野澤充 日本の中止犯論の問題点とあるべき議論形式について 論 説

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論 説

日本 の 中止犯 論 の 問 題 点 とあ るべ き議 論 形 式 につ い て

「刑事 政策 説」お よび 「法律 説」の内容 ・意義 ・法 的効果 に関連 して

野澤 充

1.現 在 の 日本 の 中止 犯 論 にお け る 問題 点 2.ド イ ツ にお け る 中止 犯 論「の歴 史 的 展 開 3.日 本 に お け る 中止 犯 論 の歴 史 的展 開 4.日 本 の 中止 犯 論 の あ るべ き方 向

a.「 刑 事 政 策 説 」 の定 義 内容 の 正確 な理 解 b.「 法 律 説 」 の 法 的 効 果 の正 確 な理解

C.「 中 止 犯 の 根 拠 論 」 と 「中止 犯 の 法 的性 格 論(体 系 的 位 置 づ け 論)」 の分 離

d.あ るべ き中止 犯 論 の議 論 形 式

1.現 在 の 日本 の 中止 犯 論 にお け る問 題 点

日本 の刑 法 典43条 は そ の本 文 に お い て 、 「犯 罪 の 実 行 に着 手 して これ を遂 げ なか っ た者 は、 そ の刑 を減 軽 す る こ とが で きる」 と規 定 し、 そ の但 書 におい て 「ただ し、 自己 の 意 思 に よ り犯 罪 を中止 した と きは 、 そ の刑 を 減 軽 し、 又 は免 除 す る」 と規 定 して い る。 この刑 法 典43条 の但 書 の部 分 が い わ ゆ る 中止 犯(中 止 未 遂 〉(1)の規 定 で あ る。 そ して この規 定 の解 釈 を

(1)「 中 止 犯 」 と い う単 語 と 「中 止 未 遂 」 と い う 単 語 の 指 し示 す 内 容 は 、 現 行 の 日 本 刑 法 典43条 但 書 の よ う に 、 「中 止 」 の 場 合 に も 「未 遂 」 の 成 立 が 認 め ら れ る よ う な 規 定 形 式 を 前 提 と す れ ば 、 差 異 は な い こ と に な る 。 し か し例 え ば 現 在 の フ ラ ン ス 刑 法 典121‑5条 の よ う に 、 「中 止 」 の 場 合 に は 「未 遂 」 の 成 立 が そ も そ も無 くな っ て し ま う よ う な 規 定 形 式 を 前 提 とす る な ら ば 、 「中 止 未 遂 」 とい う言 葉 は ふ さ わ しい も の と は い え な く な る 。

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め ぐっ て 、 一 般 的 に は 「中 止 未 遂 の 減 免 根 拠 」 論 な い しは 「中止 未 遂 の 法 的性 格 」 論 が議 論 され る こ とが多 い 。 そ の 中 で は、 い わ ゆ る 「刑 事 政 策 説 」 と 「法 律 説 」 が 対 置 され 、 刑 事 政 策 説 を否 定 して 法 律 説 を採 用 す る か 、 も し くは刑 事 政 策 説 で は不 十分 で あ る と述 べ た 上 で 、 そ れ に加 えて法 律 説 も採 用 す る、 とい う手 法 が と られ る こ とが 多 い 。 そ して さ らにそ の法 律 説 の 中 に お い て も、 「違 法 減 少(消 滅)説 」 と 「責 任 減 少(消 滅)説 」

の対 立 が あ る とされ 、 その い ず れ か を採 用 す るか 、 も し くは最 近 で は 「そ の 両 者 を合 わせ た学 説 」 と して 「違 法 ・責 任 減 少(消 滅)説 」、 ない しは

「総 合 説」 とい う形 で の 主張 を行 う もの まで 見 受 け られ る。

しか し、 こ の よ うな 現在 の 日本 の 中止 犯 論 にお け る議 論 状 況 の 問題 点 は、 まさ に前 述 した議 論 状 況 その ものが 示 してい る とい え る。 あ る論 点 に 関 して 、A説 とB説 が 対 立 して い る状 況 が あ っ た な らば 、A説 を採 用 す る こ とに よっ て導 かれ る結 論 とB説 を採 用 す るこ とに よ って導 か れ る結 論 は 異 な る の が通 常 で あ り、 「両 者 を あ わせ た学 説」 とい う もの はあ り得 な い は ず で あ る(2)。 に もか か わ らず 、 この 「中止 未 遂 の 減 免 根 拠 」 な い し

「中止 未 遂 の法 的 性 格 」 論 にお い て は 、 「刑 事 政 策 説 」 と 「違 法 減 少(消 滅)説 」 と 「責 任 減 少(消 滅)説 」 とい う、対 立 すべ き と さ れ る学 説 を

「あ わせ た学 説 」 が 主 張 され る よ う に な って きて い る ③。 この よ うに 「あ

(2)学 説 に お い て 「折 衷 説 」 と い う概 念 は 存 在 す る が 、 そ の 「折 衷 説 」 と い う の は 、 両 極 端 な 説 の 中 間 的 な 結 論 を導 く た め の もの で あ っ て 、 「両 極 端 の 学 説 の 内 容 を 両 方 と も あ わ せ 持 っ た 内 容 を もつ も の 」 で は な い 。 折 衷 説 は そ の 内 容 か ら し て 、 「種 々 の 体 系 か ら相 互 に 妥 協 で き る 考 え だ け を選 び と っ て 、 ま と ま っ た 形 に 作 り上 げ る 」(『広 辞 苑 第 五 版 』1501頁)も の で あ る か ら 、 「ま と ま っ て い る こ と」 が 必 要 な の で あ り、 な お か つ 折 衷 的 な 結 論 を 必 要 と して い る と い う事 実 か ら 、 既 に存 在 して い る 両 極 端 の 学 説 そ れ ぞ れ と対 立 関 係 に あ る 内 容 お よ び 結 論 を も た ね ば な ら な い の で あ る 。 そ の 意 味 で 、 「あ わ せ た 学 説 」 は 「折 衷 説 」 の 名 に も値 し な い 。

(3)「 刑 事 政 策 説 」 と 「違 法 減 少(消 滅)説 」 を あ わ せ て 主 張 す る も の と して 平 野 龍 一 「刑 法 総 論1』(1975年)333頁 、 西 原 春 夫 『刑 法 総 論 上 巻 〔改 訂 版 〕』

(1998年)333頁 、 大 谷 實 『新 版 刑 法 講 義 総 論[追 補 版]』(2004年)408頁 、 福 田 平 『全 訂 刑 法 総 論 〔第 四 版 〕』(2004年)232頁 な ど 。 「刑 事 政 策 説 」 と 「責 任 減 少(消 滅)説 」 を あ わ せ て 主 張 す る も の と し て 荘 子 邦 雄 「刑 法 総 論 〔第 三

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「刑事 政策 説」お よび 「法 律 説」の 内容 ・意 義 ・法 的効 果 に関連 して

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わせ た学 説 」 を主 張 す る こ とに よ り、何 らか の全 く新 しい結 論 が 導 か れ て い る の で あ れ ば、 そ れ はそ れ で意 義 の あ る こ とか も しれ ない 。 しか し、 そ れ ほ ど決 定 的 に有 意 義 な、 新 しい 結論 が 導 か れ てい る よ う には見 受 け られ ない ω。否 、 そ れ ど ころ か これ らの学 説 に 関 して い え ば、 そ もそ もの前 提 と して、 「この 「中止 未 遂 の 減 免 根 拠 』 な い し 『中止 未 遂 の 法 的性 格 』 論 を、 なぜ 議 論 しな け れ ば な ら ない の か」 とい う、 「議 論 の存 在 意 義 」 自体 が 、 明確 に 自覚 され て い な い もの と しか思 わ れ な い 。 「何 の た め に 、 この よ う な議 論 を しな け れ ばい け な い の か 」 とい うこ とが わ か らな い ま ま に、

そ れ ま で の 中止 犯 論 にお い て 日本 で 従 前 か らな され て きた 議 論 枠 組 の 中 で 、 た だ どの説 を採 り、 な い しは どの よ うに組 み合 わせ る か につ い て 「私 は こ う考 え る」 と述 べ て い る に過 ぎな い ので あ る ㈲。 そ の証 拠 に、 中止 犯 論 の 冒頭 で この よ う な 「中 止 未 遂 の 減 免 根 拠 」 ない し 「法 的 性 格 」 論 に つ い て触 れ た上 で 、 そ れ に何 の意 味 が あ る の か、 そ して 中止 犯 論 の具 体 的

版 〕』(1996年)430頁 、 前 田 雅 英 『刑 法 総 論 講 義 〔第3版 〕』(1998年)165頁 、 内 藤 謙 『刑 法 講 義 総 論(下)H』(2002年)1289頁 な ど 。 「違 法 減 少(消 滅) 説 」 と 「責 任 減 少(消 滅)説 」 を あ わ せ た 「違 法 ・責 任 減 少(消 滅)説 」 を 主 張 す る も の と し て 佐 伯 千 偲 『四 訂 刑 法 講 義(総 論)』(1981年)323頁 、 川 端 博

『刑 法 総 論 講 義 第2版 』(2006年)476頁 、 井 田 良 『刑 法 総 論 の 理 論 構 造 』(2005 年)283頁 な ど 。 さ ら に 「刑 事 政 策 説 」 「違 法 減 少(消 滅)説 」 「責 任 減 少(消 滅)説 」 の 全 て を あ わ せ て 主 張 す る も の(「 総 合 説 」 と呼 ば れ る)と し て 植 松 正

『再 訂 刑 法 概 論1総 論 』(1974年)324頁 、 藤 木 英 雄 『刑 法 講 義 総 論 』(1975年) 262頁 、 大 塚 仁 『刑 法 概 説(総 論)〔 第 三 版 〕』(1997年)242頁 、 林 幹 人 『刑 法 総 論 』(2000年)374頁 、 板 倉 宏 『刑 法 総 論 』(2004年)133頁 な ど。

(4)む し ろ 、 あ や せ た 二 つ の 学 説 の 欠 点 が 総 合 さ れ て 、 い わ ゆ る 「『難 点 』 の 『相 乗 的 効 果 』」(香 川 達 夫 『刑 法 講 義 〔総 論 〕 第 三 版 』(1995年)308頁 参 照)が

も た ら さ れ て し ま っ て い る よ う に も思 わ れ る 。

(5)特 に 後 述 す る よ う に 、 「刑 事 政 策 説 」 の 内 容 を 正 確 に 理 解 し な い ま ま に 否 定 し、 も し くは 採 用 し た り、 「法 律 説 」 を 採 用 した と し て も正 犯 者 の み が 中 止 し た と き に 狭 義 の 共 犯 者 に そ の 中 止 の 効 果 が 及 ぶ こ と は な い 、 な ど と い う根 本 的 に 誤 っ た 「法 律 説 」 の 理 解 を 前 提 と し た りす る 場 合 に は 、 「中 止 未 遂 の 減 免 根 拠 」 な い し 「法 的 性 格 」 を 議 論 す る こ と は 、 中 止 犯 の 具 体 的 な 成 立 範 囲 ・内 容 に か か わ る 部 分 が 事 実 上 骨 抜 き に さ れ る こ と に な る の で 、 全 く空 虚 な議 論 と な っ て

し ま う 。

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帰 結 の どの部 分 に影 響 す る の か とい う点 に まで 明確 に示 す もの はほ とん ど ない(6)。中止犯 論 につ い て触 れ る際 に、他 の学 説 が触 れ て い る の と同程 度 に、 惰 性 的 に従 前 の議 論 枠 組 み に基 づ い て 、 特 に そ れ が どの よ うな 意 味 を持 つ の か を考 慮 す る こ と な く、 自説 をた だ述 べ て い る に過 ぎない の で あ る 。 だ が こ こ で は 、 「議 論 の 存 在 意 義 」 自体 をは っ き り と見 据 え た上 で 、

「刑 事 政 策 に よ る もの で あ る」 とか 、 「違 法 が減 少 す る」 とか を主 張 す る こ とで 具 体 的 に 中 止 犯 論 の 結 論 に どの よ うな 影 響 が 現 れ る の か を明確 に示 さ ね ば な らな い 。 議 論 の 存 在 意 義 を理 解 しな い ま ま に 、 犯 罪 論 体 系 そ の もの か らの単 な る演 繹 で 中止 犯 の 「根 拠 」 な い し 「法 的 性 格 」 を述 べ て も意 味 は な い の で あ る。

以 上 の よ うな 中止 犯 論 にお け る議 論 状 況 の 問題 点 を解 決 す るため に、筆 者 は 以 前 に、 歴 史 的観 点 か ら中止 犯 制 度 の存 在 意 義 を洗 い 直 す 検 討 を行 な っ た(7)。現 在 の 日本 にお け る 中止 犯 論 の混 乱 状 況 の根 本 的原 因 は 、 中止 犯 とい う法 律 制 度 の存 在 由 来 が 日本 にお い て は正 し く認 識 され て い な い とい うこ とに あ る とい え る の で あ る。 「そ もそ も 『中止 犯 制 度 』 と は どの よ うな理 論 的背 景 に基 づ く制 度 で あ っ た の か 」、 「『中止 犯 の減 免 根 拠 』 な い し 『法 的性 格 』論 は、 どの よ うな経 緯 で議 論 され る よ うに な って きたの か 」、 さ らに は 「『刑 事 政 策 説 』 や 『法 律 説 』 は本 来 どの よ う な定 義 内 容 を もつ もの で あ っ たの か 、 そ れ が 主 張 され た趣 旨 は どの よ うな点 に あ っ た

(6)中 止 犯 論 の 具 体 的 要 件 な い し帰 結 に 関 連 づ け て 説 明 す る 考 え 方 も 一 部 に は み ら れ る 。 し か し そ れ ら は 、 本 来 論 理 関 係 に た た な い2つ の 学 説 を 、 「こ の 説 を採 れ ば 、 こ の 論 点 で は こ の 説 に結 び つ き や す い 」 と し て 無 理 に結 び 付 け て い る 印 象 が 強 い 。 例 え ば 、 任 意 性 の 主 観 説 ・客 観 説 の 対 立 を 、 違 法 減 少 説 を 採 用 す る か 責 任 減 少 説 を採 用 す る か の 対 立 に 結 び つ け る 考 え 方 も あ る(川 端 ・前 掲 「刑 法 総 論 講 義 第2版 』478頁)が 、 前 者 の 対 立 は 任 意 性 の 判 断 基 準 を 行 為 者 基 準 で 行 うか 一 般 人 基 準 で 行 う か とい う 問 題 に 過 ぎず 、 そ の 中 止 犯 の 法 的 効 果(体 系 的 位 置 づ け 論)と 完 全 な 形 で 論 理 関 係 に 立 つ わ け で は な い 。 ま た 、 責 任 減 少 説 を 採 用 し た 場 合 に は 「中 止 行 為 を し た と き は 、 そ れ が 成 功 せ ず 結 果 が 発 生 し

て し ま っ た 場 合 も、 同 じ取 り扱 い(筆 者 注:中 止 犯 と し て 認 め る)を す る の が 一 貫 す る で あ ろ う 」(平 野 ・前 掲 『刑 法 総 論H』333頁)と い わ れ る こ と も あ る 。 し か し既 遂 犯 に 対 して 中 止 犯 規 定 を準 用(類 推 適 用)す る こ と は 、 そ も そ

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「刑事 政策 説」お よび 「法 律 説」の 内容 ・意 義 ・法 的効 果 に関連 して

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の か」 とい う こ とにつ い て 、 日本 、 お よび そ の 日本 の刑 法 学 が多 くの刑 法 上 の 学 問 的成 果 を継 受 した ドイ ツ の 中 止 犯 論 の 、 こ れ ま で の 歴 史 的展 開 を振 り返 って再 確 認 す る必 要 が あ る と考 え た の で あ る。 そ の検 討 に よ り得

られ た事 実 に基 づ い て、 あ るべ き中止 犯 論 の 方 向性 を示 唆 す る の が 、 本 稿 の課 題 で あ る。

2.ド イ ツ にお け る中止 犯 論 の歴 史 的 展 開(8)

ドイ ツ に お い て は 、古 い 時 代 に は結 果 責 任 の発 想 しか存 在 しな か っ た。

す な わ ち これ に よれ ば、 殺 人 を犯 そ う と して人 に切 りつ け、 結 局 死 には至 らせ る こ とが で きな か った場 合 には 、 そ の 者 は殺 人 未 遂 と して で は な く、

あ くまで も生 じた害 と して の傷 害 罪 の既 遂 と して処 断 され た。 や が て刑 法 理 論 の発 展 と共 に、 特 に北 イ タ リ ア法 学 に よ っ て 、犯 罪 の 主 観 面 と客 観 面 を分 離 して検 討 す る こ とが行 われ る よ う にな った。 これ に よ り、 主 観 面 は残 っ て い る けれ ど も、 客観 面 が 存 在 しな い状 態 、 と して 、 「未 遂 」 とい う状 態 が初 め て想 定 され る よ うに な った わ け で あ る。 そ して この よ うな未

も法 規 定 が 予 定 し て い な い こ と で あ る(平 野 ・前 掲 『刑 法 総 論H』334頁)だ け で な く 、 「中 止 犯 」 と い う概 念 の 生 成 過 程 を 見 て も あ り得 な い こ と と言 わ ざ る を得 な い(拙 稿 「中 止 犯 論 の 歴 史 的 展 開(5・ 完)」 立 命 館 法 学291号199頁 以 下 お よ び 同211頁 注2参 照)の で あ り、 責 任 減 少 説 を採 用 し よ うが し ま い が 、

こ れ は 変 わ ら な い 。 こ の よ う な こ と は 、 本 文 中 に も述 べ た よ う な 「議 論 の 存 在 意 義 」 が 自 覚 さ れ ず 、 何 を ポ イ ン ト と し て 議 論 して い け ば よ い か を 決 定 づ け る 基 準 が 分 か ら な い た め に 、 や む を得 ず に 犯 罪 論 体 系 か ら 無 理 に 演 繹 的 に 結 論 を 導 こ う と した こ との 結 果 と思 わ れ る の で あ る 。

(7)拙 稿 「中 止 犯 論 の 歴 史 的 展 開(一)〜(5・ 完)」 立 命 館 法 学280号(2002 年>34頁 以 下 、 同281号(2002年)31頁 以 下 、 同282号(2002年)91頁 以 下 、 同288号(2003年)148頁 以 下 、 同291号(2004年)113頁 以 下 参 照 。 (8)ド イ ツ に お け る未 遂 犯 ・中 止 犯 論 の 歴 史 に つ い て は 、 野 村 稔 『未 遂 犯 の 研 究 』

(1984年)3頁 以 下 、 中 野 正 剛 「未 遂 犯 思 想 の 形 成 史 」 国 学 院 法 政 論 叢 第15輯 (1994年)149頁 以 下 、 西 山 富 夫 「ドイ ッ刑 法 思 想 の 発 展 と未 遂 ・不 能 犯(一)、

(二)、(三)」 名 城 法 学4巻2号(1954年)1頁 以 下 、 同4巻3・4号(1954

年)26頁 以 下 、 同5巻1号(1955年)15頁 以 下、 拙 稿 ・前 掲 「中 止 犯 論 の 歴 史 的 展 開(4)、(5・ 完)」 立 命 館 法 学288号148頁 以 下 、 同291号113頁 以 下

な ど を 参 照 。

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遂 概 念 を元 に して 、 客 観 面 が 存 在 せ ず 、 ま た 自 ら犯 罪 結 果 を望 ま な くな っ た とい う意 味 で 、主 観 面 も存 在 しな くな っ た もの、 と して、 ま さに 中止 犯 の概 念 が 生 まれ たの で あ る(9)。この よ うな考 えか らは 「本 人 の 意 思 に よ

らない形 で の」 結 果 の不 発 生 のみ が 未 遂 、 と して処 罰 の対 象 とされ る こ と に な る。 これ は、 まさ に現 在 の フラ ンス型 の未 遂 犯 と中止 犯 の 関係 と同 じ もの で あ る。 す な わ ち 、 フ ラ ンス 型 の 中止 犯 規 定 にお い て は 、 「中止 犯 で は な い こ と」 が 、未 遂 犯 処 罰 の条 件 と され 、 中止 で あ れ ば もはや 可罰 的 な 未 遂 の成 立 もない こ と に な る わ け で あ る(10)。

そ れ に対 抗 す る形 で生 まれ た の が 、 フ ォイエ ル バ ッハ に よ り起 草 され た 1813年 バ イ エ ル ン刑 法 典 に お い て規 定 され た 、 ドイ ッ型 の 中止 犯 規 定 で あ る。 こ の ドイ ツ 型 の 中 止 犯 規 定 は、 未 遂 犯 の成 立 を前提 と しつ つ 、 そ の 中で 中止 犯 を認 め る、 とい う もの で あ った(11)。す な わ ち 、 中 止犯 は あ

(9)拙 稿 ・前 掲 「中 止 犯 論 の 歴 史 的 展 開(4)」 立 命 館 法 学288号154頁 以 下 、 特 に157頁 参 照 。

(10)1810年 フ ラ ン ス 刑 法 典 は 、 そ の2条 に 、 未 遂 犯 に 関 す る 以 下 の よ う な 規 定 を 置 い て い た 。

「実 行 の 着 手 に よ っ て 表 明 さ れ た 重 罪 の 未 遂 は 、 行 為 者 の 意 思 と は 無 関 係 な 事 情 に よ っ て 、 中 止 さ れ 、 又 は そ の 結 果 を 生 じ な か っ た 場 合 に 限 り、 重 罪 と み な す 。」(法 務 大 臣 官 房 司 法 法 制 調 査 部 編 『フ ラ ン ス 刑 法 典 』(1991年)参 照)

ま た 、 現 行 の フ ラ ン ス 刑 法 典 も121‑5条 に 、 以 下 の よ う な 未 遂 犯 に 関 す る 規 定 を置 い て い る 。

「実 行 の 着 手 に よ っ て 表 明 さ れ 、 行 為 者 の 意 思 と は 独 立 し た 事 情 に よ っ て の み 、 企 て た 行 為 が 中 断 さ れ 又 は そ の 結 果 を 欠 い た 場 合 に は 、 未 遂 を構 成 す る 。」

(法 務 大 臣 官 房 司 法 法 制 調 査 部 編 『フ ラ ン ス 新 刑 法 典 』(1995年)参 照)

こ れ ら の フ ラ ン ス の 未 遂 犯 規 定 は 、 い ず れ も未 遂 犯 の 成 立 の た め に 「行 為 者 の 意 思 と は 独 立 し た 事 情 」 に よ っ て 未 遂 と な っ た こ と が 必 要 と さ れ て お り、 逆 に 言 え ば 「行 為 者 の 意 思 に よ る 事 情 」 に よ っ て 未 遂 と な っ た 場 合 、 す な わ ち 中 止 犯 の 場 合 に は 未 遂 犯 の 成 立 も な い こ と と な る の で あ る 。 こ れ は 、 「客 観 面 と主 観 面 の 統 合 体 」 と し て 「犯 罪 」 が 観 念 さ れ る よ う に な っ た こ と で 、 「主 観 面 は 存 在 す る が 客 観 面 が 存 在 し な い 場 合 」 と し て 「未 遂 」 が 観 念 さ れ 、 未 遂 犯 成 立 の た め に は 「主 観 面 が 残 っ て い る こ と」、 す な わ ち 「中 止 犯 で は な い こ と」 が 要 求 さ れ る よ う に な っ た こ との 現 れ と言 え る の で あ る 。

(11)1813年 バ イ エ ル ン王 国 刑 法 典 は 、 そ の57条 に未 遂 犯 に 関 す る 一 般 規 定 を 置 き つ つ 、58条 に 以 下 の よ う な 中 止犯 に 関 す る 規 定 を 置 い て い た 。

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「刑事 政策 説」お よび 「法律 説」の 内容 ・意 義 ・法 的効 果 に関連 して

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く まで も未 遂 犯 の 一 形 態 で あ り、 中止 犯 の 場 合 に も未 遂 犯 の 成 立 を前 提 と して い た の で あ る。

この ドイ ツ型 の 中止 犯 の規 定 形 式 は 、 そ の 後 の19世 紀 の ドイ ツの 各 領 邦 国 家 の刑 法 典 にお い て 多 く採 用 さ れ て い くが 、19世 紀 中 頃 、 特 に い わ ゆ る1848年 の3月 革 命 の あ った 時期 ご ろ か ら、 ドイ ツ の 主 要 な領 邦 にお い て この ドイ ツ型 の規 定 形 式 が 、 フ ラ ンス型 の規 定 形 式 に取 っ て代 わ られ て い くこ と にな った 。 す な わ ち1851年 の プ ロ イセ ン刑 法 典 は ま さ に この フ ラ ンス 型 の規 定 形 式 を採 用 した もの で あ っ た(12)し、 ヴ ュ ル テ ンベ ル ク にお い て も1849年 に この フ ラ ンス型 の 規 定 形 式 が採 用 され た 。 何 よ り も ドイ ツ型 の 規 定 形 式 が 採 用 さ れ て い たバ イエ ル ンに お い て さ え も、1861 年 に フ ラ ンス型 の 中止 犯 規 定 の形 式 を採 用 す る こ とに な っ たの で あ る(13)。

そ して立 法 にお け る まさ にこの ような時期 に、 ドイツ におい て広 く主 張 さ

「行 為 者 が そ の 遂 行 に 関 し て 、 外 部 的 妨 害 の た め や 、 も し く は 無 能 力 や 偶 然 の た め に よ り 阻 止 さ れ た の で は な く し て 、 任 意 に 、 良 心 、 同 情 な い し は 処 罰 に 対 す る 恐 怖 に よ っ て も 、 そ の 実 行 を 見 合 わ せ た 場 合 に は 、 そ の 未 遂 は 全 て の 刑 罰

を 免 れ る 。 但 し後 者 に 挙 げ た 内 心 的 事 情 は 推 定 さ れ な い 。

確 か に そ の 遂 行 を 任 意 に 、 し か し他 の 時 間 に 、 他 の 場 所 で 、 他 の 者 に 関 して 、 な い し は 他 の 手 段 で 犯 罪 を 実 行 す る 意 図 で 断 念 し た 者 は 、 そ の 意 思 に 反 し て 遂 行 が 阻 止 さ れ た で あ ろ う場 合 と同 様 に 処 罰 さ れ 得 る 。」

(12)1851年 プ ロ イ セ ン 刑 法,典は 、 そ の31条 に 、 未 遂 犯 に 関 す る以 下 の よ う な 規 定 を 置 い て い た 。

「未 遂 が 実 行 の 着 手 を 含 む 行 為 に よ っ て 明 らか に され 、 そ し て外 部 的 な 、 行 為 者 の 意 思 に よ ら な い 事 情 に よ っ て の み 阻 止 さ れ た 、 な い しは 結 果 が な い ま ま と

な っ た 場 合 に の み 、 そ の 未 遂 は 可 罰 的 で あ る 。」

こ の よ う な 規 定 の 文 言 を前 提 と す れ ば 、 「未 遂 犯 の 成 立 」 の た め に は 「外 部 的 な 、 行 為 者 の 意 思 に よ ら な い 事 情 に よ っ て の み 」 結 果 が な く な っ た こ と、 す な わ ち 「中 止 犯 で は な い こ と」 が 要 件 と さ れ る こ と に な り、 必 然 的 に 「中 止 犯 の 場 合 」 に は 「未 遂 犯 の 成 立 も な い 」 こ と に な る の で あ る 。

(13)186!年 バ イ エ ル ン王 国 刑 法 典 は そ の47条 に 、 未 遂 犯 に 関 す る 以 下 の よ う な 規 定 を 置 い て い た 。

「あ る 者 が 重 罪 を 実 行 す る 意 図 で 、 既 に 重 罪 の 実 行 の 着 手 を 含 ん だ 行 為 を 試 み 、 そ して そ の 行 為 の 既 遂 が 、 外 部 的 な 、 行 為 者 の 意 思 に よ ら な い 事 情 に よ っ て の み 為 さ れ な い ま ま と な っ た 場 合 に は 、 重 罪 の 未 遂 が 存 在 す る 。

第1項 の 規 定 は 軽 罪 や 違 警 罪 に も適 用 さ れ る 。」

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れ て い た の が 、前 期 法 律 説(14)で あ っ た 。 す な わ ち1839年 に ツ ァハ リエ はい わ ゆ る 「廃 棄 説(Annullationstheorie)」 を主 張 し(15)、ル ー デ ン も1842年

に 「無 効 説(Nullitatstheorie)」 を主張 した(16)。「不 確 実 説(fnfirmitatstheorie)」

と呼 ば れ る 見 解 も 、 同 じ く1839年 に ツ ァハ リエ に よ りそ の 原 型 が 築 か れ て い た(17)。 こ の よ う に 、 前 期 法 律 説 は 、 当 時 の フ ラ ンス 型 の 立 法 形 式 の ドイ ツ の 領 邦 国 家 刑 法 典 へ の 流 入 の 時 期 に 、 そ の よ う な 、 「中 止 犯 が 未 遂 犯 の 範 疇 に も入 ら な い 」 とい う立 法 を説 明 し、 ま た そ の よ う な立 法 を採 用 す べ きで あ る と主 張 す る学 説 と して 存 在 して い た の で あ る 。 そ して こ の よ

う な 前 期 法 律 説 は あ く ま で も、 未 遂 犯 と 中 止 犯 の 関 係 構造 を 示 す 学 説 に 過 ぎず 、 「なぜ 中 止 犯 が そ の よ う に 優 遇 措 置 を受 け る の か 」 とい う、 そ の 理 由 を直 接 に 申 し述 べ る もの で は な か っ た 。 こ の よ う な優 遇 措 置 を施 す 直

こ の 規 定 も1851年 プ ロ イ セ ン 刑 法,典31条 と 同 様 に 、 「中 止 犯 で は な い こ と 」 を 未 遂 犯 成 立 の 要 件 と す る も の で あ る 。

(14)前 期 法 律 説 に つ い て は 、 小 野 清 一 郎 「刑 法 総 則 草 案 と 中 止 犯 」 『刑 罰 の 本 質 に つ い て ・そ の 他 』(1955年)277頁 以 下(初 出 『豊 島 博 士 追 悼 論 文 及 遺 稿 集 』 (1933年)76頁)、 木 村 亀 二 「中 止 未 遂 の 概 念 」 『刑 法 の 基 本 概 念 』(1948年) 274頁 以 下 、 香 川 達 夫 『中 止 未 遂 の 法 的 性 格 』(1963年)46頁 以 下 、 城 下 裕 二

「中 止 未 遂 に お け る 必 要 的 減 免 に つ い て 「根 拠 」 と 「体 系 的 位 置 づ け 」

」 北 大 法 学 論 集36巻4号(1986年)181頁 以 下 参 照 。 「前 期 法 律 説 」 と い う の は 、 「違 法 性 あ る い は 責 任 性 の 観 念 … の 明 確 化 の 前 後 」 を 基 準 と し て 、 そ れ 以 前 に 存 在 し た 法 律 説 を 指 す と さ れ る(香 川 ・前 掲 『中 止 未 遂 の 法 的 性 格 』39 頁)。 本 稿 で は 、1871年 ド イ ッ ラ イ ヒ 刑 法 典 が 成 立 す る 以 前 に 主 張 さ れ た 法 律 説 を さ す も の と す る 。 そ れ は 、 「制 定 法 と結 び つ い た 解 釈 と し て の 法 律 説(前 期 法 律 説)」 と 「制 定 法 の 文 言 に よ ら な い 、 独 自 の 理 論 に よ る 解 釈 と し て の 法 律 説 (後 期 法 律 説)」 を 区 別 す る た め で あ る(拙 稿 ・前 掲 「中 止 犯 論 の 歴 史 的 展 開 (5・ 完)」 立 命 館 法 学291号175頁 注251参 照)。

(15}HeinrichfilbertZacharia,DieLehrevomVersuchederVerbrechen, ZweiterTheil,x$39,S.240.

(16)HeinrichLuden,Handbuchdesteutschengemeinenandparticularen Strafrechtes,1.Sand,1.Heft,1542,S.420.

(17)Zachariaa.a.0.,S.241f..「 不 確 実 説 」 は 、 後 に シ ュ ヴ ァ ル ッ ェ も依 拠 し た と 言 わ れ て い る 。Vgl.FriedrichOskarSchwarze,VersuchundVollendung,in;

FranzvonHoltzendorff{Hrsg.),HandbuchdesdeutschenStrafrechts,2.Band, 1871,S.305.

(316>日 本の中」E犯論の問思点とあるべき議論形式について125

「刑事政策説」および「法律説」の内容 ・意義 ・法的効果に関連して

接 的 な理 由 その もの と して、 刑 事 政 策 説 が存 在 して い た の で あ る。 す なわ ち、 「任 意 に放 棄 され た 未 遂 が 不 処 罰 と され る場 合 に は、 ギ リギ リの 時 間 まで 犯 罪 者 に 、 そ の犯 罪 意 思 をあ き らめ る こ とが 奨 励 され て い る 」(⊥8)と い う よ うな形 で 、 「結 果 発 生 回避 の 奨励 」 が そ の 中 止犯 規 定 の根 拠 と され て い たの で あ る。 この よ うに、 刑 事 政 策 説 と法 律 説 は、 そ もそ もそ の 中止 犯 制 度 を根 拠 づ け る ため の ア プロ ー チ と して は全 く異 な る もの で あ った こ

とが 示 され る わ け で あ る(19)。ち な み に この こ とは 、 日本 に お け る明 治13 年 刑 法 典 の 下 で の学 説 にお い て も、 岡 田朝 太 郎 な どに よ り明確 に 意 識 さ れ る とこ ろ で あ る{20)。

以 上 の よ う に一 時 的 に ドイ ツ にお い て フ ラ ンス 型 の 中 止 犯 の 規 定 形 式 が 大 きな支 持 を得 る こ とに な っ た わ けで あ るが 、 そ の後 、1869年 か らの 北 ドイ ツ連 邦 、 お よび1871年 の ドイ ツ ラ イ ヒ刑 法典 に至 る まで の 統 一 的 な刑 法 典 の 作 成 作 業 にお い て 、 この よ うな フ ラ ンス 型 の 規 定 形 式 は採 用 され な くな り、 ドイ ツ型 の 中止 犯 の 規 定 形 式 が 再 び 採 用 され る こ とに な る。 これ はザ クセ ンか らの起 草 委 員 で あ った シ ュ ヴ ァル ツ ェ に よ り、 フ ラ ンス 型 の 未 遂 犯 ・中 止 犯 規 定 の規 定 形 式 が 、 そ の 存 在 論 的 な観 点 か ら論 理 的 な誤 りを犯 す もの で あ る 、 とい う こ とが 指摘 され た た め で あ った ⑳ 。 す な わ ち 、 中止 の 直 前 まで は未 遂 はそ の 可 罰 性 の 条 件 を満 た して い る の

に、 中 止 が 行 わ れ る こ とに よ っ て未 遂 の 可 罰 性 の 条 件 が 事 後 的 に満 た さ れ ない こ とに な っ て しま う、 とい う もの で あ った 。 この よ う な観 点 か ら、

ドイ ツで は 中止 は刑 罰 阻 却 事 由 、現 在 で 言 う と こ ろの 刑 罰 消 滅 事 由 と し て位 置 づ け られ る こ とに な った わ けで あ る。

(18)AlbertFriedrichBerner,LehrbuchdesDeutschenStrafrechtes,1.Aufl.(以 下 「1.AufL」 と 略 す),1857,S.157.

(19)例 え ば 、Berner,1.AufL(a.a.0.)S.156f.な ど を 参 照 。

(20)拙 稿 ・前 掲 「中 止 犯 論 の 歴 史 的 展 開(一)」 立 命 館 法 学280号62頁 以 下 、 同

65頁 以 下 参 照 。

(21)WernerSchubert/ThomasVormbaum(Hrsg.),EntstehungdesStraf‑

gesetzbuchs,Bandl1869,2002,s.17s(Nr.2,Schwarze).ま た 、Friedrich OskarSchwarze,DerEntwurfdesStrafgesetzbuchsfurdenNorddeutschen

BundanddieKiitikerdesEntwurfs,GS,Bd.22,1870,S.179も 参 照 。

126 神 奈 川 法 学 第38巻 第2・3号2006年

(315)

この よ うな、 明 らか に 「法 律 説 を採 用 しない」 と宣 言 した も同然 の この 1871年 ドイ ツ ラ イ ヒ刑 法 典 の43条 お よび46条 の規 定(22)に よ り、 法律 説 は 法 理 論 上 も法 解 釈 論 上 も苦 しい 立 場 に立 つ こ と に な り、 ほ とん どの支 持 者 を失 う こ と に な る。 もち ろ んい くつ か の 学 説 は1871年 ドイ ツ ラ イ ヒ 刑 法 典 の成 立後 に も法律 説 を主 張 して い た。 ベ ル ナー もそ うで あ る(23)し、

ビ ン デ ィ ン ク もそ うで あ った ⑳ 。 しか し彼 らは そ の代 償 と して条 文 解 釈 にお け る困 難 な解 釈 の必 要 に迫 られ、 また正 犯 の み が 中止 した場 合 に、 そ の狭 義 の 共 犯 に も正 犯 の 中 止 の効 果 が 及 ぶ 、 と主 張 した の で あ っ た(25)。

この よ うな条 文解 釈 の 困難 さ、 お よび共犯 へ の影 響 の 点 か ら、 や は り法律 説 は徐 々 に主 張 され な くな っ た(26)。そ の代 わ りに も う一 つ の 観 点 か らの

(22)1871年 ド イ ッ ラ イ ヒ 刑 法 典 は 、 以 下 に 挙 げ る よ う に 、 そ の43条 に 未 遂 犯 に 関 す る 概 念 規 定 を 置 き つ つ 、46条 に 中 止 犯 に 関 す る 規 定 を 置 い て い た 。

「第43条(1)重 罪 な い し 軽 罪 を 犯 す 決 意 を 、 こ の 重 罪 な い し 軽 罪 の 実 行 の 着 手 を 含 む 行 為 に よ っ て 実 行 し た 者 は 、 意 図 さ れ た 重 罪 な い し軽 罪 が 既 遂 に 至 ら な か っ た 場 合 に は 、 未 遂 と し て 処 罰 さ れ る 。 … 」

「第46条 行 為 者 が 、

1.意 図 さ れ た 行 為 の 実 行 を 、 そ の 者 の 意 思 に よ ら な い 事 情 に よ っ て 阻 止 さ れ た の で は な く し て 放 棄 し た 、 な い し は

2.行 為 が な お 露 見 し て い な い 時 に 、 重 罪 な い し は 軽 罪 の 既 遂 に 固 有 の 結 果 の 発 生 を 、 自 己 の 行 動 に よ っ て 阻 止 し た

と き は 、 そ の 未 遂 は そ の よ う な も の と し て は 不 処 罰 の ま ま で あ る 。」

こ の43条 と46条 に よ り 、 未 遂 犯 の 成 立 の た め に は 「実 行 の 着 手 」 と 「重 罪 な い し 軽 罪 を 犯 す 意 思(故 意)」 が あ れ ば 足 り る こ と に な り 、1851年 プ ロ イ セ ン 刑 法 典 や1861年 バ イ エ ル ン 王 国 刑 法 典 の よ う に 、 未 遂 犯 の 成 立 に 「中 止 犯 で は な い こ と 」 を 要 求 せ ず 、 あ く ま で も 中 止 犯 の 場 合 も 未 遂 犯 の 成 立 を 前 提 と し て 、 そ の 成 立 が 検 討 さ れ る こ と に な っ た の で あ る 。

(23)AlbertFriedrichBerner,LehrbuchdesDeutschenStrafrechtes,1&AufL(以

下 「18.Au且 」 と 略 す),1898,S.165Fn」 。詳 し く は 拙 稿 ・前 掲 「中 止 犯 論 の 歴 史 的 展 開(5・ 完)」 立 命 館 法 学291号194頁 注8参 照 。

(24)KarlBinding,GrundrissdesDeutschenStrafrechtsAllgemeinerTeil,1902,

6.Aufl.(以 下 「6.Aufl」 と 略 す),S、126;dens.,DasbedingteVerbrechen,GS

Bd.68,1906,S.23.詳 し く は 拙 稿 ・前 掲 「中 止 犯 論 の 歴 史 的 展 開(5・ 完)」 立 命 館 法 学291号178頁 注273参 照 。

(25)Berner,18.AufL(a.乱0.),S.165;Binding,6.Aufl.(aaO.),Sユ26.

(26)例 え ば シ ュ ポ ー ル に よ れ ば 、 「既 に 生 じ て い る 未 遂 の 可 罰 性 を 違 法 性 の 事 後 的

(314)日 本 の 中止犯 論 の問題 点とあるべ き議 論形 式 につい て 一 一 「刑 事政 策 説」お よび 「法律 説」の内容 ・意義 ・法 的効 果 に関連 して

127

中止 犯 制 度 の根 拠 論 と して述 べ られ てい た 、 「なぜ 中止 犯 が 不 処 罰 と して 優 遇 され るの か 」 を示 す 学 説 で あ る 、刑 事 政 策 説 ⑳ が 急 速 に台 頭 して い く。任 意 性 の 内 容 につ い て 限 定 せ ず 、広 い範 囲 に 中 止犯 の 成 立 を認 め て い る こ と、 そ して何 よ り結 果 の 回避 の 場 合 に も46条2号 に お い て 中止 犯 を認 め てい る こ とに よ り、 中止 犯 制 度 は 「とにか く結 果 を生 ぜ しめ ない よ う に させ る」 ため の制 度 で あ る、 とい うふ う に考 え られ た わ けで あ る 。

この よ う に、 明 らか に文 言 上 法 律 説 を採 用 しない もの と した1871年 ド イ ツ ラ イ ヒ刑 法 典 の制 定 以 後 は 、 も う一 つ の観 点 か らの根 拠 論 、 す な わ ち 「なぜ 中止 犯 が そ の よ う に優 遇 措 置 を受 け る の か」 とい う理 由 を直 接 に 述 べ る根 拠 論 で あ る刑 事 政 策 説 が 、 前 述 の よ う に結 果 回 避 の 規 定(46条 2号)が あ る こ と も手 伝 って 、 急 速 に広 まる こ とに な った 。 こ の こ とは特

に ラ イ ヒ裁 判 所 の 判 例 に お い て 、狭 義 の 共 犯 者 自身 が 自 ら中止 行 為 を行 な っ た 際 に、 そ の 文 言 上 主 体 が 「Tater(正 犯 者)」 に限 定 され て い る46 条 の 中止 犯 規 定 が 準 用 で きる か ど うか とい う問題 に 関 して 、 「とに か く結

な 再 消 滅 に よ っ て(違 法 性 消 滅 事 由)抹 消 さ れ た も の と 見 な す ビ ン デ ィ ン ク も 、 可 罰 的 な 教 唆 な い し は 幕 助 は も は や 残 っ た ま ま で は あ り え な い と い う 結 論 を そ

こ か ら 導 き 出 し た 」 の で あ る が 、 こ れ に 対 し て 「彼 の 門 下 生 で あ る エ ト カ ー お よ び シ ェ ー テ ン ザ ッ ク は 、 そ れ を 受 け る 価 値 も 無 い の に 、 共 犯 者 に 中 止 者 に 対 す る 報 酬 と し て の み 本 来 考 え ら れ て い る 特 典 を 享 受 さ せ る と い う こ の 結 論 に 、 驚 い て ひ る ん だ 」、 と 述 べ て い る(LudwigSpohr,RucktrittundtatigeReue,

1926,S、70f.)。 こ こ か ら エ トカ ー は 、 正 犯 者 の み に 中 止 の 特 典 を 認 め た い が た め に 、

「正 犯 者 は 中 止 に よ っ て 自 ら の た め に 規 範 違 反 性 を 消 滅 さ せ た 、 し か し行 為 は 教 唆 お よ び 甜 助 し た 者 に 対 す る 、 規 範 に 違 反 し な お か つ 可 罰 的 な 関 与 の 承 認 に

と っ て 役 に 立 つ 根 拠 の ま ま で あ る 」(Friedrich4etker,Vorbereitungund

Versuch,BeihilfeundDeliktsabwendung,GSBd.88,1922,S.98)、 と し て 「一 身 的 に 効 力 を も つ 犯 罪 消 滅 事 由 が 生 じ る 」(Oetker,a.a.0.,S.98f.)と し た が 、 シ ュ ポ ー ル は こ れ を 「奇 妙 な 構 成 」 と 評 し、 「今 日 の 実 定 法 に お い て 厳 格 に 貫 徹 さ れ て い る 、 正 犯 行 為 の 可 罰 性 に 対 す る 共 犯 の 可 罰 性 の 依 存 性 の 原 則 は 、 正 犯 行 為 の 違 法 性 の 喪 失 の 際 に 共 犯 行 為 を 独 立 に 可 罰 的 な も の と し て 解 釈 す る こ と を 許 容

し て い な い 」 と し て 批 判 し た 。VgLSpohr,a。a.0.S.71.

{27)FranzvonLiszt,LehrbuchdesDeutschenStrafrechts,2.Aufl.,X884,S.1.92;

ders.,LehrbuchdesDeutschenStarafrechts,21‑22.Aufl.,1919,S.201;Franzvon Liszt/EberhardSchmidt,LehrbuchdesDeutschenStrafrechts,26.Aufl.,1932,

X28 神 奈 川 法 学 第38巻 第2・3号2006年 (313)

果 を生 ぜ しめ ない よ うにす る」 とい う刑 事 政 策 説 の観 点 か ら、結 果 が 回避 で きる ので あ れ ば正 犯 が 中止 して も共 犯 が 中止 して も同様 に評 価 す べ きで あ る とい う発 想 に よ り、 そ の準 用 を認 め る、 とい う結 論 に結 び つ くこ とに

な った(28)。

さ ら に第 二 次 大 戦 後 に、 連 邦 裁 判 所(BGH)の 判 例 に お い て 大 きな 問 題 と され た の は、 中止 犯 の成 立 範 囲 の 広 さそ の もの で あ っ た。 す な わ ち、

ドイ ツ刑 法 典46条 の文 言 は任 意 性 を特 定 の 内容 に限 定 して い なか った た め 、 規 範 的観 点 か らは好 ま し くな い動 機 に基 づ い て 中止 した 者 に対 して も、 中 止 犯 の 成 立 を認 め ざ る を得 な い もの で あ っ た 。 実 際 、 被 害 者 が任 意 的 な性 交 を約 束 した が 故 に 、 強 姦 の 行 為 者 が そ の 被 害 者 にか ま う こ と

をや め た事 例 に つ い て、 連 邦 裁 判 所1955年4月14日 第4刑 事 部 判 決(29) は、 そ の よ う な 強 姦 未 遂 の 行 為 者 につ い て も不 処 罰 とな る 中 止 は与 え ら れ得 る と した の で あ る。

しか しこ れ に 対 して連 邦 裁 判 所1956年2月28日 第5刑 事 部 判 決(30) は、 知 人 の女 性 に対 して 、 そ れ とは知 らず に強 姦 行 為 に着 手 した被 告 人

S.315;KarlHatzig,UberdenRucktrittvomVersuchanddiesogenannte thatigeReue,1897,5.82;Spohr,a.a.0.,S.5;RobertvonHippel,Deutsches Strafreeht,2.Bd.,1930,S.411;PhilippAllfeld,LehrbuchdesDeutschen

StrafrechtsAllgemeinerTeil,9.AufL,1934,5.201.例 え ば ハ ッ ィ ヒ は カ ロ リ ナ 刑 事 法 典 に お い て は 巾.止 で は な い こ と が 未 遂 の 可 罰 性 の 要 件 と さ れ て い た が 、 ラ イ ヒ 刑 法 典 は こ れ と 異 な り 、 実 行 の 着 手 の み が 未 遂 の 可 罰 性 の 要 件 で あ る と 述 べ る(obenHatzig,S.81)。 そ こ か ら 「し た が っ て 結 論 と し て は 未 遂 の 構 成 要 件 は 巾 止 ・ ・に も か か わ ら ず 存 在 し た ま ま な の で あ る 。 刑 法 典46条 が 責 任 阻 却 事 由 を 含 む も の で あ る と い う 推 測 は 拒 否 さ れ る べ き な の で あ る 」 と し た 上 で 、 中 止 は 刑 罰 消 滅 事 由 で あ る と し て 、 加 え て 「今 や 中 止 ・ ・の 影 響 に つ い て の 法 的 根 拠 が 存 在Lな い が 故 に 、 可 罰 性 の 消 滅 を 理 由 づ け る た め に は 、 刑 事 政 策 的 性 質 と い う 一 般 的 な 考 慮 の み が 残 さ れ た ま ま で あ る 。 そ し て こ の こ と は 既 に 刑 法 典 の 理 由 書 に も 指 摘 さ れ て い る 」 と 述 べ る(obenHatz噛S、81f)。

(28)詳 し く は 拙 稿 ・前 掲 「中 止 犯 論 の 歴 史 的 展 開(5・ 完)」 立 命 館 法 学291号 183頁 以 下 参 照 。

{29)BGHSt7,296.

(30)BGHSt9,48=NJW1956,718=MDR1956,371=JR1956,269.当 該 判 決 の 紹 介 と し て 清 水 一 成 「中 止 未 遂 に お け る 任 意 性 、 中 止 未 遂 の 法 的 性 格 」 堀 内 捷 三 ほ か

(312)日 本の中止犯論の問題,,.とあるべき議論形式について129

「刑事政策説」および 「法律説」の内容 ・意義 ・法的効果に関連して

が 、突 然 被 害 者 に 自分 の 名 前 を呼 ば れ て驚 き、 そ の 時 点 で 初 め て 自分 が 襲 っ た女 性 が 自分 の知 人 で あ る と知 って 、 強 姦 行 為 の継 続 を 中止 した事 例 につ い て 、 以 下 の よ う に述 べ た。 す な わ ち 「なお未 遂 の 間 に行 為 者 に行 為 の既 遂 を取 りや め る動 機 づ け を与 え る」 もの と して の刑 事 政 策 的 見 解

を否 定 し、 「犯 罪 者 の 意 思 の 危 険性 と当 罰 性 の 観 点 が 、刑 法 典46条1号 の解 釈 に とっ て決 定 的 な意 義 を もつ」 の で あ る、 と したの で あ る⑳ 。 これ に よ り中止 犯 の 成 立 範 囲 は、 そ の任 意 性 に関 す る条 文 の文 言(32)に 関 わ る こ とな く、 規 範 的観 点 か ら限定 す る こ とが可 能 に な った の であ る。 す な わ ち 、46条 の 中止 犯 規 定 の文 言 か らす れ ば 、 規 範 的 観 点 か ら見 て好 ま し く な い 動 機 か ら中 止 した 人 間 に対 して も、 任 意 性 を排 除 す る よ うな外 部 的 な い し内心 的 強 制 状 況 が 存 在 して い な い 限 りに お い て 、 中止 犯 の成 立 を 認 め ざ る を得 な い 。 そ の よ う な者 に対 して 中 止 犯 の 成 立 を否 定 す る こ と は、 法 律 の 文 言 を越 え て被 告 人 に とっ て 有 利 な規 定 を 限 定 的 に運 用 す る こ とに なる た め、 罪 刑 法 定 主 義 違 反 とのそ し りを受 け る可 能 性 が あ る わ け で あ る。 そ の た め 、 この よ う な 限定 的 な運 用 を正 当 化 し、 罪 刑 法 定 主 義 違 反 との そ し りを避 け る た め に は、 「そ もそ も中止 犯 制 度 の 趣 旨 は、 そ の よ うに広 い 範 囲 に対 して 中止 犯 の成 立 を認 め る もので は ない の だ」 とい う こ とを説 明 す る必 要 が あ った わ け で あ る。 こ こに、根 拠 論 の意 義 とい う も の が 明確 に な るの で あ る。

実 際 に 学 説 に お い て も 、 既 に1950年 に ボ ッ ケ ル マ ン が 「褒 賞 説 (Pramientheorie)」 ない し 「恩 賞 説(Gnadentheorie)」 を主 張 して い た(33)。

編 『判 例 に よ る ド イ ツ 刑 法(総 論)』(1987年)163頁 以 下 、 ま た 金 澤 ・前 掲 論 文67頁 以 下 参 照 。 本 事 例 は い わ ゆ る 「リ ロ 事 件 」 と 呼 ば れ る も の で あ る 。 (31)BGHSt9,51f..

(32)1871年 ド イ ツ ラ イ ヒ 刑 法 典46条 に は 「freiwillig」 と い う 単 語 は 使 用 さ れ て は い な い が 、 「そ の 者 の 意 思 に よ ら な い 事 情 に よ っ て 阻 止 さ れ た の で は な く し て 」 放 棄 し た こ と 、 な い し は 「な お 露 見 し て い な い 時 に 」 「自 己 の 行 動 に よ っ て 」 阻 止 し た こ と が 文 言 上 要 求 さ れ て い た こ と か ら 、 任 意 性 は 中 止 犯 の 成 立 要 件 と さ

れ て い た 。

(‑33)PaulBockelmann,WannistderRucktrittvomVersuchfreiwillig?,NSW 1955,S.1417ff..

130 神 奈 川 法 学 第38巻 第2・3号2006年 (311)

この考 え方 に よれ ば、 「中止 は 、 そ の 中止 が お の ず か ら賞 賛 に値 す る場 合 にの み 、行 為 者 に恩 賞 を与 え る にふ さわ しい もの とな り得 るの で あ る。 し た が って 自由 な意 思 の みが 賞 賛 に値 す る もので あ り得 るが故 に、 中止 は任 意 的 で な け れ ば な らな い の で あ る」 と して 、 「褒 賞 を与 え る にふ さわ しい 中止 で あ る か ど うか 」 を 中止 犯 成 立 の基 準 と し、 この 点 か ら 「褒 賞 を与 え る には ふ さわ し くない」 と考 え られ る場 合 に は、 中止 犯 の成 立 を否 定 し た の で あ る。

また1972年 に ロ ク シ ンは 「刑 罰 目的 説(Strafzwecktheorie)」 を主 張 した(34)。ロ ク シ ンは前 述 の 連 邦 裁 判 所1956年2月28日 判 決 に お い て述 べ られ た 「犯 罪 者 の意 思 の 危 険性 と当 罰 性 」 の 観 点 を手 が か りに して 以 下 の よ うに述 べ た 。 す な わ ち 、 「巾 止特 典 の理 由 づ け は、 い わ ゆ る刑 罰 目

的説 に よ って」 「適 切 に決 定 され る」(35)。そ して、 「一 般 予 防 の根 拠 は処 罰 を何 ら要 求 しな い 、 なぜ な ら結 果 は発 生 して い な い し、 そ して行 為 者 は 、 そ の者 が 決 定 的 な 時点 にお い て法 に忠 実 な もの で あ る と証 明 した こ とに よ って 、 悪 い 例 を与 え な か っ た か らで あ る 。特 別 予 防 の作 用 は不 必 要 で あ る、なぜ な ら行 為 者 は その 中止 によって合 法 性 へ と回帰 したか らであ る」㈹ 、 と。 この よ う に述 べ て 、刑 罰 目 的説 は、 一般 予 防 や 特 別 予 防 な どの観 点 か ら、 そ の 中止 者 が刑 罰 を受 け るべ き者 な の か とい う基 準 で 中止 犯 の 成 否 を判 断 し よ う と し、 「一般 予 防 や特 別 予 防 の観 点 か らな お刑 罰 を与 え る 必 要 が あ る」 と考 え られ る場 合 には 、 中止 犯 の成 立 を否 定 した ので あ る。

この よ うに、 褒 賞 説 や 刑 罰 目的 説 は 、 「褒 賞 を与 え る にふ さわ しい 中止 で あ るか ど うか」 とか 、 「一 般 予 防 や特 別 予 防 の観 点 か らな お刑 罰 を与 え る必 要 が あ るか ど うか」 とい う観 点 か ら、 中止 犯 の成 立 範 囲 を、 ドイ ツ ラ イ ヒ刑 法 典46条 お よび現 行 ドイ ツ刑 法 典24条 の 文 言 以 上 に限 定 して 捉 え 、 な お か つ そ れ に対 す る罪 刑 法 定 主 義 違 反 との批 判 を回避 す る た め に、

(34}ClausRoxin,UberdenRucktrittvomunbeendetenVersuch,Festschriftfur ErnstHeinitz,1972,5.251ff..

(35}Roxin,a.a.0.,S.269.

(36}Roxin,a.a.0.,S.27D.

(310)日 本の中止犯論の問題点とあるべき議論形式について131

「刑事政策説」および 「法律説」の内容 ・意義 ・法的効果に関連して

そ もそ もの 制 度 趣 旨 ・根 拠 そ の もの に まで 立 ち返 って 、 中止 犯 制 度 が そ もそ も文 言 が 直接 に示 して い る ほ ど広 くを対 象 に は して い な い とい う こ と を示 す もの で あ った わ け で あ る 。

しか しこの よ うな中止 犯 を限 定 的 に運 用 す る よ うな考 え方 は、最 近 の連 邦 裁 判所 の 決 定 に よ り、再 び否 定 され る こ とにな っ た。 す なわ ち連 邦 裁 判 所1993年5月19日 刑 事 部 大 法 廷 決 定(37)は 、 被 告 人が 、 自分 よ り体 力 の 劣 る被 害 者 を懲 ら しめ る 目的 で 、被 害 者 の死 を未 必 的 に認 容 しつ つ 、 刃 渡 り12セ ンチ メ ー トル の ナ イ フで被 害 者 の 腹 部 を刺 したが 、 そ の 突 き刺 し行 為 後 に被 害 者 の 身体 か ら ナ イ フ を抜 い て 、 そ の ま ま立 ち去 り、 医 師 の 治 療 を受 け な け れ ば 、遅 くと も24時 間後 に は死 亡 してい た と考 え られ る よ うな傷 害 を被 害 者 に負 わ せ た とい う事 案 にお い て、 以 下 の よ うに述 べ た 。す な わ ち 「さ らな る行 為 実 行 を放 棄 す る とい う決 意 は、法 律 上 の構 成 要件 要素 の 実 現 に まで 限 定 され」、 「そ れ を越 え る よ う な 「構成 要 件 外 の 動 機 や 意 図 、 目的 』 につ い て は、 未 遂 の 可 罰 性 を根 拠 づ け る刑 法 典22条

も、 それ とは鏡 像 的 に 中止 に よ る不 処 罰 を可 能 にす る刑 法 典24条 も、 考 慮 に は入 れ て い な い」(38)。そ して 「行 為 者 に対 し、 さ らな る行 為 実 行 の単

な る 中止 を越 えて 、 『褒 賞 に値 す る放 棄 』 な い し 『褒 賞 に値 す る後 退 』 を 要 求 す る こ とは、刑 法 典24条1項1文 第1選 択 肢 に は何 の 拠 り所 も見 ら れ な い もの で あ る」(39)、と。 この よ うに述 べ て、 構成 要件 外 の 目的 達 成 に よ り、 例 え ば悪 い動 機 か ら中止 した場 合 で あ っ て も、24条 の適 用 を阻 害 す る理 由 は な い 、 と した の で あ る。 そ して さ ら に刑 事 部 大 法 廷 は、 「こ の こ とは有 害 な 、刑 事 政 策 上 憂 慮 す べ き結 論 に至 る もの で は な い」 と して 、

(37)BGHSt39,221=JZ1993,894(Anm.C.Roxin)=MDR1993,776‑NJW1993,

2061=NStZ1993,433=StV1993,408.当 該 決 定 の 紹 介 と し て 鈴 木 彰 雄 「中 止 未 遂 」 比 較 法 雑 誌27巻4号(1994年)223頁 以 下 、 ま た 、 金 澤 真 理 「中 止 未 遂 の 成 否 ド イ ツ 連 邦 通 常 裁 判 所 刑 事 部 大 法 廷 決 定BGHSt39,221を 手 が か り と

し て 一 」 東 北 法 学14号(1996年)1頁 以 下 、 山 中 敬 一 『中 止 未 遂 の 研 究 』 (2001年)223頁 以 下 参 照 。 本 事 例 は 「懲 戒 事 例(Denkzettelfall)」 な ど と 呼 ば れ て い る 。

(38)BGHSt39,230.

{39)BGHSt39,231.

X32 神 奈 川法 学 第38巻 第2・3号2006年

{309)

終 了 未 遂 の成 立 範 囲お よび失 敗 未 遂(fehlgeschlagenerVersuch)と い う 概 念(40)の射 程 につ い て考 慮 す る こ と、 そ して被 害 者 保 護 の観 点 か らの有 意 義 性 につ い て指 摘 した(41)。特 に最後 に述 べ た被 害 者 保 護 の観 点 に基 づ く論 拠 は 、事 実 上 、 刑 事 政 策 説 へ の 回帰 と も言 え る現 象 で あ った 。 す な わ ち刑 事 政 策 説 にお い て は 「どん な理 由か らで もよい か ら とにか く結 果 を 回避 す べ し」 とい う考 え方 の 下 で 、 広 く中止 犯 は認 め られ て きたの で あ り、刑 事 部 大 法 廷 決 定 に も 「被 害 者 を保 護 す る た め で あ れ ば 、 どん な悪 い動 機 か らで もい い か ら結 果 を不 発 生 にすべ し」 との価 値 判 断 が 働 いて い る もの と考 え られ るの で あ る。

以 上 の よ うな 点 か ら、 中 止 犯 制 度 の根 拠 論 の 意 義 、議 論 す べ き争 点 が 明 らか に な る 。 す な わ ち 、 中止 犯 の根 拠 論 は、 中 止 犯 の 成 立 範 囲 を法 律 の 文 言 どお りに広 く認 め る もの か 、 そ れ と も何 らか の規 範 的 観 点 の下 で 、 そ の 成 立 範 囲 を 限 定 的 に捉 え る の か 、 とい う、 中 止 犯 の 成 立 範 囲 そ の も の の広 さに 関 わ って議 論 され るべ き もの で あ る こ と に な る わ け で あ る。

3.日 本 に お け る 中 止 犯 論 の 歴 史 的展 開(42)

で は この よ うな ドイ ツ にお け る議 論 に対 して 、 日本 で は 中止 犯 論 は どの よ うな歴 史 的経 過 を た ど っ て きた の で あ ろ うか 。 日本 の 明 治13年 刑 法典 は周 知 の如 く、編 纂 に深 く関 与 した ボ ア ソナ ー ドの影 響 に よ り、 フ ラ ンス 刑 法 の 影響 の 強 い もの で あ っ た。 す な わ ち明 治13年 刑 法 典112条 は、 「意 外 ノ 障擬 若 クハ 舛 錯 二 因 リ」 結 果 を生 じなか っ た 者 だ けが 未 遂 犯 で あ る

(40)「 失 敗 未 遂(fehlgeschlagenerVersuch)」 に 関 し て は 、 園 田 寿 「「欠 効 未 遂 」 に つ い て 」 関 西 大 学 法 学 論 集32巻3・4・5合 併 号(1982年)59頁 以 下 、 斉 藤 誠 二 「フ ラ ン ク の 公 式 に 対 す る 疑 問 と失 効 未 遂 」 判 例 タ イ ム ズ589号(1986 年)2頁 以 下 、 同 「い わ ゆ る 失 効 未 遂 を め ぐ っ て 」 警 察 研 究58巻1号(1987 年)3頁 以 下 、 同3号(1987年)3頁 以 下 、 金 澤 真 理 「不 作 為 態 様 の 中 止 一 失 敗 未 遂 の 検 討 を経 て 一 」 山 形 大 学 法 政 論 叢15号(1999年)1頁 以 下 を参 照 。 特 に 失 敗 未 遂 に 関 す る 詳 細 な ドイ ツ 判 例 分 析 と し て 、 金 澤 ・前 掲 「不 作 為 態 様 の 中 止 」9頁 以 下 を 参 照 。

(41)BGHSt39,231f.

(42)日 本 に お け る 中 止 犯 論 の 歴 史 に つ い て は 、 野 村 稔 『未 遂 犯 の 研 究 』(1984年)

(jog)

「刑 事 政策 説」お よび 「法 律 説」の 内容 ・意義 ・法 的効 果 に関連 して一一一

133

と し、 そ う で な い者 、 す な わ ち 自己 の 意 思 で 結 果 を生 じ させ な か っ た 者 を、 そ もそ も未 遂 犯 の範 疇 か ら外 して規 定 して い た(43)。

しか しこの 明 治13年 刑 法 典 成立 の直 後 か ら、 再 び刑 法 を改 正 し よ う と す る動 きが見 られ る こ とに な る。 この改 正 の動 きの 中 にお け る、 中止 犯 に 関 しての 修 正 点 と して は 、 まず 明 治23年 草 案 以 降 、加 重 的 未 遂 の場 合 に 内 部 に含 ま れ た既 遂 犯 と して の 処 罰 につ い て の 明 文 規 定 を置 い た こ とが 挙 げ られ る(44)。す な わ ち、 殺 人 未 遂 を行 お う と して切 りつ け て傷 害 を負 わせ た もの の 、 そ の後 に その殺 人行 為 を中止 した者 に対 して 、既 に生 じた 既 遂 犯 罪 と して の傷 害 罪 の 罪 責 を問 い得 るか とい う点 に関 して 、 明治13 年 刑 法 典 の 下 で の 学 説 に争 い が あ っ た た め 、 そ の 明 文 規 定 を置 くこ と と

した の で あ る 。 さ らに そ の 後 、 明 治30年 刑 法 草 案 か ら明 治33年 刑 法 改 正 案 へ と移 行 す る 際 に、 未 遂 犯 の 成 立 要 件 か ら 「中止 で は な い こ と」 を 要 求 す る文 言 を削 除 した(45)。これ は、 特 に立 法 者 の 考 え と して 、例 え ば 平 沼 駅 一 郎 に よ り、 本 人 の 意 思 に よ り既 遂 と な らな か っ た場 合 を 、 そ の 他 の場 合 と区 別 す る の は根 拠 の な い こ とで あ り、 中 止 の場 合 も未 遂 犯 の 場 合 に組 み 入 れ るべ き とされ た(46)ことに基 づ くもの と言 え る。 これ に よ り日本 も中止 犯 と未 遂 犯 の 関係 構 造 に 関 して 、 フ ラ ン ス 型 の 規 定 形 式 か ら、 ドイ ツ 型 の 規 定 形 式 へ と移 行 す る こ と とな っ た 。 す な わ ち ドイ ツ の

31頁 以 下 、 拙 稿 ・前 掲 「中 止 犯 論 の 歴 史 的 展 開(一)(2)(3)」 立 命 館 法 学280 号51頁 以 下 、 同281号31頁 以 下 、 同282号91頁 以 下 な ど を 参 照 。

(43)明 治13年 刑 法 典 の112条 は 、 未 遂 犯 に 関 す る 以 下 の よ う な 規 定 で あ っ た 。

「罪 ヲ犯 サ ン トシ テ 已 二 其 事 ヲ行 フ ト難 モ 犯 人 意 外 ノ 障 磯 若 ク ハ 舛 錯 二 因 リ未 タ 遂 ケ サ ル 時 ハ 已 二 遂 ケ タ ル 者 ノ 刑 ニ ー 等 又 ハ ニ 等 ヲ減 ス 」

こ れ は ま さ に フ ラ ン ス 型 の 中 止 犯 の 規 定 形 式 で あ り、 「中 止 犯 で は な い こ と」

が 未 遂 犯 成 立 の 要 件 と さ れ て い た の で あ る 。

(44)こ れ に つ い て 詳 し く は 拙 稿 ・前 掲 「中 止 犯 論 の 歴 史 的 展 開(2)」 立 命 館 法 学 281号32頁 以 下 を 参 照 。

(45)こ の 点 に 関 す る 経 緯 に つ い て 詳 し く は 拙 稿 ・前 掲 「中 止 犯 論 の 歴 史 的 展 開 (2)」 立 命 館 法 学281号34頁 以 下 を 参 照 。

(46)平 沼 駅 一 郎 講 述 『刑 法 汎 論 』(出 版 年 不 明 で あ る が 、1903‑1904〔 明 治36‑

37〕 年 頃 の 出 版 と 思 わ れ る)192頁 。 詳 し くは 拙 稿 ・前 掲 「中 止 犯 論 の 歴 史 的 展 開(2)」 立 命 館 法 学281号43頁 を参 照 。

134 神 奈 川 法 学 第38巻 第2・3号2006年

(307}

1871年 ラ イ ヒ刑 法 典 と同様 に、 中止 犯 の 場 合 も未 遂犯 が 成 立 してい る こ と を前 提 とす る よ う に な っ た の で あ る。 しか し1871年 ドイ ツ ラ イ ヒ刑 法 典 が 「未 遂 と して は」 不 処 罰 で あ る、 と規 定 した こ とに よ り、加 重 的未 遂 の場 合 にそ の 内部 に含 まれ た既 遂 犯 と して は処 罰 で きる、 とい う解釈 を可 能 に し、 そ の 限度 で の処 罰 を認 め て い た の に対 して 、 日本 の 明治33年 刑 法 改 正 案 で はそ の よ うな中止 未 遂 に対 して刑 罰 の必 要 的減 免 を認 め る、 と い う規 定 形 式 を採 用 し、 これ に よ り、 日本 で は刑 罰 の 免 除 まで認 め るか 、 そ れ と も刑 罰 の 減 軽 に と どめ るか を裁 判 官 の裁 量 に よ り判 断 で きる よ うに

した の で あ る。 す なわ ち、 明 治30年 刑 法 草 案 まで は 中止 犯 の法 律 効 果 は

「現 二生 シ タル結 果 二従 テ之 ヲ罰 ス」 とい う形 式 で あ っ た た め、 「実 際 に結 果 を生 じた者 」、 つ ま り殺 人 を 中止 した場 合 に、 実 際 に そ の途 中経 過 と し

て傷 害 結 果 を負 わせ た者 しか(そ の傷 害 罪 と して)処 罰 で きなか った ので あ るが 、 明治33年 刑 法 改 正 案 に お い て は裁 判 官 の 裁 量 で 、 「結 果 は生 じ て は い な い もの の 規 範 的観 点 か らは不 処 罰 に値 しな い者 」 に対 して も刑 を 科 す こ とが で きる よ う にな っ た の で あ る(47)。よ って この よう な明 治33年 刑 法 改 正 案 の 中止 犯 規 定 の法 律 効 果 を引 き継 い だ 現 行 の 明治40年 刑 法 典

にお い て も同様 の 裁 判 官 の 裁 量 は認 め られ て い る わ けで あ る。

そ して 明 治40年 刑 法 典 制 定 以 後 の議 論 状 況 と して 、 中止 犯 の成 立 要 件 で あ る任 意 性 要件 と も関 連 して 、 と くに 中止 犯 制 度 の根 拠 論 につ いて 、 ド イ ツ と同様 に、 日本 で もこの 中止 犯 の 成 立 範 囲 を広 く認 め て い く見 解 と、

狭 く限 定 してい く見 解 の対 立 の歴 史 が あ っ た こ とが うか が わ れ る。 す なわ ち、明治 か ら昭和 の戦 前期 まで 、刑 事 政策 説 が圧 倒 的 な多数 説 で あ った(48)。

(47)こ の 点 に つ い て 、 詳 し く は 拙 稿 ・前 掲 「中 止 犯 論 の 歴 史 的 展 開(2)」 立 命 館 法 学281号36頁 、47頁 以 下 お よ び70頁 注104、 同 「中 止 犯 論 の 歴 史 的 展 開

(3)」282号127頁 、 同 「巾 止 犯 論 の 歴 史 的 展 開(5・ 完)」 立 命 館 法 学291号 203頁 以 下 を 参 照 。

(48)す な わ ち 、 磯 部 四 郎 、 束 野 俊 一 、 泉 二 新 熊 、 小 疇 傳 、 勝 本 勘 三 郎 、 岡 田 庄 作 、 山 岡 萬 之 助 、 富 田1!1壽 、 小 野 清 一 郎 な ど。 具 体 的 な 出 典 と そ の 記 述 に つ い て は 、 拙 稿 ・前 掲 「中 止 犯 論 の 歴 史 的 展 開(2)」 立 命 館 法 学281号49頁 お よ び70頁 以 下 を 参 照 。

(306)日 本の中止犯論の問題点とあるべき議論形式について135

「刑事政策説」および「法律説」の内容 ・意義 ・法的効果に関連して

こ の刑 事 政 策 説 の考 え方 に よれ ば 、 中 止 犯 とい う法 律 制 度 の根 拠 は ま さ に 「自止 の 奨 励 」 で あ り、 「とに か く結 果 を回避 す る こ と」 が 求 め られ る た め 、 悪 い 動 機 か ら中止 した 者 に対 して も中 止 犯 の 成 立 を 当然 に認 め る こ と に な っ た。 実 際 、立 法 者 の 一 人 で あ る平 沼 駅 一・郎 は 、刑 法 の 編 纂 過 程 の 議 論 の 中で 、 中 止 犯 の 法 律 効 果 を必 要 的 減免 で は な く必 要 的 免 除 に す べ きで は ない か と質 問 した花 井 卓 蔵 に対 す る答 弁 と して、以 下 の よ うに 返 答 してい る の で あ る。 す な わ ち、 「・ ・最 モ氣 ノ毒 ナ場 合 、即 チ 真 二悔 悟 ヲ シ テ 中 止 シ タ ト云 フ ヤ ウ ナ場 合 ハ 、 其 刑 ヲ全 ク免 除 ス ル コ トガ 出 来 ル ノ デ アル 、 サ リナ ガ ラ 中止 犯 ニハ イ ロイ ロ ア リマ シ テ、必 シモ悔 悟 致 シ タ者 バ カ リデ ナ イ、 或 ハ怖 レテ止 メル 者 モ アル 、或 ハ利 益 ノ観 念 カ ラ中止 ス ル 者 モ ア ル 、 是 等 ノ者 マ デ免 除 ノ恩 典 ヲ與 ヘ ル 必 要 ハ ナ イ、 斯 ウ云 フ 考 カ ラ 致 シ マ シ テ 、 是 〔ハ 〕 裁 判 官 ノ 裁 量 ニ ー 任 致 シ タ ノ デ ア リマ ス 、 ・ ・」(49)と。 この よ う に立 法 者 意 思 に よ って も、 明 治40年 刑 法 典 の 中止 犯 の場 合 とい うの は、 悪 い動 機 か ら行 わ れ た場 合 も含む もの とさ れ 、 そ の よ う に広 い 範 囲 に対 して、 刑 事 政 策 説 の 観 点 か ら、 中止 犯 が認 め ら れ て い た の で あ る。

やが て大 正 期 か ら昭和 期 に入 る 頃 に な る と、 牧 野 英 一 や宮 本 英 脩 らが 、 上 記 の よ う な広 く中止 犯 の成 立 を認 め る刑 事 政 策 説 に対 抗 して 規 範 主 義 説 とい う、 日本 型 の 刑 罰 目的 説 を主 張 した(50)。これ らの見 解 は規 範 的観 点 か ら中 止 犯 の成 立 範 囲 を限定 的 に捉 え よ う とす る もので あ っ たが 、 しか

し結 果 と して 多 くの支 持 を得 る まで に は至 ら なか っ た。

そ の後 、 戦 後 に な っ て新 た に、 中 止 犯 の 法 的性 格 論 、 す な わ ち体 系 的

(49)内 田 文 昭 一 山 火 正 則=吉 井 蒼 生 夫 編 著 『刑 法 〔明 治40年 〕(7)日 本 立 法 資 料 全 集27巻 』(1996年)57頁 、 倉 富 勇 三 郎 ほ か 編 ・松 尾 浩 也 増 補 解 題 『増 補 刑 法 沿 革 綜 覧 』(1990年)1783頁 。 こ の 点 に つ い て 詳 し く は 、 拙 稿 ・前 掲 「中 止 犯 論 の 歴 史 的 展 開(2)」 立 命 館 法 学281号38頁 を 参 照 。

(50)牧 野 英 一 『日本 刑 法 上 巻 総 論 〔重 訂 版 〕』(1941〔 昭 和16〕 年)316頁 、 同

『刑 法 総 論 』(1949〔 昭 和24〕 年)361頁 、 同 『刑 法 総 論 下 巻 〔全 訂 版 〕』(1966

〔昭 和41〕 年)642頁 、 宮 本 英 脩 『刑 法 大 綱 』(1935〔 昭 和10〕 年)184頁 以 下 。