〈論説〉所有権留保における担保としての機能と限界に関する一考察

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(1)法科大学院論集第１１号. 所有権留保における担保としての機能と限界に関する一考察下. 村. 信. 江. 一問題の所在二所有権留保の法的構成と公示三フランス法における所有権留保四所有権留保の効力五結語. 一問題の所在所有権留保は，「物の売買取引で売主の買主に対する代金債権の担保方法」で「売買契約中の特約として，買主が代金を完済するまでは，売主に売買あり１），目的物の所有権を留保するという条項」が入れられる２）。買主が代金債務の履行につき，債務不履行に陥った場合には，留保した所有権に基づいて売買目的物を取り戻すことによって売買代金債権を担保するものである。かかる所有権留保については，売買において所有権移転時期を当事者が合意でもって定めることが可能であるという理解が，所有権留保の論理的前提をなすことが指摘されている３）。これまで，一般的に，所有権留保には所有権の移転（物権変動）がなく，対. １）安永正昭『講義物権・担保物権法（第２版）』（有斐閣，２０１４年）４３０頁。２）安永・前掲注１）４３０頁。３）山野目章夫『物権法（第５版）』（日本評論社，２０１２年）３７８頁。. ― ― 123.

(2) 所有権留保における担保としての機能と限界に関する一考察. 抗要件は観念できないと理解されていたと思われる４）。ところが，最判平成２２年６月４日民集６４巻４号１１０７頁５）は（以下，「平成２２年最判」という。），自動車の売買代金の立替払いをした信販会社が，当該自動車につき留保した所有権を別除権として行使するためには，再生手続開始時点で所有者としての登録が必要であると判断した。また，東京地判平成２２年９月８日判タ１３５０号２４６頁，金判１３６８号５８頁（以下，「平成２２年東京地判」という。）６）は，平成２２年最判をさらに進めた形で，所有権留保の法律構成を論じ，動産の所有権留保につき，民事再生手続において売主が留保所有権を行使するためには，対抗要件としての引渡しが必要であるとした。平成２２年東京地判の控訴審判決（東京高判平成２３年６月７日判例誌未登載）は，売主の控訴を棄却し，これに対する売主の上告及び上告受理申立てに対し，最高裁は，上告棄却・上告不受理の決定を下した（最一小判平成２４年２月２日判例誌未登載）７）。これらの判決は，所有権留保の対抗要件に関する従前の理解とは異なるようにみえる。平成２２年最判の事案は，信販会社，すなわち，売主ではない第三者による所有権留保（以下では，このような所有権留保を「第三者所有権留保」という。）であり，売主が所有権を留保する所有権留保（以下では，このような所有権留保を「売主所有権留４）たとえば，安永・前掲注１）４３４頁，河上正二「非典型担保（その６）」法セミ６８１号９９頁以下（２０１１），松岡久和「物権法講義４１［第３８回］所有権留保」法セミ７１２号８１，８２頁（２０１４年）等。５）本判決の解説として，山田真紀・法曹時報６５巻１０号１４７頁以下がある。また，本判決の評釈等は多いが，小山泰史・判例セレクト２０１０［Ⅰ］１６頁，印藤弘二・金法１９２８号８０頁，佐藤鉄男・民商１４３巻４・５号４８９頁，小林明彦・金法１９１０号１１頁，野村秀敏・金判１３５３号１３頁，小林久起・別冊判タ３２号２８４頁，田頭章一・私法判例リマークス４３号１３４頁，山本和彦・金判１３６１号６８頁，上江洲純子・ジュリ１４２０号１７５頁，直井義典・香川法学３１巻１・２号１３２頁以下，和田勝行・民商法雑誌１７０巻１号１２０頁，杉本和士・法学研究８６巻１０号９０頁等がある。また，後述の平成２２年東京地判と平成２２年最判の両方を検討対象とするものとして，田高寛貴「所有権留保の対抗要件に関する一考察」清水元ほか編『財産法の新動向（平井一雄先生喜寿記念）』（信山社，２０１２年）２３５頁以下がある。６）本判決の評釈等として，印藤弘二・金法１９３２号４頁，野村剛司・速報判例解説１０号１８９頁，田村耕一・みんけん６５６号２頁以下（以上，２０１１年），下村信江・法律時報８４巻１２号８４頁（２０１２年）がある。７）これらの判決については，遠藤元一「動産担保の『見える化』はどこまで本格化するのか」NBL ９８０号１頁（２０１２年），同「所有権留保はどこまで活用できるのか―東京高判平成２３・６・７判例誌未登載の紹介と分析」NBL ９９８号４０頁以下（２０１３年）（以下，遠藤②として引用）を参照. ― ― 124.

(3) 法科大学院論集第１１号. 保」という。）とは異なる側面を有すると言える８）。しかし，平成２２年東京地判は，売主所有権留保の事案において，平成２２年最判と同様に，民事再生手続において所有権留保を主張するためには，対抗要件が必要であると解した９）。平成２２年最判も平成２２年地判も民事再生における所有権留保が問題とされた事例であるが，これらの判決によって，所有権留保には対抗要件は必要ないとする民法における一般的な理解が変更されたと言えるのだろうか。所有権留保が担保として機能する場合は，買主が代金の支払いを怠るときであるが，そのときに公示が要求されて所有権留保の実行ができなくなるのでは，担保として機能することが最も期待される場面でその機能を果たさないことになりかねない。そこで，本稿では，主として，近時の判例・裁判例を検討し，所有権留保の担保的機能とその限界につき検討してみたい。. 二所有権留保の法的構成と公示１判例の状況１０）判例は，所有権的構成に親和的であるといわれており，①最判昭和４９年７月１８日民集２８巻５号７４３頁は，買主の一般債権者が目的物を差し押さえた場合，売. ８）第三者所有権留保と売主所有権留保の差異に着目するものとして，石口修「留保所有権の譲渡と譲受人の法的地位―最（二小）判平成２２年６月４日の再検討・日独比較法の観点から―」千葉大学法学論集２８巻１＝２号３９頁以下（２０１３年），関武志「民事再生手続におけるクレジット会社の法的地位（上）（下）―最判平２２・６・４民集六四巻四号一一〇七頁の事件を素材にして」判時２１７３号３頁以下，２１７４号３頁以下（２０１３年），鈴木尊明「所有権留保特約の解釈とその実行―民事再生手続における別除権行使が問題となった近時の判決を素材にして―」早稲田方学会雑誌６４巻２号４４１頁以下（２０１４年）がある。また，いわゆるオートローンについては，田高寛貴「多当事者間契約による自動車の所有権留保―最二小判平２２・６・４の評価と射程―」金法１９５０号４８頁以下（２０１２年）に詳しい。９）ただし，平成２２年最判が「対抗要件」を必要としたものであるかは議論の余地があり，権利資格保護要件であるとする見解もみられる。１０）所有権留保に関する裁判例を整理したものとして，加藤新太郎編『判例 Check 債権・動産担保の効力』（新日本法規出版，２００１年）４３４頁以下等がある。. ― ― 125.

(4) 所有権留保における担保としての機能と限界に関する一考察. 主（あるいは売主から目的物を買受けた第三者）は，所有権に基づいて第三者異議の訴を提起し，その執行の排除を求めることができるとし１１），また，②最判昭和４２年４月２７日判時４９２号５５頁は，買主から目的物を買い受けた者が所有権を取得するには，即時取得によるとする。既登録の自動車については即時取得（民法１９２条）が認められないことを前提に，③最判昭和５０年２月２８日民集２９巻２号１９３頁１２）は，自動車のディーラーＸがサブディーラーＡに所有権留保特約付きで売却した自動車がユーザーＹに転売され，Ｙは代金を完済したが，ＡがＸへの代金の完済を怠った場合に，ＸのＹに対する，留保された所有権に基づく自動車の引渡請求は，権利の濫用として許されないとする。また，近時の最高裁判決として，④最判平成２１年３月１０日民集６３巻３号３８５１３）. 頁. がある。④判決は，購入代金を立替払した者が立替金債務の担保として所. 有権を留保した売買の目的動産（車両）が第三者の土地上に放置されている場合に，留保所有権者の目的動産の撤去義務が問題となった事案であり，本件立替払契約では，留保所有権者は，買主が本件立替金債務について期限の利益を喪失しない限り，目的動産を占有，使用する権原を有しないが，買主が期限の利益を喪失して残債務全額の弁済期が経過したときは，買主から目的動産の引渡しを受け，これを売却してその代金を残債務の弁済に充当することができるとされていることから，次のように判示する。「留保所有権者は，残債務弁済期が到来するまでは，当該動産が第三者の土地上に存在して第三者の土地所有権の行使を妨害しているとしても，特段の事情がない限り，当該動産の撤去義務や不法行為責任を負うことはないが，残債務弁済期が経過した後は，留保所有１１）本判決の解説として，東條敬・最高裁判所判例解説民事篇昭和４９年度７５頁以下がある。１２）本判決の解説として，田尾桃二・最高裁判所判例解説民事篇昭和５０年度８２頁以下がある。１３）本判決の解説として，柴田義明・法曹時報６４巻８号８７頁以下がある。また，本判決の評釈等として，藤澤治奈・NBL ９０９号９頁，遠藤元一・金判１３２５号２頁（以上，２００９年）片山直也・金法１９０５号３７頁，安永正昭・金法１８９０号１２頁，占部洋之・民商１４２巻６号５５３頁，石田剛・速報判例解説７号９１頁（以上，２０１０年），渡邊博己・NBL ９４７号５４頁以下（２０１１年）等がある。. ― ― 126.

(5) 法科大学院論集第１１号. 権が担保権の性質を有するからといって上記撤去義務や不法行為責任を免れることはないと解するのが相当である。なぜなら，上記のような留保所有権者が有する留保所有権は，原則として，残債務弁済期が到来するまでは，当該動産の交換価値を把握するにとどまるが，残債務弁済期の経過後は，当該動産を占有し，処分することができる権能を有するものと解されるからである」。 ④判決は，残債務の弁済期到来の前後で所有権留保の法律関係を区別して論じるが，この判断枠組みについては，所有権移転型担保である譲渡担保，特に，不動産譲渡担保に関する判例法理１４）の影響を受けていることが指摘されている１５）。. ２学説の状況平成２２年最判及び平成２２年東京地判によると，倒産手続においては，所有権留保に対抗要件が必要となるが，従前，民法学における議論では，所有権留保には物権変動はなく対抗要件は観念できないとする見解が一般的であったと思われる。そこで，所有権留保の法的構成及び公示について，従前の民法学説を確認する１６）。所有権留保の法的構成については，譲渡担保と同様に，所有権的構成と担保権的構成の二つの見解に大きく分けられる。もっとも，今日においては，所有権留保が担保目的で利用されることを否定する見解はないため，担保目的１４）最判昭和６２年２月１２日民集４１巻１号６７頁。特に，強い影響を及ぼしていると考えられる最判平成１８年１０月２０日民集６０巻８号３０９８頁は，被担保債権の弁済期後，譲渡担保権者は，目的不動産を処分する権能を取得するため，設定者は，譲渡担保権者の差押債権者に対しても，差押え後の受戻権行使による目的不動産の所有権の回復を主張することができないと判示し，弁済期到来後の法律関係と弁済期到来前の法律関係とは異なることを示している。１５）たとえば，片山・前掲注１３）３８，３９頁，安永・前掲注１３）号１７頁，小山泰史「譲渡担保等における『被担保債権の弁済期の先後』ルールの帰趨―所有権留保等への拡張を素材として―」立命館法学３２７・３２８号３１８頁以下（２００９年）等を参照。１６）柚木馨＝高木多喜男編『新版注釈民法物権』（有斐閣，１９９８年）９１４頁〈安永正昭〉は，担保権であるとの意味を強調すると，特約による所有権留保の設定の公示を問題にする余地があるとする。また，学説の概要については，田村精一『所有権留保の法理』（信山社，２０１２年）以下を参照。. ― ― 127.

(6) 所有権留保における担保としての機能と限界に関する一考察. で制限された所有権が売主，買主のいずれに帰属すると考えるかの違いであるといって大過ないだろう。また，法的構成によって法的解決が演繹的に定まるものではないという指摘がなされている１７）。所有権的構成古くは，目的物の所有権は完全に売主に属するとする説もみられたが，近時は，債権担保の趣旨を意識して，買主にも物権的な権利の帰属を認める見解が多い。すなわち，債権者（＝売主）に目的物の所有権が帰属するが，それは担保目的に制限され，かつ，債務者（＝買主）に物権的な権利（物権的期待権）が帰属すると考えることになる１８）。この立場では，物権変動がないので，売主の留保所有権は対抗要件具備の必要がないことになる。むしろ，買主の物権的期待権は対抗要件具備の必要があることになるが，目的物件の引渡により具備されたと考えればよいとされる１９）（もっとも，実際には公示機能がないに等しい。）。. 担保権的構成この構成に立つものとして，担保の実質に着目し，売買契約（代金一部支払と目的物の引渡）によって目的物の所有権は買主に移転し，所有権留保特約（留保所有権の設定契約）によって，売主は一種の担保物権である留保所有権を取得するという見解がある２０）。１７）山野目・前掲注３）３７９頁，松岡・前掲注４）８０頁。１８）道垣内弘人『担保物権法（第３版）』（有斐閣，２００８年）３６１頁，平野裕之『担保物権法〔第２版〕』（信山社，２００９年）３２６，３２７頁，内田貴『民法Ⅲ［第３版］』（東京大学出版会，２００５）５５７頁，. 橋. 眞『担保物権法［第２版］』（成文堂，２０１０年）３１６頁等。また，松田佳久「所有権留保における物権的期待権概念の必要性（３・完）」創価法学４２巻３号４７頁以下，４３巻１号７５頁以下，４３巻２号２３３頁以下（２０１３年）は，物権的期待権の機能について検討する。１９）道垣内・前掲注１８）３６２頁。２０）高木多喜男『担保物権法〔第４版〕』（有斐閣，２００５年）３７９，３８０頁，近江幸治『民法講義Ⅲ 担保物権〔第２版補訂〕』（成文堂，２００７年）３２４頁，松井宏興『担保物権法（補訂版）』（成文堂，２００８年）２２６頁等。. ― ― 128.

(7) 法科大学院論集第１１号. これらの見解では，一種の担保権が設定されることになるので，担保権としての対抗要件を考えることが可能となるが，対抗要件具備を占有改定によるとする説２１），あるいは，公示方法なくして対抗力を有する担保権とする説がある２２）。また，売買目的物の所有権は買主に帰属し，売主には，売買代金債権を被担保債権とする抵当権が帰属するとする説があり，この説では，公示なくして第三者に対抗できるとされる２３）。さらに，近時は，買主が売主のために売買目的物上に譲渡担保権を設定したものと考える見解も主張されている２４）。. ３平成２２年東京地判の概要平成２２年東京地判は，民事再生手続における所有権留保が問題となった事案であるが，第三者所有権留保ではなく，売主所有権留保の事例であり，所有権留保に関する学説が念頭に置いてきた類型であったといえる。そこで，平成２２年東京地判については，少し詳しく検討してみることとする。【事案の概要】Ｘ（原告）とＹ１（被告）は，Ｙ１がＸから家庭用雑貨等の商品（動産）を買い受けることについての基本契約（「売買商品の所有権は，売買代金の支払があるまでＸに留保されるものとする」という所有権留保特約がある）を締結した。Ｘは，平成２１年９月１日から同年１０月３１日にかけて，Ｙ１に対し，商品を売却し，Ｙ１は，Ｙ２（被告）にこれらの商品の一部を転売していた。Ｙ１（及びＹ２）は，平成２１年１２月１日に民事再生手続開始決定を受けたことから，Ｘは，所有権に基づき，Ｙ１及びＹ２に対して，当該商品の引渡等を求めた。２１）高木・前掲注２０）３８１頁，松井・前掲注２０）２２７頁。２２）近江・前掲注２０）３２４頁。２３）米倉明『所有権留保の実証的研究』（商事法務研究会，１９７７年）３００頁以下。２４）加賀山茂『債権担保法講義』（日本評論社，２０１１年）５５５頁。石田穣『民法大系担保物権法』（信山社，２０１０年）７６６頁は，「返還義務を伴って売主に所有権が移転される場合」は「売主のために譲渡担保権を設定することに外ならない」とする。. ― ― 129.

(8) 所有権留保における担保としての機能と限界に関する一考察. 【判旨】〈請求棄却〉 ①ＸとＹ１の商品売買においては，Ｘが毎月末までに納品した商品の売買代金を，まとめて翌月末に支払うこととされており，当該売買代金の支払があるまで，納品された商品の所有権がＸに留保される旨のいわゆる所有権留保特約が締結されている。本件基本契約においては，ＸとＹ１間の売買においては，ＸがＹ１に商品を納入した後，売買代金の支払を受けるまでの間にＹ１による商品の処分を制限する定めはなく，Ｙ１は，Ｘから仕入れた商品を，代金の支払の有無にかかわらず，Ｙ２や他の取引先に転売していた。そして，Ｙ１はＹ２の仕入部門としての役割を主に担っており，仕入れた商品を転売することが当然に予定されており，Ｘもこれを認識していたと認められるから，Ｙ１による上記のような商品の売却は，Ｘも許容するところであったものと推認される。 ②ＸとＹ１間の売買においては，個別に商品を売買する際に，売買の対象である商品についての物的支配権をＹ１に移転することが予定されており，その上で，Ｙ１から約定どおりに代金の支払がなされない場合等に，Ｘが，Ｙ１との売買契約を解除し，売却した商品の引渡しを受けることにより，実質的に売買代金債権を担保することが想定されていたものと認められる。したがって，上記所有権留保特約は，Ｘの下に商品の完全な所有権をとどめる趣旨ではなく，Ｙ１に所有権を移転した上で，Ｘが，売却した商品について担保権を取得する趣旨のものであると解するのが相当である。 ③Ｘが本件商品について有する権利は，所有権ではなく，担保権の実質を有するものであるから，同権利は，Ｙらについて開始された再生手続との関係において，別除権（民事再生法５３条）として扱われるべきであると解される。再生手続が開始した場合において再生債務者の財産について特定の担保権を有する者が別除権を行使するためには，個別の権利行使が禁止される一般債権者と再生手続によらないで別除権を行使することができる債権者の衡平を図るなど ― ― 130.

(9) 法科大学院論集第１１号. の趣旨から，原則として再生手続開始の時点で当該特定の担保権につき登記，登録等の対抗要件を具備している必要があると解される（民事再生法４５条参照）。したがって，Ｘが本件商品について有する権利（「留保所有権」）についても，再生債務者であるＹらに対してこれを主張するためには，対抗要件の具備を要する。 ④「本件における所有権留保は，商品についての所有権をＹ１に移転した上で，Ｘが，Ｙ１から担保権を取得したものと解するのが相当であって，Ｙ１によるＸのための担保権の設定という物権変動を観念し得るから，本件においてＸが有する担保権（留保所有権）について，対抗要件の具備において，他の担保権と異なると解することはできない。」 ⑤「本件商品は動産であるから，本件商品についてのＸの留保所有権の対抗要件は，引渡しであると解される（民法１７８条）ところ，本件商品は，すべてＹ１に引き渡されているから，Ｘが対抗要件を具備していたと認めることはできない。」. 「本件商品については，Ｘは，占有改定の方法によって占有を取得し，対抗要件を具備する余地もあると考えられるが，本件基本契約においては，Ｙ１が，Ｘから納品を受けた本件商品を，代金支払の有無に関わらずＹ２や他の取引先に転売し引き渡すことが予定され，Ｘもこれを許容していたことや，Ｙらの下にある在庫商品について，Ｘから仕入れた本件商品が，他の仕入先から仕入れた商品と分別して保管されておらず，他の仕入先から仕入れた商品と判別することができない状況であったこと…などからすれば，本件商品の売却に際し，占有改定がされたと認めることはできない。」以上によれば，Ｘは，Ｙらに対し，本件商品の所有権に基づいてその引渡しを請求することはできず，また，本件商品についての留保所有権を，別除権としてＹらに対して主張し，その実行として引渡しを請求することもできない。 ― ― 131.

(10) 所有権留保における担保としての機能と限界に関する一考察. ４倒産手続における所有権留保の取扱い２５）平成２２年最判及び平成２２年東京地判は，民事再生手続において所有権留保の公示が問題となった事例である。そこで，倒産手続における所有権留保の処遇を簡単に確認しておくことにする。破産・再生手続においては，所有権留保を別除権として扱うとするのが通説であり２６），実務上も定着しているとされている。平成２２年最判は，「Ｘ（信販会社）が，本件立替金等債権を担保するために，販売会社から本件自動車の所有権の移転を受け，これを留保することを合意したものと解するのが相当であり，Ｘが別除権として行使し得るのは，本件立替金等債権を担保するために留保された上記所有権であると解すべきである」とした。そして，「再生手続が開始した場合において再生債務者の財産について特定の担保権を有する者の別除権の行使が認められるためには，個別の権利行使が禁止される一般債権者と再生手続によらないで別除権を行使することができる債権者との衡平を図るなどの趣旨から，原則として再生手続開始の時点で当該特定の担保権につき登記，登録等を具備している必要があるのであって（民事再生法４５条参照），本件自動車につき，再生手続開始の時点でＸを所有者とする登録がされていない限り，販売会社を所有者とする登録がされていても，Ｘが，本件立替金等債権を担保するために本件三者契約に基づき留保した所有権を別除権として行使することは許されない」と判示する。平成２２年最判は，所有権留保が別除権として扱われる旨を一般論として述べたわけではないが，これを前提としていると思われる２７）。また，平成２２年最判２５）所有権留保特約付売買について，双方未履行双務契約性が認められるかという問題もあるが（破産法５３条，民事再生法４９条），本稿では扱わない。この問題も含め，倒産手続における所有権留保に関しては，印藤弘二「所有権留保と倒産手続」金法１９５１号６２頁以下（２０１２年）に詳しい。２６）伊藤眞『破産法・民事再生法［第２版］』（有斐閣，２００９年）３４６頁，山本克己編『破産法・民事再生法概論』（商事法務，２０１３年）１９０頁〈佐藤鉄男〉，藤本利一＝野村剛司『基礎トレーニング倒産法』（日本評論社，２０１４年）１７２頁〈赫高規〉等。２７）山田・前掲注５）１６１頁，小林・前掲注５）２８５頁参照。. ― ― 132.

(11) 法科大学院論集第１１号. の事案では，売主以外の第三者（信販会社）が所有権を留保しているが，平成２２年東京地判は，売主の売買代金債権を担保するために，売主によって所有権が留保された事案である。動産の所有権留保が再生手続において別除権として行使される場合に，対抗要件を具備することが必要とされるのか。民事再生法４５条は，再生手続開始前に生じた登記，登録原因に基づき再生手続開始後にされた登記，登録は，再生手続の関係において，その効力を主張できない旨を定める。したがって，登記・登録を対抗要件とする担保権については，手続開始前に登記・登録の具備が必要であるが，登記・登録を対抗要件としない担保権についても，同様に考え，動産の質権や譲渡担保権については，引渡しが対抗要件となるので，再生手続開始時に引渡しが未了の場合には，別除権として扱われないとする見解が存した２８）。平成２２年最判の事案では，所有権留保の目的物は既登録自動車であったが，平成２２年最判は，「再生手続開始の時点で当該特定の担保権につき登記，登録等を具備している必要がある」と判示している。そこで，かかる「登記，登録等」に，動産に関する引渡し（民法１７８条）が含まれるとの見解が示されていた２９）。そして，平成２２年東京地判は，すでに見たとおり，「再生手続開始の時点で当該特定の担保権につき登記，登録等の対抗要件を具備している必要がある」とし，引渡しが必要であるとしたものである。. ２８）福永有利監修『詳解民事再生法〔第２版〕』（民事法研究会，２００９年）３１０頁。２９）印藤・前掲注５）８５頁。また，山本・前掲注５）７１頁は，平成２２年最判の判旨の実質論から他の対抗要件の場合を除外する必然性はないと思われるとする。. ― ― 133.

(12) 所有権留保における担保としての機能と限界に関する一考察. 三フランス法における所有権留保担保として留保された所有権（De la propri t retenue. titre de garantie）. フランスでは，今日では，所有権留保は，フランス民法典において，担保として規定されるに至っている。そこで，所有権留保を担保として扱う場合の一例として，フランス法における所有権留保の概要を確認してみたい。フランスでは，１９８０年５月１２日の法律３３５号によって，買主が破産した場合に，所有権留保条項に基づく売主の取戻しが認められるようになり３０），１９８５年１月２５日の法律も１９８０年５月１２日の法律と同様の規律を認めた。フランスの判例は，所有権留保の担保としての性質を認めていたが３１），２００６年に行われた担保法改正により，所有権留保は担保としてフランス民法典に規定された（フラ３２）ンス民法典２３６７～２３７２条）。. ３０）１９８０年５月１２日の法律に関しては，山野目章夫「フランス破産法制における所有権留保売買の処遇」判タ５０７号１９３頁以下（１９８３年），滝沢聿代「フランス法における所有権留保条項」山口俊夫編『東西法文化の比較と交流』４７５頁以下（有斐閣，１９８３年），道垣内弘人『買主の倒産における動産売主の保護』（有斐閣，１９９７年）７１頁以下等を参照。３１）Cass.com.１５ mars １９８８, Bull. civ. IV, no １０６. 本判決を含むフランスの所有権留保に関する判例及び学説の動向については，原恵美「所有権留保の代位行使」松川正毅＝金山直樹＝横山美夏＝森山浩江＝香川崇編『判例にみるフランス民法の軌跡』（法律文化社，２０１２年）３１７頁以下も参照。３２）フランス担保法改正後の所有権留保に関しては，次の文献を参照している（本文中の条文訳も下記の邦語文献を参照させて頂いている）。山野目章夫＝平野裕之＝片山直也「フランス担保法改正の概要」ジュリ１３３５号３２頁以下（２００７年），平野裕之「特集フランス担保法２００６年改正（改正経緯および不動産担保以外の主要改正事項）」日仏法学２５号９頁以下（２００９年），平野裕之＝片山直也「フランス担保法改正オルドナンス（担保に関する２００６年３月２３日のオルドナンス２００６３４６号）による民法典等の改正及びその報告書」慶應法学８号１６３頁以下（２００７年），「フランス担保法改正予備草案」慶應法学９号２０３頁以下（２００８年），松田・前掲注１８）４３巻２号２３６頁以下。また，以下の各注で，注記するほかに，主として，次の仏語文献を参照している。注記の煩瑣を避けるため，詳細な注を伏していない場合があることをお断りしておきたい。Ayn s L. et Crocq P., Les s ret s, La publicit fonci re, Defr nois, ８e d., ２０１４, Cabrillac M., Mouly Ch., Cabrillac S. et P tel Ph., Droit des s ret s, Litec, ９e d., ２０１０, Legeais D., S ret s et garanties du cr dit, LGDJ, ８e d., ２０１１, Jorbard-Bachellier M.-N., Bourassin M. et Br mond V., Droit des s ret s, Sirey, ４e d., ２０１３, Simler Ph. et Delebecque Ph., Les s ret s-La publicit fonciaire, Pr cis Dalloz,５e d.,２００９,. ― ― 134.

(13) 法科大学院論集第１１号. フランス民法２３６７条１項は，「財産の所有権は，契約による所有権移転の効果をその対価を構成する債務の完済にかからしめる所有権留保条項の効果により，担保として保持することができる」として，所有権留保が担保としての性質を有することを明文化している。本条項により，所有権留保条項が所有権移転の対価を担保するものであることが明らかにされており，これら以外の債権が被担保債権に含まれないことが明らかであると解されている３３）。なお，所有権留保が可能であるのは，売買契約に限定されず，請負契約においても可能であるとされている３４）。３５）また，所有権留保は，被担保債権に附従する（２３６７条２項）。そこで，フ. ランス民法１６９２条により，所有権留保は，被担保債権である代金債権とともに移転すると考えられる３６）。. 所有権留保の成立・公示所有権留保の目的物は，財（bien）であり，動産も不動産も含まれる（フランス民法２３６７条）。所有権の留保は，書面によって合意される（フランス民法２３６８条）。しかし，だからといって，所有権留保が要式契約となったわけではないと考えられているようである。その理由としては，改正予備草案２３８１条においては，書面によって合意されなければ所有権留保が無効となることが提案されていたが，改 Michel Farge, Les S ret s, PUG, ２００７, Voinot D, Rep.com, ２００８, Crocq P, La r serve de propri t , JCP ２００６, suppl. no ２０, Jean-Jacques Ansault, La propri t. r serv e. titre de. garantie, in“L’encyclop die Lamy Droit des s ret s” ,２０１２. ３３）Legeais, op.cit., no ７４４, Jobard-Bachellier, Bourassin et Br mond, op.cit., no １６９９, note ４は，この点がドイツ法と異なることを指摘する。また，Christophe JUILLET, Les accessoires de la cr ance, Defr nois, ２００９, no ４５３も参照。３４）ただし，以下の記述では，便宜上，債権者を「売主」としている。３５）フランス民法２３６７条２項は，「このようにして留保された所有権は，それが弁済を担保した債権の従たるもの（accessoire）である」と定める。３６）フランス民法１６９２条は，「債権の売却又は譲渡は，保証人（caution），先取特権及び抵当権のように，債権に付随するもの（les accessoirs）を含む」と規定する。. ― ― 135.

(14) 所有権留保における担保としての機能と限界に関する一考察. 正後の民法２３６８条は，書面によらない場合を無効とする規定ではないこと，また，動産質（gage）や債権質（nantissement）では，書面は契約の有効要件であることとの対比が挙げられている３７）。フランス商法典 L.６２４１６条２項は，所有権留保条項が，目的物の引渡より前に，書面で合意されていることが必要であるとするが，これは，フランス倒産手続において，取戻訴権（revendication）の行使が認められるための要件であるとされている３８）。なお，フランス担保法改正予備草案では，所有権留保の公示制度の導入が提案されていたが，改正後のフランス民法には，所有権留保の公示に関する規定は存しない。そこで，所有権留保条項を第三者に対抗するために，いかなる公示も課せられていないということになる。. 所有権留保の効力所有権留保の目的である財産（bien）の所有権は，債権者である売主に帰属していると考えられている。期日に代金が完済されない場合には，売主は所有者として，財産の返還を請求することができるので，所有権留保は，債権者（売主）にとって実効性のある担保であると考えられている。すなわち，所有権留保条項の有効性は，所有権留保条項が，期日に支払がなされなかった場合に，財産（bien）の返還を請求することを債権者に可能にすることに存する（フラ３７）Jean-Jacques Ansault, op.cit., no ２９４５５. なお，フランス担保法改正後における動産質（債権質）制度については，拙稿「フランスにおける動産質（３・完）」近畿大学法科大学院論集９号９９頁以下（２０１３年）において，紹介したことがある。３８）フランス倒産法については，小梁吉章『フランス倒産法』（信山社，２００５年）同「フランス倒産規則」広島法学３０巻１号２２８頁以下，２号１７２頁以下（２００６年），同「２００８年フランス債務整理法改正の意義」広島法学３３巻２号２８６頁以下（２００９年）に詳しい。１９９６年の倒産法改正により，倒産手続が開始すると所有権留保条項は効力を失うこととされていたのが，再度，取戻訴権が認められたことになる。１９８０年の倒産法改正で，留保売主の取戻権が認められたが，一種の公示を要求していた。この点につき，山野目・前掲注３０）２０４頁参照。. ― ― 136.

(15) 法科大学院論集第１１号. ンス民法２３７１条１項）。そして，取り戻された財産の価値は，弁済として，担保されている債権の未払金に充当され（同条２項），財産の価値が請求可能な債務の金額を超える場合には，債権者は超過額に相当する金額を債務者に返還しなければならない（同条３項）。原則的に，取戻訴権は，財産が，現物で存在していることを前提としてい３９）. る. 。しかし，種類財産（bien fongible）についての所有権留保は，支払われ. るべき債権が存在している限り，債務者ないしその計算で保持されている同じ種類で同じ品質の財産（biens）について行うことができる（フランス民法２３６９条）。種類物が売却され，買主の財産において特定できなくなっても，同じ種類で同じ品質の財産に対して，所有権留保が認められることになる。また，所有権留保がされた動産の別の財産（biens）への附合（incorporation）は，その物が損害を生じることなく分離可能であるならば，債権者の権利を妨げることはない（フランス民法２３７０条）。これは，判例が認めていたことを明文化したものであると言われている４０）。所有権留保条項の受益者である債権者（売主）の保護は，物的代位（subrogation r elle）によって保護される。フランス民法２３７２条は，所有権は，転売先に対する債務者の債権又は財産に替わる保険金に及ぶと定める。これも，すでに破棄院によって認められていた結論を明文化したものであるとされている４１）。３９）フランス商法典 L.６２４１６条は，所有権留保条項付きで販売された財産が，手続開始の時に，現物として存在しているならば，取り戻すことができる旨を定める。それゆえ，財の変容（transformation）は，取戻訴権を不可能にする（しかし，判例は，現物での存在の必要性を，自由に，解釈しているとされ，ワインに変容した葡萄の場合があげられる。Cass.com., １１ juill. ２００６, no ０５１３. １０３, Bull.civ. IV, no １８１）。反対に，動産の，他の動産あるいは不動産への添付が，必ずしも，取戻訴権を妨げるとは限らず、フランス民法２３７０条は，「所有権留保がなされた動産の他の財への附合は，これらの財が損害を生じることなく分離可能であるときには，債権者の権利を妨げることはない」と定める。４０）Albiges et Dumont-Lefrand, op.cit., no ６８４. ４１）Jobard-Bachellier, Bourrasin et Br mond, op.cit., no １２３５.. ― ― 137.

(16) 所有権留保における担保としての機能と限界に関する一考察. 買主は，引き渡された財産の所有者ではなく，容仮占有者（d tenteur pr caire）の地位にあり，所有権留保の目的である財産を転売することはできないことになる。しかし，転売予定の商品を対象とする所有権留保では，かかる結論では不都合ということになるが，転売代金債権に対して権利を行使できるとすることによって（フランス民法２３７２条），債権者（売主）の保護が図られている。他方，売主は常に保護されるわけではなく，売主が所有者であるといっても，取戻訴権は，他の債権者が目的である財産に留置権を行使する場合には，認められないことになる４２）。また，所有権留保条項の公示が存在しないことから，目的物が有体動産である場合に，第三取得者や動産質権者が善意で権利を取得４３）したときには，売主は，取戻訴権を行使できなくなる（フランス民法２２７６条）。. 倒産手続における所有権留保の処遇４４）債務者（買主）に倒産手続が開始した場合にも，所有権留保条項の効力が認められている。債務者（買主）が倒産手続開始の対象となっているときには，取戻訴権は，開始決定から３ケ月以内に行使されなければならない（フランス商法典 L.６２４９条）。この請求から１ケ月以内に手続機関（organes de la proc dure）が拒否した場合には，債権者は，この拒否から１ケ月以内に，受命裁判官に，取戻訴権を提訴しなければならない（商法典 R.６２４１３条）。債権者に課せられる，かかる３ケ月の期間，次いで，１ケ月の期間の不遵守は，倒産手続に対して，その所有権を対抗することができなくなるということによっ４２）Jobard-Bachellier, Bourassin et Br mond, op.cit., no １２３６. ４３）フランス民法２２７６条は，わが国の即時取得（１９２条）に相当する規定である。フランスの判例は，フランス民法２２７６条が質権者にも適用されることを前提に，２２７６条の適用の範囲において，動産質権者を優先させる。これらの判例法理については，西澤佐和子「質権の即時取得」松川正毅ほか編『判例にみるフランス民法の軌跡』（法律文化社，２０１２年）３０１頁以下に紹介がある。４４）フランスの倒産手続における担保権の処遇については，ピエール・クロック（下村信江訳）「フランス倒産手続における担保の処遇」近畿大学法科大学院論集１０号１６１頁以下（２０１４年）も参照。. ― ― 138.

(17) 法科大学院論集第１１号. て制裁される４５）。取戻訴権は，解除請求訴権（action resolutoire）あるいは解除条項の予めの行使を必要としない４６）。取戻訴権は，手続開始の時に，現物として存在する，所有権留保条項付きで売却された財産を対象とする（フランス商法 L.６２４１６条２項）。フランス商法典 L.６２４１６条３項は，種類物に対する取戻訴権の行使を認めている４７）。所有権留保の目的物が転売されていた場合には，取戻訴権は，代金が支払われず，債務者と買主の間で，決済もされず（ni r gl en valeur），あるいは，相殺もされていないときには，その代金を対象とする（フランス商法 L.６２４１８条）。また，取戻訴権は，財産に代わる損害保険金に及ぶ（フランス商法 L.６２４１８条）。すなわち，これらの場合には，物的代位の機能によって，売主は保護されることになる。. 四所有権留保の効力１対抗要件具備の必要性平成２２年東京地判は，「本件における所有権留保は，商品についての所有権をＹ１に移転した上で，Ｘが，Ｙ１から担保権を取得したものと解するのが相当であって，Ｙ１によるＸのための担保権の設定という物権変動を観念し得るから，本件においてＸが有する担保権（留保所有権）について，対抗要件の具備において，他の担保権と異なると解することはできない」とし，「本件商品は動産であるから，本件商品についてのＸの留保所有権の対抗要件は，引渡しであると解される（民法１７８条）」と判示し，本判決の事案では，「本件商品については，Ｘは，占有改定の方法によって占有を取得し，対抗要件を具備する. ４５）Ayn s et Crocq, op.cit., no ８０２. ４６）Ayn s et Crocq, op.cit., no ８０２. なお，解除の要否につき，原・前掲注３１）３２３頁以下を参照。４７）１９９４年６月１０日の法律による倒産手続法の改正以来である。. ― ― 139.

(18) 所有権留保における担保としての機能と限界に関する一考察. 余地もあると考えられる」としている。所有権留保には第三者対抗要件が必要であると解する場合には，動産の所有権留保については，譲渡担保と同様に，占有改定（民法１８３条）によって対抗要件を具備すると考えることができよう。動産譲渡担保の対抗要件は，占有改定で足りるとするのが判例であり，設定者が引き続き目的動産を占有している場合には，占有改定による引渡しがなされたものとみることができる（大判大正５年７月１２日民録２２輯１５０７頁，最判昭和３０年６月２日民集９巻７号８５５頁）。また，占有改定は，流動集合動産譲渡担保の対抗要件としても認められている（最判昭和６２年１１月１０日民集４１巻８号１５５９頁）。しかし，改めて言うまでもなく，占有改定の公示としての機能は十分ではない。平成２２年東京地判の事案では，基本契約中に占有改定に関する条項がなく，さらに，売主の売却した商品の特定性が問題とされ，結果的に，占有改定が否定された。それでも，仮に基本契約中に占有改定に関する条項があれば，売主は，所有権留保の対抗要件を具備しているとして，別除権を行使することが認められることになるのかは一個の問題となりうる４８）（この場合でも，目的動産が他の商品等との判別不能な状態ではないことが要求されることになろう４９））。. ２所有権留保の効力と限界平成２２年東京地判は，買主の売主に対する担保権設定という物権変動を観念しうるとするが，所有権留保が担保目的であるからといって，売買契約時に，売主から買主へと完全に所有権が移転し，買主から売主への担保権設定がなされたと考えるべきことになるのだろうか。. ４８）遠藤②・前掲注７）４６頁は，転売目的で商品の流通を前提とする取引の場合に，占有改定の合意が否定される可能性があることを指摘する。４９）印藤・前掲注５）５頁は，買主に分別保管義務等を課すことも必要とする。. ― ― 140.

(19) 法科大学院論集第１１号. 「個別の権利行使が禁止される一般債権者と再生手続によらないで別除権を行使することができる債権者との衡平を図るなどの趣旨から，原則として再生手続開始の時点で当該特定の担保権につき登記，登録等を具備している必要がある」との平成２２年最判の判示を重視すれば，平成２２年東京地判の結論も理解できる。この場合には，所有権留保特約付売買の実質は，譲渡担保と解することになろう。所有権留保には，物権変動がなく対抗要件は問題とならないとの考えを倒産手続においても貫徹すると，倒産手続において，公示の存在しない担保権に基づく別除権行使を認めることになるが，このことは，平成２２年最判のいう「債権者との衡平を図るなどの趣旨」に反することになろう。そこで，倒産手続においては，担保権者には，別除権として権利を行使するために，何らかの形式が必要であると考えることは可能であると考えられる。動産の所有権留保の対抗要件として引渡しを考えるならば，占有改定によることになる。平成２２年東京地判（及びその控訴審判決）は，本件は転売を予定された取引であること，他社からの仕入れ商品と判別しがたいことを理由に占有改定を否定する。しかし，流動集合動産譲渡担保の対抗要件として占有改定が認められていることを考慮すると，転売予定を理由に，占有改定による対抗要件具備を否定することには疑問が生じる。平成２２年東京地判の事案では，問題は，本件商品が他の商品と区別されていないために目的物を特定できないことだったのではなかろうか。また，平成２２年東京地判（及びその控訴審判決）によると，本件契約においては占有改定の合意がなかったとされているが，所有権留保特約の解釈として，売主・買主間で，占有改定の合意があると解することは可能であるようにも思われる。ところで，平成２２年最判及び平成２２年東京地判は，いずれも民事再生手続における所有権留保が問題となった事例である。したがって，これらの判決が，直ちに，民法における所有権留保の理解に大きな影響を与えるかについては，さらなる検討が必要であろう。特に，平成２２年最判は，最高裁判決であるが， ― ― 141.

(20) 所有権留保における担保としての機能と限界に関する一考察. 第三者所有権留保の事案である。第三者所有権留保は，譲渡担保に近い担保であると考えられる５０）ことから，譲渡担保と同様に対抗要件具備が必要となると解する余地があるように思われる５１）。近時は，担保としての実質を考慮して，所有権留保を譲渡担保であると解する見解もみられるが，所有権留保の被担保債権が代金債権であると考えると，売買目的物と被担保債権の間には，譲渡担保には見られないこともある牽連性が存在することも否定できないだろう。所有権留保といっても，売主留保型と第三者留保型の二つの類型が存在することが意識されるようになっており，他方，目的動産の種類や転売予定の動産であるかなど，所有権留保が用いられる取引形態も様々であると考えられる５２）。また，フランス法では，担保として明文で規定しながら，公示方法はない所有権留保条項について，書面という形式を要求することによって，倒産手続においても一定の効力が認められている５３）。公示が存在しないために，第三者の善意取得によって，第三者に対して所有権留保の主張が出来なくなるといった，担保として弱い側面もあるが，そのような担保を有する債権者にどのような保護を与えるかがここでの問題であるとも考えられる。そうであれば，倒産手続における留保所有権者の権利行使の問題は，倒産法における所有権留保の扱いを検討するものであるといえようが，その場面での結論が民法における所有権留保に関する理論を左右するともいいがたいのではないだろうか。それはともかく，上述のとおり，所有権留保の対抗要件を占有改定であると解したとしても，実際には公示機能がないに等しい点を重視すれば，結局のところ，売主の５０）安永・前掲注１）４３２頁。５１）和田・前掲注５）１３５頁は，平成２２年最判の論理を所有権留保一般に及ぼすことは相当でないとする。５２）実務では，継続的な売買取引において，売買目的物に譲渡担保を設定し，譲渡担保の目的とならない商品については，所有権留保の対象となる旨を合意することもあるとのことである。このような場合には，売主は，売却した商品のすべてについて担保権を取得していることになる。５３）この場合の書面は，倒産手続において所有権留保を主張するための要件であって，フランス民法上の対抗要件とは考えられていないが，売主，すなわち，所有者に所有権が帰属することを証明することは可能であろう。. ― ― 142.

(21) 法科大学院論集第１１号. 権利行使には限界があることを認めざるを得なくなるようにも思われる。. 五結語. 本稿では，近時の民事再生手続における所有権留保に関する判決によって，民法においても，所有権留保に物権変動が認められると解することになるのか，という問題につき，若干の検討を試みた。動産の所有権留保には様々な目的物が考えられ，また，留保売主と買主，あるいは第三者の利益状況も一律には論じられないと思われることから，民事再生手続における公示の必要性が倒産手続以外の場面にも一般化されることには疑義が残る。譲渡担保とは異なり，所有権留保では，目的物と被担保債権との牽連性が認められるなど所有権留保には譲渡担保には認められない特徴がある。そこで，これらの特性を考慮して判断することが必要と思われる。本稿では十分な分析をなしえなかったが，残された問題については，今後の検討課題としたい。. ＊本稿は，２０１２年度全国銀行学術研究振興財団の助成を受けた研究成果の一部である。. ― ― 143.

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