1804年 フ ラ ンス抵 当 法 の基 本 的性 格(5)

1804年 フ ラ ンス抵 当 法 の基 本 的性 格(5)

香 山 高 広

目次 第1章 序 論 第2章 国務 院

第1節 序 説(以 上 『商 学 討 究 』 第50巻 第2・3合 併 号) 第2節 抵 当 観 の確 定

第1款 ビ ゴ ・プ レア ム ヌ ウ 報 告

第2款 レア ル報 告(以 上 『商 学 討 究 』 第51巻 第1号) 第3款 雨 月12日

第4款 雨 月19日

第5款 ま とめ(以 上 『商 学 討 究 』 第51巻 第2・3合 併 号) 第3節 トレ ヤ ー ル 草 案

第1款 ト レヤ ー ル 草 案(以 上 『商 学 討 究 』 第52巻 第1号) 第2款 国 務 院 草 案 の 成 立

第1項 トレ ヤ ー ル 草 案 第49条 第2項 謄 記 規 定

第3款 ま とめ

第4節 国 務 院 審 議 過 程 分 析 の 総 括 と問 題 提 起(以 上,本 号) 第3章 妻 の 抵 当 権 の 機 能

第4章 検 討 結 語

〔339〕

第2章 国務院

第3節 トレヤ ー ル 草 案

第2款 国務 院 草 案 の 成 立

TR草 案 の 逐 条 審 議 は,4度 の 会 議(風 月3日 ・5日 ・10日 ・12日)で 行 わ れ,そ の 最 終 日で あ る 共 和 暦12年 風 月12日(1804年3月3日)に 「国務 院 草 案 」 が 完 成 す る。 本 稿 で は,そ の 全 て を検 討 す る 余 裕 は な く,ま た そ の 必 要 も な い た め,TR草 案 の 中核 で あ る と仮 定 した(修 正 後 に第2140条 と な る)第49条 と 第91条 の 審 議 を見 て い く こ と にす る(TR草 案 か ら国務 院 草 案 に至 る 修 正 点 と, 国 務 院 草 案 か ら国 務 院 最 終 草 案 に至 る修 正 点 で,本 文 中 で あ げ た もの 以 外 で重 要 と思 わ れ る もの は,本 稿 脚 註 で 簡 単 に 紹 介 す る に留 め る)。 ま た,・実 際 に 国 務 院 の論 争 も,こ の2箇 条 に 集 中 した とい っ て も言 い 過 ぎで は な い32ヱ)。

第1項 トレヤ ー ル 草 案 第49条

まず,風 月5日(2月25日)に 議 題 に上 が っ たTR草 案 第49条 につ い て 見 て い こ う。 本 条 は,実 際 に はTR草 案 第53条(後 の 第2144条)・TR草 案 第54条

(後の 第2145条)と 密接 な 関係 を有 す る もの で あ る が,国 務 院 で は,本 条 に議 論 が 集 中 して い る 。(夫 の 登 記 義 務 規 定 で あ るTR草 案 第45条322)で は な く) 本 条 に こ そTR草 案 の 最 も コ ア な 部 分 が 隠 され て い た か らで あ ろ う。 そ して, 本 条 を含 む 法 定 抵 当権 の 規 定 に,ナ ポ レオ ンが 強 い 関 心 を示 して い た とい う事 実 は,こ の 問 題 が コー ド ・シ ビル にお い て 非 常 に重 要 な意 味 を有 して い た こ と を裏 付 け て い る。実 際,TR草 案 第44条 の 審 議 か ら,彼 が 議 長 を務 め て い る323)。

(イ)本 条 の 審 議 は,ベ ラ ン ジ ェB6ranger324)の 興 味 深 い 質 問 か ら始 ま る 。

1804年 フ ラ ン ス 抵 当 法 の 基 本 的 性 格(5) 341

「本 条 は,そ れ 自 体 非 常 に 賢 明 な も の で あ る が,し か し不 完 全 で あ る こ と は 否 め な い 。 とい う の も,そ れ は 将 来 の 婚 姻 に備 え る も の で あ る が,既 に 締 結 さ れ て い る 夫 婦 財 産 契 約 を気 に か け て い な い か らで あ る 。 つ ま り,本 条 は,現 実 に 法 定 抵 当 権 を課 さ れ て い る 夫 に,自 己 の 不 動 産 の 一 部 を 自 由 に す る 方 法 を,何 ら提 供 して い な

325>

いo」

条 文 の 外 観 上,婚 姻 後 の 法 定 抵 当 権 の制 限 はTR草 案 第53条 の 問題 と思 わ れ る の で,本 条 が,こ の 点 に何 らの言 及 も行 っ て い ない の は 当 然 で あ る と思 わ れ る か も しれ な い。 で は,ベ ラ ン ジ ェ が,こ の よ う な発 言 を した の は なぜ なの で あ ろ うか 。 こ の 点 に関 す る 疑 問 は,彼 の 発 言 に応 えた トロ ン シ ェ の言 説 か ら, 一 定 の推 測 を得 る こ とが で き る。

「こ の 点 に 関 す る 一 時 的 な法 律 は 無 用 で あ る 。 なぜ な ら,夫 が 自らの不動 産 の譲 渡 を 欲 した 時,あ る い は担 保 権 の 設 定 を 欲 し た 時,昔 の よ う に,彼 は妻 を 契 約 に 介 入 さ せ る で あ ろ う。 も ち ろ ん,妻 に 債 務 を 負 担 させ る た め に,そ して 彼 女 に 抵 当 権 を放 棄 さ せ る た め に で あ る 。」326)

こ の トロ ンシ ェ の 発 言 は,コ ー ド ・シ ビ ル に お い て も夫 の 不 動 産 取 引 へ の妻 の 介 入 は 当 然 に行 わ れ,そ の 点 に 関 す る条 文 を 敢 え て設 け る必 要 な い とい う観 念 を前 提 と して い る。 とい う こ とは,少 な く と も トロ ン シ ェ の 主 観 で はTR草 案 第53条 は,こ の場 合 の規 定 で は な い(つ ま り個 別 的 放 棄 に 第2144条 の 手 続 は 要 求 され な い)と い う こ と に な り327),そ して,彼 と 同様 に 考 え て い た か ら こ そ,ベ ラ ン ジ ェ が,あ の よ う な質 問 を行 っ た の で あ る(も っ と も,本 項 の 最 後 で 指 摘 す る よ う に,ト レヤ ー ル 自身 は,個 別 的 放 棄 にTR草 案 第53条 の 手 続 を 課 そ う と して い た と思 わ れ る328))。

そ うで あ れ ば,少 な く と も起 草 者 の 一 部 は,革 命 前 の慣 行 が コ ー ド ・シ ビ ル 後 に も当 然 に行 わ れ る で あ ろ う こ と を予 測 して い た,言 い換 え る な らば,こ の 慣 行 を 否 定 す る 意 図 を有 して い な か っ た と い う こ と に な る。

(ロ)さ て,本 条 の 審 議 は,い くつ か の 論 点 が 複 雑 に絡 み合 う形 で 進 め ら れ て い く。 まず 第 一 に,法 定 抵 当 権 全 部 放 棄 の コ ー ド ・シ ビ ル の他 部 分 との整 合 性 が 問題 と な る。

この 点 に つ い て 議 論 の 口火 を切 っ た の も,や は りは プ レ ア ム ヌ ウ で あ っ た 。 彼 は 「当事 者 に は抵 当権 を制 限 す る こ と の み を認 め,夫 の 不 動 産 の 全 体 を[抵

当権 か ら]解 放 す る こ とを 認 め な い 」329)こ と を要 求 す る の で あ る が,そ もそ も,本 条 に は 理 論 的 な 矛 盾 が あ る とい う の で あ る。 す な わ ち,コ ー ド ・シ ビル は,夫 婦 財 産 契 約 で 妻 が 夫 に全 財 産 を贈 与 す る こ とを否 定 して い な い が,こ の こ とか ら法 定抵 当 権 の全 部 放 棄 が承 認 さ れ る こ と に は な ら な い。 な ぜ な ら,彼 曰 く,夫 婦 財 産 契 約 に お け る妻 の 全 財 産 の 夫 へ の 贈 与 は,子 の 事 後 出 生la survenanced'enfensに よ っ て 取 消r6vOcationの 対 象 と な る 不 確 定 な 贈 与 (コ ー ド ・シ ビル 第953条 ・第960条 参 照)で あ るか ら,コ ー ド ・シ ビル は,妻 の全 財 産 譲 渡 自体 を無 条 件 で 認 め て い る わ け で は な い とい う の で あ る330)。

これ に対 して,ト レヤ ー ル は,国 務 院 が 「夫 婦 財 産 契 約 自由 の 原 則 」(コ ー ド ・ シ ビ ル 第1387条331))を 採 用 し た こ と,そ し て,贈 与 は子 の 利 益 の た め に制 限 さ れ る にす ぎず,妻 自身 が 自 らの 利 益 を放 棄 す る こ とは 無 制 限 に認 め られ る こ と(夫 婦 財 産 契 約 にお け る全 財 産 の 夫 へ の贈 与)を 主 張 し,法 定 抵 当 権 の全 部 放 棄 を否 定 す る こ とに理 論 的 矛 盾 は な い と反 論 す る。

「当 事 者 が 夫 婦 財 産 契 約 を 締 結 す る 際 ,彼 等 は,自 らが気 に入 る合 意 を なす 最 も 無 限 の 自 由 を享 受 す る 。 … そ れ ゆ え,夫 の 財 産 が 妻 の 抵 当 権 を課 され な い こ とに 合 意 す る 権 利 … を,な ぜ 拒 絶 す る の で あ ろ う か 。」332)

確 か に,法 定 抵 当権 が 妻 の 持 寄 財 産 保 護(無 能 力 者 保 護 制 度)を 目的 とす る 制 度 と考 え る の で あ れ ば,ト レヤ ー ル の 主 張 す る よ うに,夫 婦 財 産 契 約 にお け る妻 の 財 産 全 部 譲 渡 を 制 度 的 に承 認 しつ つ,法 定 抵 当権 の 全 部 放 棄 を認 め な い こ と に は論 理 的 な矛 盾 が あ る と思 わ れ るか も しれ な い。 しか し,法 定 抵 当 権 が 無 能力 者 保 護 機 能 を越 え た 役 割 を 果 た し て い る と考 え られ て い た とす れ ば,彼

1804年 フ ラ ン ス 抵 当 法 の 基 本 的 性 格(5) 343 の草 案 に対 して 批 判 が な さ れ る で あ ろ う こ と は,当 然 に予 想 で き る。 こ の よ う に,両 者 の 見 解 の 対 立 の 背 景 に は,法 定 抵 当 権 の機 能 に関 す る 見 解 の 不 一 致 が あ っ た わ け で あ る。

実 際 トレヤ ー ル発 言 に対 す る ナ ポ レオ ンの 反 論 は,法 定 抵 当権 観 の 不 一 致 を推 測 させ る 。

「妻 が 自 ら所 持 す る 全 て の 物 を[夫 に]与 え る こ と が 認 め ら れ た と し て も,妻 が 自 ら の 条 件conditionを 変 更 す る こ と は 認 め ら れ 得 な い 。 妻 の 資 格 は,社 会 秩 序 に お け る 身 分6tatな の で あ る 。 そ れ ゆ え に,妻 が 自 らの 資 格 に 内 在 す る権 利 を放 棄 し得 る の で あ れ ば,妻 は 自 らの 身 分 の 変 更 が 認 め られ 得 る とい う こ とに な る。 そ の よ う な権 利 が,個 人 に 属 し得 る こ と は な い 。」333)

彼 の発 言 は,明 らか に 法 定 抵 当権 が 夫 婦 財 産 契 約 上 の 権 利 保 護(無 能 力 者 保 護 機 能)以 上 の機 能 を担 っ て い る こ と を前 提 と して い る 。そ うで あ る か らこ そ, 妻 の全 財 産 贈 与 は 妻 の 身 分 変 更 で は ない が,法 定 抵 当権 の 全 部 放 棄 は,妻 の 身 分 変 更 に な る と言 う の で あ る。

ナ ポ レ オ ン だ け で な く,カ ンバ セ レス,マ ル ビ ル334)が,間 髪 を 入 れ ず ト レヤ ー ル を批 判 す る。 特 に プ レア ム ヌ ウ の指 摘 は,ト レヤ ー ル の真 の 思 惑 を正 確 に指 摘 して い る よ うに 思 わ れ る 。

「[草案 の]結 果 は ,法 定抵 当権 は必 要 が ない,と い うこ とであ る。 なぜ な ら, 法 定 抵 当 権 が 妻 に 必 要 で あ る と言 う こ と を 認 め た の は,そ れ は 妻 が 法 律 よ り賢 明 で な い と言 う こ と を 前 提 と す る か ら に 他 な ら な い 。 そ れ ゆ え,そ の放 棄 を 妻 に 認 め る

こ とは で き な い[傍i点 は 引 用 者 に よ る]。」335)336)

つ ま り,プ レア ム ヌ ウ は,本 条 が コー ド ・シ ビ ル の他 部 分 と矛 盾 す る だ け で な く,そ も そ も,法 定 抵 当 権 の存 在 自体 を否 定 して い る とい う わ け で あ る。

(ハ)第 二 に,歴 史 的 観 点 か ら,本 条 が 議 論 され る 。 この 点 の 問題 提 起 を

344商 学 討 究 第52巻 第2・3号

行 っ た の は ル ニ ョRegnaud337)で あ っ た。 彼 は,成 文 法 地 域 で は法 定 抵 当 権 の 放 棄 は 認 め られ な か っ た が,慣 習 法 地 域 で は,そ れ は可 能 で あ っ た338)の で, ト レヤ ー ル の 提 案 は 正 当 な もの で あ る とす る。 彼 の 発 言 も,本 稿 の後 の 検 討 と の 関 係 で 非 常 に興 味 深 い 。

「昔,妻 は,譲 渡 証 書 に 署 名 を す る こ と に よ っ て,[夫 の]財 産 上 の 抵 当 権 を 取 り除 く能 力 を 有 して い た 。 そ れ ゆ え,彼 女 は,…[抵 当 権 の]解 除 を与 え る こ とが 絶 対 的 に不 可 能 な状 態 に は な か っ た の で あ る 。 そ し て 時 に は,全 て の 抵 当 権 か ら夫 の 財 産 を 解 放 す る こ と に,大 き な 利 益 を 有 し て い た 。 …[こ の よ う に,]妻 は,婚 姻 後 に さ え 法 定 抵 当 権 を 消 滅 さ せ 得 る の で,婚 姻 前 に は 尚 更 そ れ が 可 能 な の で あ る 。」339)

ジ ョ リヴ ェ も,同 様 な 歴 史 認 識 を前 提 に,嫁 資 制 と共 通 制 とで 異 な る取 扱 を 行 う よ う に 求 め る340)。

と こ ろ が,こ の よ うな 認 識 に 対 して,ト ロ ン シ ェ は 次 の よ うに 指 摘 す る 。

「慣 習 法 地 域 で さ え,法 定 抵 当 権 の 包 括 的 な 放 棄 が[夫 婦 財 産]契 約 で 認 め ら れ る こ と は 決 し て な か っ た 。」341)

トロ ンシ ェ が 法 定 抵 当 権 に 関 して 正 確 な歴 史 的 知 識 を有 した否 か は明 らか で は な い が,彼 の 発 言 に よ っ て,本 条 は沿 革 的 に も正 当化 され な くな る。

(二)第 三 に,(第 一 の論 点 と も関係 す るが,)同 条 が 「善 良 な 風 俗 」(コ ー ド ・シ ビ ル 第1387条)あ る い は 公 序342)に 反 す る の で は な い か と言 う 点 が 問 題 と な る。 ナ ポ レオ ン は,既 述 の よ う に,法 定 抵 当 権 の 問 題 を 「社 会 秩 序 ordresocial」 の そ れ と位 置 付 け て い た 。 また,カ ンバ セ レス,ト ロ ン シ ェ も, 法 定 抵 当権 の 制 度 が 「公 序 」 に 関 す る もの で あ る以 上,そ れ を放 棄 す る能 力 は 誰 に も認 め られ な い との 主 張 を展 開 す る343)。 つ ま り,彼 等 に よれ ば,法 定抵 当 権 全 面 放 棄 約 款 は,コ ー ド ・シ ビ ル 第1387条 の 規 定 す る 「善 良 の風 俗 」 に 反

1804年 フ ラ ンス 抵 当 法 の 基 本 的性 格(5) 345 す る もの に 該 当す る わ けで あ る 。

こ の見 解 に対 し て ベ ル リエ344)が 強 く反 発 す る 。 曰 く345),法 定 抵 当 権 の 放 棄 を禁 止 す る規 定 が 『夫 婦 財 産 契 約 』 中 に 存 在 しな い の で,当 該 約 款 は 善 良 な 風 俗 に反 す る もの で は な い。 む しろ,法 定抵 当権 全 面 放 棄 約 款 を禁 じる の で あ れ ば,『 夫 婦 財 産 契 約 』 の 既 決 部 分 に 修 正 を加 え る 必 要 が あ り,こ の こ と は 多

くの(手 続 的 な)不 都 合 を生 じ させ る で あ ろ う とす る 。

カ ンバ セ レス は,こ の よ う な ベ ル リエ の 反 論 に対 して,そ もそ も革 命 期 が 基 本 と した法 理 念 と,コ ー ド ・シ ビル の そ れ が 本 質 的 に 異 な る もの で あ る こ と を 宣 言 す る こ と に よ っ て,法 定 抵 当権 全 面 放 棄 約 款 の否 定 を正 当化 す る。 す な わ ち,ト レヤ ー ル 等 の理 論 は,革 命 期 の 取 引 安 全 の み を 考 慮 に入 れ た 抵 当観 に 基 づ くが,コ ー ド ・シ ビル は,そ の よ う な原 理 自体 を変 更 した と言 うの で あ る 。 彼 に よ れ ば,「 家 族 の 保 持 」 の 原 則 こ そ が 立 法 の 中 心 に あ り,こ れ に 反 す る 規 定 は 「公 の秩 序 」 に反 す る も の と理 解 さ れ る 。 彼 の以 下 の 発 言 は,コ ー ド ・シ

ビ ル 全 体 を評 価 す る 上 で も重 要 な もの で あ ろ う。

「法 定 抵 当 権 と嫁 資 の 非 譲 渡 性 が ,… 家 族 を保持 す る。立 法 は,常 にこの原 則 に 基 礎 を 置 くの で あ る 。少 し前[=共 和 暦7年 法 一訳 者 註],そ の 原 則 か ら逸 れ た の は, 不 動 産 の 流 通 を 容 易 に す る た め だ け で あ っ た … 。全 て の 新 た な[革 命 期 の コ法 律 は, [不 動 産]取 得 者 の 為 に 存 在 し た か らで あ る 。[し か し,]今 日,我 々 は 他 の 格 言 に 戻 っ た 。 す な わ ち 法 定 抵 当 権 を 回復 した の で あ る 。 そ れ ゆ え,そ の 効 果 を 完 全 に損

な う規 定 に よ っ て,こ の 制 度 を衰 弱 させ て は な ら な い の だ 。」346)

(ホ)以 上 の よ うな 経 緯 で トレヤ ー ル の 論 拠 は,こ と ご と く否 定 さ れ る 。 国務 院 の 多 数 派 は カ ンバ セ レス に 賛 同 し,彼 の 修 正 案 が採 択 さ れ る 。 なお,妻 の法 定 抵 当権 全 面 放 棄 約 款 の 禁 止 に 関 す る但 書 は,直 接 に は トロ ン シ ェ の提 案 に基 づ く もの で あ る347)348)。

「国 務 院 草 案 第49条[=コ ー ド ・シ ビ ル 第2140条]夫 婦 財 産 契 約 に お い て ,成 年

当 事 者 が 夫 の1つ あ る い は 複 数 の 不 動 産 に しか 登 記 を 行 わ な い こ と を合 意 し た 時,登 記 で 指 示 さ れ な か っ た 不 動 産 は,妻 の 嫁 資 ・取 戻 権 ・夫 婦 財 産 上 の 合 意 の た め の抵 当 権 か ら解 放 さ れ る 。 た だ し,全 て の 登 記 が 行 わ れ な い こ と を 合 意 す る こ と は で きな い[傍 点 は 引 用 者 に よ る]。」349)

(へ)と ころ で,ト ロ ン シ ェ が修 正 を提 案 す る直 前, う な発 言 を行 っ て い る。

トレ ヤ ー ル は 次 の よ

「婚 姻 中 の[法 定]抵 当 権 の 放 棄 は 禁 じ られ る 方 が よ い 。 なぜ な ら,婚 姻 後 の[妻 に よ る放 棄 の]拒 絶 は,夫 を傷 つ け る可 能 性 が あ り,夫 婦 の 平 和 を 混 乱 させ 得 る か

ら で あ る 。」350)

夫 婦 財 産 契 約 で の 法 定 抵 当 権 全 面 放 棄 を強 行 に 主 張 した に も拘 わ らず,彼 は, 婚 姻 中 の 法 定 抵 当 権 放 棄 を禁 止 す べ しと提 案 す る の で あ る。 恐 ら く,(ほ と ん ど議 論 さ れ る こ との な か っ た351))TR草 案 第53条(後 の 第2144条)は,こ の 発 言 の延 長 線 上 で理 解 さ れ る べ きで あ ろ う。つ ま り,TR草 案 第49条 の議 論 は, 明 らか に 革 命 前 の不 動 産 取 引 毎 の 法 定 抵 当 権 の個 別 的 放 棄 を 問 題 と して お り, 彼 の 上 述 の 発 言 は,こ れ を禁 止 し よ う との 趣 旨 で あ る。 とす れ ば,彼 は 事 後 的 放 棄 に(妻 の 保 護 を 名 目 に)厳 密 な手 続 を課 す こ と に よ っ て,事 実 上,そ れ を 不 可 能 な もの と し よ う と試 み た と考 え る こ とが で き る352)。 これ に よ っ て 不 動 産取 引 時 に 要 求 さ れ る 煩 雑 な妻 の 介 入 を 防 こ う と した の で あ ろ う。

なお,事 後 的 放 棄 の 問 題 と密 接 に 関係 す るた め に,便 宜 的 に こ こで 述 べ る が, 雨 月19日 の カ ンバ セ レス 提 案353)は,そ れ 以 降,国 務 院 で 議 論 され る こ と は な か っ た。 つ ま り,彼 は妻 の連 帯 債 務 負 担 を禁 じるべ き との主 張 を行 っ て い た が,そ れ に 基 づ く修 正 案 は何 ら提 出 さ れ て い な い 。 また,本 項 冒 頭 のベ ラ ン ジ

ェ と トロ ン シ ェ の議 論 で 発 言 を行 う こ と も なか っ た 。

1804年 フ ラ ンス 抵 当 法 の 基 本 的 性 格(5) 347 第2項 謄 記 規 定

3月1日 の最 後 の 議 題 にTR草 案 第91条354)が 取 り上 げ られ た。 法 定 抵 当権 を事 実 上 の 廃 止 に 追 い 込 む こ と に よっ て,全 て の 抵 当権 を 公 示 しよ う と試 み た トレヤ ー ル の試 み は 挫 折 した 。次 に議 論 と な る の が,当 然 に 有 償 的 所 有 権 の 「謄 記 」 制 度 で あ る が,本 款 第1項 で検 討 した審 議 過 程 か ら,国 務 院 がTR草 案 第 91条 を承 認 す る とは 思 え な い 。 特 に,カ ンバ セ レス の 最 後 の 発 言 は,謄 記 に否 定 的 で あ る こ とを 暗 示 して い た か らで あ る。 しか し議 論 は 意外 な方 向へ と向 か う。

(イ)本 条 は,概 ね次 の2つ の 点 で 批 判 に 曝 され る。 第 一 に,マ ル ビ ル に よ る もの で,TR草 案 第91条 とTR草 案 第92条 の論 理 的 な 矛 盾 を 指 摘 す る もの で あ る 。 す な わ ち,TR草 案 第92条 第2項 に よ れ ば,売 主 は 自 ら に属 す る 権 利 しか 取 得 者 に 移 転 す る こ とが で きな い は ず で あ る が,TR草 案 第91条 は,す で に第 一 売 買 で 所 有 権 を失 っ た 売 主 が,第 二 売 買 で 自己 に属 さ な い所 有 権 を移 転 す る こ と が 可 能 で あ る こ と を前 提 と して い る355)。 こ こ で,マ ル ビ ル は,意 思 主 義 と謄 記 制 度 の 非 両 立 性 を 指 摘 す る わ け で あ り,恐 ら くそ の 前 提 と して 謄 記 を対 抗 要 件 で は な く効 力 要 件 と捉 え て い る と思 わ れ る356)。 な お,こ の よ う な 批 判 に 対 して トレ ヤ ー ル は 「そ れ が 本 条 の 結 果 で あ る 」357)と 述 べ る に 止 ま っ て い る 。

第 二 は トロ ン シ ェ に よ る もの で,本 条 に よ れ ば,全 て の不 動 産 の帰 属 の 有 無 が 謄 記 で 判 断 さ れ るた め,10年 ・20年 間 占有 を行 った 未 謄 記 市 民 が,つ い 先 頃 謄 記 を行 っ た市 民 に所 有 権 を 奪 わ れ る と言 う不 当 な 結 果 とな る。なぜ な ら,「所 有 の神 聖 な権 利 を 非 常 に大 きな 危 険 に 曝 し,そ して,適 法 な所 有 者 を新 取 得 者

… の た め に犠 牲 に す る か らで あ る」358)。

こ れ らの 批 判 に 対 して トレヤ ー ル は 明 確 な 反 論 を行 っ て い ない 。 そ れ ど こ ろ か,彼 はTR草 案 第91条 の存 在 が 詐 欺 的 な 二 重 譲 渡 を助 成 す る結 果 を 生 じさせ る で あ ろ う こ と さ え告 白 し て い る359)。 こ の よ うに,草 案 起 草 者 自 身,謄 記 を 有 償 的所 有 権 移 転 の 効 果 に 関 連 づ け る こ と が全 面 的 な 問題 解 決 に繋 が る と は考 え て い な か っ た よ うで あ る 。

商 学 討 究 第52巻 第2・3号

(ロ)ト レヤ ー ル は,本 条 の 議 論 にお い て,TR草 案 第49条 で 見 せ た よ う な 強 硬 な姿 勢 を示 そ う と は しな い 。 明 らか に,彼 の 熱 意 は冷 め て い る。 そ れ は な ぜ で あ ろ うか 。 お そ ら く,そ れ は彼 の 次 の よ うな 謄 記 観 と関 係 して い るの で は な か ろ うか 。

「現 在,[謄 記 制 度 を]承 認 させ ね ば な ら な い 理 由 が,こ こ に あ る 。 人 々 は,金 主 達 が 盲 目的 な 信 頼 に 身 を 委 ね る こ と を 余 儀 な く さ れ な い こ と と,彼 等 が 自 己 の 資 金 を貸 し付 け る 者 達 の 状 況 を 確 認 す る こ と を 欲 した 。 そ の 結 果 と して の 抵 当 権 の 公 示 。 しか しな が ら,… 登 記 さ れ た 者 を 所 有 者 とみ な す こ と が 認 め ら れ な い の で あ れ

ば,こ の[登 記]制 度 は 失 敗 で あ る 。」360)

つ ま り,彼 に よれ ば,所 有 権 公 示 制 度 は 抵 当 権 公 示 制 度 の前 提 と して の 意 義 を有 す る の で あ るが,す で に後 者 の 理 想 が 崩 れ た以 上,前 者 を 強 硬 に主 張 す る 意 味 が な くな っ て い た の で は な か ろ うか 。

(ハ)と ころ が,こ の トレヤ ー ル の 発 言 の 後,カ ンバ セ レス の提 案 で,次 の2点 を修 正 す る こ とを 条 件 に,TR草 案 第91条 は 国 務 院 で 採 択 され る 。

「① 本 条 が ブ リ ュ メ ー ル11日 法 以 前 の 売 買 契 約 書 に適 用 さ れ な い こ と。② 契 約書 の 謄 記 は,売 主 が 所 有 者 で な い 時,取 得 者 に所 有 権 を移 転 し な い こ と 。」361)

TR草 案 第91条 が 採 択 され た風 月10日(3月1日)の2日 後,ト レヤ ー ル は 国務 院 の 審 議 の 結 果 を盛 り込 ん だ 「国 務 院草 案 」 を完 成 させ る 。 しか し,TR 草 案 第91条 は 突 如 と し て 削 除 さ れ て い た 。 この 正 確 な 原 因 は不 明 で あ る362) が,い ず れ にせ よ トレヤ ー ル の 試 み は こ こ で も挫 折 す る こ と に な る 。 結 果,抵

当法 に お い て は,謄 記 は源 除 の 前 提 と し て の み 要 求 さ れ る に過 ぎな くな っ て し ま っ た363)364)。

1804年 フ ラ ン ス 抵 当 法 の 基 本 的 性 格(5) 349 321)本 稿 と の 関 係 で は,さ ほ ど重 要 と は 思 わ れ な か っ た の で 本 文 中 で は省 略 す る

が,こ の 他 に もTR草 案 か ら 「国 務 院 草 案 」 に至 る過 程 で,い くつ か の 重 要 な修 正 が 加 え ら れ て い る。 そ の 中 で も特 に重 要 と思 わ れ る も の を,こ こ で 指 摘 して お

く。

①(本 稿 の 検 討 外 の)先 取 特 権 規 定 な の で あ る が,TR草 案 第17条 は,所 有 権 移 転 謄 記 の 助 成 と 関 係 す る の で,こ こ で 指 摘 して お く。(1804年 法 第2108条 の 前 身 で あ る)TR草 案 第17条(Fenet,t,15,p.331.)は,共 和 暦7年 法 第29条

(cf.Cazenavette,supranote72,pp.117ets.)・ 破 殿 裁 判 所 案 第8条 第2号 を 引 き継 ぎ,売 主 の 先 取 特 権 を謄 記 ・登 記 制 度 に従 属 させ て い る 。 彼 は,買 主 だ け で な く,売 主 に対 し て も謄 記 の 利 点 を提 供 す る こ と に よ っ て,所 有 権 公 示 の 助 長 を試 み た の で あ る 。TR草 案 第17条 は 以 下 の よ う な も の で あ る。

「先 取 特 権 を有 す る 売 主 は ,所 有 権 を取 得者 に移転 し,代 価 の全 部 もし くは 一 部 が 支 払 わ れ て い な い こ と を確 認 す る 名 義 の 謄 記 に よ っ て,自 ら の 先 取 特 権 を保 全 す る。 こ の た め に,抵 当 権 保 存 吏 は,職 権 で,当 該 名 義 か ら生 じ る未 登 記 債 権 を登 記 しな け れ ば な ら な い 。同 様 に,売 主 は,代 価 債 権 の 登 記 を 要 求 す る た め に, 謄 記 を行 わ せ る こ と が で き る 。」

本 草 案 の 趣 旨 は,売 主 の 先 取 特 権 保 全 の た め に,所 有 権 の 謄 記 と,債 権 の 登 記 の 二 重 の 手 続 を課 す こ と で あ っ た よ う で あ る(つ ま り,職 権 登 記 の 存 否 が 先 取 特 権 の 運 命 を 決 定 す る こ と に な る)(c￡Maleville,t.4,pp.259ets.)。 と こ ろ が, 国 務 院 で は,カ ンバ セ レ ス と ジ ョ リ ヴ ェ(本 稿 「基 本 的 性 格(1)」註72)参 照)の 批 判 に 基 づ き,謄 記 の み で 先 取 特 権 が 保 全 さ れ る よ う に 修 正 さ れ る(Fenet,t.

15,p.358.)。 す な わ ち,売 主 の 債 権 は 謄 記 の み で 公 示 され て い る の で,さ ら に, そ れ に登 記 を 課 す こ と は,売 主 に不 測 の 損 害 を 蒙 らせ る こ とが あ る と い う の で あ る。 そ の 結 果,TR草 案 は,国 務 院 草 案 第17条(Fenet,t.15,p.400.)の よ う に 修 正 さ れ た(第17条 曰 く,「 … 取 得 者 に よ っ て 行 わ れ た 契 約 書 の 謄 記 は,売 主 に と っ て の 登 記 に 値 す る … 」。 要 す る に,職 権 登 記 の 存 否 は,先 取 特 権 の 運 命 を左 右 し な い)。

と こ ろ で,本 条 は,取 得 謄 記 が 一 般 化 さ れ る こ とを 前 提 に 起 草 され た も の で あ る(と 言 う よ り も,本 条 の 議 論 段 階 で は,そ の 一 般 化 が 既 定 の も の と 考 え られ て い た か ら こ そ,こ の よ う な 議 論 が 行 わ れ た の で あ ろ う)が,TR草 案 第91条 の 挫 折 と と も に,本 条 も,あ ま り重 要 な 意 味 を 有 さ な い 規 定 と な っ て し ま っ た 。 つ ま

り所 有 権 移 転 に 謄 記 が 要 求 さ れ な い 以 上,謄 記 に よっ て保 全 され る 売 主 の 先 取 特 権 は,全 く機 能 し な い か らで あ る 。 そ こ で,売 主 が,先 取 特 権 の 登 記 に よ っ て, 自 己 の 権 利 を 保 全 で き る か が 問 題 と な っ た 。1855年 法 はTR草 案 の 謄 記 に 関 す る 原 則 を 回 復 し た の で,本 条 は そ の 存 在 理 由 を取 り戻 す こ と に な る が,そ の 一 方 で, 新 た な 問 題 を 生 み 出 す こ と に な る(cf.PlanioletRipert,smpranote30,n。800.)。

本 条 を 巡 る 諸 問 題 の 最 終 的 な 決 着 の た め に は,1955年 改 正 ま で 待 た ね ば な ら な い

(c￡MARTY(G.),RAYNAUD(P.)etJESTAZ(P.),Droitcivil,les3伽 θ彪∫la publicite'foncieire,2e6d.,Paris,Sirey,n。265.)。

②1804年 法 第2154条(そ の 前 身 の 国 務 院 草 案 第63条 〔Fenet,t.15,p.404.〕) に よ れ ば 登 記 の 効 力 は10年 で 消 滅 す る(滅 効p6remption)が,TR草 案 第63条

(Fenet,t.15,pp.380‑382.)は 抵 当 債 務 が 存 続 す る 限 り登 記 の 効 力 は 続 く と 言 う 規 定 と な っ て い た 。 ト レヤ ー ル は,更 新 手 続 の 煩 雑 さ と,そ れ に 伴 う租 税 徴 収 を 嫌 っ た よ う で あ る。 しか し,こ の 草 案 の 規 定 は ル ニ ョ(本 稿 ・註337)参 照)の 賛 同 を 得 る も,他 の 者 に は 非 常 に 評 判 が 悪 か っ た 。 特 に,ク レテ が 批 判 を繰 り広

げ る。 帳 簿 の 分 量 が 膨 大 に な っ て し ま う こ と,市 民 が10年 滅 効 の 制 度 に慣 れ て い る こ と等 が,そ の 理 由 と して 挙 げ られ て い る 。 金 融 の 専 門 家 で あ っ た ク レ テ(本 稿 「基 本 的 性 格(3)」註265)参 照)は,滅 効 制 度 廃 止 に よ る銀 行 実 務 の 混 乱 を 嫌 っ

た の で あ ろ う か 。 結 果,共 和 暦7年 法 第23条 の(と 言 う よ り も伝 統 的 な)規 定 を 復 活 させ る こ と に な る(同 条 に 関 す る 議 論 に つ い てFenet,t.15,pp.380‑382.参 照)。 な お,コ ー ド ・シ ビ ル に お け る滅 効 制 度 の 意 義 に つ い て は 今 村 与 一 「登 記 流 用 の 論 理 と背 理 」 『岡 山 大 学 法 学 会 雑 誌 』 第44巻 第3・4号(1995年)408‑410 頁 参 照 。 さ ら に,1841年 ア ン ケ ー トで も 同 じ議 論 が 繰 り返 さ れ る こ と に つ き, Grasset,smφranote10,p.91.

③(登 記 減 殺 に 関 す る)1804年 法 第2161条 の 前 身 はTR草 案 第70条(Fenet, t,15,p.341.)で あ る が,そ こ に は 第2項 が 存 在 し な い 。TR草 案 第70条 の 文 言

の み で も本 条 が 法 定 抵 当 権 に 関 す る もの で あ る こ と は 明 ら か で あ る(ト レヤ ー ル が 合 意 に よ る 抵 当 権 の 過 剰 登 記 を減 殺 の 対 象 と し な い こ と は,TR草 案 第39条 が 破 殿 裁 判 所 案 第49条 を修 正 し て い る こ と 〔本 節 第1款 第4項(イ)(B)参 照 〕 〔本 稿 「基 本 的 性 格(4)」202頁 参 照 〕 か ら も 明 ら か)が,カ ン バ セ レ ス の 質 問 (Fenet,t,15,p.383.)に 基 づ き,注 意 的 に 第2項 を設 け た の で あ る(国 務 院 草 案 第70条 〔Fenet,t.15,p.405.〕)。

④ 本 節 第1款 第4項(イ)(C)(本 稿 「基 本 的性 格(4)」202頁 参 照)で 述 べ た よ う に,TR草 案 で は,弁 済 期 未 到 来 抵 当 権 の 源 除 に お け る取 扱 が 不 明 瞭 で あ っ た の で,こ の 点 が 国 務 院 で 議 論 さ れ て い る 。こ れ は 日本 法 で も 問 題 と な っ た 「條 除 と弁 済 期 」 の 問 題 と して 重 要 で あ る の で,少 し詳 し く検 討 す る(な お,国 務 院 に お け る 條 除 手 続 に 関 す る 議 論 〔Fenet,t15,pp.391‑395.〕 は,本 稿 で は 省 略 す る)。

まず 日本 法 で の 問 題 状 況 を 確 認 して お く必 要 が あ る 。一 般 的 に,第 三 取 得 者 は, 弁 済 期 が 既 に到 来 して い る抵 当権 の み な らず,そ の 時 点 で 弁 済 期 の 到 来 して い な

い 抵 当 権 を も條 除 に よ っ て 消 滅 させ る こ とが で き る と解 さ れ て い る 。 こ の 後 者 に 関 して は次 の よ う な2つ の 側 面 か らの 批 判 が あ る。 ま ず99‑一一に 「こ の 制 度 は,抵 当 権 者 に そ の 欲 し な い 時 期 に 弁 済 を 受 領 す る こ と を余 儀 な く させ,有 利 な 投 資 先 を 失 わ せ る(か か る 点 を 考 え る と,一 般 的 に136条 は投 資 的 債 権 に は 適 用 が な い,

1804年 フ ラ ン ス 抵 当 法 の 基 本 的 性 格(5) 35ヱ と解 す べ き こ と に な る)」(鈴 木 禄 弥 『物 権 法 講 義3訂 版 』(創 文 社 ・1985年)160 頁,た だ し4訂 版 で は,こ の 主 張 は 些 か トー ン ダ ウ ン し て い る 〔鈴 木 禄 弥 『物 権 法 講 義4訂 版 』(創 文 社 ・1994年)187頁 〕)。つ ま り,抵 当 権 者 は,一 定 期 間 金 員 を 貸 し付 け る こ と に 利 益 を 有 し て お り,そ れ を不 当 に 奪 うべ きで は な い とす る の で あ る(も っ と も,溌 除 制 度 廃 止 論 者 に お い て も,こ れ を 源 除 の 問 題 点 と して 取 り上 げ る 必 要 性 は な い と す る 見 解 もあ る 〔生 熊 長 幸 「わ が 瀞 除 制 度 の 矛 盾 と源 除 制 度 廃 止 論 」 『岡 山大 学 法 学 会 雑 誌 』 第44巻 第3・4号(1995年)202頁 〕。 こ の 点 に 関 す る 学 説 と して 西 津 佐 和 子 「瀞 除 」 『九 大 法 学 』 第74号(1997年)57頁 ・ 87頁 参 照)。 第 二 に,「 抵 当 不 動 産 の 時 価 が 下 が っ て い る が,[弁 済 期 に]そ の 値 上 が りが 期 待 され る よ う な場 合 に は,抵 当 権 者 は,時 価 し か 取 得 で きな い と い う 不 利 益 を蒙 る」(星 野 英 一 『民 法 概 論H(物 権 ・担 保 物 権)』(良 書 普 及 会 ・1976年) 287頁)と い う批 判(生 熊 ・前 掲 論 文195頁)。

弁 済 期 未 到 来 抵 当 権 の 條 除 を認 め る こ の よ う な態 度 は,ま さ に コ ー ド ・シ ビ ル 第2184条 に 由 来 す る も の で あ る。 そ こ で,そ の 成 立 の 経 緯 と理 由 を概 観 し よ う。

共 和 暦7年 法 に お い て は,取 得 者 が 條 除 を 選 択 した 場 合,弁 済 期 未 到 来 抵 当 権 者 の 取 扱 が 不 明 瞭 で あ っ た(拙 稿 「意 義(2)」502頁 註78)参 照)。 恐 ら く,第15条 第1項 ・第30条 第3号 の 文 言 か ら,こ れ ら は 瀞 除 の 対 象 と され て い な か っ た と思 わ れ,実 際,コ ー ド ・シ ビ ル 制 定 過 程 で は そ の よ う に理 解 され て い る 。 共 和 暦7 年 法 は,取 得 者 が 債 務 者 に な る と言 う理 解 を 前 提 と して お り(本 稿 「基 本 的 性 格 (2)」註124)参 照),取 得 者 は 期 限 の 利 益 を 享 受 す る と考 え ら れ た の で あ る(c￡

Cazenavette,smpranote72,p.113.)。 言 い 換 え る な ら ば,第 三 取 得 者 は,弁 済 期 未 到 来 の 抵 当 権 を源 除 で き な い と言 う こ と に な る。 と こ ろ が,破 殿 裁 判 所 は,こ の 立 場 を採 ら な か っ た 。 つ ま り破 殿 裁 判 所 案 第76条 は,取 得 者 が 源 除 を選 択 した 場 合 に は,全 て の 債 権 者 の 弁 済 期 を到 来 さ せ,全 て の 抵 当 権 を條 除 さ せ る こ と に し た の で あ る 。 しか し,弁 済 期 未 到 来 抵 当 権 を 條 除 し得 る こ と は,破 殿 裁 判 所 案 第76条 の 規 定 か ら 間 接 的 に知 りう る の み で あ っ て,諜 除 を規 定 す る 第7節 で は, そ の こ と は 明 確 に さ れ て い な い 。 と こ ろ が,TR草 案 に お い て は,破 殿 案 第76条 が 削 除 さ れ た た め に,草 案 の 外 観 か らは,ト レヤ ー ル が 共 和 暦7年 法 の 立 場 を 採 っ た の か,あ る い は破 殿 案 の 立 場 を採 っ た の か が 不 明 確 と な っ て し ま っ た 。 そ こ で,ト ロ ン シ ェ は,次 の よ う に の べ つ つ,共 和 暦7年 法 の 立 場 を 明 確 に 否 定 す る よ う に 要 求 す る 。 「ブ リ ュ メ ー ル11日 法 に よ れ ば,抵 当 権 の 條 除 を 欲 す る者 は, 弁 済 期 未 到 来 債 権 の 即 刻 弁 済 を 免 除 さ れ て い る 。[し か し,]こ の 規 定 は,清 算 手 続 に お い て 多 くの 困 惑 を 引 き起 こ して し ま っ た 。例 え ば,1つ の 不 動 産 に 対 して,

3つ の抵 当 債 権 が 存 在 す る。 そ して,そ の1つ め が1,5000フ ラ ン,2つ め が5000 フ ラ ン,3つ め が1,0000フ ラ ンで,2つ め の 債 権 だ け が 弁 済 期 未 到 来 で あ る とす る 。[こ の よ う な 場 合,]第1順 位 の 債 権 者 が 弁 済 さ れ た 後,第2順 位 の 債 権 者 は, 第3順 位 の 債 権 者 が 弁 済 され る こ と に 異 議 を 申 し立 て る 。 な ぜ な ら,第2順 位 の

商 学 討 究 第52巻 第2・3号

抵 当 権 者 が 異 議 を 申 し立 て ず,[第3順 位 抵 当 権 者 へ の 弁 済 の結 果 と して 生 じ る]

財 産 の 価 値 減 少 を 是 認 し た 時,彼 は,担 保 の 中 に,債 権 償 還 の た め に 十 分 な 安 全 を見 い だ せ な い と言 う危 険 に曝 さ れ る か ら で あ る 。[と す れ ば,]配 当 を 終 結 させ る こ と は 不 可 能 で あ り,こ の よ う な 配 当 が[共 和 暦7年 法 下,至 る 所 で]見 ら れ た 。 なぜ な ら,配 当 は,弁 済 期 到 来 債 権 と未 到 来 債 権 で 構 成 さ れ,そ れ ら は 混 在 し て い る か ら で あ る」(Fenet,t.15,pp.391‑392.)。 実 を 言 え ば,ト レ ヤ ー ル も, 決 して 共 和 暦7年 法 の 立 場 を 支 持 して い た わ け で は な く,彼 はTR草 案 第93条 第

3号 の 「即 刻 弁 済 す る 」acquittersur‑le‑champと の 文 言 に,弁 済 期 の 有 無 を 問 わ な い とい う趣 旨 を含 ませ て い た よ う で あ る(Fenet,t.15,p.392.)。

な お,こ の 点 は,護 民 院 へ の 非 公 式 伝 達 の 際 に も 問 題 と な り,条 文 で 明 記 さ れ る こ とが 要 求 さ れ る。こ れ が 護 民 院 修 正 案 第92条 第3号(Fenet,t,15,p.416.)で, 後 に 第2184条 に な る 国 務 院 最 終 草 案 第93条(Fenet,t15,p.442.)は,こ れ を 独 立 の 条 文 と した も の で あ る 。

こ こ で 「條 除 と 弁 済 期 」 に 関 す る 立 法 の 経 緯 を概 観 し,第2184条 の 趣 旨 を 確 定 した 理 由 は,日 本 の み な らず,フ ラ ンス で も,こ の 点 が コ ー ド ・シ ビ ル 制 定 直 後(cf.Grenier,t,1,pp.XXV皿 一XXX〔 コー ド ・シ ビ ル の 立 場 を 支 持 〕.)か ら 問 題 と な っ て い た か ら で あ る(こ の 点 に つ い て 今 村 「(2)」62頁,Grasset,smpra note10,pp.76ets.参 照)。 と こ ろ で,興 味 深 い の は,ブ リ ュ メ ー ル 法 へ の 復 帰

が 唱 え ら れ た 初 期 の 理 由 が,む し ろ 抵 当 権 設 定 者 の 利 益 保 護 と 言 う 点 に 重 点 が 置 か れ て い た こ とで あ る 。 つ ま り,困 窮 状 態 の 債 務 者(設 定 者)は,で き る 限 り迅 速 に 土 地 を 売 却 し て 現 金 を 手 に し た い と 考 え る が,コ ー ド ・シ ビ ル の 立 場 で は, 取 得 者 は 土 地 代 価 の 全 額 を 準 備 し な け れ ば な ら な い の で,な か な か 買 い 手 が 現 れ

な い と言 うの で あ る 。 ユ9世紀 中 葉 頃 に は,コ ー ド ・シ ビ ル批 判 は 債 権 者 保 護 と言 う視 点 に 移 行 し て い る(PlanioletRipert,smpranote30,n。1191.も こ の 理 由 で ブ リ ュ メ ー ル 法 を支 持)が,19世 紀 初 頭 の 議 論 は,我 々 の 條 除 観(さ ら に は抵 当 観)に 非 常 に有 益 な 示 唆 を与 え る も の で あ ろ う。

322)本 条 に 関 す る 国 務 院 で の 議 論 は,専 ら登 記 税 負 担 者 が 誰 か と い う 点 で あ っ た (Fenet,t,15,pp.365‑367.)。

323)Fenet,t15,p.363.

324)ベ ラ ン ジ ェ(JeanBERENGER,1767‑1850)は,モ ンペ リ エMontpellierに お い て 医 学 を 学 び,ヴ ァ ロ ンVoironに お い て 開 業 医 と な る。 連 邦 主 義 に 賛 同 し た た め に 逮 捕 さ れ るが,テ ル ミ ドー ル9日 に よ っ て 解 放 さ れ る 。1797年,五 百 人 会 議 に選 出 。総 裁 政 府 期 の 間接 税 政 策 で 重 要 な役 割 を 果 た す 。1800年 に 護 民 院,1801 年 に は 戦 争 部(当 時 の 国 務 院 内 の5つ の 部 会 〔cfFeneちtユ,p.LXIV.〕 の ユつ) の メ ンバ ー と して 国 務 院 に抜 擢 され る 。 彼 は フ ラ ンス 銀 行 の 最 初 の 公 式 な 定 款 と な る共 和 暦11年 芽 月(ジ ェ ル ミナ ル)24日(1803年4月14日)法 の 制 定 に,ク レ テ(本 稿 「基 本 的 性 格(3)」 註265)参 照)と ドフ ェ ル モ ン(本 稿 ・註364)参 照)

1804年 フ ラ ンス 抵 当 法 の 基 本 的 性 格(5) 353 と と も に 関 与(Ramon,smpranote265,p.48,note3.),ま た1806年4月22日 法 の 制 定 で も(ル ニ ョ と と も に)重 要 な 役 割 を 果 た し て い る(本 稿 ・註337)参 照)。

さ ら に,彼 の 財 政 政 策 の 手 腕 が 高 く 評 価 さ れ て い た こ と は,1806年,モ リ ア ン (Nicolas‑FrangoisMOLLIEN,1758‑1850,cf.Tulard,smpranote6&pp.1183‑

1185.)に 代 わ っ て 償 却 金 庫Caissed'amorissement総 裁 と な っ た こ と か ら も 伺 え る(な お,ナ ポ レ オ ン 時 代 に お け る 同 金 庫 の 性 格 に つ い て 矢 後 和 彦 『フ ラ ン ス に お け る 公 的 金 融 と 大 衆 貯 金 』(東 京 大 学 出 版 会 ・1999年)14‑15頁 参 照)(Tu1ard, snj)ranote68,P.194;Granddictionnaire,sz4Pranote68,t,2,P.571.)。

な お,彼 は 包 括 共 通 制communaut6universelle(夫 婦 の 全 て の 財 産 を 共 通 財 産 と す る こ と)を 法 定 財 産 制 と す べ し と の 見 解 を 有 し て い た 。 曰 く 「包 括 共 通 制 は,濫 用 を 予 防 し つ つ,… 信 用 を 与 え る も の で あ る 。 そ れ は 単 純 で あ る の で,全 て の 問 題 を 取 り 除 く 。 ま た,共 通 制 を 知 ら な い 地 域 に そ の 慣 行 を 普 及 す る 時 に, 非 常 に 著 し い 利 点 を 有 し て い る 」(Fenet,t.13,p.553.)。 勿 論,こ の 提 案 は(ト

ロ ン シ ェ の 激 し い 反 対 に よ っ て)否 定 さ れ る(Fenet,t.13,p.555.)。

325)Fenet,tl5,p.367.

326)Fenet,t.15,p.367,第3章 で 詳 し く 検 討 す る が,19世 紀 以 降 の 学 説 は,妻 の 法 定 抵 当 権 の 代 位 ・放 棄 は,コ ー ド ・ シ ビ ル 起 草 者 の 予 想 外 の こ と(第1章 第2 節 第1款(イ)(C)〔 本 稿 「基 本 的 性 格(1)」225頁 〕 参 照)と 評 価 す る が,例 外 的 に,ト ロ ン シ ェ だ け が,こ の 問 題 を 考 察 し て い た と 指 摘 す る 。 そ の 根 拠 と な る の が,こ こ で の 彼 の 発 言 で あ る(後 述)。 な お,本 稿 は,こ の 出 発 点 の 認 識 自 体 が 誤 っ て い る(つ ま り,代 位 の 前 身 と 放 棄 の 問 題 は,常 に 意 識 さ れ て い た)こ と

を 随 所 で 確 認 し て い る 。

327)本 稿 「基 本 的 性 格(3)」 註237)参 照 。

328)19世 紀 の 法 定 抵 当 権 の 放 棄 ・代 位 を 巡 る 実 務 で,第2144条 ・第2145条 ・第2180 条(TR草 案 第89条)第1項 第2号 の 関 係 が 議i論 さ れ,最 終 的 に は 立 法 的 に 解 決

さ れ る こ と に な る(cf.Baudry‑LacantinerieetdeLoynes,supranote18,n。

1086.)。 コ ー ド ・ シ ビ ル の 起 草 過 程 で,第2144条 ・第2145条 と 革 命 前 の 放 棄 と の 関 係 は 不 十 分 な が ら 意 識 さ れ て い た が,第2180条 の 「放 棄 」 の 意 味 に つ い て は 何 ら 議 論 が な さ れ て い な い(cf.Maleville,t.4,pp.314‑316.)。

329)Fenet,t.15,p.367.

330)コ ー ド ・シ ビ ル に お い て 生 前 贈 与donationentrevifsは 取 り消 し 得 な い の が 原 則 で あ る が,3つ の 例 外 が 設 け ら れ て い る(第953条)(そ の 全 体 像 に つ い て 詳

し く は 鈴 木 ハ ツ ヨ 「フ ラ ン ス 法 」 比 較 法 学 会 編 『贈 与 の 研 究 』(有 斐 閣 ・1958年) 163‑164頁 参 照 。 な お,忘 恩 行 為 に よ る 取 消 〔撤 回 〕 に つ い て で あ る が,併 せ て 加 藤 佳 子 「忘 恩 行 為 に よ る 贈 与 の 撤 回(1)一(5・ 完)」 名 古 屋 大 学 『法 政 論 集 』第113 号(1986年)・ 第114号(1987年)・ 第117号(1987年)・ 第118号(1988年)・ 第

122号(1988年)参 照)。 そ の 一 つ が 事 後 出 生 で あ る 。 つ ま り,子 の な い 者 が 贈 与

商 学 討 究 第52巻 第2・3号

し た が,贈 与 後 に 子 を 儲 け た 場 合,贈 与 は 当 然 に 取 り消 さ れ る こ と に な る(な お, こ こ で の 《r6vocation》 は,一 般 的 に 撤 回 〔鈴 木 ・加 藤 〕 あ る い は 法 定 撤 回 〔松 川 正i毅 『遺 言 意 思 の 研 究 』(成 文 堂 ・1983年)52頁 註2)・135頁 註91)参 照 〕 と 訳 さ れ て い る が,本 稿 は,こ の 訳 語 に さ ほ ど 拘 る も の で は な い た め に,山 口 氏 に 従 っ て 「取 消 」 の 語 を 充 て て い る)。 も っ と も,こ の 例 外 に も2つ の 例 外 が あ る 。 す な わ ち,コ ー ド ・ シ ビ ル 第960条 に よ れ ば,尊 属 に よ る 夫 婦 へ の 贈 与

(《donations…parlesascendants》)と,夫 婦 間 で の 贈 与(《donations…parles conjoints1'una1'autre》)は,事 後 出 生 に よ っ て 取 り 消 さ れ る こ と は な い 。 こ こ

で の 問 題 は 《donations…parlesconjointsrunb1'autre》 の 意 味 で あ る 。 マ ル ビ ル の 註 釈(Maleville,t.2,pp.434‑435et547.)以 降,19世 紀 以 降 の 判 例 ・学 説 は,婚 姻 中 の 夫 婦 間 贈 与 だ け で な く,夫 婦 財 産 契 約 に よ る(将 来 の)夫 婦 間 贈 与 も,事 後 出 生 に よ っ て 取 り 消 さ れ な い と 解 し て い る(cf.PLANIOL(M)et

RIPERT(G),T7α 露4pratiquededroitcivilノ 勉 耀 αゴ∫,t.V(donationettes‑

taments),Paris,1933,n。748,note4;MAZEAUD(H.‑L.),MAZEAUD(J.)et

CHABAS(F.),LegonsdeI)roitcivil,Se6d.t.N,2e「(3〃ocθ ∬ゴo%εヨLゴ∂67α1彪3), Paris,EditionMontchrestien,1999,n。1516.)(な お,山 口 俊 夫 『概 説 フ ラ ン ス 法

(上)』(東 京 大 学 出 版 会 ・1978年)532‑534頁 参 照)。 と こ ろ が,本 文 中 の 議 論 で は 夫 婦 財 産 契 約 に よ る 夫 婦 間 贈 与 が,事 後 出 生 に よ っ て 取 り 消 さ れ る こ と が 当 然 の 前 提 と し て 議 論 さ れ て い る が,起 草 者 達 は,婚 姻 中 の 贈 与 の み を 事 後 出 生 に よ る 取 消 か ら 保 護 し よ う と 考 え て い た の で あ ろ う か?。 こ の 点 に つ い て,若 干 の 補 足 が 必 要 で あ ろ う 。

「事 後 出 生 に よ る 贈 与 取 消lar6vocationdeSdonationspourcausedesurve‑

nanced'enfans」 は ロ ー マ 法 に 起 源 を 有 し,当 初 は 成 文 法 地 域 の 一 部 で 認 め ら れ て い た だ け で あ る が,次 第 に 慣 習 法,さ ら に 高 等 法 院 判 例(1551年4月12日 パ リ 高 等 法 院 判 決 〔c￡TIMBAL(P.C.),DroitromainetanciendroitfranCais,

R2gimesmatrimoniaux,Successions‑Libe'ralite's,Paris,Dalloz,1960,n。432.〕)に

よ っ て 承 認 さ れ る こ と に な る(沿 革 に つ い て 簡 単 に はMazeaud,Mazeaudet Chabas,Opcit.,n。1515;Brissaud,smpranote22,pp.677‑678;ROLAND(旺)et

BOYER(L.),AdagesdudroitfranCais,3e6d.,Paris,EditionLitec,1992,n。96.参

照)。 そ し て,こ れ を 立 法 的 に 承 認 し,か つ コ ー ド ・ シ ビ ル の 直 接 的 な 起 源 と な る の が,1731年 の 贈 与 に 関 す る 王 令 第39条(ISAMBERT,DECRUSYet

TAILANDIER,Recueilg勿4名 α1desanciennesloisfrangaises,depuislbπ420

」〃squ'dre'volutionde1789,t.XXI,Paris,1822‑1833,pp.352‑353.)で あ る(同 条 の 翻 訳 に つ い て 福 地 陽 子 「ル イ15世 統 一 民 事3王 令 訳 一 贈 与 王 令 お よ び 遺 言 王 令 一 」 『神 戸 法 學 雑 誌s第18巻 第2号(1968年)310頁

,稲 本 洋 之 助 『近 代 相 続 法 の 研 究 一 フ ラ ン ス に お け る そ の 歴 史 的 展 開 一 』(岩 波 書 店 ・1968年)61頁 参 照)。 そ こ で は,全 て の 生 前 贈 与 が 事 後 出 生 に よ っ て 当 然 に 取 り 消 さ れ る と 言 う 原 則 を 掲

1804年 フ ラ ン ス 抵 当 法 の 基 本 的 性 格(5) 355 げ つ つ,夫 婦 間 で の 贈 与 と 尊 属 に よ る 贈 与(lsambert,DecurusyetTallandier,

op.cit.と,そ れ を 基 礎 と し た 福 地 ・稲 本 訳 は 「卑 属descendants」 と す る が, こ れ は 「尊 属ascendants」 の 誤 り)(も っ と も,こ の 例 外 規 定 の 後 者 は,全 く意 味 不 明 で あ る 。 と い う の も,尊 属 は 常 に 子 を 有 し て い る か ら で あ る 〔cf.Olivier‑

Martin,supranote41,P.523[491],note5.〕 。 ポ チ エ 〔POTHIER(R.J.),T7α 彪 desdonationsentre‑vzfs,(EuvresdePothier,t,VeparBUGNET(M.),1845,nQ

153.〕 は,こ の 文 言 の 正 当 化 に 苦 心 し て い る が,そ れ が 説 得 的 で あ る と は 言 え な い 。 な お,こ の 不 正 確 性 は,そ の ま ま の 形 で コ ー ド ・ シ ビ ル 第960条 に 盛 り 込 ま れ る こ と に な る 〔cf.AUBRY(C.)etRAU(C.),Coursdedroitcivilfrangais,

4e6d.,t,W,Paris,1875,pp.429‑430,note14.〕)が 例 外 と さ れ る(《 …parautres queparlesconjointsoulesascendants… 》)。 で は,同 王 令 が 例 外 扱 い す る の は, 全 て の 夫 婦 間 贈 与 な の で あ ろ う か,あ る い は 婚 姻 中 の 贈 与 に 限 定 さ れ る の で あ ろ

う か?。 王 令 の 文 言 自 体 は,《 …donations…parlesconjoints… 》 と 言 う 非 常 に 不 明 瞭 な 表 現 を 用 い て い る の で,そ こ か ら 正 確 な 趣 旨 を 読 み と る こ と は で き な い 。

し か し,こ の 点 に つ い て ブ ル ジ ョ ン(BOURJON,Ledroitcommundela FranceetlacoutumedeParisre'duitsen1)rincipes,nouv.6d.,t.2,P.144,nQ

X皿.)は 明 確 に 次 の よ う に 述 べ て い る 。 日 く,「 新 王 令 に よ っ て,夫 婦 の 一 方 か ら 他 方 に 対 し て 夫 婦 財 産 契 約 に よ っ て 行 わ れ た 贈 与 が,事 後 出 生 に よ っ て 取 り消 さ れ る こ と は な い 。 な ぜ な ら,出 生 こ そ が 彼 等 の 結 合 の 本 質 だ か ら で あ る 」。 も っ と も,こ の 解 釈 は,マ ル ビ ル(Maleville,t.2,pp.434‑435.)が 指 摘 す る よ う に, 必 ず し も 満 場 一 致 と 言 う わ け で は な か っ た よ う で あ る 。

共 和 暦8年 草 案 は,カ ン バ セ レ ス 諸 草 案 の 立 場(第1草 案 第2編 第3章 第37条

〔Fenet,t,1,p.52.〕 ・第2草 案 第2編 第6章 第101条 〔Fenet,t,1,p.120.〕 ・第 3草 案 第2編 第6章 第553条 〔Fenet,t.1,p.261.〕)を 受 け 継 い だ 。 す な わ ち,所 有 権 の 不 確 実 な 状 態 が 長 期 問 続 く こ と を 嫌 っ て(ef.Fenet,t,15,p.551.),事 後 出 生 を 原 因 と す る 取 消 を 認 め な い 立 場 を 取 っ た の で あ る 。 第3編 第9章 『生 前 贈 与 ・遺 言 』 第68条(Fenet,t.2,p.285.)曰 く,「 事 後 出 生 は,も は や 贈 与 の 取 消 を 生 じ さ せ る こ と は な く,処 分 可 能 分 へ の 減 殺 を 引 き 起 こ す に 過 ぎ な い 」。 と こ ろ が,こ の 立 場 は 国 務 院 で 猛 烈 な 批 判 に 曝 さ れ,「1731年 王 示 に よ っ て 確 立 さ れ た 法 へ の 復 帰 」(Fenet,t.12,p.376.)が カ ン バ セ レ ス に よ っ て 宣 言 さ れ る(共 和 暦11年 風 月19日 〔1803年3月10日 〕)。 こ れ に 基 づ い て 共 和 暦11年 芽 月3日(1803 年3月24日),プ レ ア ム ヌ ウ は 修 正 案 を 提 出 す る が,そ の 第72条(Fenet,t.12,p.

425.)は,王 令 第39条 の ほ と ん ど 完 全 な 複 製 で あ っ た 。 こ れ が 後 に 第960条 と な る 。 で は,第96Q条 は,ブ ル ジ ョ ン と 同 一 の 趣 旨 で 起 草 さ れ た と 考 え て 良 い の で あ ろ う か?。 恐 ら く,こ の 点 に つ い て は,プ レ ア ム ヌ ウ が,修 正 案 提 出 時 に,草 案 同 編 同 章 第159条(Fenet,t,12,p.300.)に 付 加 し た 第3項(修 正 案 第207条

〔Fenet,tl2,p.439.〕 で,後 の 第1096条 。 曰 く,「 こ れ ら の 贈 与 〔婚 姻 中 の 夫 婦

商 学 討 究 第52巻 第2・3号

問 贈 与 一 訳 者 註 〕 は,事 後 出 生 に よ っ て 取 り消 さ れ る こ と は な い 」)の 意 義 と, 関 連 づ け て 考 え ね ば な ら な い 。 そ し て,マ ル ビ ル は,後 に,次 の よ う な 趣 旨 の こ

と を 述 べ て い る 。 王 令 第39条 の 註 釈(FURGOLE(J.‑B.),OrdonnancedeLouis XV,Pourfixerlaj〃risPrerdenceSblrlanature,laforme,leschargesetlescon‑

ditionsdesdonations,40纏6θdVersaillesaumoisdefevrierヱ73ヱ,avecdes

observationsPar規 読7θ ∫ean‑BaptisteFurgole,Questionsremarquablessurla 鋭 α漉7εdesdonationsPourservirdesuPPIe"mentauxObservationssurl'ordonn一

αncedu〃zo∫s46ノ 吻 漉 ア1731,1733〔 未 見 〕.)に は 夫 婦 財 産 契 約 中 で の 夫 婦 間 贈 与 が 事 後 出 生 に よ っ て 取 り 消 さ れ る 旨 を 述 べ た も の が あ る が,第960条 は,こ の 解 釈 を 否 定 す る 趣 旨 で あ る(Maleville,t.2,pp.434‑435.)。 と こ ろ が,王 令 第39 条 は,婚 姻 中 の 夫 婦 間 贈 与 に 関 し て 何 も 述 べ て い な い の で,し た が っ て,こ の 種 の 贈 与 が 事 後 出 生 で 取 り 消 さ れ る こ と を 防 ぐ た め に,第1096条 第3項 を 設 け る 必 要 が あ っ た と(Maleville,t.2,p.547.)。

し か し,近 世 期 の 学 説 が 王 令 第39条 を 統 一 的 に 理 解 し て い な か っ た と い う 事 実 は,次 の よ う な 解 釈 を 可 能 と す る で あ ろ う 。 す な わ ち,第960条 と 第1096条 第3 項 は,同 一 趣 旨 の こ と を 述 べ た に 留 ま り,し た が っ て,少 な く と も プ レ ア ム ヌ ウ は,夫 婦 財 産 契 約 で の 贈 与 が 事 後 出 生 に よ っ て 取 り 消 さ れ る と 考 え た と(19世 紀 以 降 の 学 説 は,む し ろ,起 草 者 が こ の よ う な 理 解 を 有 し て い た こ と を 暗 黙 の 前 提 と し て い る と 思 わ れ る)。 そ し て,本 文 中 で の プ レ ア ム ヌ ウ と ト レ ヤ ー ル の 議 論 は, 少 な く と も 両 名 が こ の よ う な 理 解 を 有 し て い た か ら で は な か ろ う か 。

331)「 第1387条 財 産 に 関 し て,法 律 は,[両 配 偶 者 の]特 別 な 合 意 の 欠 訣 の 場 合 に の み 婚 姻 上 の 結 合 を 規 定 す る の で あ り,両 配 偶 者 は,自 ら が 適 切 で あ る と 判 断 し た 合 意 を 行 う こ と が で き る 。 た だ し,そ の 合 意 は,善 良 の 風 俗 に 反 す る こ と が で き ず,さ ら に,以 下 で 定 め る 修 正 に 従 わ ね ば な ら な い 。」

332)Fenet,t.15,p.368,ト レ ヤ ー ル は,何 度 も,夫 婦 財 産 契 約 契 約 自 由 の 原 則 を 根 拠 に,本 条 の 正 当 化 を 試 み る て い る(cf.Fenet,t.ユ5,p.374.)。

333)Fenet,t.15,p.372.

334)マ ル ビ ル の 論 拠 は,他 の 者 と 少 々 異 な っ て い る 。 彼 は,妻 の 法 定 抵 当 権 は, 妻 の た め に で は な く,む し ろ 子 の た め に 機 能 す る も の で あ る か ら,妻 が,こ れ を 放 棄 す る こ と は で き な い と す る(Fenet,t.15,p.369.)。

335)Fenet,t,15,p.370.

336)同 様 の 危 惧 は ナ ポ レ オ ン も 有 し て い た 。 曰 く 「こ の 規 定 は,法 定 抵 当 権 を 完 全 に 消 滅 さ せ る こ と に な る 。 な ぜ な ら,放 棄 が[夫 婦 財 産 契 約 に お い て]決 ま り 文 句 と な る か ら で あ る 。 そ し て,そ の 結 果 を 理 解 す る こ と な し に[放 棄 に]合 意

し た 妻 は,後 に,彼 女 の 意 図 に 反 し て 全 て の 担 保 が 奪 わ れ た こ と に 驚 く で あ ろ う 」 (Fenet,t15,p.372.)。

337)ル ニ ョ(Michel‑Louis‑EtienneREGNAUDDESAINT‑JEAN‑D'ANGELY;

1804年 フ ラ ン ス 抵 当 法 の 基 本 的 性 格(5) 357 1762‑1819)は,抵 当 法 の 議 論 で,一 貫 し て ト レ ヤ ー ル の 弁 護 を し て い る 。 バ イ イ 裁 判 所 長 の 息 子 と し て 生 ま れ た 彼 は,パ リ で 法 学 を 学 び 弁 護 士 と な る(c￡

Tulard,smpranote68,p.1449;Omnddictionnaire,supranote68,t.13,p.861.)

(併 せ て,J.P.ベ ル ト(瓜 生 洋 一一他 訳)『 ナ ポ レ オ ン 年 代 記 』(日 本 評 論 社 ・2001 年)283頁 参 照)。 三 部 会 に 選 出 さ れ,政 治 的 に は 穏 健 派 で あ っ た 。 後 に 反 革 命 派 の ジ ャ ー ナ リ ス ト と し て 処 刑 さ れ る シ ュ ニ エ(Andr6Ch6nier,1762‑1794)の 協 力 者 で あ っ た こ と を 理 由 に,ロ ベ ス ピ エ ー ル の 追 求 を 受 け る が,テ ル ミ ドー ル9 日 後 は 表 舞 台 に 復 帰 す る 。 総 裁 政 府 下 で イ タ リ ア 方 面 軍 病 院 長 と し て イ タ リ ア に 派 遣 さ れ,そ こ で ナ ポ レ オ ン と 親 交 を 深 め る 。 ブ リ ュ メ ー ル18日 に 協 力 し,共 和 暦8年 雪 月(ニ ヴ ォ ー ズ)4日(1799年12月25日)に 国 務 院 入 り。 そ の 巧 み な 弁 論 術 か ら,立 法 院 へ の 理 由 開 示 を 数 多 く 委 ね ら れ る 。 ち な み に,フ ラ ン ス 銀 行 の 国 家 管 理 を 宣 言 す る(後 の)1806年4月22日 法(草 案)の 議 論 の た め に 彼 は,ベ ラ ン ジ ェ(本 稿 ・註324)参 照)と と も に 国 務 院 か ら 立 法 院 に 派 遣 さ れ,ま た 立 法 院 で の 当 該 草 案 の 理 由 開 示 は,ル ニ ョ 自 身 に よ っ て 行 わ れ て い る(Ramon, smpranote265,p.77.)。 彼 は,ナ ポ レ オ ン の 信 頼 厚 く,百 日 天 下 の 際 に も ナ ポ レ

オ ン に 付 き 従 う こ と に な る 。

338)カ ン バ セ レ ス も,放 棄 慣 行 は,慣 習 法 地 域 に 特 有 の も の で,成 文 法 地 域 で は 認 め ら れ る こ と は な か っ た と 発 言 し て い る(Cambac6r6s,inFenet,t15,p.

372.)。 確 か に,成 文 法 に 関 す る 彼 等 の 認 識 は,一 般 論 と し て は 誤 り で は な い が, (嫁 資 不 動 産 の 非 譲 渡 性 に 複 数 の 例 外 が 認 め ら れ た 〔cf.Brissaud,smpranote22, p.772;Timbal,smpranote330,n。165;EYQUEM(A.),Lereigimedotalsonhis‑

toireson勿01諭0%etsestransformationauXlxeε ゴ∂01θSOUSl'inL77uencedela jurisPrudenceetdunotariat,Paris,1903,nos86ets.〕 〔な お,コ ー ド ・ シ ビ ル 第

1555条 一 第1559条 は,成 文 法 で の 例 外 を 承 継 し て い る 〕 の と 同 様 に,)法 定 抵 当 権 の 放 棄 に 関 し て も 多 様 な バ リ エ ー シ ョ ン が 存 在 す る 。 実 際,法 定 抵 当 権 の 放 棄 は,一 定 の 条 件 下 で 認 め ら れ て い た(c￡Timbal,supranote330,n。167;Ey‑

quem,op.cit.,n。61.)。

339)Fenet,t,15,pp.371‑372.

340)Fenet,t.15,p.377.

341)Tronchet,inFenet,t,15,p.377.

342)プ レ ア ム ヌ ウ 報 告 は,す で に 法 定 抵 当 権 の 問 題 を 公 序 と 位 置 付 け て い る(本 章 第2節 第1款 〔本 稿 「基 本 的 性 格(2)」119頁 〕 ・本 章 第2節 第1款 第1項(ロ)

(B)〔 本 稿 「基 本 的 性 格(2)」123頁 〕 参 照)。

343)Cambac6res,inFenet,t,15,p.370;Tronchet,inFenet,t.15,p374.

344)既 述 の よ う に(本 稿 「基 本 的 性 格(3)」 註263)参 照),ベ ル リ エ は 当 初 か ら 共 和 暦7年 法 の 支 持 を 表 明 し て お り(Fenet,t.15,pp.317ets.),抵 当 観 確 定 後 は, 原 則 と し てTR草 案 を 支 持 し て い る 。た だ し,10年 滅 効 に 関 し て は(本 稿 ・註321)

商 学 討 究 第52巻 第2・3号

② 参 照),ク レ テ と 見 解 を 共 通 に し て,ト レ ヤ ー ル を 批 判 し て い る(Fenet,t.15, p.381.)。

345)Fenet,t,15,pp.372‑373.

346)Fenet,t.15,p.373.

347)Fenet,tヱ5,p.377.

348)な お,本 条 に つ い て,立 法 院 理 由 開 示 に お い て ト レ ヤ ー ル は 次 の よ う に 語 る だ け で あ る 。 曰 く,「 我 々 は 正 義 の 要 請 の た め に,夫 … を[過 度 に]拘 束 し て は な ら な い と 考 え た 。そ れ は,夫 の 義 務 を 酷 く不 愉 快 に し な い 唯 一 の 方 法 で も あ る 。

… こ の 精 神 で,そ し て 勿 論 妻 の 利 益 に 沿 っ て で あ る が,我 々 は 成 年 契 約 者 達 に,

… 夫 婦 財 産 契 約 の 担 保 の た め の 登 記 が

,特 定 的 に 指 名 さ れ た い くつ か の 不 動 産 上 に の み 取 得 さ れ,夫 の 他 の 不 動 産 が 自 由 な ま ま で あ る こ と を 合 意 す る こ と を 認 め た 」(Fenet,t.15,p.469.)。

349)Fenet,t.15,p.402.

350)Fenet,t,15,p.377.

351)cf.Fenet,t.15,p.377.

352)実 際,本 項 冒 頭 の ベ ラ ン ジ ェ 発 言 に 対 し て,ト レ ヤ ー ル は 「ベ ラ ン ジ ェ の 考 察 は,第53条 に 関 係 す る 」(Fenet,t15,p.367.)と 反 論 し て お り,こ こ か ら も 本 文 中 で 述 べ た 推 測 は 正 当 化 さ れ る で あ ろ う 。

353)本 章 第2節 第4款(ホ)(本 稿 「基 本 的 性 格(3)」173頁)。

354)TR草 案 第91条 に 関 す る 議 論 は,既 に 滝 沢 ・前 掲 註103)109頁 で 紹 介 さ れ い る が,同 書 に お い て は,法 定 抵 当 権 に 関 す る 議 論 と の 親 密 性 が 全 く加 味 さ れ て い な い 。 こ れ がTR草 案 第91条 の 議 論 を 理 解 す る 上 で 不 十 分 で あ る こ と は 本 稿 の 叙 述 か ら 明 か で あ ろ う 。

355)Fenet,t.15,p.386.

356)こ の こ と を 指 摘 す る も の と し て 鎌 田 ・前 掲 註289)7頁 参 照 。 357)Fenet,t,15,p.386.

358)Fenet,t.15,p.387.

359)Fenet,t15,p.389.

360)Fenet,t,15,p.389.

361)Fenet,t,15,p.391.

362)そ の 原 因 は 不 明 で あ り,多 く の 者 が,そ の 原 因 を 推 測 し て い る(Maleville,t, 4,p.322.は,国 務 院 の2つ の 決 定 事 項 に 基 づ い てTR草 案 第91条 が 削 除 さ れ た

と 述 べ る が,著 者 は,そ の ロ ジ ッ ク を 十 分 に 理 解 す る こ と が で き な か っ た)。 代 表 的 な 見 解 を こ こ で 簡 単 に 紹 介 す る 。i)「 誤 解 も し く は 手 違 いd'unma正entendu, oud'unescamotage」(TROPLONG(R.),Ledroitcivilexplique',desprivile'geset

hypotheqbles,t,ユ,4e6d.,1845,pr6face,p.xxxvii.),ii)最 後 の 瞬 間 に 見 解 を 変 え た(Besson,supranote102,p.100.)。