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民事詐欺の違法性 と責任 ( 2)

岩 本 尚 痛

1日 次 序論

第 1節 本稿の課題 第2節 本稿の構成 第 1部 ドイツ法

第 1章 詐欺の前史

第 1節 ローマ法 と自然法

第1款 ローマ法における詐欺 第 1項 dolusの意義

第2項 dolusの効果 第2款 自然法 における詐欺

第 1項 自由意思の主意 と主知 第2項 ドイツ自然法学説 第2節 19世紀の詐欺論

第2章 詐欺の違法性 と責任

(以上､63巻3号)

(以上､本号)

[159]

第 1節 転 回する自由意思の要保護性 第2節 保護の範囲 と限界

第2部 日本法

第 1章 民事詐欺論の展開 第 1節 日本民法 と自然法

第2節 意思決定 自由の要保護性 第2章 民事詐欺の違法性 と責任

第 1節 比較法の帰結の考察 一裁判例 を素材 として 一 第2節 民事詐欺の違法性 と責任

結論

北法63(4･174)1142

民事詐欺 の違法性 と責任 (2)

第 1部 ドイツ法

第 1章 詐欺 の前史

第 1節 m‑マ法 と自然法

第 1款 口‑マ法 における詐欺 第 1項 doklSの意義

(1)狭義の doEus一詐欺 ‑

①ac翫)do3iの起源

あ る論者 によれば､旧約聖書 における最初 の犯罪 は (カイ ンの)兄弟 殺 で はな く､最初 の虚言であ り､ これが世界 に悪 を出現 させ ､そ して原 初 の虚言者 お よび虚言の父が万悪 の創始者であった1､ とい う2｡

もっ とも､古代 の人 々は､必ず しも嘘 を非難すべ き事柄 として考 えて いたわけではなか った³｡各個 人の存在が法 によって保証 されていなかっ た原始社会 においては､狂滑 であ ることは 自己防衛 に とって不可欠であ り4､腕力 を持 たざる者 時策略 に頼 る他 なかったか らであ る5｡ そ して､こ の策略 (List)とい う言葉 の意味 内容 に相 当す る語が dolusであ った6｡

嘘が必ず しも非難 されるべ き事柄 として考 え られていなか った時代 にお

1ImmanuelKant,MetaphysikderSitten,ZweiterTeil:Metaphysische Anfangsg沌ndederTugendlehre,1797(Neudruck1959),hgg.YonKarl Vorlander,S.280.なお､同書の部分訳 として､カント(白井成允 ‑小倉貞秀 訳)

『道徳哲学』(1954年)が存在する｡

2RudolphYonJhering,DerZweckim Recht,2.Bd.,4.AUK,1905,S.477によれ ば､旧約聖書の創世記は嘘から始まる物語 として理解されている｡

3AndreasWacke,Circumscribere,gerechterPreisunddieArtenderList, ZRG(Ron.Abt.)94(1977),S.221.

4wacke,a.a.0.(Fn.3),S.222fE. 5Jhering,a.a.0.(Fn.2),S.479.

6LudwigMitteis,RbmischesPrivatrecht,1,Bd.,1908(Neudruck1994),S.

316.;UlrichvonLtibtow,ZurAnfechtungvonWillenserklArungenwegen arglistigerT畠uschung,inEntwicklungsten‑denzenim Wirtschafts‑und UnternehmensrechtFestschrift飽rHorstBartholomeyczik,1973,S.263.

北法63(4･173)1141 [160]

い て は､dolusも非 難 さるべき 価 値 判 断 を含 まず ､本 来 的 には中性 的意 味 内容 を有 す る概念 であ った7｡

ところが､次第 に誠 実性 が顧 慮 され始 め た ｡ これ はギ リシ ャ哲学 に秦 け るス トア派 の影響 も考 え られa 8｡ 例 えば､ス トア派 か ら影響 を受 けた キケ ロ (MarcusTulliusCicero,前 106‑43) は､詐欺 の事 例 として次 の ような事案 を紹介 してい る｡

両 替 商 の ビュー テ ィウス (Pythius)は､別荘 の購 入 を検 討 してい た ローマ の騎 士 カー ニ ウス (Canius)を 自身 の別荘 へ招待 し､ その際 に予 め地元 の漁 師達 に同別荘 の前 で漁 を行 うよ う依 頼 し､ さ らに近辺 に魚 が集 まる水 源 が存在 す るかの如 く装 い､ これ を信 じたカーニ ウス は同別荘 を購 入 した｡ もちろん､ その ような水 源 は存在 せず､ カーニ ウスが再 び同別荘 に出向いた時 には､漁 師達 も見 当た らなか った9｡

キケ ロは次 の よ うに続 け る｡｢カーニ ウス は腹 が 煮 え く り返 った｡ し か し､ どうす るこ とが で きたろ う｡ その こ とは まだ私 の 同僚 に して友 人 で あ る ガエ イ ウス ･ア ク イ ー リウスが dolusmaluslOに関す る方式 書 を

7Ldbtow,a.a.0.(Fn.6),S.263.

8wacke,a.a.0.(Fn.3),S.221茸.ス トア派はギ リシャ哲学の一派であ り､ス ト ア派における永遠 ･不変の法則 によれば､ 自然界 において 自然必然の法則 とし てあ らわれ､人間社会 においては人倫的法則 としてあ らわれ､後者の人倫的法 則 によって善 と正 を為す ことを命ぜ られ､悪 と不正 を避けることが命ぜ られる

(三島淑臣 『法思想史』(1990年)97‑118頁)｡

9その事例について､Cicero,de^ofBciis,wihtanenglishtranslationbyWaiter Miller,1913(reprinted1951),pp.326を参照｡なお､Cicero,deo鼠 ciisの邦訳 と

して､高橋宏幸 (釈) 『キケロ‑選集9』(1999年)309頁以下が存在する｡ 以 下では､同邦訳書 を引用する｡

10dolusに付 されたmalusという形容詞は ｢悪い､有害 な､邪悪な､悪人｣と い う意味である (柴田光蔵 『法律 ラテ ン語辞典』(1985年)216頁 を参照)｡既 に指摘 したように､dolusは本来的に悪い意味 を持つ概念 ではなかったか ら､

この意味におけるdolusと区別するために､malusとい う形容詞が付 された (D.

4,3,1,3.:Nonfuitautem contentuspraetordolum dicere,seaadiecitmalum ,

quoniam veteresdolum etiam bonum dicebantetprosollertiahocnomen [161] 北法63(4･172)1140

民事詐欺 の違法性 と責任 (2)

提 案 してい なか った11｡ この方式書 の 中で､dolusmalusとは何 か､ とい う問い に彼 は､見せ かけ と実際の行為 とが異 な る場合 ､ と答 えてい た｡

これ は実 に見事 な答 えで､ ものの定義 を よ く心得 た人物 にふ さわ しい0 それ ゆ え､ ビューテ ィウス も含 め て行為 と見せ かけが違 う人 間 はすべ て 嘘つ きで邪 で 性悪 であ る｣12｡

②dohJS解 釈 の変遷13

キケ ロ を含 め､ ギ リシ ャの精神文化 に接 した ローマ の法律家 は､法知 識 の体 系 的構 成 に関心 を抱 き始 め､ その対 象 と してdolusも含 まれ てい たのであ り､そ の過程 にお いてdolusの定 義 は様 々な変容 を受 けた14｡ 例

accipiebant,maximesiadversushostem latronemvequismachinetur.なお､

ローマ法のラテン語の訳出に際 して､CarlEduardOtto‑BrunoSchilling‑Carl FriedricbFerdinandSintenis,DasCORPUSJURISCIVILISを参照 した (以下

も同様)｡

11なお､dolusに基づ く訴権たるactiodoliはアクイーリウスによって紀元前66 年に創設 された｡春木一郎｢Actiodoliニ付 テ(‑)｣法学協会雑誌36巻5号(1918 年)1頁お よび8頁､原田慶書『ローマ法 (改訂版)』(1975年)232頁 ;Mitteis,a.a.0.

(Fn.6),S.318fE.;PaulJdrs‑WolfgangKunkel,RamischesPrivatrecht,3.Aua.,

1949,S.174.u.S.260.;AlanWatson,StudiesinRomanPrivateLaw,1991,p.

313.;MaxKaser‑RolfKntltel,RamischesPrivatrecht,17.Auf1.,2003,S.77.

12高橋 ･前掲注9･311頁｡ただ し､同邦訳書 は､dolusmalusの語に対 して､

｢悪質な詐術｣とい う訳語 を用いている｡

13確かにdolusにmalusの形容詞が付 されたが､ しか し法的問題 として取 り上 げられるdolusがdolusmalusであるか ら､次第にdolusの一語がdolusmalus を意味するようになった (Wacke,aa.0.(Fn.3),S.227)｡ 本稿において もdolus malusを単 に ｢dolus｣と表記することがある｡

14HelmutCoing,ZurGeschichtedesPrivatrechtsystems,1962,S.18.浜上則雄

｢法律行為論の 『ローマ ･ゲルマ ン法系』的性格｣阪大法学65号 (1968年)92 頁 も参照｡

例 えば､セルウイウスは､アクイー リウスの定義に対 して､｢他人を欺 くた めの何等かの粁計 (machinationem quandam alteriusdecipiendicausa)｣を付 け加 えた (D.4,3,1,2.:Dolum malumServiusqddem itade弘iitmachinationem quandam alteriusdecipiendicausa,cum aliudsimulaturetaliudagitur.)｡ さら

にAlfredPernice,Labeo,2.Bd.,1.Abteilung,1865,S.208i.も参照｡

北法63(4･171)1139 [162]

えば､ ラベ オ (MarcusAntistiusLabe0,50.B.C.デーA.D.20)はdolusmalus の意 味 内容 につ い て､次 の よ うに考 えてい た｡

D.4,3,1,2.:しか し､ ラベ オ は (それ に対 して次 の ように述べ る)､

真 実 を隠匿す る こ とに よって 自己 また は他 人 の財 産 を維 持 し保 護 す る 行 動 に出 る如 く､虚構 は存 在 しな くて も､誰 かあ る者 が編 され る こ と は有 り得 る し､dolom畠loは存 在 しな くて も､何 か異 な る事 が行 われ ､ 何 か異 な る事 が虚構 され る こ とは有 り得 る｡ それ ゆ え彼 は､ 自 ら次 の よ うに概 念 を規 定 す る｡dolum malusとは､他 人 を寵 絡 し､欺 岡 し､

絃 惑 せ しめ るため に用 い られ る全 て の荻滑 ､欺 賄､貯 計 で あ る15｡

ラベ オ に よれ ば､積 極 的 に相 手 方 を欺 か な くて も､他 人 を不 法 を手段 で不 利 な立場 へ 陥 れ る事 態 も､dolusmalusと して理解 され る16｡ ラべ オ に とって真 実歪 曲の手段 た るsimulatioは不 要 であ って17､あ らゆ る悪 意 に基 づ く反 良 俗 的行 為 (jedearglistigeunsittlicheVeranstaltung)が dolusmalusを意味 した18｡

ラベ オの定 義 は当時 の有 力 な見解 と して理解 され てい た19｡ 確 か に ラ

いず れ に して も､ アクイー リウス とセル ウイウスの定義 に よれば､dolus malusは､事実の真相 に反する観察 を他人に生ぜ しめる目的で､ある事柄 を表 示 し､当該表示 と異なる事柄 を実行す る謀計の ことを意味する (春木一郎｢Actio doliニ付 テ (二)｣法学協会雑誌36巻6号 (1918年)47頁以下)｡ この ように､

悪意訴権の射程は狭かった (Watson,supra(ll),p.313)｡

15Labeoautem posseetsinesimulationeidagi,utqulSCircumbeniatur:posse etsinedolomaloaliudagl,aliudsimulari,sicutifaciunt･qulPereiusmodi dissimulationem deserviantettuenturvelsuavelaliena:itaqueipsesic definiitdolum malum esseomnem calliditatem fallaciam machinationem ad circumveniendum fallendum decipiendum alterum adhibitam.

16船 田章二 『ローマ法 第三巻』 (1970年)458頁 ;MaxKaser,DasRamische PrivatrechI,2.Au乱1971,S.628.

17pernice,a.a.0.(Fn.14),S.209.

18pernice,a.a.0.(Fn.14),S.209.民法826条の起源 をactiodedoloに求める見解 も存在する (MaxKaser,RamischeRechtsgeschichte,1965,S.146)｡

19ゥル ピア‑ヌス も､承認 していた｡D.4,3,1,2.:Labeonisde丘nitioveraest [163] 北法63(4･170)1138

民事詐欺の違法性 と責任 (2)

ベ オはdolusの意味 を拡大 しているが､ しか し荻滑 (Calliditas)､欺満 (fallacia)､好計 (machinatio)とい う特定の行為態様 は必要であって､

この意味においてdolusは詐欺であった｡

(2)広義のdo3us一故意‑

①主観的要件の意味

確 かにdolusは詐欺 の意味 を持つ概念であった｡ しか し､dolusは主 観 的要件 (現代の意味 における意図や故意に相当す る内容)の意味 を持 つ概念 として も理解 されていた｡例 えば､キケロは､ トウツリウス弁論 (トウツリウスの奴隷 を 自身の奴隷 に襲 わせ た フ アビウス に対 して､

トウツリウスが損害の賠償 を求めた事案において､キケロが トウツリラ スの弁護人 として､審理員 に対 して展 開 した弁論)20において､dolusに ついて次の ように述べ ていた21｡｢dolum malum は個 々に存在するのみな らず (それで も私 に とっては十分 なのであるが)､そ して､その行為の 全体 に存在するのみな らず､一連 となって所与の全部 に存在する､ と私 は主張するのである｡ 彼等 は､マールクス ･トウツリウスの奴隷の所へ 出向 くことに決める｡ 彼等 は､それをdolomaloで行 う｡ 彼等 は､武器 を取 る｡ 彼等 は､それ をdolomaloで行 う｡ 彼等 は､待 ち伏せ し悪事 を 為すに適切 な時を選ぶ｡彼等 は､それをdolomaloで行 う｡ 彼等 は､暴 力で もって建物 に侵入す る｡ 暴力 を用いる際にdolusが含 まれる｡ 彼等 は人 を殺害 し､その建物 を破壊する｡dolomaloな くして､人が殺害 さ れることはな く､意図的に他人に損害が加 えられることはない｡か くし

(ラベオの定義は正 しい)｡FritzSchulz,ClassicalRomanLaw,1951(reprinted 1961),p.606も参照｡

20この弁論は前72‑71年に行われた｡その詳細について､富山軍治 ｢民事こ開 スルCiceroノ群論 (‑)｣京都法学会雑誌4巻5号 (1909年)70頁以下､柴田 光蔵 ｢ローマ法における損害訴訟の一考察‑キケロ‑MarcusTulliusCicero の 『トウツリウス弁護論proTullio』をめぐって‑｣法学論叢92巻4.5･6 号 (1972年)176頁以下を参照｡

21原文 はAlbertvsCvrtisClark,M.TvlliCiceronisOrationes,1911(reprinted 1968)を参照 した｡訳出に際 して､ManfredFuhrmann,MarcusTulliusCicero samtlicheReden,1.Bd.,1970,S.225を参照した｡

北法63(4･169)1137 [164]

て､個 々が全 て､その一つ一つ にdolosmalusが付着 している性質の も のなのである｡ そ こへ きて､あなた方は､その事件が概 して､その犯罪 が全体 としてdolomaloな くして実行 された､と判断なされるのか ?｣｡

少 な くとも､ この文脈 において語 られてい るdolusが詐欺 を意味 して い ない ことは明 らかである｡dolusは主観 的要件 の意味 も併せ持つ概念 であったのである22｡

②故意の意味

主観 的要件 を意味す るdolusは､ ローマ法 において も見出される｡ 例 えば､次の法源が挙 げ られる^｡

D.47,8,2.:法務官 は次の ように述べ る｡ 誰かある者が召集 された 者 たちによってdolomaloに損害 を加 え られるにせ よ､誰かある者 の 財産が略奪 されるにせ よ､申 し立て られたな ら､私 は再び､そ うした ことを為 した として申 し立て られた者 を､その場合 に訴 え得 る可能性 がある時か ら 1年以内な ら4倍額の決定 を下 し､ 1年後 な ら1倍額の 決定 を下す ^{‑ ･23｡}

D.47,8,2,2.:告示が示 しているように､略奪す る者 だけではな く､

22この意味のdolusは､既に共和政時代 (前510年頃一後27年)の主法 (Leges Regiae)においても見出される｡例えば､王法の一つヌマ王の法 (le∑Numae Pompiliiregis)によれば､｢自由人をdolosciensにより死に至らしめた場合､

犯人は殺人犯たるべ し｣(MoritzVoigt,OberDieLegesRegiae,1.Band,1876,S.

609を参照｡訳に関 して､岩田健次 ｢ローマ法における殺人罪｣関西大学法学 論集16巻4 ･5･6合併号 (1967年)572頁を参照 した)｡dolosciensは専 ら認 識され意欲された行動(bewu飢eundgewollteHandeln)を意味 していた(Kaser,

a.a.0.(Fn,16),S.628)｡なお､王法に関しては､岩田健次 ｢主法｣久保田正幡 発生還暦記念 出版準備会 (蘇)『西洋法制史料選Ⅰ古代』(1981年)3頁以下 を 参照｡

23praetorait:Sicuidolomalohominibuscoatisdamniquidfactum essedicetur sivecuiusbonaraptaessedicentur,ineum ,quiidfecissedicetur,iudicium dabo….

[165] 北法63(4･168)1136

民事詐欺 の違法性 と責任 (2)

損 害 を引 き起 こ し､財 産 を略奪 す る 目的 を意 図 しつつ ､武装 した者 を 招 集 す る者 もdolomaloに行 動 して い るの で あ る24｡

これ ら法 源 にお い て語 られ てい るdolusは､詐欺 で は な く､違法 な侵 害意 図 を意 味 してい る25｡ この意 味 にお け畠 dolusは､違 法 な結 果へ 直接 に向 け られ た意 思 と して特徴 づ け られ るの で あ って26､現在 の用 語 例 に 従 えば､い わ ゆ る意 図 (Absicht)に相 当 し27､現在 の刑 法学 にお け る故 意 (Vorsatz)の起 源 で もあ る28｡ 要 す る に､dolusは狭 い意味 にお い て

24̀Dolo'autem ̀mdofacere'potest(quodedictum Bit)nontantum isquirapit, Seaetquipraecedenteconsilioadhocipsum hominescolligitarmatos,ut damnum detbonaverapiat.

25この点については､Pernice,a.a.0.(Fn.14),S.153を参照｡ さらに､主法 を引 用する法源 も存在する｡

D.48,8,1pr.:刺殺お よび毒殺 に関するコルネ‑リウス法によって､人 を 殺 めた者 は全 て責 を負 う｡dolomaloによって火災 を生ぜ しめた者､人 を刺 殺するために､ または窃盗 を犯すために､武器 を携 えて俳掴 した者､官吏お よび首長 として公的手続において､無実の者が訴追 され､有罪判決 を受ける ような虚偽の告訴 を人に為 さしめた者 も､貴 を負 う｡

刺殺 お よび毒殺 に関す る コルネ‑ リウス法 (LegeCorneliadesicariiset veneacis)は､前81年 に制定 された王法 である｡ 頭格 (°aput)は法的身分 を 意味 し (原田 ･前掲注11･46頁以下､河上正二 『歴史の中の民法 オ ッコ一 ･ベ‑

レンツ教授 ｢ローマ法史講義案｣を基礎 に』 (2002年)126頁 を参照)､capitalis とい う形容詞 は､刑罰が死刑 ･自由の喪失 ･市民権の喪失 とい うローマ市民の 頭格 に関係する場合 に用い られる (柴田光蔵 『ローマ裁判制度研究』(1968年) 122貫の注1を参照)0

26Beschtitz,DieFahrlAssigkeitinnerhalbdergeschichtlichenEntwicklungder Schuldlehre,1.Tei1.,1907(Neudruck1977),S.48.

27FriedrichSchaffstein,DieallgemeinenLehrenvom Verbrechen,1930 (Neudruck1973),S.107.なお､意図は故意の一形態であ り､ この点について､

後述117頁 を参照｡

28Besc旭tz,a.a.0.(Fn.26),S.48を参照｡｢故意 はローマ法の ドールスの乗船者 であって､それは常 に有責行為の特殊の ものについて使用せ られた言葉､即 ち 常に法律上非難せ られる行為 に附著する言葉である｣(瀧川幸辰 『犯罪論序説』

(1938年)167頁)｡

北法63(4･167)1135 [166]