<論説>伝聞法則の研究
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(2) 近畿大学法学. 第58巻 第2・3号. 我 が 国 の 刑 事 裁 判 は,し. ば し ば 「調 書 裁 判 」 で あ る と も 「診 断」 され. る(1>。 そ の よ うな 見 解 は,通 常,我 が 国 の 刑 事 裁 判 で は,捜 査 段 階 で 作 成 さ れ た書 面 の 裁 判 官 の 事 実 認 定 に対 す る ウ ェ イ トが 非 常 に大 き く,こ の こ と が 公 判 を 形 骸 化 させ る こ と につ な が る と い う意 味 に お いて,書 面 の 使 用 そ の もの を 否 定 ・制 限 す る方 向 で 主 張 され る。 確 か に,刑 事 訴 訟 全 体 の 構 造 を考 え る と き,公 判 中心 主 義 と い う刑 事 裁 判 の 理 想 的 な 姿 を 追 求 す るな ら ば,調 書 依 存 型 の 裁 判 は,必 ず しも好 ま しい と は言 え な い。 それ ゆえ,立 法 論 だ けで な く,現 行 法 の 運 用 に お いて も,で き る限 り,捜 査 段 階 で 作 成 され た調 書 を 排 し,公 判 に お け る証 拠 調 を 中心 と した訴 訟 構 造 が 構 築 され る こ とが 望 まれ る。 も っ と も,少 な くと も現 行 法 で は,320条 に よ る伝 聞 証 拠 排 除 の 原 則 に対 して,321条 認 め られ て い る。 それ ゆえ,単. 乃 至328条 に よ って 例 外 的 に,調 書 の 使 用 も に調 書 裁 判 か らの 脱 却 を 叫 ぶ だ けで は,問. 題 は解 決 しな い よ う に思 わ れ る。 む しろ,こ れ らの 例 外 許 容 規 定 に よ る証 拠 の 使 用 が,実 質 的 にみ て も,公 判 中心 主 義 や,被 告 人 の 手 続 的 権 利 保 障 と整 合 させ る こ と こ そが,喫 緊 の 課 題 とな って い る。 絶 望 的 で あ る と診 断 さ れ た 我 が 国 の 刑 事 裁 判 で あ る が,そ の 絶 望 か ら脱 却 す る た め の 道 と し て,参 審 又 は陪 審 と い っ た,市 民 の 直 接 的 な 司 法 参 加 の 方 法 が 挙 げ られ て い た(2>。 裁 判 員 裁 判 が 始 ま っ た い ま,調 書 裁 判 と批 判 され る伝 聞例 外 法 則 の 運 用 が 適 切 な もの と され る よ う,改 めて 検 討 す る必 要 性 は大 き い と思 わ れ る。 本 稿 は,従 来 の 学 説 及 び判 例 実 務 に お け る伝 聞 法 則 の 議 論 を 総 括 し,従 来 の 議 論 が 裁 判 員 裁 判 が 始 ま っ た21世 紀 の 我 が 国 の 刑 事 訴 訟 に お いて 如 何 な る範 囲 で 妥 当 し,又 は変 容 され るべ きか を 検 討 す る。 それ ゆえ,必 ず し. (1)例. え ば,平. 野 龍 一 「現 行 刑 事 訴 訟 の 診 断 」 「団 藤 重 光 博 士 古 稀 祝 賀 論 文 集 第4. 巻 」407,418頁(1985)。 (2)平. 野(前. 掲 注(1))423頁. 。. 338.
(3) 伝聞法則の研究 も,新 たな 理 論 を 展 開 した り,解 釈 論 を 提 示 す る こ とを 目的 とす る もの で はな い。 も っ と も,伝 聞 法 則 が 今 後 の 刑 事 訴 訟 にお いて あ るべ き姿 を 探 る 上 で,必 要 な 限 りで,従 来 の 理 論 や 解 釈 論 を 批 判 的 に分 析 し,特 に近 時 も 活 発 に議 論 され る論 点 につ いて,新. 二. 1.伝. たな 検 討 を 加 え て み た い と思 う。. 伝聞法則総論. 聞証拠排除の趣 旨. 伝 聞 証 拠 は,自 然 的 ・論 理 的 関 連 性(要 証 事 実 に対 す る必 要 最 小 限 度 の 証 明 力)を 有 す る に もか か わ らず,な. お も,法 律 に よ りそ の 証 拠 能 力 を 否. 定 され る。 この 伝 聞 法 則 の 実 質 的 な 趣 旨 は,如 何 な る点 に求 め られ るか 。 この 理 解 は,例 外 的 に証 拠 能 力 を 認 め る規 定 の 解 釈 に も影 響 す る。 この 点 につ いて,従 来 か ら,次 の 通 り説 明 され て い る。. (1)直 接 主 義 との 関 係 第 一 に,伝 聞 法 則 は,直 接 主 義 の 具 体 化,す な わ ち,「 公 判 期 日外 の 供 述 の 証 拠 能 力 の 否 定 」 と して 根 拠 づ け られ る(3)。 周 知 の通 り,直 接 主 義 は, 大 陸 法 に 由 来 す る法 原 則 で あ り,「 直 接 審 理 主 義 」 と 「直 接 証 拠 主 義 」 の 二 つ の 意 味 を もつ 概 念 で あ る。 前 者 は,証 拠 は公 判 裁 判 所 の 面 前 で 取 り調 べ られ な けれ ばな らな い と い う,証 拠 調 の 方 式 に関 す る要 請 で あ り,後 者 は,事 実 認 定 は要 証 事 実 にで き る限 り近 接 した証 拠 に よ らな けれ ばな らな い と い う,証 拠 能 力 に関 す る要 請 で あ る。 ドイ ツ刑 訴 法250条 は,供 述 証 拠 は原 供 述 者 を 公 判 で 尋 問 しな けれ ばな らず,調 書 や 書 面 を も って これ に代 え る こ と はで きな い と定 めて い るが,ド (3)小 野 清 一 郎 他 『ポケ ッ ト註 釈 全 書. イ ツの 通 説 的 見 解 に よ る と,こ の. 刑 事 訴 訟 法 ・下 巻 ・新 版 」863頁(1986),. 小 野 清 一・ 郎 「新 刑 訴 にお け る証 拠 の 理 論 」 刑 雑4巻3号32頁(1954)。. 339.
(4) 近畿大学法学. 第58巻 第2・3号. 規 定 は直 接 審 理 主 義 に基 づ くもの と理 解 され て い る よ うで あ る。 しか し, 直 接 主 義 を 直 接 審 理 主 義 に よ って 理 解 す るな らば,如 何 な る証 拠 で あ って も裁 判 所 の 面 前 で 取 り調 べ られ れ ば証 拠 にな る と い うの で は何 も言 わ な い の に等 しい,供 述 証 拠 に代 わ る書 面 の 代 用 も禁 止 して い る右 条 項 は直 接 審 理 主 義 に よ って は説 明 で きな い との 批 判 か ら,む しろ,直 接 主 義 は直 接 証 拠 主 義 に よ り理 解 され な けれ ばな らな い との 見 解 が,有 力 に主 張 され て い る。 その 上 で,双 方 の 観 点 は対 置 され るべ き もの で はな く,直 接 審 理 主 義 は直 接 証 拠 主 義 の 一要 素 で あ って,そ こか ら,直 接 主 義 と は,「要 証 事 実 に 近 接 した証 拠 で あ って 判 決 裁 判 所 の 面 前 で 取 り調 べ られ た証 拠 で な けれ ば 事 実 認 定 に 供 す る こ とが で きな い とい う原 則 で あ る」,と ま とめ られ て い る④。 この よ うな 直 接 主 義 の 理 解 か らは,伝 聞 法 則 に よ って 排 斥 され るべ き証 拠 と は,要 証 事 実 に近 接 した供 述 証 拠 の 代 用 と され る供 述 証 拠 ・書 面 と い う こ と にな る。 つ ま り,直 接 主 義 は,供 述 証 拠 につ いて 要 証 事 実 を 実 際 に 体 験 した人 を 公 判 裁 判 所 の 面 前 で 取 り調 べ る こ とを 要 請 し,書 面 や 伝 聞 証 人 に よ る原 供 述 の 代 用 を 禁 止 す るわ けで あ る。 視 点 を 変 え る と,二 重 の 供 述 過 程 を た ど って 裁 判 所 に顕 出 され る と き,そ の よ うな 供 述 証 拠 の 証 拠 能 力 が 否 定 され るの で あ る。 そ こか ら,伝 聞 法 則 の 適 用 に関 して,書 面 や 証 人 供 述 に よ り顕 出 され る 人 の言 葉 が 「供 述 証 拠 」 で あ る か が,決 定 的 とな る(5)。こ の供 述 証 拠 の 概 念 につ いて,学 説 上,若 干 の 混 乱 が あ る よ う に思 わ れ る。 一一 部の論者 によ る と,例 え ば,「言 葉 は,そ の 意 味 内容 の 真 実 性 を 問 題 とす る供 述 証 拠 の 場. (4)上. 口裕 「320条1項 の 法 意 一 直 接 主 義 と伝 聞 法 則 」松 尾 浩 也 編 『刑 事 訴 訟 法 の. 争 点 ・初 版 」218頁(1979)。 (5)平 野 龍 一 「伝 聞 排 斥 の法 理 」 日本 刑 法 学 会 編 『刑事 訴 訟 法 講座 ・第2巻 』211 頁(1964。. 同 『訴 因 と証 拠 」 所 収)。. 340.
(5) 伝聞法則の研究 合 と,そ の 存 在 自体 を 問 題 とす る非 供 述 証 拠 の 場 合 とが あ る。 非 供 述 証 拠 の 場 合 は,非 伝 聞 で あ るが,供 述 証 拠 の 場 合 に は,伝 聞 の 場 合 と非 伝 聞 の 場 合 が あ る。 〔 原 文 改 行 〕 そ して,言 葉 が 伝 聞 証 拠 とな るか ど うか は,要 証 事 実 との 関 係 で 決 ま る」と理 解 され て い る(6)。こ の見 解 は,前 段 部 分 につ いて は問 題 な い。 しか し,後 段 部 分 に よ る と,供 述 証 拠 の 中で も,要 証 事 実 との 関 係 に よ り,非 伝 聞 証 拠 と伝 聞 証 拠 と に区 別 され る こ と にな るが, これ は,論 旨 に お いて 一一 貫 しな い と思 わ れ る。 す な わ ち,こ こで 問 題 とす る 「言 葉 」 は,前 段 記 載 の 通 り,公 判 証 人 や 書 面 の 言 葉 で はな く,そ こ に 含 まれ る原 供 述 者 の 言 葉 で あ るな らば,そ れ が 供 述 証 拠 で あ り,二 重 の 供 述 過 程 を 経 て 顕 出 され る場 合 は,常 に伝 聞 証 拠 とな る はず で あ る(逆 に, 非 供 述 証 拠 で あ る場 合 は,前 段 で 言 わ れ る通 り,常 に非 伝 聞 で あ る)。 そ れ ゆえ,供 述 証 拠 と は,前 段 で 言 わ れ る通 り,そ の 意 味 内容 の 真 実 性 が 問 題 と され る もの で あ り,そ れ が 人 の 供 述 過 程(知 覚 ・記 憶 ・表 現 ・叙 述)を 経 て 顕 出 さ れ るべ き もの で あ る(7>,と理 解 して お け ば よ い。 言 葉 一般 を 広 義 の 供 述 証 拠 と し,そ の う ちで も その 内容 の 真 実 性 が 問 題 とな る もの を 狭 義 の 供 述 証 拠 と位 置 づ け る見 解 もみ られ るが(8),あま り有 益 とは思 わ れ ず, か え って 混 乱 を 生 じさせ る に過 ぎな い よ う に思 わ れ る。. (2)反 対 審 問 権 との 関 係 第 二 に,伝 聞 法 則 は,英 米 法 に倣 い,被 告 人 の 反 対 審 問 権 保 障 の 観 点 か ら基 礎 づ け られ る。 一般 的 に,供 述 証 拠 は,人 の 供 述 過 程 を 経 て 法 廷 に顕 出 され る証 拠 で あ るか ら,原 供 述 者 に対 して,公 判 廷 にお いて 反 対 尋 問 に. (6)藤. 永 他 編[中. 山 善 房]『 大 コ ン メ ン タ ー ル 刑 事 訴 訟 法 ・第5巻1」231頁. (1998)。 (7)平. 野龍一. 「刑 事 訴 訟 法(法. (8)水. 谷規男. 「疑 問 解 消 刑 事 訴 訟 法 」179頁(2008)。. 律 学 全 集)」190頁(1958)。. 341.
(6) 近畿大学法学. 第58巻 第2・3号. よ る チ ェ ックを 行 う必 要 が あ る。 特 に,憲 法37条2項. は刑 事 被 告 人 に対 し. て 反 対 審 問 権 を 保 障 して い るが,伝 聞 証 拠 は原 供 述 者 に対 す る反 対 審 問 を 行 う こ とが で きな い た め,そ の 証 拠 能 力 を 否 定 す る こ と に よ って,反 対 審 問 権 を 実 質 的 に保 障 して い る とい う わ け で あ る。 我 が 国 の 判 例 は,か つ て,憲 法 上 の 反 対 審 問 権 保 障 につ いて,こ れ は公 判 廷 に 出廷 して き た証 人 (形式 的意 義 の証 人)に 対 す る反 対 尋 問 を保 障 した だ け で あ り,証 人 た りう べ き者(実 質 的 意 義 の 証 人)に 対 す る審 問 権 まで 保 障 した もの で はな い と 解 して い た(9>。しか し,そ の 後,学 説 に お い て 伝 聞 法 則 と証 人 審 問権 の 結 びつ きが 承 認 され る に至 り,現 在 は,こ ち らの 観 点 を 強 調 す る見 解 が 主 流 とな って い る。 近 時 は,こ の 反 対 審 問 権 の 保 障 の 意 義 につ いて,特. に ア メ リカ法 の 検 討. に基 づ い た理 論 的 基 礎 付 けが,活 発 に行 わ れ て い る。 例 え ば,反 対 審 問 権 の 保 障 は,裁 判 結 果 に対 す る被 告 人 の 納 得 を 得 させ る た め に,供 述 顕 出 プ ロ セ ス と して の 伝 聞 法 則 を要 請 す る(1①,伝聞 法 則 は,捜 査 機 関作 成 の 書 面 に よ り公 判 が 進 め られ る こ とを 阻 止 しよ う とす る もの で あ り,こ の 意 味 に お い て,憲 法 上 の証 人 審 問 権 と 同 じ価 値 を 保 護 す る もの で あ る(ll),伝聞 法 則 の 根 拠 は,事 実 認 定 の 正 確 性 の 確 保 に あ るが,手 続 的 権 利 と して の 証 人 審 問 権 は デ ュ ー ・プ ロセ スの 現 れ で あ り,問 題 とな る証 拠 が 伝 聞 法 則 の 適 用 如何 に関 わ らず,適 正 手 続 の観 点 か ら証 拠 排 除 を要請 され る場 合 もあ る⑫, と い っ た類 で あ る。 ま た,近 時 は,公 開 ・対 審 の 場 で の 証 拠 調 を 求 め る手. (9)最. 大 判 昭24・5・18刑. (10)堀. 江 慎 司. 集3巻6号789頁. 。. 「証 人 審 問 権 の 本 質 に つ い て(6・. 完)」 論 叢142巻2号1,22頁. (1997)。 (ll)伊. 藤睦. 「検 面 調 書 の 証 拠 能 カ ー ア メ リ カ に お け る証 人 に よ る 公 判 外 供 述 に 関. す る 議 論 を 手 が か り と して 」 法 学(東 (12)伊. 藤 博 路. 北 大 学)64巻2号34,61頁(2000)。. 「伝 聞 法 則 の 適 用 範 囲 に 関 す る 一 試 論(5・. 41,76頁(1998)。. 342. 完)」 北 法49巻3号.
(7) 伝聞法則の研究 続 的 権 利 を 強 調 し,捜 査 と公 判 の 分 離,供 述 証 拠 の 採 取 可 能 性 と い った 観 点 か ら伝 聞 法 則 の 再 構 成 を 試 み る見 解 もみ られ る⑬。 いず れ にせ よ,こ の 反 対 審 問 権 保 障 か ら伝 聞 法 則 の 根 拠 を 考 え る と き, その 例 外 的 許 容 に関 して も,前 述 の 直 接 主 義 か らの 考 察 と は異 な る考 慮 が 必 要 とな る。 具 体 的 に は,両 観 点 を どの よ う に位 置 づ け るか に よ り,結 論 づ け られ るで あ ろ う。. (3)相 互 の 関 係 確 か に,前 述 の 通 り,現 在 の 通 説 的 見 解 は,ア メ リカ法 に範 を 得 て,伝 聞 法 則 を 反 対 審 問 権 保 障 か ら基 礎 づ け,大 陸 法 の 概 念 で あ る直 接 主 義 の 観 点 を捨 象 す る⑭。 この よ う な理 解 は,現 行 刑 訴 法 の 成 立 過 程 を考 え る と, ご く自然 な 見 解 で あ る と思 わ れ る。 ま た,法 解 釈 上 も,326条 に よ る 同意 書 面 の 効 果 や,書 面 だ けで な く伝 聞 証 言 も証 拠 排 除 され る こ とな ど は,直 接 主 義 か らは う ま く説 明 で きな い と いわ れ る。 しか し,こ れ に 対 して は,326 条 は,当 事 者 主 義 の 観 点 か ら別 途 説 明 づ け る こ とが で き る,伝 聞 証 言 の 排 除 は,直 接 主 義 を 前 述 の 通 り実 質 的 に直 接 証 拠 主 義 と理 解 す る こ とで 説 明 可 能 で あ る,と の 反 論 が な され る。 逆 に,公 判 裁 判 所 以 外 の 場 で の 証 人 尋 問 に お いて 被 告 人 に立 会 権 が 与 え られ た場 合,そ の 供 述 は伝 聞 証 拠 で はな い とす るな らば,そ の よ うな 供 述 の 証 拠 能 力 を 認 め る規 定(321条2項)は, 伝 聞 例 外 で はな く,直 接 主 義 の 例 外 と位 置 づ け た方 が 的 確 で あ る⑮。 確 か に,双 方 の 観 点 は,英 米 法 と大 陸 法 と い うそ の 出 自 こそ 異 にす る も の で あ るが,理 論 的 に排 他 的 な 関 係 に あ る と は思 わ れ な い。 双 方 の 観 点 が 相 ま って,適 正 な 証 拠 調 が 実 現 され る こ とが 重 要 で あ る。 議 論 の き っか け. (13)松[H岳. 士. (14)平. 場 他[鈴. q5)光. 藤景咬. 「刑 事 手 続 の 基 本 問 題 」8頁,16頁(2010)。 木 茂 嗣]「 注 解 刑 事 訴 訟 法 ・ 中 巻 ・全 訂 新 版 』720頁(1982)。 「口 述 刑 事 訴 訟 法 ・ 中 巻 ・補 訂 版 」205頁(2005)。. 343.
(8) 近畿大学法学. 第58巻 第2・3号. は,お そ ら く,立 法 過 程 に加 え て,伝 聞 例 外 許 容 規 定 の 趣 旨を 統 一一 的 に説 明 しよ う と した点 に あ る と思 わ れ る。 も っ と も,次 項 で 検 討 す る よ う に, 321条 乃 至328条 の 伝 聞 例 外 許 容 規 定 は,各 々の 趣 旨 に お いて 相 違 す る もの で あ り,こ れ を 統 一一 的 に説 明 づ け る こ と は,必 要 で もな く,ま た可 能 で も な い と思 わ れ る。 その 考 察 の 前 提 と して,こ. こで は,直 接 主 義 の 観 点 と反 対 審 問 権 保 障 の. 関 係 につ いて,広 義 の 伝 聞 法 則 と狭 義 の 伝 聞 法 則 と い う関 係 に位 置 付 けて お き た い。 す な わ ち,二 重 の 供 述 過 程 を た ど って 公 判 に 顕 出 され る もの は,事 実 認 定 の 適 正 さの 点 か ら証 拠 排 除 が 要 請 され るが,そ の 中で も,被 告 人 の 反 対 審 問 権 保 障 が 実 質 的 に証 拠 排 除 を 要 請 す る もの だ けが,最 終 的 に伝 聞 法 則 に よ って 証 拠 か ら除 外 され る。 逆 に言 う と,前 者 の 観 点 か ら伝 聞 証 拠 と して 排 除 が 要 請 され る もの も,後 者 の 観 点 か ら反 対 審 問 権 保 障 に つ い て 要 保 護 性 の な い 場 合 につ い て は,証 拠 と して 許 容 さ れ う る の で あ る。 後 述 す る伝 聞 例 外 許 容 規 定 との 関 係 で,言 葉 の 使 用 に お いて 明 確 にす る た め に,本 稿 で は,そ も そ も広 義 の 伝 聞 法 則 が 適 用 され な い場 合 を 「非 伝 聞」,狭 義 の 伝 聞法 則 が 適 用 され な い場 合 を 「伝 聞 不 適 用 」 と呼 ぶ こ と にす る。 な お,伝 聞 法 則 は,刑 訴 法 上 は,被 告 人 側 だ けで な く,検 察 官 側 に も反 対 審 問 権 を 保 障 す る もの で あ るが,前 者 が 憲 法 上 の 根 拠 を もつ もの で あ る の に対 して 後 者 は刑 訴 法 上 の 権 限 にす ぎな い と い う違 いを 除 け ば,訴 訟 に お け る要 保 護 性 と い う意 味 で 差 異 はな く,ま た,322条 な ど被 告 人 につ いて の み 問 題 とな る例 外 許 容 規 定 な ど も あ り,か つ,実 質 的 に は,被 告 人 側 の 反 対 審 問 権 保 障 が 問 題 で あ る こ とか ら,検 察 官 側 の 反 対 審 問 権 保 障 に関 し て は,こ こで は独 立 して 議 論 しな い こ と にす る。. 344.
(9) 伝聞法則の研究 2.伝. 聞例外許容規定の趣 旨. 「第321条 乃 至 第328条 に規 定 す る場 合 」に は,伝 聞 法 則 に よ る証 拠 排 除 の 効 果 は適 用 され な い。 この,伝 聞 法 則 の 適 用 を 解 除 す る規 定 は,一 般 に, 「伝 聞 法 則 の例 外 」(⑥,「 伝 聞 例 外 」⑰ な ど と表 され る。 そ して,こ れ らの 規 定 に お いて,「 伝 聞例 外 を認 め る最 も基 本 的 な規 定 は,321条1項3号 る」 と して,そ. であ. こ に規 定 され た証 拠 と して の 必 要 性 と信 用 性 の 状 況 的 保 障. が,伝 聞 例 外 と して 許 容 され るべ き要 件 で あ る と理 解 され て い る。 も っ と も,こ れ らの 規 定 に よ り許 容 され る証 拠 の う ちで も,「伝 聞 法 則 の 趣 旨か ら い って 当然 その 適 用 の な い場 合 も あ る」と もされ て お り⑱,伝 聞 例 外 許 容 規 定 は,そ の 趣 旨 に お い て 相 対 的 で あ る こ と も,す で に 承 認 さ れ て い る と い って よ い。 これ を 整 理 す る と,次 の 通 りにな る。. (1)非 伝 聞 規 定 (328条) まず,伝 聞 例 外 許 容 規 定 の 中 に は,そ も そ も伝 聞 法 則 に よ る証 拠 排 除 の 適 用 を 受 けな い もの が あ る。 す な わ ち,人 の 言 葉 が 公 判 に顕 出 され る もの の う ち,そ の 真 実 性 が 問 題 と され るべ き供 述 証 拠 は,そ の 代 用 と して 書 面 又 は伝 聞 供 述 に よ る場 合,伝 聞 証 拠 と して 証 拠 排 除 の 対 象 とな るが,そ. う. で はな い,言 葉 の 存 在 自体 が 問 題 と され るべ き もの は,供 述 証 拠 で は な く, 伝 聞 法 則 の 適 用 を 受 けな い(非 伝 聞)。 そ の よ うな性 質 を もつ もの と して,. q6)田. 宮裕. 『刑 事 訴 訟 法 ・新 版 』374頁(1996),福. 井厚. 『刑 事 訴 訟 法 講 義 ・第4. 版 」352頁(2009)。 ⑰. 鈴 木 茂 嗣 『刑 事 訴 訟 法 ・改 訂 版 』205頁(1990),光 口 守 一 「刑 事 訴 訟 法 ・第5版 393頁(2010),寺. 崎嘉博. 」385頁(2009),白. 「刑 事 訴 訟 法 ・第2版. 訴 訟 法 」375頁(2009)。 q8)鈴. 木(前. 掲 注 ⑰)205頁. 。. 345. 藤(前. 掲 注 ⑮)214頁,田. 取 祐 司 『刑 事 訴 訟 法 ・第6版 」340頁(2008),上. 口裕. 」. 「刑 事.
(10) 近畿大学法学. 第58巻 第2・3号. 刑 訴 法328条 が挙 げ られ る。 本 規 定 の 適 用 を め ぐ り,従 来 か ら,公 判 供 述 を 弾 劾 す る供 述 は,公 判 供 述 者 の 自 己矛 盾 供 述 に限 定 され るか 否 か につ いて,激 しい議 論 が あ った⑲。 非 限 定 説 は,本 条 は伝 聞 例 外 許 容 規 定 で あ り,伝 聞 証 拠 も弾 劾 の た めで あ れ ば使 用 を 許 され る と理 解 す る。 これ に対 し,限 定 説 は,自 己矛 盾 供 述 の 存 在 自体 が 弾 劾 の 効 果 を もつ の で あ り,本 条 は,む. しろ非 伝 聞 的 使 用 の 確. 認 規 定 で あ る と理 解 す る。 学 説 上 は,限 定 説 が 通 説 で あ る と い って よ い。 最 高 裁 も,近 時,限 定 説 の 立 場 に立 つ こ とを 明 らか に し,裁 判 実 務 に お け る見 解 の統 一一 を 果 た した⑫ ① 。 本 条 の趣 旨及 び 適 用 要 件 に つ い て は,後 述 で 詳 論 す るが,判 例 ・通 説 で あ る限 定 説 の 立 場 か らは,本 条 は非 伝 聞 の 確 認 規 定 と理 解 す べ き こ と にな る。. (2)伝 聞 不 適 用 規 定 (321条2項) 321条2項. は,公 判 準 備 又 は 公 判 期 日に お け る被 告 人 以 外 の 者 の供 述 録. 取 書,裁 判 所 又 は裁 判 官 に よ る検 証 調 書 につ いて,無 条 件 で 証 拠 能 力 を 認 めて い る。 この 規 定 は,例 え ば,裁 判 官 の 交 代 に よ る公 判 手 続 の 更 新 が 行 わ れ た場 合 に,従 前 の 裁 判 資 料 を 新 た に構 成 され た裁 判 体 が 事 実 認 定 に供 す る場 合 な ど に適 用 され る。 この よ うな 場 合,新. しい裁 判 体 との 関 係 に お. いて は,当 該 証 拠 は 「伝 聞 証 拠 」 で あ る。 しか し,こ の よ うな 証 拠 につ い て は,当 事 者 に立 会 権,反 対 審 問 権 が,す で に保 障 され て い る。 その 意 味 で,狭 義 の 伝 聞 法 則 に お いて,証 拠 排 除 は要 請 され な い⑳。 ⑲. 堀 江 慎 司 「憲 法37条2項. と刑 訴 法328条 」 論 叢146巻2号(1999),辻. 本典 央. 「刑 訴 法328条 に よ り許 容 され る証 拠 」 近 法55巻4号(2008)。 ⑳. 最 判 平18・11・7刑. ⑳. 田宮(前 掲 注 ⑯)376頁. 集60巻9号561頁. 。. は,伝 聞 例 外 で あ る が,「 非 伝 聞」 と位 置 づ け る余 地. もあ る とす る。. 346.
(11) 伝聞法則の研究 (326条,327条) 同意 書 面(326条)は,「. 相 当 と認 め る と き に限 り」 証 拠 能 力 が 認 め られ. る。 この 相 当性 条 件 を,後 述 「伝 聞 例 外 許 容 規 定 」 と 同様 に特 信 性 要 件 と 解 す るな らば,本 条 も必 要 性 要 件 が 満 た され る こ とを 条 件 に証 拠 能 力 を 認 め る,伝 聞 例 外 許 容 規 定 と理 解 す るべ き こ と にな る。 しか し,判 例 は,本 条 の 相 当性 要 件 を,供 述 の 任 意 性 が 欠 け るか 又 は証 明 力 が 著 し く低 い等 の 事 由が あ った とき は証 拠 能 力 を認 めな い とい う趣 旨で あ る と解 して い る⑳。 これ に よ る と,本 条 は,証 拠 能 力 が 認 め られ る こ とが 「原 則 」 で あ り,証 拠 使 用 の 必 要 性 ・特 信 性 を 条 件 に 「例 外 的 」 に許 容 す る と い う もの で はな い。 む しろ,本 条 の 規 定 は,実 際 に は,伝 聞 例 外 規 定 に該 当 す るか 否 か に 関 わ らず,当 事 者 の 処 分 に基 づ き証 拠 と して の 許 容 性 を 認 め るた めの 規 定 で あ る。 同 様 に,合 意 書 面(327条)も,問. 題 とな る供 述 につ い て,両 当. 事 者 の 合 意 で 公 判 に お け る取 調 の 対 象 とす るべ く,証 拠 能 力 を 与 え るた め の 規 定 で あ る。 そ して,合 意 書 面 は 明文 で,「 証 明力 を 争 う こ と」 は 妨 げ られ な い と規 定 す る。 この こ と は,伝 聞 証 拠 に証 拠 能 力 を 与 え る こ と は,必 ず しも原 供 述 者 に対 す る反 対 尋 問 を 行 う こ とを 否 定 す る もの で はな い,と い う こ とを 示 して い る。 同意 書 面 につ いて も,後 述 の 通 り,従 来 か ら 同意 後 の 反 対 尋 問 の 可 否 につ いて 争 いが あ るが,現 在 は,原 供 述 者 に対 す る反 対 尋 問 の 要 求 は否 定 され る もの で はな い との 見 解 が,有 力 とな って い る。 この よ う に して,同 意 書 面 及 び合 意 書 面 は,反 対 尋 問 の 実 施 を 排 除 しな い こ とか ら, これ らの 証 拠 能 力 を 認 め る規 定 は,狭 義 の 意 味 で 伝 聞 法 則 に反 しな い,つ ま り,伝 聞 不 適 用 の 規 定 で あ る と い う こ とが で き る。 な お,こ れ らの 規 定 を み る と,む. ⑳. 最 決 昭29・7・14刑. しろ相 手 側 当事 者 が 要 求 す る限 り(例. 集8巻7号1078頁. 。. 347.
(12) 近畿大学法学. 第58巻 第2・3号. え ば,反 対尋 問 の実 施 を条 件 に同意 又 は 合意 す るな どの場 合),反 対 尋 問 が 行 わ れ る こ と にな るが,こ の こ と は,反 対 尋 問 を 条 件 とす る書 面 の 証 拠 能 力 を認 め る もの で あ る と構 成 す る こ と もで き る。 (322条) 被 告 人 自身 の 供 述 を 録 取 した書 面 も,322条 所 定 の条 件 を満 た す 限 りで, 証 拠 能 力 が 認 め られ る。 この 規 定 で は,特 に 「自 白調 書 」 の 取 扱 いが 重 要 で あ る。 自 白調 書 の 場 合,被 告 人 自身 が 原 供 述 者 で あ る こ とか ら,反 対 尋 問 者 と 原 供 述 者 が 同一一 で あ る た め,反 対 尋 問 を 行 う こ と は意 味 が な い(被 告 人 質 問 は,あ くまで 公判 供 述 を 求 め る もの で あ る)。 も っと も,公 判 裁 判 所 か ら 見 れ ば,こ の よ うな 書 面 が 二 重 の 供 述 過 程 を 経 て 顕 出 され る こ と に は,第 三 者 供 述 の 場 合 と異 な る と こ ろ はな い。 それ ゆえ,本 条 の 規 定 は,や は り 伝 聞 不 適 用 の 規 定 と解 す る こ とが 合 理 的 で あ る。. (3)伝 聞 例 外 規 定 (321条1項) まず,3号. は,伝 聞 例 外 の 基 本 的 規 定 で あ る と解 され て い る通 り,伝 聞. 例 外 許 容 規 定 で あ る こ と に異 論 はな い。 す な わ ち,① 原 供 述 者 の 供 述 不 能 に よ る 当該 証 拠 を 使 用 す る こ との 必 要 性,② 況 で 行 わ れ た こ と(特 信 性)が,伝. 当該 供 述 が 特 に信 用 で き る情. 聞 証 拠 で あ りな が ら,伝 聞 法 則 の 例 外. と して 許 容 され る こ との 条 件 で あ る。 ま た,1号,2号. も,そ れ ぞ れ 前 段 につ いて は,右 ① 及 び② の 条 件 に よ. り証 拠 能 力 を 認 め る規 定 で あ る もの と して,伝 聞 例 外 許 容 規 定 と解 して よ い。 この 点,裁 判 官 の 面 前 供 述 は一般 的 に② の 条 件 を 満 たす と考 え て よ い が,検 察 官 の 面 前 供 述 が その よ う に言 え るか は疑 問 で あ る。 それ ゆえ,文 言 上 は 「前 の 供 述 」 につ いて の 特 信 性 と され て お り,前 段 に適 用 はな い よ 348.
(13) 伝聞法則の研究 う に も読 め るが,但 書 の 特 信 性 要 件 は,2号. 前 段 に も適 用 され る と言 わ な. けれ ばな らな い㈱。 この こ と は,321条1項2号. の 文言 を 超 え て,被 告 人 の. 反 対 審 問 権 保 障 を 制 限 す る た めの 内在 的 な 条 件 で あ る と理 解 され るべ きで あ ろ う⑳。 これ に 対 し,後 段 の,公 判 供 述 と矛 盾 又 は相 反 す る公 判 外 供 述 は,や や 異 な る考 察 が 必 要 で あ る。 この 場 合 も,同 供 述 を 使 用 す る こ との 必 要 性 と,特 信 性 を 理 由 に,伝 聞 例 外 許 容 規 定 で あ る と解 す るの が,通 説 的 見 解 で あ る。 も っ と も,こ の 場 合 は,原 供 述 者 に対 す る公 判 で の 尋 問 が 可 能 で あ る こ と に注 意 が 必 要 で あ る。 す な わ ち,公 判 供 述 と異 な る原 供 述 を 証 拠 と して 吟 味 し,こ れ を 事 実 認 定 の 基 礎(消 極 的 な方 向性 に お い て も) とす る こ との 必 要 性 は,確 か に あ る。 しか し,こ の 場 合 の 証 拠 と して の 必 要 性 は,原 供 述 者 が 公 判 廷 に存 在 す る以 上,そ の 者 に対 す る反 対 尋 問 を 不 要 とす る こ と に はな らな い。 む しろ,公 判 外 供 述 に対 す る反 対 尋 問 が 十 分 行 わ れ,こ れ に よ って 特 信 性 が 肯 定 され る こ とが,証 拠 能 力 の要 件 で あ る。 その た め,後 段 各 規 定 は,同 意 書 面 や 合 意 書 面 と 同様,公 判 外 供 述 の 信 用 性 を 争 う機 会(反 対 尋 問)が 十 分 行 わ れ る こ とを 証 拠 能 力 の 要 件 とす る も の で あ り,伝 聞 不 適 用 の 場 面 で あ る と理 解 され るべ きで あ ろ う。 (321条3項,4項) 検 証 調 書(3項)及. び鑑 定 書 面(4項)は,原. 供 述 者(書 面 作 成 者)が. 公 判 期 日 に お い て証 人 尋 問 を 受 け,そ の 作 成 の 真 正 性 が 供 述 され た場 合 に,証 拠 とす る こ とが で き る。 これ らの 規 定 も,伝 聞 例 外 規 定 で あ る と解 す るの が,通 説 的 見 解 で あ る。 確 か に,こ の 真 正 性 に関 す る証 人 尋 問 につ いて,こ れ を,単. に作 成 名 義 の 真 正 性(そ の 書 面 は 自分 が 作 成 した こ と に. 間 違 いな い こ と)に の み 及 ぶ とす る見 解 に立 て ば,証 拠 と して 使 用 す る こ との 必 要 性 と反 対 尋 問 に代 わ る特 信 性 を 要 件 と して,伝 聞 例 外 許 容 規 定 で ⑳. 大 阪 高 判 昭42・9・28高. ⑳. 鈴 木(前 掲 注 ⑰)207頁. 刑 集20巻5号611頁. 。. 他,「 制 限 的 合 憲 説 」 とい わ れ る見 解 で あ る。. 349.
(14) 近畿大学法学. 第58巻 第2・3号. あ る と解 す る こ と にな るで あ ろ う。 しか し,こ の 証 人 尋 問 は,作 成 名 義 だ けで な く,書 面 内容 の 真 実 性(正 確 性)に. も及 ぼ され る との 見 解 に立 て ば,前 述 と 同様,反 対 尋 問 を 要 件 に. 書 面 の 証 拠 能 力 を 肯 定 す る もの と して,伝 聞 不 適 用 の 規 定 と解 す る こ と に な る。2項 の 裁 判 官 に よ る検 証 の 場 合 とパ ラ レル に考 え るな らば,い ず れ か の 段 階 で 当事 者(特. に被 告 人)に 弾 劾 の 機 会 を 与 え るべ く,反 対 尋 問 は. 作 成 内容 の 真 正 性 に まで 及 ぶ と い うべ きで あ る。 それ ゆえ,321条3項,4 項 は,伝 聞 不 適 用 の 規 定 と考 え る こ とが 妥 当で あ る。 (323条) 323条 は,1号. 乃 至3号. に掲 記 の書 面 につ い て,無 条 件 に証 拠 能 力 を 認 め. る。 この 規 定 の 趣 旨 は,如 何 に理 解 され るべ きか 。 通 説 は,こ れ も伝 聞 例 外 の 許 容 規 定 で あ る と解 し,必 要 性 及 び特 信 性 が 証 拠 と して 許 容 され る要 件 で あ る とす る。 例 え ば,「 第323条 第1号 の 文 書 は文 書 それ 自体 の 性 質 か ら 「特 に証 人 と して 喚 問 す る必 要 を み な い」 もの で あ る。 … … 第2号 の 規 定 は,… … す べ て の 関 係 人 を 証 人 と して 喚 問 す る こ と は,実 際 上 困 難 が 多 い。 … … 伝 聞 証 拠 の 例 外 に共 通 な 要 件 で あ る 「必 要 性 」 の法 理 が無 視 され て い るの で は な い。」⑳,あ る い は,「 ア メ リカ法 に お け る公 文 書 お よ び業 務 文 書 に関 す る伝 聞 例 外 にな らって,そ れ らを 中心 に,と. くに類 型 的 に信 用 性 の 高 い書 面 につ いて 無 条 件 で 証 拠 能 力 を 認 め る. の が,本 条 の 趣 旨で あ る。 … … 本 条 は,単 に 当該 文 書 の 客 観 的 性 格 上 類 型 的 に信 用 性 な らび に必 要 性 の 高 い もの につ き証 拠 能 力 を 付 与 す る規 定 と理 解 す べ きで あ ろ う。」⑳,と い っ た類 で あ る。 そ して,こ の よ うな理 解 か ら, 「お の ず か ら,第3号. (2∂ 鴨 良 弼 ⑳. 鈴 木(前. に該 当 す る文 書 の範 囲 も明 らか とな る で あ ろ う。」 と. 「刑 訴 法323条3号 掲 注q4))771頁. の 書 面 」 法 セ ミ48号40頁(1960) 。. 350.
(15) 伝聞法則の研究 述 べ られ る⑳。 も っ と も,こ の点 に つ い て は,若 干 の 疑 問 が あ る。 そ も そ も,323条 所 定 の 文 書 は,文 書 の 作 成 者 が 必 ず しも要 証 事 実 につ いて の 原 体 験 者 で あ るわ けで はな い。 通 説 的 見 解 は,伝 聞 例 外 と して,書 面 記 載 内容 の 真 実 性 を 要 証 事 実 と し,原 供 述 者 た るべ き書 面 作 成 者 を 証 人 尋 問 しな いで も証 拠 と し て 使 用 す る必 要 性 を 考 え て い る よ うで あ るが,本 条 所 定 の 書 面 が 証 拠 と し て 用 い られ る場 合,当 該 証 拠 は その よ うな 機 能 を 果 た して い るの で あ ろ う か。 例 え ば,1号. 所 定 の 「戸 籍 謄 本 」 は,私 人 か ら申請 の あ った 戸 籍 関 係 が. 戸 籍 簿 原 本 に登 録 され,そ れ を 公 務 員 が 謄 写 して 交 付 す る もの で あ る。 こ の 場 合,戸 籍 謄 本 の 作 成 者 で あ る公 務 員 は,当 然 な が ら,登 録 され て い る 戸 籍 関 係 を 現 実 に認 知 して い るわ けで はな い。 そ うで はな く,当 該 事 実 が 戸 籍 に登 録 され て い る こ とを 証 明 す る趣 旨の 文 書 を 発 行 した に過 ぎな い。 この と き,戸 籍 謄 本 が 記 載 事 実 の 証 明 の た め訴 訟 で 使 用 され るの は,当 該 記 載 に よ って 直 接 的 に その 事 実 を 証 明 す るの で はな く,戸 籍 に登 録 され て い る こ とで その 事 実 が 真 実 で あ る こ とが 経 験 則 上 強 く推 定 され る こ とを 目 的 と す る。 ま た,「 公 正 証 書 」 は,証 書 の 作 成 を依 頼 す る市 民 か ら,当 該 証 書 に よ り証 拠 と して 証 明 され るべ き事 実 関 係 を 聴 取 し,そ れ を 公 証 人 の 名 に お いて 作 成 され る もの で あ る。 この 場 合 も,公 証 人 は,必 ず しも,証 書 に記 載 され た事 実 を 直 接 に体 験 したの で はな く,依 頼 者 か ら聴 取 した 内 容 を 下 に証 書 を 作 成 す る に過 ぎな い。 それ で もな お,公 正 証 書 が 証 拠 と し て 高 度 の 証 明 機 能 を もつ の は,作 成 者 で あ る公 証 人 は,そ の 記 載 内容 に虚 偽 が な い こ とを 一一 定 の 証 拠 に基 づ いて 確 認 した上 で 作 成 した もの で あ り, その 記 載 内容 は経 験 則 上 真 実 で あ る と推 定 され る こ と に よ る。. ⑳. 鴨(前 掲 注 ⑳)42頁. 。. 351.
(16) 近畿大学法学. 第58巻 第2・3号. こ の よ う に,所 定 の 書 面 が 証 拠 と して 使 用 さ れ る場 合 の 構 造 を 考 え る と,本 条 が 書 面 作 成 者 の 尋 問 を 必 要 とす る こ とな くその 者 が 作 成 した書 面 の 証 拠 能 力 を 認 め て い る の は,上 述 の よ う な書 面 の もつ 証 明 機 能 に鑑 み て,そ れ が 各 々の 書 面 作 成 過 程 に お いて 「非 伝 聞 」 の 構 造 を もつ こ と に よ るの で はな いだ ろ うか 。 戸 籍 謄 本 は,公 務 員 が,そ の 作 成 時 点 に お いて, これ を機 械 的 に再 現 す る こ とが,制 度 的 に予 定 され た もの で あ る。 ま た, 公 正 証 書 も,依 頼 者 か らの 主 張 を 確 認 しな が ら,や は り機 械 的 に再 現 され た もの と いえ る。 そ して,こ の よ うな理 解 は,2号. 所 定 の文 書 で も同様 で あ る。 商 業 帳簿,. 航 海 日誌,そ の 他 の 業 務 の 通 常 過 程 で 作 成 され た書 面 は,そ こ に記 載 され た事 実 につ いて,書 面 作 成 者 が実 際 に体 験 した もの で は な く,多 くは,「再 伝 聞 」 の構 造 を もつ もの と され て い る㈱。 この よ うな 書 面 が証 拠 と して 許 容 され るの は,「一 般 に業 務 の遂 行 に 際 して規 則 的,機 械 的 にか つ 継 続 して 作 成 され る もの で あ るの で,作 為 の 入 り込 む 余 地 が 少 な く,正 確 に記 載 さ れ る もの と一 般 に期 待 され る こ と が … … 主 た る理 由 で あ る」㈲。 換 言 す る と,「 この 種 の 書 面 で あ るた め に は,業 務 に 関す る もの で あ る こ と,そ の 業 務 遂 行 の 基 礎 と して 継 続 的,連 続 的 に記 載 され る もの で あ る こ と(継 続 性, 連 続 性),そ の記 載 は,記 載 の 対 象 とな って い る行 為 の 時 又 は これ に近 接 し て な され な けれ ばな らな い こ と(行 為 との 同時 性)な. どを要 す る」G① 。すな. わ ち,こ の よ う に機 械 的 に記 述 され た書 面 は,作 成 者 の 直 接 的 な 体 験 に基 づ くもの で はな くて も,そ の 業 務 過 程 に お いて 通 常 は正 確 に記 載 され て い るで あ ろ う との 経 験 則 に お いて,や. は り,そ の 記 載 内容 が 真 実 で あ ろ う と. の 推 定 を も た らす もの で あ る。 この こ と は,基 本 的 に,3号. ⑳. 鴨(前 掲 注 ㈱)41頁,最. ⑳. 仙 波 厚 「判 解 」 最 判 解 刑 事 篇 昭 和61年 度40頁 。. 決 昭61・3・3刑. G① 鯨 越 溢 弘 「判 解 」 昭 和61年 重 判185頁 。. 352. 集40巻2号175頁. 所定の文書 に. 。.
(17) 伝聞法則の研究 お い て も同様 で あ る⑳。 こ の よ うに,2号(及. び3号)の. 書 面 と して 無 条. 件 に証 拠 能 力 を 認 め られ る た め に は,書 面 の 「機 械 的作 成 」,よ り詳 細 に は, ① 業 務 関 連 性(非 私 事 性),②. 継 続 性 ・連 続 性,③. 業 務(行 為)と. の同時. 性 が 要 求 され る。 この こ と は,す で に,当 該 書 面 が 非 伝 聞 の 性 質 を もつ も の で あ る こ とを 要 求 す る もの で はな いだ ろ うか 。 この よ うな 理 解 に よ って も,実 際 上,伝 聞例 外 許 容 規 定 と解 す る見 解 と, 結 論 に お い て 径 庭 は な い だ ろ う。 しか し,321条1項. 所 定の原供述者 の供. 述 不 能 の 場 合 に お け る伝 聞 例 外 許 容 の 場 面 と は異 な り,本 条 所 定 の書 面 は,作 成 者 に対 す る反 対 尋 問 が 可 能 で あ る に もか か わ らず,な お そ れ を 不 要 と し,無 条 件 で 証 拠 能 力 が 認 め られ る。 この こ と は,伝 聞 例 外 の 場 合 に 想 定 され る証 拠 使 用 の 必 要 性 及 び特 信 性 だ けで は基 礎 づ け られ る もの で は な く,む しろ,そ も そ も その よ うな 反 対 尋 問 を 必 要 と しな い非 伝 聞 と解 す る こ とで,は. じめて,合 理 性 を もつ の で はな いだ ろ うか 。 換 言 す る と,そ. の よ うな 非 伝 聞 と い い う るべ き 「機 械 的 再 現 性 」 を もつ こ とが,本 条 所 定 の 書 面 に該 当す る要 件 とな るの で あ る。. 三. 個別規定の検討. 以 下,主. と して 近 時 の 裁 判 例 を 素 材 に,伝 聞 法 則 の 適 用 に関 す る近 時 の. 問 題 性 につ いて,検 討 を 深 めて お く. 1.326条 (1)同. の 問題 意の法的効果論. 刑 訴 法326条. Gl)東. は,相 手 側 の 同 意 が あ れ ば,「 第321条 乃 至 前 条 の 規 定 に か か. 京 地 決 昭53・6・29判. 時893号8頁. 。. 353.
(18) 近畿大学法学. 第58巻 第2・3号. わ らず 」,伝 聞証 拠 も証 拠 とす る こ と が で き る。 規 定 上 は,321条 乃 至324条 よ りも後 に おか れ て い るが,実 務 上 は,証 拠 請 求 に対 す る相 手 側 の 意 見 陳 述 に お いて まず 同意 の 有 無 が 確 認 され る形 で 運 用 され て お り,伝 聞 例 外 許 容 規 定 に お いて 「原 則 的 」 な 規 定 とな って い る。 従 来 か ら,こ の規 定 の本 質,つ ま り同 意 の 法 的 効 果 につ いて,「 反 対 尋 問 権 放 棄 説 」㈱ と 「証 拠 能 力 付 与 行 為 説 」欝 とが 対 立 して きた 。 前 者 は,伝 聞 法 則 に よ り保 障 され るべ き反 対 尋 問 権 の 保 障 が 本 条 の 同意 に よ って 放 棄 さ れ る と構 成 す るの に対 し,後 者 は,同 意 は 当該 証 拠 に対 して 単 に証 拠 能 力 を付 与 す る訴 訟 行 為 で あ る に過 ぎな い と構 成 す る。 この 見 解 の 対 立 は,主 と して,同 意 に よ り証 拠 能 力 が 認 め られ た伝 聞 証 拠 につ いて,証 拠 調 に際 して その 証 明 力 を 争 う た め に原 供 述 者 の 証 人 尋 問 を要 求 で き るか と い う問 題 に関 して,論. じ られ て き た。 反 対 尋 問 権 放 棄 説. は,そ の 名 の 通 り消 極 に解 す るの に対 して,証 拠 能 力 付 与 行 為 説 は,積 極 に解 す る。 両 者 の 見 解 は,そ れ ぞ れ,前 者 は,弁 護 人 が 捜 査 段 階 で 作 成 さ れ た調 書 に簡 単 に 同意 を 与 え る と い う現 状 の 批 判 か ら出発 し,公 判 中心 主 義 を実 効 化 させ る と い う こ とを 目的 と し,後 者 は,逆 に,証 拠 開 示 が ま ま な らな い現 状 か らは,先 に書 証 を 取 り調 べ させ て か ら後 に証 人 尋 問 に よ り その 信 用 性 を 弾 劾 す る方 が,弁 護 戦 略 と して は優 れ て い る と い う考 察 に基 づ いて い る。 つ ま り,両 者 は,我 が 国 の 訴 訟 の 現 実 に対 し,一 一 定の政策的 配 慮 を背 景 とす る。 も っ と も,反 対 尋 問 権 放 棄 説 か らも,証 明 力 を 争 う た め の証 人 尋 問 の請 求 を 認 め る とす る見 解 も見 られ ⑳,必 ず し も理 論 的 に一一 貫 して い たわ けで はな い。 この よ うな 中で,近 時,本 条 の 本 質 に遡 っ た考 察 が,大 澤 裕 に よ って 提. 圃. 平 野(前 掲 注(7))219頁,鈴. 木(前 掲 注 ⑰)214頁. ㈹. 田 口(前 掲 注 ⑰)403頁,実. 務の通説。. 鋤. 光 藤(前 掲 注 ⑮)240頁. 。. 354. 他。.
(19) 伝聞法則の研究 示 され て い る絢。 大 澤 論 文 に よ る と,伝 聞法 則 に よ り相 手 側(特 に被 告 人) が 要 求 で き るの は,原 供 述 者 に対 す る反 対 尋 問 で はな く,そ の よ うな 反 対 尋 問 を 経 な い供 述 証 拠 の 証 拠 排 除 で あ る。 つ ま り,326条 の 同意 は,「 反 対 尋 問 権 その もの の 放 棄 で はな く,原 供 述 者 が 反 対 尋 問 等 の 吟 味 を 経 る こ と な く行 わ れ た もの で あ る とい う証 拠 排 除 を導 く暇 疵 に 関 す る 責 問 権 の 放 棄 」 で あ る。 従 って,「 伝 聞証 拠 に 同意 を 与 え た 当事 者 も,そ の こ とか ら 直 ち に,原 供 述 者 に対 す る証 人 尋 問 の請 求 権 を失 う こ とは な い」G③ 。大澤論 文 は,伝 聞 法 則 の 本 質 を,反 対 尋 問 の 保 障 と切 り離 し,も っぱ ら伝 聞 証 拠 の 証 拠 排 除 を 求 め る と い う意 味 で の 責 問 権 と構 成 す る点 で,従 来 の 議 論 か らは相 当 に距 離 を 置 くもの で あ る。 しか し,従 来 の 反 対 尋 問 権 放 棄 説 と証 拠 能 力 付 与 行 為 説 の 「水 掛 け論 」 を 理 論 的 に整 序 し,こ の 問 題 に関 して 結 論 に相 違 を み な い もの で あ る こ とを 説 得 的 に論 証 した 点 は,大 きな 意 義 が 認 め られ る。 その 上 で,現 在,こ の 見 解 の 対 立 に よ り結 論 が 相 違 す る もの と して,「 本 条 の 同意 に よ り,他 に環 疵 の あ る伝 聞 証 拠 に も証 拠 能 力 が 与 え られ るか 」 と い う問 題 が 残 され る。 例 え ば,伝 聞 証 拠 が 違 法 収 集 証 拠 排 除 法 則 の 適 用 に よ って も証 拠 排 除 が 要 請 され る場 合,相 手 側 当事 者(被 告 人)は,本. 条. の 同意 に よ り,そ の 王 段疵 も含 めて す べ て 治 癒 させ,証 拠 能 力 を 与 え る こ と が で き るか,と. い う問 題 で あ る。 この 点 につ いて,反 対 尋 問 権 放 棄 説 は,. 本 条 の 同意 と は射 程 を 異 にす る た め証 拠 能 力 を 与 え る こ とが で きな い とす るの に対 し,証 拠 能 力 付 与 行 為 説 か らは,証 拠 能 力 が 付 与 され る と い う結 論 に至 る。 この 問 題 につ いて,大 澤 論 文 は,「326条 の 同意 は,伝 聞 証 拠 と して 証 拠 能 力 を 責 問 す る権 利 を 放 棄 す る場 合 に純 化 し,そ れ 以 外 の 問 題 に つ いて は,326条 の 同意 と は 区別 して個 別 に,当 事 者 に よ る処 分 が 可 能 か ど ㈲. 大 澤 裕 「刑 訴 法326条 の 同 意 につ い て 」 曹 時56巻11号1頁(2004)。. ㈱. 大 澤(前 掲 注 ㈱)7頁. 。. 355.
(20) 近畿大学法学. 第58巻 第2・3号. う か を 検 討 す る こ と が 適 当 で あ ろ う。」 と述 べ る⑳。 証 拠 能 力 付 与 行 為 説 は,そ もそ も伝 聞証 拠 を超 え る,当 事 者 処 分 権 の一般 的 な 承認 か ら出発 し, 326条 は,伝 聞法 則 に お け る そ の確 認 規 定 で あ る とす る な らば,結 論 と して は,違 法 収 集 証 拠 につ いて も 同意 に よ って 証 拠 能 力 が 付 与 され る場 合 が あ る こ と は,理 論 的 に否 定 で きな いで あ ろ う。 しか し,大 澤 論 文 が 述 べ る通 り,326条 の 問 題 と して は,や は り伝 聞証 拠 の 問題 に純 化 させ,他 の 証 拠 法 則 に基 づ く責 問 の 問 題 は,そ の 要 件 や 射 程 範 囲 と い っ た具 体 的 適 用 も含 め て,こ れ と切 り離 した考 察 が 必 要 で あ ろ う。. (2)黙 秘 ・否 認 事 件 に お け る弁 護 人 の 同意 の 効 果 同意 の 法 的 効 果 の 問 題 と 同様,被 告 人 の 代 わ りに弁 護 人 が 同意 を 表 明 し た場 合 の 効 果 も,古. くて 新 しい問 題 で あ る。 確 か に,326条1項. の文 言 上,. 同意 の 主 体 は 「被 告 人 」 で あ って 「弁 護 人 」 で はな いが,弁 護 人 は,そ の 包 括 的 代 理 権 に基 づ いて,被 告 人 を 代 理 して 訴 訟 行 為 を 行 う権 限 を もつ 。 その た め,訴 訟 の 通 例 で は,検 察 側 請 求 証 拠 に対 し,弁 護 人 に意 見 を 求 め る こ と にな って い る。 この と き,例 え ば,被 告 人 が 捜 査 段 階 か ら一一 貫 して (任 意 に)自 白 し,公 判 に お い て も,公 訴 事 実 を す べ て 認 め て い る とい っ た場 合 に は,被 告 人 の 犯 罪 を 立 証 す る伝 聞 証 拠 につ いて 弁 護 人 が 同意 を 表 明 した と して も,少 な くと も被 告 人 が 明 示 で それ に異 を 唱 え な い限 り,弁 護 人 の 同意 表 明 は,被 告 人 の 了 承 が 得 られ た,代 理 権 に基 づ く有 効 の もの と評 価 す る こ と に問 題 はな いで あ ろ う。 しか し,被 告 人 が 黙 秘 又 は否 認 し て い る事 件 で は(手 続 にお け るそ の過 程 に も よ るが),被 告 人 の 罪 状 を 立 証 す る た め の証 拠 に弁 護 人 が 同 意 を 表 明 す る こ と は,被 告 人 の意 思 に反 す る,つ ま り代 理 権 に よ って は包 摂 され な い もの と して,そ の 効 力 が 否 定 さ. ⑳. 大 澤(前 掲 注 ㈱)17頁. 。. 356.
(21) 伝聞法則の研究 れ るべ きで はな いか が 問 題 とな る。 この 問 題 につ いて,最 高 裁 判 例 と して リー デ ィ ン グ ・ケ ー ス とな って い るの は,最 判 昭27・12・19刑 集6巻11号1329頁. で あ る。 本 件 は,窃 盗 被 告. 事 件 に お いて,公 訴 事 実 に対 し被 告 人 が 否 認 したの に対 し,弁 護 人 は,こ れ を 認 め る意 見 を 述 べ,か つ,被 害 者 の 供 述 調 書 な ど被 告 人 の 罪 責 を 立 証 す る書 証 につ いて 検 察 官 の 請 求 に 同意 を 表 明 したの で あ るが,一 審 は,こ れ に よ り当該 書 証 の 証 拠 能 力 を 認 め,被 告 人 を 有 罪 と した 事 件 で あ る。 最 高 裁 は,「本 件 の ご と く被 告 人 に お い て全 面 的 に公 訴 事 実 を否 認 し,弁 護 人 の み が これ を 認 め,そ の 主 張 を 完 全 に異 に して い る場 合 にお いて は,弁 護 人 の 前 記 答 弁 の み を も って,被 告 人 が 書 証 を 証 拠 とす る こ と に 同意 した も の と は いえ な いの で あ るか ら,裁 判 所 は弁 護 人 と は別 に被 告 人 に対 し,証 拠 調 請 求 に対 す る意 見 及 び書 類 を 証 拠 とす る こ と につ いて の 同意 の 有 無 を ママ. 確 めな けれ ばな らな い」 と判 示 し,原 有 罪 判 決 を 破 棄,差 戻 と した 。 本 判 決 は,こ の 結 論 につ いて 理 論 的 に説 明 を して い るわ けで はな いが,少 な く と も公 判 に お け る被 告 人 と弁 護 人 の 主 張 が 異 な って い る こ とが 明 らか な 事 例 で は,裁 判 所 は,弁 護 人 の 同意 表 明 が あ って も,な お,被 告 人 にそ の 意 思 を 確 認 しな けれ ばな らな い義 務 を 負 う とす る点 で,弁 護 人 の 包 括 的 代 理 権 は被 告 人 の 意 思 に反 して 行 使 しえ な い と い う見 解 を 前 提 に して い る もの と思 わ れ る。 その 後 も,被 告 人 が 公 判 で 否 認 して い る事 件 につ いて,下 級 審 で 同様 の 判 断 が 続 いて い た鮒。 しか し,近 時,下 級 審 裁 判 例 で は,弁 護 人 の 包 括 的 代 理 権 に関 す る検 討 に基 づ いて,見 解 の 対 立 が 見 られ る よ う にな って い る。 まず 否 認 事 件 につ いて,福 岡高 判 平10・2・5判. 時1642号157頁 は,弁 護 人 の 同意 表 明 は 「被. 告 人 の 明 示 した意 思 に反 す る等 特 段 の 事 情 が 認 め られ な い限 り」 これ を 被 ㈱. 仙 台 高 判 平5・4・26判. タ828号284頁,. 151頁 。. 357. 大 阪 高 判 平8・11・27判. 時1603号.
(22) 近畿大学法学. 第58巻 第2・3号. 告 人 の 同意 とみ な して 妨 げな い と判 示 し,こ の よ うな 場 合 に は被 告 人 に対 し同意 の 有 無 を 確 認 す るべ き必 要 はな い と結 論 付 けて い る。 本 件 は,覚 せ い剤 自 己使 用 の 公 訴 事 実 につ いて,被 告 人 は,当 初 は覚 せ い剤 が 体 内 に摂 取 され た こ と 自体 は争 わ ず,た だ 犯 意 を 否 認 して い た もの で あ り,問 題 の 書 証 は捜 査 段 階 に お け る被 告 人 の 尿 検 査 に係 る鑑 定 書 面 等 で あ り,弁 護 人 の 同意 に基 づ く当該 書 証 の 取 調 べ に お い て,「 被 告 人 が 犯 罪 事 実 を否 認 す る こ と と弁 護 人 が 検 察 官 請 求 書 証 を 全 て 同意 す る こ と とが 必 ず しも矛 盾 し て い る とい え な い。」 と説 明 され て い る。 ま た,黙 秘 事 件 につ い て,大 阪 高 判 平13・4・6判. 時1747号171頁(窃. 盗 被 告 事 件)は,被. 告 人が捜査 段. 階 で は 自 白 して い た こ と,弁 護 人 は捜 査 資 料 等 を 吟 味 し,被 告 人 と も接 見 の 上 で 同意 意 見 を 述 べ た もの で あ る等 の 事 情 を 指 摘 し,被 告 人 が 明 示 で 異 議 を述 べ て いな い こ と も併 せ 考 え る と,弁 護 人 の 同意 意 見 は被 告 人 の 意 思 に反 した もの で はな く,包 括 的 代 理 権 に基 づ くもの と して 有 効 で あ る,と 結 論 づ けて い る。 や は り,こ の よ うな 場 合,裁 判 所 と して,改. めて 被 告 人. の 意 思 を確 認 す る必 要 はな い と い う こ とで あ る。 これ に対 し,広 島 高判 平15・9・2判. 時1851号155頁(窃. 盗 被 告 事 件)は,. 被 告 人 が 公 訴 事 実 を 否 認 して い るの に対 し,弁 護 人 が これ を 認 め る陳 述 を した場 合 に お いて,検 察 官 請 求 証 拠 につ いて 弁 護 人 が 証 拠 とす る こ との 同 意 を表 明 した事 件 につ いて,こ の よ うな 場 合 に は,被 告 人 に対 し同意 の 有 無 を確 認 しな けれ ばな らな い と判 断 して い る。 本 件 の よ う に,被 告 人 と弁 護 人 の 意 見 が 相 反 して い る場 合 に は,弁 護 人 の 同意 を 直 ち に被 告 人 の 同意 と評 価 す る こ と はで きな い と い うわ けで あ る。 広 島高 裁 は,そ の 理 由 と し て,や. は り弁 護 人 の 包 括 的 代 理 権 の 解 釈 か ら基 礎 づ けて い る。 す な わ ち,. 「弁 護 人 は,被 告 人 の行 う こ とが で き る訴 訟 行 為 の うち 性 質 上 代 理 を 許 す もの 全 て につ いて,包 括 的 な 代 理 権 を 有 して お り,争 点 の 内容 に応 じて, 被 告 人 の 意 思 に反 しな い限 り,検 察 官 請 求 の 書 証 につ いて 全 部 同意 した上 358.
(23) 伝聞法則の研究 で,反 証 を 挙 げて 公 訴 事 実 を 争 う こ と も許 され る と こ ろで あ るが,被 告 人 の 明示 又 は黙 示 の意 思 に反 す る代 理 行 為 は 無 効 で あ る」 と い うわ け で あ る。 つ ま り,自 白事 件 の よ う に被 告 人 と弁 護 人 の 意 見 が 合 致 して い る場 合 に は,弁 護 人 の 同意 を も って それ が 被 告 人 の 意 思 と合 致 して い る と推 定 さ れ て よ いが,本 件 の よ う に意 見 が 相 反 して い る場 合 に は,そ の よ うな 推 定 が 働 か ず,改. めて 被 告 人 の 意 思 が 確 認 され な けれ ばな らな いの で あ る。 こ. の こ と は,あ くまで326条 の主 体 が被 告 人 で あ る こ と を考 え る と,至 極 当 然 の 結 論 で あ る と思 わ れ る。 も っ と も,弁 護 人 の 代 理 権,特. に326条 の 同意 の よ うな従 属 代 理 権 働 は,. 被 告 人 の 明 示 ・黙 示 の 意 思 に反 して 行 使 す る こ とが で きな い と して も,実 際,訴 訟 に お いて 弁 護 人 が 疑 わ しい意 思 表 示 を した 場 合,裁 判 所 は如 何 な る範 囲 で 介 入 す るべ きか 。 具 体 的 に は,被 告 人 が 黙 秘 又 は否 認 して い る場 合 に,弁 護 人 が 被 告 人 に不 利 とな る書 証 につ い て 同 意 した 場 合,裁 判 所 は, 常 に被 告 人 に その 意 思 を 確 認 す るべ きで あ ろ うか 。 この 点,訴 訟 の 状 況 に よ り,被 告 人 の 罪 状 を 立 証 す る方 向 の 証 拠 につ いて 同意 す る こ とが,必 ず しも,被 告 人 の 意 思 に反 す る と は いえ な い こ と に,注 意 が 必 要 で あ る。 例 え ば前 掲 福 岡高 判 平10・2・5の. よ う に,被 告 人 は覚 せ い剤 の 体 内へ の 摂. 取 自体 は争 わ ず,そ の 故 意 の み 否 認 して い る と い う事 例 にお いて,そ の 尿 か ら覚 せ い剤 が 析 出 され た との 鑑 定 書 面 に対 す る 同意 を 考 え る と き,弁 護 人 に よ る そ の 同 意 表 明 は必 ず し も被 告 人 の意 思 に反 して い る と は い え な い。 それ ゆえ,被 告 人 が 完 全 黙 秘 又 は完 全 否 認 して い る場 合 は格 別 で あ る が,一 都 否 認 して い る よ うな 事 件 で は,主 た る争 点 との 関 係 で,弁 護 人 の 同意 表 明 が 被 告 人 の 具 体 的 訴 訟 活 動 との 関 係 で 矛 盾 相 反 す る もの で あ るか に よ り,裁 判 所 は,被 告 人 の 意 思 を 確 認 す るべ き こ と とな るで あ ろ う。 そ. 働. 鈴 木(前 掲 注 ⑰)53頁(1990)。. 359.
(24) 近畿大学法学. 第58巻 第2・3号. の 際,弁 護 人 の 同意 表 明 に対 し被 告 人 が 積 極 的 に異 議 を 述 べ な い と い う こ と は,こ の よ うな 裁 判 所 の 確 認 義 務 を 解 除 す る もの で はな い と思 わ れ る。 被 告 人 は,弁 護 人 との 関 係 や,法 廷 の 雰 囲 気 か ら,必 ず しも 自分 の 意 思 を 完 全 に表 明 で き る と は限 らず,訴 訟 を 主 宰 す る裁 判 所 の 側 か ら,そ の よ う な 状 況 に お け る被 告 人 の 意 思 を 確 認 す る こ とが 要 請 され る。 な お,こ の 問 題 につ いて,弁 護 人 の 公 的 地 位 の 存 在 か らア プ ロ ー チ し, 弁 護 人 の 訴 訟 活 動 が 被 告 人 の 客 観 的 利 益 を 保 護 す る方 向 に お いて,如 何 な る範 囲 で被 告 人 の 意 思 か ら離 れ て よ い か を 問 う見 解 が あ る㈹。 論 者 は,前 掲 広 島高 判 平15・9・2を. 素 材 に して,① 被 告 人 が 公 訴 事 実 を 否 認 して い. る場 合 に,弁 護 人 は公 訴 事 実 を 認 め る こ とが 許 され るの か,② 弁 護 人 は検 察 官 請 求 証 拠 に 同意 す る こ とが 許 容 され て い るの か,③(②. が 肯 定 され る. と して)弁 護 人 は検 察 官 請 求 証 拠 に 同意 す る こ とが 可 能 で あ るの か,と. い. う問 題 を 設 定 して い る。 個 別 の 問 題 は,そ れ ぞ れ 興 味 深 く,弁 護 人 の 訴 訟 活 動 を検 討 す る に 当 た り重 要 な 問 題 で あ る。 も っ と も,こ の 問 題 を 考 察 す る と き,① の 問 題 は必 ず しも検 討 の 必 要 はな い と思 わ れ る。 弁 護 人 が 公 訴 事 実 を否 認 しつ つ,そ の 争 点 に よ って は,一 一 部 の 不 利 益 な 書 証 に 同意 を 与 え る と い う こ と は あ りう るか らで あ る。 ま た,② の 問 題 と③ の 問 題 の 関 係 は,結 局 は,326条 が これ を 許 容 す るか ど うか に よ って 可 能 性 も決 定 され る 関 係 に あ る こ とか ら,必 ず しも,一 般 論 と して ② の 問 題 を 設 定 す る必 要 は な い で あ ろ う。 これ らの 点 は お く と して も,326条 の 同 意 権 は,そ の 明 文 上 「被 告 人 」 に帰 属 し,弁 護 人 が その 包 括 的 代 理 権 に基 づ いて 被 告 人 に代 わ って 同意 表 明 を 行 う権 限 が あ る と して も,こ れ は,被 告 人 の 意 思 に反 し て で も行 使 で き る 「独 立 代 理 権 」(独 立 行 為 権)で. は な く,「 従 属 代 理 権 」. で あ る。 それ ゆえ,弁 護 人 は,そ の 権 限 行 使 に際 して 被 告 人 の 意 思 に拘 束. q① 金 子 章 「判 研 」 横 国18巻3号201頁(2010)。. 360.
(25) 伝聞法則の研究 され るの で あ り,被 告 人 自身 が 決 定 す る 「主 観 的 利 益 」 とそ の 意 思 を 離 れ て 法 的 に決 定 され る 「客 観 的 利 益 」 の いず れ を 弁 護 人 が 主 と して 保 護 す る べ きか と い う問 題 は,こ こで は生 じな い はず で あ る。. 2.328条. の 問題. (1)限 定 説 と片 面 的 構 成 説 328条 は,「 第321条 乃 至 第324条 の 規 定 に よ り証 拠 とす る こ とが で きな い 書 面 又 は供 述 」 につ いて,公 判 供 述 の 「証 明 力 を 争 うた め」 で あれ ば証 拠 とす る こ とが で き る と定 めて い る。 この 規 定 につ いて,従 来 か ら,弾 劾 の 対 象 とな る供 述 者 自身 の 「自 己矛 盾 供 述 」 に限 定 され るか 否 か で 争 いが あ る。 非 限 定 説 は,本 規 定 は伝 聞 例 外 の 許 容 規 定 で あ る と理 解 し,例 え ば必 要 性 又 は特 信 性 要 件 を 満 た さな い伝 聞 証 拠 も,弾 劾 目的 で あれ ば証 拠 能 力 を もつ と構 成 す る。 これ に対 し,限 定 説 は,自 己矛 盾 供 述 の 存 在 自体 が 弾 劾 効 果 を もつ の で あ り,そ れ ゆえ,本 条 は非 伝 聞 の 確 認 規 定 で あ る と構 成 す る。 さ らに,被 告 人 側 証 人 に対 す る検 察 側 の 弾 劾 の 場 面 で は 自己 矛 盾 供 述 に限 定 され るが,そ の 逆 の 場 合,つ. ま り検 察 側 証 人 を 被 告 人 側 が 弾 劾 す. る場 合 に は限 定 され な い とす る,片 面 的 構 成 説 も有 力 に主 張 され て い る。 最 高 裁 は,近 時,限 定 説 に立 つ こ とを 明 らか に し,実 務 にお け る見 解 の 統 一一 を 図 っ たω。 筆 者 は,以 前 に この 判 決 を 素 材 と して 検 討 し,片 面 的 構 成 説 が 妥 当 で あ る との 見 解 を 示 した。 その 際,従 来 片 面 的 構 成 説 の 内部 で そ の 憲 法 上 の 根 拠 を め ぐって,憲 法37条2項. 前 段 の 証 人 審 問 権 に よ るべ きか 又 は 同条 項 後. 段 の 証 人 喚 問 権 に よ るべ きか が 争 わ れ て き たが,双 方 の 見 解 は両 立 しう る もの で あ り,い ず れ も本 説 の 根 拠 とな りう る こ と,ま た これ に加 え て,訴. ql)最. 判 平18・11・7(前. 掲 注 ⑳)。. 361.
(26) 近畿大学法学. 第58巻 第2・3号. 訟 に お け る検 察 側 と被 告 人 側 との 立 証 構 造 の 違 いが 理 論 的 補 強 とな る こ と を指 摘 した働。 これ に対 して,堀 江 慎 司 ㈲ か ら,自 説 に対 す る詳 細 な 検 討 と,的 確 な 批 判 を受 け た。 堀 江 論 文 は,自 説 につ いて(憲 法37条2項. 後 段 の 解 釈 論 に対. す る批 判 は お くと して),証 人 喚 問権 を 援 用 して の被 告 人 側 の伝 聞証 拠 の 許 容 を328条 の場 面 に 限定 す る理 由 が不 明 で あ る こ と,そ して,検 察 側 と被 告 人 側 との 立 証 構 造 の 非 対 称 性 が 弾 劾 証 拠 と して の 関 連 性 に お け る非 対 称 性 を導 くもの で はな い,そ れ は証 拠 能 力 の 問 題 と証 明 力 の 問 題 を 混 同す る もの で あ る,従 って,い ず れ に して も理 論 的補 強 とは な りえ な い と述 べ る。 堀 江 論 文 は,私 見 につ いて その 不 明 確 な 部 分 を 明 らか に し,従 来 の 議 論 との 関 係 を 的 確 に整 理 す る もの と して,私. に改 めて 考 察 の 機 縁 を 与 え る も. の で あ っ た。 これ に よ る と,少 な くと も前 稿 で 説 明 が 不 十 分 で あ っ た点 は 否 め な い 。 ま ず,私 見 は,328条. は あ くま で321条 乃 至324条 と は異 な り,. 「非 伝 聞 」 的 使 用 の確 認 規 定 と理 解 す る もの で あ る。 これ に対 し,堀 江 説 は,被 告 人 側 弾 劾 につ いて 「伝 聞 」 的 使 用 を 認 め る もの と構 成 す る もの で あ る。 それ ゆえ,私 見 と堀 江 説 と は 「基 本 的 発 想 を 異 にす る もの と い うべ きで あ り」,少 な く と も堀 江 説 「に対 す る理 論 的 な 『補 強 』 に は な らな い」 と い う点 は,素 直 に これ を 認 めな けれ ばな らな い。 それ ゆえ,結 論 は と も か く,理 論 的 に不 適 格 で あ る と い うの で あれ ば,私 見 を も って 「片 面 的 構 成 説 」 と い う こ と はで きな い。 その 上 で,あ え て 心 も とな い反 論 を 試 み るな らば,ま ず,証 人 喚 問 権 を 援 用 して の 被 告 人 側 の伝 聞 証 拠 の許 容 を328条 に 限 定 す る とい う点 は,前 述 の通 り,328条. は公 判 外 供 述 の 「存 在 」 自体 を 弾 劾 目的 で 使 用 す る場 合. の 規 定 で あ り,批 判 の 前 提 を 欠 くこ と は,堀 江 論 文 自体 に よ って も認 め ら q2)辻 本(前 掲 注 ⑲)197頁 ⑬. 。. 堀 江 慎 司 「刑 訴 法328条 再 論 」 論 叢164巻1∼6号419頁(2009). 362.
(27) 伝聞法則の研究 れ て い る と こ ろで あ る。 次 に,立 証 構 造 の 非 対 称 性 が 弾 劾 証 拠 と して の 関 連 性 にお け る非 対 称 性 を 導 くもの で はな い とす る点 は,若 干 の 検 討 が 必 要 で あ ろ う。 堀 江 論 文 に よ る と,私 見 は,例 え ば 「他 者 矛 盾 供 述 」 につ いて,被 告 人 側 弾 劾 の 場 合 と検 察 側 弾 劾 の 場 合 とで その 証 拠 価 値 は等 し く,そ れ は 「「(弾劾 対 象 で あ る)公 判 証 言 の み を 一一 方 的 に措 信 す る こ と はで きな い』 と い う こ とを 示 す 程 度 の意 味 」 で あ る が,「 自 己矛 盾 供 述(の 存 在)と. は異 な りせ い ぜ い そ. の 程 度 の 意 味 ・価 値 しか な いの で,基 本 的 に は 『関 連 性 』 を 認 め るべ きで はな いが,被 告 人 側 に は その 程 度 で も 『関 連 性 』 を 認 めて よ いの だ 」 との 発 想 に基 づ くもの と理 解 され て い る。 そ して,私 見 が 検 察 側 に犯 罪 事 実 に 関 す る合 理 的 疑 いを 超 え る証 明 を 要 求 す る と い う立 証 構 造 の 片 面 性 か らの 被 告 人 側 弾 劾 と検 察 側 弾 劾 との 関 連 性 の 有 無 を 異 にす る と い う点 につ いて は,「両 当 事 者 で 要 求 され る立 証 の 程 度 が 異 な るた め,そ れ に応 じ,そ の 立 証 に用 い る証 拠 に 『関 連 性 』 を 認 め る た め に要 求 され る(最 低 限 度 の)証 拠 価 値 の 基 準 も異 な って よ く,被 告 人 側 は,検 察 官 と異 な り,「合 理 的 疑 い』 を 生 じさせ る と い う(低 い)程 度 の 立 証 で よ いの だ か ら,証 拠 の 「関 連 性 』 の 基 準 も,そ れ に応 じて 低 く設 定 して よ い」 との 発 想 を 背 景 にす る もの と推 測 され る。 まず,改 め て 確 認 す る と,328条 が321条 乃 至324条 で 証 拠 とで きな い伝 聞 証 拠 に証 拠 と して の 許 容 性 を 認 め る趣 旨 は,自 己矛 盾 供 述 だ けで な く,片 面 的構 成 に よ って 他 者 矛 盾 供 述 も弾 劾 証 拠 と して 使 用 を 許 さ れ る と して も,そ れ は あ くまで そ の 「存 在 」 自体 に よ る公判 供 述 の証 拠 価 値 を 「減 殺 」 す る効 果 を もつ こ と に よ る。 これ を 前 提 に,他 者 矛 盾 供 述 の 存 在 自体 が 持 つ 公 判 供 述 を 減 殺 させ るべ き証 拠 価 値 を 考 察 す る と き,当 該 証 拠 の 意 味 が 「『(弾劾 対 象 で あ る)公 判 証 言 の み を 一一 方 的 に措 信 す る こ と は で き な い』 と い う こ とを 示 す 」 と い う点 で 共 通 す る と して も,こ れ が 検 察 側 弾 劾 の 場 363.
(28) 近畿大学法学. 第58巻 第2・3号. 面 で あ るの か,被 告 人 側 弾 劾 の 場 面 で あ るの か で,証 拠 価 値 と して はや は り異 な る と言 わ ざ るを 得 な いの で はな いだ ろ うか 。 す な わ ち,検 察 側 証 人 (例 え ば 犯 行 目撃 者)の. 公 判 証 言 を被 告 人 側 が 他 者 矛 盾 供 述 に よ って 弾 劾. す る と い う場 合,そ の よ うな 公 判 外 供 述 が お よ そ 「根 も葉 もな い」 よ うな もの で あ る場 合(例 え ば供 述 者 の 氏 名 等 も不 詳 と され る よ うな 場 合)は 格 別,そ の 存 在 が 一一 応 合 理 的 で あ る と考 え られ る場 合 に は,公 判 証 言 の み を も って 被 告 人 を 有 罪 とす る に は不 十 分 で あ る(他 の 証 拠(問 題 の 他 者 矛 盾 供 述 を含 めて)の 取 調 を 要 請 す る)と い う ほ ど に,公 判 証 言 の 証 拠 価 値 を 減 殺(弾 劾)す. る効 果 は認 め られ る。 これ に対 し,被 告 人 側 ア リバ イ証 人. の 公 判 供 述 を 弾 劾 す る た め,検 察 官 が 他 者 矛 盾 供 述 を 提 出す る と い う場 合,そ の よ うな 公 判 外 供 述 の 存 在 自体 が 合 理 的 な もの で あ る と して も,そ の 真 実 性 が 吟 味 され な けれ ば,結 局 は,被 告 人 の ア リバ イを 認 定 し,無 罪 判 決 を下 す べ き こ と にな る。 つ ま り,検 察 側 が 弾 劾 す る場 面 で は,他 者 矛 盾 供 述 の 存 在 自体 が 立 証 され た と して も,そ れ は,公 判 供 述 の 証 拠 価 値 を 減 殺 す る と い う意 味 で の 証 拠 価 値 を 認 め る こ と はで きず,関 連 性 の 観 点 で 無 意 味 な 証 拠 と い う こ と にな る と思 わ れ る。 犯 罪 事 実 の 立 証 に関 す る非 対 称 性 は,こ の よ うな 形 で,弾 劾 証 拠 の 関 連 性 に お け る非 対 称 性 を 導 くこ と にな るの で あ る。 確 か に,堀 江 論 文 が 指 摘 す る よ う に,検 察 側 弾 劾 の 場 面 で も,他 者 矛 盾 供 述 の 存 在 が 「『(弾劾 対 象 で あ る)公 判 証 言 の み を 一一 方 的 に措 信 す る こ と はで きな い』 とい う こ とを示 す」 と い う意 味 で 「弾 劾 は 弾 劾 で あ る」幽 と い う こ と は で き よ う。 しか し,そ の よ う な 証 拠 が訴 訟 に お い て 如 何 な る意 味 ・価 値 を もつ か と い う こ とを 考 え た と き,検 察 側 と被 告 人 側 とで 同一一と い う こ と はで きな いの で はな か ろ うか 。 その 意 味 で,検 察 側 弾 劾 と被 告 人 側 弾 劾 との 結 論 に お け る片 面 性 を,関 連 性 の 問 題 と して 説 明 す る こ と も許 幽. 堀 江(前 掲 注 ⑬)448頁(注. ⑩)。. 364.
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