n t i と d e f u t u r o c u m c o p u la の 二 つ で あ つ た 。 然 る に ア メ リ カ で は d e f u t ir o