憲法解釈における二つのアプローチ( 3)

原意主義の展 開を中心 に

猪 股 弘 貴

一二三四五六

目 次 は じめに

グレイ教授の解釈 的審査 と非解釈的審査

ブレス ト教授の原意主義 と非原意主義 (以上本誌47巻

1

2 ･3

むすび

五 ペ リー教授の原意主義

ノース ウ ェス タ ン大 学 ロー ･ス クー ルのペ リー教 授 は,1994年 ,先 に紹 介 した, ボー ク元 判 事 の

THE TEMPTI NG OF A MERI CA

1)

THE CONSTI TUTI ON I N THE CoURTS

2)

3

a c kno wl e dge me nt s

1) R BoRK,THE TEMPTⅡ寸 G OF AMERI CA ( 1 990)

のアプローチ

(2)｣商学討究47

2‑3

2) M. PERRY,THE CoNSTI TUTI ON N THE CoURTS ( 1 99 4).

3)

2

1 23

･6 8

3‑4

1 33

ペ リ ー教授 の著書

THE CoNSTI TUTI ON,THE CouRTS,AND HuMAN RI GHTS ( 1 982)

( 1 996

)86

〔 9

9 2

4 7

4

教授が

1 9 91

4)

さて,ペ リー教授 によると,本書の 目的には二つあるという^｡ すなわち,一 つは,憲法解釈 において,裁判所, とりわけ連邦最高裁判所 は, どのようなア プローチを採用すべ きなのか ということである^｡ もう一つは,憲法問題 を解決 するについて,連邦最高裁判所 は, どのような役割 を演ずべ きなのか とい うこ

とである｡そこで,これ らの問題を考 えるについて,ボーク元判事の見解 を批 判的に検討 し, 自己の立場 を確立 しようとしている｡ボーク元判事の主張 をこ

こで繰 り返す ことは しないが,要す るに,｢法｣ と ｢政治｣ は明確 に区別 され なければな らず,憲法裁判は,注過程

( l ega lpr oc e s s )

1 9 5 4

5)

( po l i t i c a lpr oc es s )

THECoNS TI TUTI ON Ⅱ 寸THECoURTS

La w orPo l i t i c s ?

THETEMPTI NG oFAMER I CAの副題 は ThePol i t i ca lSeduc t i onoft heLaw

Cons t i t ut i ona l Adj udi cat i o n:La w a nd Po l i t i cs

4)紙谷雅子 ･長谷川晃 ･吉田邦彦 ｢アメ リカ憲法訴訟基礎論

9 9 2

1 1 6

( 1 9 9 1

5) Br o wnv. Boa r do fEduc a t i o n , 3 4 7U. S. 4 8 3( 1 9 5 4 ト

また存在 し, この ような傾向 は,政治的 に右 の側

( po l i t i c a lr i ght )

( po l i t i c a ll e f t )

6

ペ リー教授 は,持論 を展開するにあたって,相互に関連する,一群の区別 さ れなければな らない概念 について説明 している

^｡

( t e xt )

( no r m)

( i nt e r pr e t a t i o n)

( s pe c i 五c a t i o n)

( i nt e r pr e t i ve i nqui r y)

ることによって法文 を理解可能なものにすること,すなわち法文によって示 さ れている規範 を確定することである｡法文が不確定であることは,あ らゆる利 用可能な関連資料 に基づいた としても,政治共同体のメンバーは,法文の規範 的意味について一致 していないことを意味す る｡ また,た とえ法文の規範的意 味を確定で きるとして も,規範 自体,特定の文脈 においては不確定なのである^｡ すなわち,(1)関連する事実は何か,(2)その他の関連する法規範は何か,(3)事件

に関係するこれ らその他の法規範が何 を意味 しているかについて,一致 してい るとしても,規範 を前提 として,事件がいかに解決 されるべ きかについては, 一致 していないのである｡争いに適用 され, しか し争いの中において不確定な 親範ば,特定 されなければならないのである^｡ ペ リー教授が使用する用語法 と しての特別な意味において,不確定な規範 を ｢特定す る｣ とは,争いの文脈 に おいて,関連 しているが不確定な規範 を明確 にすることである7)｡

ところで,ペ リー教授 は,後 に検討す るように,意法解釈 をす るについて, 原意主義を正当 とす るのであるが,上に述べた区別 との関係で, 自身が支持す る｢原意主義｣は,解釈的検討に対 しての適切 な司法のアプローチなのであって,

6) Se e M. PERRY

u Pr an o t e 2 a t 3 ‑ 7.

7) Se ei d. a t 7 ‑ 8.

94

47

4

規範的検討

( no r ma t i vei nqui r y)

の立場か らの攻撃 としての原意主義 とは,異 なるものである^｡ 確かに,傑守主 義 の 憲 法 学

( c o ns t i t ut io na l c o ns e r va t i ve s )

( c o ns t i t ut i o na lpr ogr e s s i ve s )

しば しば混同されている,二つの基本的な争点 を区別する必要性 を指摘 してい る｡すなわち,第一は,司法審査 の実践 を形成すべ き,意法解釈 憲法の 法文についての解釈 に対す るアプローチの問題であ り,第二は,憲法 を め ぐる争いを解決するために,解釈 された憲法の法文 を持ち出す につ き,連邦 最高裁判所が演ずべ き役割 第一次的か第二次的か,大 きいか小 さいか, 積極的か消庵的か の問題である^｡ ペ リー教授は,後 にふれるように,司 法 ｢最小主義

( mi ni ma l i s m) ｣

( i nt e r pr e t i vemi ni ‑ ma l i s m) ｣

( no r ma t i vemi ni ma l ‑ i s m) ｣

｡

8)

8) Se ei d. a t8 1 1 0.

ペ リー教 授 は,

THECoNS TI TUTI ONI NTHECoURTS

( j udi ci a lr evi ew) ⁹⁾

THELEAS TDANGEROUSBRANCH

( count er

ma j or i t a ri andi f f icul t y)

10)

｣ ll)

1 2) ｡

ペ リー教 授が

THECoNS TI TUTI ONI NTHECouRTS

9

, 1 9 8 9

Se e

CL mTON,MAR BURYV.MADI S ONANDJ UDI C I ALREVI EW. )

j udi c i a lr e vi e w

( Se e Cor wi n ,TheEs t ab l i s hme nto fJudi c i alRe ‑ v i e u 7 ,9MI CHI G ANL.REV.1 02( 1 91 0) ) ｡ Se e M.PE RRY

u P7 1 a not e2at2 08.

10)

Se eA. BI CKE L ,Tf I ELEAS TDANGEROUSBRANCH( 1 96 2) . ll) M.PE RRY

u Pr a not e2a t1 7 .

1 2 )Se ei d. a t1 5 ‑ 1 7 .

96

47

4

るか どうかについて,次の四つ に分 けて検討 している^｡ すなわち,(1)州政府 の 行為 に対する州裁判所 による審査

,( 2)

わけ連邦最高裁判所 による審査,(3)連邦政府の行為 に対す る州裁判所 による審 査,(4)連邦政府 の行為 に対す る連邦裁判所, とりわけ連邦最高裁判所 による審 査 である^｡ これ らの うちの後二者 について,特 に議論が存在す る, とペ リー教 授 は述べ ているが,順次検討 を加 えてい くことに しよう^｡ まず

( 1 )

6

｣ 1 3)

J ud i c i a r yAc t

4

868

788

14)

15)

^｡

｡

1 3 )樋口陽一 ･吉田善明 ･解説世界憲法集

3

( 1 9 9 4

5 5

1 4 )A

( 1 99 1

3 76

1 5 ) Se eJ .CHOPPER,JUDI CI AL REVI EW AND THE NATI ONAL PoLI TI CAL PROCESS 66

( 1 9 80 ).

法審査 は,今 日,アメリカの統治 にとって欠 くべか らざる特質一 本質的な 特徴‑ である とい う意味 において,司法審査 は合憲法的である｣

16)

17)

さて,ペ リー教授が司法審査の正当性 の問題 において取 り組みたい課題,す なわち政治的 ･道徳的正当性の問題 を検討するにつ き,次のような議論か ら出 発する｡ すなわち,政治共同体が,権利や 自由を確立する手段 には,二つの方 法 が 存 在 す る｡ 一 つ は, 制 定 法 に よっ て 保 護 す る とい う制 定 法 戟 略

( s t a t ut o r ys t r a t e gy)

( c o ns 山ut i o na ls t r a t egy)

5

9 6

( o r d i na r ypo l i t i c s )

( e nf わ r c e me ntme c ha ni s m)

｡

すなわち,それは,過去の決定がなぜ に今 を拘束するのか ということ,言い換

1 6 )M. PERRY , S u P7 1 a no t e 2 a t 26.

1 7 )Se ei d. a t 241 7.

98

4

えるなら,過去か らの遺産‑ 司法審査‑ を,現在のわれわれが維持する, 十分 な理由が存在す るのか とい うことである｡父祖達が制定 した憲法上の人権 が今 日においても重要であることは,誰 しもが認めていることであるとして (こ の点の例証 として,ペ リー教授 は,

1 9 9 0

1

2 0

The Cha r t e ro fPa r i sf わ raNe wEur o pe

る),これ らを丸 ごと司法審査 によって保護すべ きかは,また別の問題である｡

ペ リー教授 は,これ も比較の問題であるとい う^｡ すなわち,例 えば,保護 され る権利 とそ うでない もの とが,最高裁 によって一方的に選別 されるよ りは,丸 ごと保護 されることにした方が,問題性 はよ り緩和 されるのである

1 8)｡

｢司法審査 を擁護する議論は‑ 政治 を司 どったわれわれの祖先 によって憲 法 に取 り入れ られた様 々な条項が保護に値するとい うことを前提 に‑ , こ れ らの条項 を保護するための仕組み として,司法審査が有効であるというこ とに尽 きるのであって, より有効な仕組みを確立することによって,司法審 査 を改めるのでなければ,そ してそれまでは,司法審査 を是認 し続けるべ き

なのである｡｣

19)

それでは, この ように して正当化 される,司法審査の行使 において,最高裁 判所 はどの ような意法解釈 のアプローチを採用すべ きなのであろうか｡ペ リー 教授 は,ここで,二つの異 なる問題 を混同すべ きではない という｡ すなわち, 憲法典の条項が示 している指令

( di r e c t i veo rdi r e c t i ve s )

( i nt e r pr e t a t i o n)

( s pe c i 五 c a t i o n)

原意主義は,憲法解釈 についての一つの立場であって,憲法特定についての立 場 なのではない｡最高裁判所が憲法指令 国の最高法規であ り,修正第

5

t e xt ua l i s m)

1 8 )Se ei d. a t 1 7 1 2 4.

1 9 )〟. a t 2 4.

これによると,最高裁判所 は,合衆国憲法のテキス トによって示 される指令の みを憲法上の もの として強行 し得 るのである｡ もう一つ は,非法典主義

( non‑

t e xt ua l i s m)

20)

wr i t t ennes s )

21)

22)

このように,意法典 によって示 される指令 のみを,最高裁判所 は,憲法上の もの として強行すべ きであるが,意法典の条項 によって示 される内容 は,必ず しも明確 なわけではない｡そこで,誰 によって理解 された もの としての憲法条 項が,権威 をもつべ きかが問題 となる｡ まさにこの点において,原意主義 と非 原意主義が,それぞれ見解 を異 にするのである｡原意主義 によると,条項が憲 法化 された時点での ｢人民｣ による憲法条項の理解 に,特別な重みが与 えられ ることになる｡ ペ リー教授 は,次のように述べている｡

｢合 衆 国 憲 法 は 次 の よ う に始 ま る^｡ す な わ ち 『わ れ ら合 衆 国 人 民 は ･･････アメ リカ合衆 国のために, この憲法 を制定 し確立す る｡』原 意主義によると,捷案 された憲法条項の人民の代表による批准が,人民‑

20 ) Ma r bur yv. Madi s o n,5U. S. ( 1 Cr a nc b) 1 37( 1 8 03).

21 )Se eMo o r e ,Do WeHav ea n Unu ) r i t t e n Co ns t i i ui i o n ,63 S.CA L .L REV. 1 07 ( 1 9 8 9 ).

2 2 )Se e M. PERRY

u P7 1 a no t e2a t2 9 ‑ 31 .

100

4

代表 を通 じて条項 を制定 し確立 した人民 の条項理解の前提 をなす と考 えられているのである

｡｣ 23)

憲法制定過程 における人民の代表者達,すなわち批准者達の理解が重要である のは,人民が条項 をどのように理解 していたかについての,すなわち,人民が 十分な注意を払い,すべての関連情報にアクセスで きていたならば,それ らの 条項が人民 によって どの ように理解 されていたか につ いての近似値

( c l o s e a ppr o xi ma t i o n)

｡

24)

25)

ペ リー教授が提唱する原意主義 によると,憲法解釈の対象 は,人民,ない し はその代表者 によって憲法化 された指令であるとい うことになる

｡

これに類 した異議 として,憲法条項 によって示 される指令 の一般化 の レベル

( 1 e ve lo fge ne r a l i t y)

14

｡

^｡

2 3 )7 才 . a t3 2.

2 4 )Se e Sc a l i a ,Or i gi nal i s mI TheLe s s e yEv i l ,57

8 49( 1 989) .

25 )Se e M. PERRY

u P7 1 a no t e 2 a t 31 ‑ 4.

教授 は,修正第

1 4

とはい え,類 似 の 問題 をす べ て カバ ーす る よ うに 目論 まれ た, 一 般 原 理

( ge ne r a lpr i nc i pl e s )

りすべ きではない, とペ リー教授 は述べ るのである

26)

ここでペ リー教授 は, 自己の提唱する原意主義 と, これ まで しば しば批判 の 矢面 に立た されて きた原意主義,バスハ ム教授が言 うところの,厳格 な意図主 義 の原意主義

( s t r i c ti nt e nt i o na li s m o r ig ina li s m) 27)

1 4

この ように考 えるべ きではない とい う｡ とい うのは,分離 された公立学校が こ の条項 に導反す るか否かの問題 は,過去 に照 らし合 わせ るのではな く,現在 の 問題 として考 えるべ きだか らである^｡

｢原意主義 に とって決定的に重要 なのは,批准者達が憲法条項 によって伝 え ようとした指令,彼 らが発 している指令 なのである｡批准者達が馴染 んでい たあれや これやの もの (法律等々) を,彼 らが発 している憲法上の指令 に反 しているとは考 えなかった こと 彼 らがその行為 は指令 に反 していない と信 じていた ことで さえ‑ は,決定的ではないのである

｡｣ 28)

もし裁判所が ,その行為 を批准者達 によって発せ られた憲法上の指令 に反 して い る と考 えるな らば ,その行為 を批准者達が知 っていた ,あるい は予測可能で

26 )Se ei d. a t 39 1 42.

27 )Se e G. BASSHAM,ORI GI NAL I NTENT AND THE CoNSTI TUTI ON : A ^{PHI LOSOPI i I CAL}

STUDY ( 1 992).

28 ) M. PERRY

u Pr a n o t e 2 a t 43.

10 2

あったか どうかに関わ りな く,無効 にすべ きなのである｡この点で,ペ リー教授 は,ボーク元判事が,憲法原理の発展 を承認 しなが ら

29)

しない とすることは,理解 しがたい として非難するのである

30)

原意主義か非原意主義か｡ペ リー教授 は,意法解釈 のアプローチ として,ア メリカの政治 ･法文化の文脈 において, どちらが より擁護 し得 る立場なのかに ついて,以下のように続ける｡ 原意主義 に賛同する議論の出発点は,合衆国憲 法 は成文法典 とすることによって,様々な指令 を伝達 しようとする努力の成果 であるとい うことである

｡

( po l i t i c a la nc e s t o r s )

る｡ 従 って,憲法条項 について,最高裁判所 に原意以外 の何 らかの意味付 けを する特権が与 えられる,いかなる正当な理由をも兄い出す ことは困難なのであ る

｡

^31)｡

29 )Se e R.BoRK ,S

P7 1 a no t e 1 a t 1 6 2 ‑ 63.

3 0 )Se eM. PERRY

P7 1 a no t e 2 a t 4 2 1 7.

31 )Se eG. BAS S HAM ,S Z ゆr a no t e 27 a t 6 7 1 71

の ように して,ペ リー教授 は,原意主義 を支持す るのである

32)

さて,ペ リー教授 による と,司法最小主義

( j ud i c i a lmi ni ma l i s m)

( i nt e r pr e t i vemi ni ma l i s m)

( no r ma t i vemi ni ma l i s m)

る｡ さらに,(2)これ らの うちの一つの結論 に従 った として も,原意 として理解 された規定によって示 される指令 は,争いの文脈 において, しば しば不確定だ か らである^｡ それでは,憲法の規定 についての歴史が不確定である とき,原意 主義者である裁判官は,どのような行動 をとる傾向があるのであろうか｡ペ リー 教授 は,裁判官が司法の役割 をどの ように考 えるかが,重要 な要素の一つであ る とい う｡ 原意主義のアプローチは,不確定な原意についての歴史的検討 を, よ り確定的な解釈 に従 って解決 しなければな らない とい うものではない｡ もち ろん,原意主義の裁判官が, より確定的であれ, より不確定的であれ,歴史的 に可能性 のある解釈 を無視す るのは,原意主義 に反す ることになる｡最小主義 の原意主義 においては,原意 について二つ,あるいはそれ以上の選択 の余地が あ り, しか もそれぞれの解釈が,同等の歴史的存在可能性があるな らば,裁判 官 はよ り確定的な解釈 を選択することになる｡ とい うのは,確定的な指令 は, 不確定な指令 よ りも,裁判官の裁量の余地 を狭めるか らである｡ 解釈最小主義

3 2 )Se e M. PERRY

u Pr a no t e 2 a t 4 7 ‑ 5 0.

10 4

と原意主義は競い合 うものではな く,相互補完的なものであるが,原意主義が 解釈最小主義のアプローチを前提 とした り,その帰結 となるものではない｡解 釈最小主義は,憲法裁判において,政治責任のない司法の裁量 を狭 めることの 重要性 に着 目した立場 なのである｡一方,原意主義は,憲法 を守る責任がある すべての機関 裁判所だけではな く,連邦議会,大統領,州議会 を含 む‑

‑ に とって,｢合衆国憲法｣ とは何 か,それが意味す るものは何 かに着 日し た立場なのである^｡ 結局,原意主義者であるとともに解釈最小主義者で あるこ とは可能であるが

33)

34)

このように,原意主義は,原意の歴史的不確定性故 に,最｣､主義 を伴 うもの ではない｡憲法条項等の法文

( l e ga lt e xt )

( l e ga ldi r e c t i ve )

( no r ma t i vei nde t e r mi na c y)

との決定の表象 なのである｡すなわち,憲法指令 は,人間にとっての善

( huma n go o d)

33 )

｡Se e Sc a li a

S u Pr a no t e 24.

3 4 )Se e M. PERRY , S u P7 1 a no t e2a t5 4 ‑ 9.

て好 ましい,適 した方法について‑ の概念の,ある不確定な面 に,特別な 重みを与 えることの決定である｡そのような価値 あるもの として,例 えば,令 衆国憲法の権利章典 においては,宗教活動の 自由 (修正第 1条),表現の自由 (修 正第

1

1

5

は述べ る

35)｡

なお,ペ リー教授は,原意主義の裁判官が,不確定な憲法指令 を ｢不合理で はない｣仕方で特定す るについて,限界が存在す るとい う

｡

,( 2)

1 4

3 5 )Se ei d. a t 721 6.

106

47

4

的な選択 をす ることを禁止 しているとの結論に至 るのである｡ 次に,(2)の場合 について,最高裁判所が どのように考 えるべ きかは,微妙な問題である｡なぜ な らば,指令 を発 した者が禁止 しようと考えていなかった特別な行為 について, 特定によって,指令 を侵害 していると考 えることも可能であるし,あるいは指 令 を固定的に捉 え,そのような行為 は指令 を侵害 していない と考 えることも可 能だか らである^｡ それでは,(3)の行為 を許容す ることを明確 に意図 していた場 合 はどうであろうか｡ペ リー教授 は,権利や 自由について述べている憲法規定 に関 して,禁止するという特別な意図のみならず,許容するという特別な意図 を,歴史的主張 として認めることは,困難なことであるとい う｡ とはいえ, ち しその ような,行為 を許容するという特別な意図の主張が支持 されるな らば, 原意主義者である裁判官は,その ような行為 を指令は許容 していると考えるの が妥当なアプローチである, とペ リー教授 は述べ る

36)

繰 り返 しになるが,ペ リー教授 によると,憲法裁判のプロセスは,次の二つ か らなる^｡ すなわち,一つは解釈的検討であ り,それは,あいまい不確定な憲 法規定 を対象 とし,それを翻訳 ･解読 し,テキス トによって示 される指令 を確 認することである｡ もう一つは,規範的検討であ り,そこでの対象 は不確定な 指令であ り,指令 を特定す ることによって,個別の文脈 における,指令の具体 的な意味を確定することである｡ このような解釈 的検討および規範的検討 をす るについて,裁判官に多大 な影響 を与えるのが,司法の役割 についての裁判官 の考え方 と政治的道徳観である｡ もし憲法についての歴史 と,憲法が有する道 徳性が,一定不変 に確定的であるならば,原意主義のアプローチは,司法の役 割 について,最小主義 を伴 うか もしれない｡ しか し,憲法についての歴史 も, 憲法が有する道徳性 も,確定的ではないのであ り,従 って,原意主義は最小主 義 を伴 うものではない｡原意主義 に最小主義が伴 う必然性 はないのである, と ペ リー教授は述べ る｡む しろ,司法最小主義が,解釈的検討および規範的検討

に重大 な影響力 を行使するといえるのである｡今 日の憲法理論 をめ ぐる論争に

36 )Se ei d. a t 79 1 81.

とって,最 も重要な争点は,原意主義対非原意主義で も,ましてやテキス ト主 義対非テキス ト主義で もない｡原意主義が決定的な力 を持っていることを前提 にするな ら,また,憲法についての歴史 と憲法が有する道徳性が不確定である ことを前碇 にす るなら,最 も重要なことは,憲法 についての歴史の不確定性, 憲法が有する道徳性の不確定性,あるいはこの両者 に直面 した時に,連邦最高 裁判所が演ずべ き役割 はいかにあるべ きか ということである｡そこで,次の課 題 は,解釈最小主義あるいは規範最小主義 をどのように考えるか とい うことで

ある

37) 0

まず,解釈最小主義 についてである｡解釈最小主義によって補われた原意主 義 (最小主義者の原意主義) に従 うと,憲法規定について,実質的に同等な歴 史的存在可能性 を有する原意が複数存在す る場合,規定 によって示 される指令 が,より固定的になる読み方 によるべ きことになる｡最小主義者のアプローチ においては,憲法規定の原意 として,判事 自身の政治 ･道徳的価値が,個々の 事件 にで きるだけ影響 を与えない結果 となる指令 を好むことになるのである｡

なぜ な らば, このようなアプローチを採用することによって,｢反多数決主義 とい う乗 り越 え難い壁｣の問題に応 えることがで きるか らである｡つ ま り,権 威のある主観性 (価値,選好等々)の主なものは,主権者である人民の主観性 でなければならないことか ら,裁判過程 において裁判官の主観が働 く余地を最 小 にしようとい うのである｡そ して,徹底 した司法最小主義は,解釈最小主義 と規範最小主義の両者 を含むことになる｡ もし歴史が比較的固定 されない指令 を生ずるなら,司法最/)､主義者 は,規範的検討において,最小主義者のアプロー チを追求することになる｡ このように,解釈最小主義 と規範最小主義は,互い に補い合 うものなのである

38)

今 日,憲法理論に関わる業績 において,規範的検討における最小主義を遭示 し,擁護 している文献 を捜 しても,それは徒労に終わることであろう (なお, スカリア最高裁判事 は,解釈的検討における最小主義を支持するものである)｡

37 )Se ei d. a t81 ‑ 2,

3 8 )Se ei d. a t

108

4

というのは,原意主義は最小主義であると誤解 される傾向にあ 吐,原意主義を 支持す ることは即最小主義 を擁護す ることであると捉 えられているか らであ る^｡ しか し,原意主義は即最小主義ではない｡原意主義は解釈的検討 における 立場であるのに対 して,規範最小主義は,憲法の特定における裁判所の役割の 問題 に対する一つの解答なのである｡ この間題 について,過去の文献に目を向 けるな ら, とりわけ今か ら

1 00

39)

( r e a s o na bl e )

( r a t i o na l ) ｣

⁴⁰⁾⁰

それでは,憲法の不確定性 を特定するについて,裁判官は大幅な裁量 を行使 すべ きではない との結論に至 る理由は, どこに見出されるのであろうか｡ この 点について,セイヤー教授の最小主義は,究極の主権者である ｢われわれ人民｣

が,憲法問題 を解決するにつ き最終的責任 をとらなければな らない との,民主 的な確信 に根差す ものである｡セイヤー教授の狙いを要約 している,カー ン教 授 の表現 を借 りる と,｢最高裁が人民 を代表 しようとすればするほ ど,人民は 主権在 民 としての機能 を停 止す るのであ る｡｣

41)

3 9 )Se e Tha ye r ,TheOr i gi na ndS c o peo ft heAme r i c anDo c t r i neo fCo ns t i t ut i o nal La u 7 ,7 HARV.L REV. 1 2 9( 1 8 93 ).

40 )Se e M. PERRY

u Pr a no t e2a t8 6 ‑ 9

.

41 )P. KAHN,LEGI TI MACYANDHI S TORY 87( 1 99 2 ).

( ne o ‑ Tha ye r i a n)

チを評価するについての中心課題 は,次のようになる｡

｢･不確定な憲法指令 を特定す るプロセスは 『合理的な

( r a t i o na

より良い, より悪い解答が存在するのか｡あるいは,このような選択 は, 単なる 『趣味』.ない しは 『選好』の問題 にす ぎないのか｡

･ (道理 に適 う解答の間に)た とえより良い,よ り悪い解答が存在すると して も,一般的に,最高裁判所が,人民 に選挙責任 を負 う代表者 より,よ り良い解答 を発見する理由が存在す るのか｡

･一般的に,た とえ最高裁判所が, より良い解答 を発見するという理由が 存在するとして も,多数決主義 による政策形成‑のわれわれの信奉 は,あ れや これやの道理 に適 う特定 をするにつ き,人民 に選挙責任 を負 う代表者 が,主要な責任 を負 うべ きことを要求するのか｡関連 して,憲法裁判では な く,通常の政治が,不確定な憲法指令 を特定す る主要 な基盤であるなら ば,憲法問題について十分 に議論 し,次にうまく選択す る,通常の政治の 能力が次第に助長 されると信ず る理由が存在するのか｡｣

42)

これ らが, これか ら検討 される中心課題 であるが,ペ リー教授 は,｢反多数決 主義 とい う乗 り越 え難い壁｣の問題 をめ ぐる,憲法指令 と制定法指令 との差異 についてふれているので, まず この点について一言 してお くことにしよう^｡ 通

42 )M. PERRY

u Pr a no t e 2 a t 93.

110

47

4

常の政治ではな く,憲法裁判が不確定な憲法指令 を特定す る主要 な基盤である べ きか どうかは,裁判官が不確定な制定法指令 を特定する主要な責任 を負 うべ きか否か より,よ り難 しい問題である｡ とい うのは, もし選挙で選ばれた人民 の代表者が,裁判所 による制定法規範の特定 に問題があると結論付 けたならば, 彼 らは多数決政治の通常のプロセスに従 って,裁判所が したことを,ひっ くり 返る点 にまで,修正 を加 えることがで きるか らである^｡ この点において,裁判 所 は,選挙責任のある人民の代表者 よ り,政治的に劣位 に置かれているのであ る｡それ故に,｢反多数決主義 とい う乗 り越 え難い壁｣の問題 は,制定法 をめ ぐ る裁判の文脈 においてではな く,憲法裁判の文脈 において生ずるのである

⁴³⁾

( j us t i

c a t i o n)

( r e a s o na bl e ne s s )

( ho l i s t i ca c c o unto fj us 雌 c a t i o n)

44)

( ba s i s )

4 3 )Se ei d ̲ a t 91 1 95.

4 4) Se e M. PERRY,LovEAND PowER 52‑ 65( 1 991 )

( 1996