類似商号規制の廃止に関する一考察

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(1)法幹大学院論集第 3号. 類似商号規制の廃止に関する一考察. 宣明ぬ. 田. 周. ーはじめに. 平成 1 7年改正前の商法 1 9条は，. r 他人ガ登記シタル藷号j は同市町村内にお. いて同ーの営業のために査記することができない旨を定めていた。同条と同様に登記禁止を定めた規定は何年改正前蕗業登記法 2 7条にもあり，これは同市町村内において同ーの営業のため他人が登記した商号と. f 判然区関することがで. きない j 商号の登記を禁止していた c 他方で，既登記蕗号に関する用改正前藷法 20 条 1項は，不正競争呂的をもってrI司一又ハ類鉱ノ商号Jを使用する者に対する差止詰求等を既登記商号権者に認めていた G このように，既登記商号に関する藷法・商業登記法の規定の文言の相違につ司2 7条にいうき，商業登記法 i. f 判然区加することのできない j 蕗号とは，商法. i 自1 9条にいう 7 他人ガ登記シタル商号」の意義を明らかにしたものであって，両規定にいう寵号は再意義のものと解する*1点でほぼ異論をみなかった *20 そして，その「判然区別することのできない」蕗号は，語法 [820条 1項にいう「類似ノ蕗号j をも包含すると解するのが従来の多数説であった *30 判例 *4 もこの立場をとるとされ， 1 日1 9条は他人の登記したのと完全に同ーの商号のみなちず，. r 類似菌号Jの登記をも禁止する趣旨の規定であると理解された. 。こ. *5. うした伝統的多数説および判例i とされる立場にしたがい，商法 i 日1 9条 .20条 1 項および商業登記法 1 8 2 7条の各規定に定められる商号を同一意義のものと理解 h 戸 u. ワ臼.

(2) 類1 tL蕗号規制の廃止に関する一考察. し，登記実務上「類1 ! ; J ，商号j と称されるようになったようである * 6 0 以上の類叡商号にかかる蕗法上の規制は，平成 1 7年の商法改正・会社法制定によって廃止されることとなった * 7 0 新たに制定された会社法試，会社に係る商号規制として i 日語法総別に規定されていた事項をその総別において規定している(会 6- 9条)。その 8条 1項. 1条と同様の規定を置き，不正目的をもって他の会社であると誤認さは蕗法!日 2 れるおそれのある名称または蕗号の使用が禁止される旨，およびそれによって営業上の利益を侵害され，または侵害されるおそれのある会社が，その浸害の停止また辻予防を請求することができる旨を定める G 蕗号の効力に関する平成. 1 7年改正前蕗法の規定は 2 1条を除いて会社法には引き継がれなかった。類似商号規制が廃止された理由は，その規制が合理性に乏しかった点に求められている O その問題点として指議されていたのは，第一に，類似商号規制が「目的」の記載にしたがって形式的判顕することになるため，その「目的 j の記載が異なっていれば，実際に行われている営業の内容のいかんにかかわらず，同一市町村内においても類叡商号を登記することを揚げられない一方で，同規制は個人頭人による類似商号の使男を排除することもできないという点である。第二に指摘されていたのは，類似商号規制が同一市町村内という地域制限を伴う規制であるために，企業の活動領域が広域化している現在においてはその保護効果が薄れるほか，市町村の区域変更に梓って規制範囲が拡張・縮小してしまう点である O これらの問題は，類似商号調査が迅速な設立を阻害する弊害のほか，類似藷号規制に抵触しないよう定款所定の事業呂的の記載を組分化する実務額向が，設立登記申請時の審査を厳格なものとし，それが却って起業や事業目的変更・追加の妨げとなるという実務上の弊害を生ずるばかりでなく，類似商号規制に乗じて利益を上げようとする，いわゆる商号屋に活動の余地を与えるという弊害を生ずると指摘される G こうした弊害と，類叡商号規制による保護利益との p o. “ っ.

(3) 法科大学院論集第 3号. 比較衡量の結果，弊害を除去する必要性の方が大きいと判断され，再規制が排除されることとなったと説明される*8。もっとも，同一商号の会社が同一住所に複数存在するのは適当でないとして，詩一商号・同一住所の登記が禁止されるべき旨が商業査記法 2 7条において定めちれた。その他， 1 8 1 9条の廃止に伴い，同一市町村内における告人商号の使用につき不正競争目的を推定する蕗法 i 日20 条 2項はその根拠を失うこととなるとして，また不正競争自的をもってする類似高号の使用を排斥する語法旧 20条 1項は，これを廃止しでも他の規定によって蕗号保護を図ることが可能で、あるとして，それぞれ廃止された *90 しかし，これら指摘される開題点は，従来から類似蕗号規制に関して指摘されてきたところであるが，従来の議論が上記に尽きるものではないように思われる O また，薪会社法が類似商号規制を置かなかったのと平灰を合わせ，平成 1 7年改正商法もまたその総則における類似商号競制を廃止した. G. 改正商法 1 2条は，. 改正前 2 1条を引き継ぐものの，同 1 9条・ 2 0条の類叡藷号規制は新会社法と再様に改正商法に引き継がれていない。個人語人と会社との関;こ存する規模の相違は，類似寵号について異なる規制を置く理由とはならないのであろうが判。，用規制の廃止が与える影響の重大さに上として *11 個人高入に関する議論はあまりなされていないように思われる M G 以上の見地から，本穣では，類似高号規制に関する従来の学説判部の議論を整理概観することにより，再規制嘉止の有する意義について若干の考察を試みたい。. *1 竹居者 f蕗法総則.i(1932年) 125頁，大F再建一郎『語法就期〔新版)J(1983年) 191頁，商法総期 ( 3版H ( 1 9 8 3年) 1 9 7頁等。報部栄三 f *2 坂田暁彦?類似商号j 商業笠記都震百罵年記念 f商業登記制震をめぐる諸問題J(1994 年) 1 8 3頁，加藤徹「蕗号権」竹内昭夫編 f 詩別商法講義.i ( 19 9 5年) 2 4 頁注 ( 6 )0 *3 服部栄三・加藤勝郎・田辺麗平『注釈蕗業登記法〈上>J( 19 8 3年) 2 0 5頁。 4 大決大 5・ 1 1・ 2 9民録 2 2・2 3 2 9( 1蕗法第十九篠ニ f 他人カ登記シタル商競ハ同市軒村内ニ於テ陪ーノ管業ノ矯メニ之ヲ登記スルコトヲ得ス』トアルハ既ニ他人カ登記シタ jレ蕗競ト全熱同一ノモノノミナラス之ニ粉ハシキ類怯ノ蕗競ヲモ之カ登記ヲ箆スコトヲ許ササルノ趣. *. 円 i ワム.

(4) 類似商号規制の廃止に関する一考察言ナルコトノリ〈蕗業登記法 i ヨ27条の蔀身たる)非訟事件手続法 18158条の f 蕗競ノ登記ハ岡市町村内ニ於テ河ーノ筆業ノ震メ他人カ登記シタルモノト判然冨那シ存ルトキニ非サレハ之ヲ震スコトヲ得ス j の規定に参賎しでも疑う余地がない J蓋シ語法第十九篠ノ規定ハ商競登記者ノ擢利ヲ保護スルノ自的ニ出テタルモノナルヲ以テ濁リ境登記ノ高援ト全然同一ノ商競ニ止マラス之ニ紛ハシク判然匿龍スルコト能ハサル類叡ノ蕗競ヲモ禁止スルニ非スンハ斯法 )。これにつき，松本柔治・朝ノ E的ヲ貫徴スルコト能ハサルハ多言ヲ要セスシテ明カナリ J 5 巻 7号 ( 1 9 1 7 年) 8 9頁，山崎悠基・商標吉選 ( 1 9 6 7 年) 1 5 0 頁，中山信弘・総倒批評ー法協 3 長5 吉選 (2版) 3 6 頁参黒。東京地判昭2 6・1・1 7下畏集2・1・ 4 7( r商法第十九条は，商号専用権に対し，一定地域内における同一営業のための同ーまたは類似の寵号の登記を排斥する効 ) o これにつき，堀口亘・蕗標百選(19 6 7 年) 1 5 6 頁参照。福島地力を関与したものである J 0・ 2・ 2 1下民集6・ 2・ 2 1( 2 0 条 2 項の日也入の登記したる高号iという用語は，同法第判昭 3 t l蕗号を含むと解せられないこともない十九条のそれと需じであるから，同一商号及び、類 1 …J )。これにつき，自 J I I和子・判部研究・ジュリ 1 5 3 号 ( 1 9 5 8 年) 6 5頁，近藤弘二・蕗標百選 ( 1 9 6 7 年) 1 5 8頁参照。 *5 松本・法議8 5 巻 7号(読注 4 )9 0頁，腹部(栄)・蕗法総則 (3版 J1 9 8 頁等。 *6 服部・加藤・田辺・注釈蕗業登記法〈上> 2 0 5真。 7 もっとも，本文で述べた多数説は，近詩の学説の多数ではない。近時の多数説は，類 8 1 9 条の趣旨であるとの判示が， 1 8 1 9 条の f 他人ガ登記シ似の商号j 登記をも禁止するのが 1 日2 0 条 1項にいう f 類怯の商号j を包含せしめるものか明らかでないとタル商号 j に，高法 i 経営法学全集 7J ( 19 6 6 年) 3 5 0頁，中出信弘・理解する。吉議村邦夫「蕗号J石井照久飽編 f 2販)( 19 8 5 年) 3 7 真。そしていずれも登記の許否に関する規定である商法!日 1 9 総尉百選 ( 条・商業登記法 1 8 2 7 条の類鍛性は，登記官が筆記申請に捺して李日新すべきものであるから， 0 条 1項にいう類似性は裁その抽象的危険性を形式的に判新せざるをえないのに対して， 1 日2 調官が事後に判翫すべきものであるから，その具体的危験性を実質的に暫断できるとの理解にもとづいて，判然区別するととのできない j 蕗号は「類叡ノ商号j より狭い概念である 4 ) に引用する判剖評釈の i まか，近藤光男 f 商法麓則・高行為法〔第 4販 J J と解する。前注 ( ( 2 0 0 2 年) 7 7 頁，関俊彦『商法総論総員日 J( 2 0 0 3 年) 1 4 8 頁，片木靖彦『藷法総員5・高行為法 J( 2 0 0 3 年) 2 1頁，大塚芙明・ J I I島いづみ・中東正文 f 商法韓則・高行為法J( 2 0 0 3 〔第 2版 J 年) 6 5 頁，呂村善之・高業登記吉選(19 9 3 )4 2頁。 *8 相;畢哲・岩靖友彦「会社法総賠・株式会社の設立j 蕗事 1 7 3 8 号 ( 2 0 0 5 年)4-5夏。 *9 以上のような類叡商号規制廃止に向けての検討は，会社法制の現代化に関する要綱試案において示され，パブリック・コメント手続に応とた意見の多数がこれに賛成していたと分 1 ) ・ ( 2 )( 2 0 0 3 年)，相析される。「会社法棋の現代化に関する要綱試案補足説嬰j 第二部 1 ( 漂哲勉弓会社法制の現代化に関する要調試案 J~こ対する各界意見の分析( 1日蕗事 1 6 8 8 号 ( 2 0 0 4 年) 6頁参照。日1 9 条を廃止するとともに，開一萄号・河一住所の登記を禁止すべき旨を同試案は，商法 i 8 2 0 条については a案〈景観維持)， b案{同条 2項削除) 明らかにしていたほか，商法 1 8 1 9 条を廃止した場合におよび C 案(全部廃止〉の 3案を提案していた。その補足説明は， 1 8 2 0条に関して辻，不正競争法が存在する以上，不正競争目的の寵号使用規制を維持おける 1 0 条全部廃止案の廷か， 1 日1 9条を廃止した場合，同一する意義が乏しいことを理告とした!日 2 市町村内における向一営業のための屑一蕗号登記が京則として認められることとなるから， 8 2 0条 2項の前提を欠そのような地域内における蕗号使用に不正競争目的の存在を推定する 1 くこととなることを理由として，同項廃止案を同条維持案とともに揚げていた。なお，商法. r. *. r. r. GO. qL.

(5) 法科大学院論集第 3号. i 日2 1条については，著名性を要求していない点が不正競争防止法よち保護範囲が広いこと，および会社の特定性を確保することを理串として維持された。落合誠一「商法の保護」法教 2 8 9 号 ( 2 0 0 4 年) 9 4頁。キ E li 畢f 車・前掲・蕗事 1 6 8 8 号 6頁によると， I B 1 9 条廃止に反対する意見の理由としては，蕗号主体の混同誤認のおそれ，零細事業者保護の必要性，安易な会社設立の訪止等がみられ， I B 2 0条廃止に反対する理由としては，不正競争防止法と同条との要件の相違，中小金業の挙証責任の負担加重等がみられる G ウェブ上公開されている各国体の意見中，経済産業省の意 http://www.met . i go 担I t o p i c ld o w n l o a d f i l e s l e 4 0 l0 6 b j. p d f )，および、日本商工会議所の意見 ( h t t p : / / w w w . j c c . i o r . j p / n i s s y o / i k e n / 0 3 1 1 2 0 k a i s y a h o u . h t m I)辻，とりわけ創業促進の観見 ( 点、から要輔試案(c案)に賛成しており， B本司法書士連合会の意見 ( h t t p : / / w w w . s h i h o s h o s h . i o r . jp/webl a c t i v i t i e s l o p i n i o n l o p i n _ 1 5 1 2 2 4 . h t m I ) ，まと与わけグループ会社内における同一高号を利用する実務上の要請をあげて要綱試案 (c案)に賛成している。これに対して， h t t p : / / w w w . n i c h i b e n r e n . o r おI ja/o p i n i o n / r e p o r t / d a t a / 2 0 0 4 _ 0 4 . p d f )は，日弁連の意見書 ( 詮を理由に I B 1 9条廃止に疑問を呈し，周知性のない蕗号の保護を理畠に b案に賛不正登記排 i 成している。 *10 落合・法教2 8 9 号(前注 9) 9 5 頁。 *11 衆・参再議院の法務委員会においてなされた付帯決議では，類似蕗号規制の麗止については，その運用状況について注視し，必要があれば，既存の商号に対する簡易な救諸制震の部設を含め，対応、措置を検討することがその一内容となっている O 相 i 事哲「会社法制定の経韓と概要」ジュリ 1 2 9 5 号 ( 2 0 0 5 年 )10 頁以下参照。 *12 類似高号規制撤廃に賛成する意見の多くは，碕規制撤廃による規制緩和の必要註を重視したものである。会社法の現代化に関する実費改正全体において，類似商号規制撤麗は規制援和のーっとして f 立量づけられる O 拐罪哲・郡谷大轄[会社法髄の現代化に伴う実費改正 7 3 7号 ( 2 0 0 5 年) 1 7 頁。会社については，その呂的記載の柔の識要と基本的な考え方j 商事 1 軟化に伴うコスト部減，および同一商号による会社設立の容易化というプラス菌が， I 日1 9 条の定める後登記高号排斥権の潰滅より大きな効果を存すると説明されるのに対して，錨人商 8 9 号(前注 9) 9 2頁参照。人ー殻に関する言及はない。落合・法教2 d. 類似商号規制. (1)嘉号の意義蕗号は，法存上，権利義務の帰罵主体を表示するものである O したがって，商号とは商人が営業上自己を表示するために使用する名称であると通説は定義する判30 しかし，長年にわたる商号の継続使用は，当該使用語人の名声・信用〈グッドウイル)を商号に化体せしめ，営業自体を表示し *14 企業の再一性を口可U. “ ヮ.

(6) 類似商号規制の廃止に関する一考察. 表示する機能*15を有することとなる G すなわち，商号は，権利義務の帰異主体を識別するという法律上の意義を有するとともに，経済的には得意先の信罵等を商号に誘引・集中される機能をも併せ持つ*ヘ商号の経済的機能は，商号のイ吏用に関する商人の利益を保護する必要を生ずるO 語号に関する商人の利益を保護するためには，商号昌由主義〈会 6条・商. 1 1条 1項)を基礎として商号斐患を妨害されない権利，およびそれが妨害された場合においてその妨害を排除する権利が要求される c しかし，岳由な嘉号使用が全ての商人に認められると，蕗号を吉己のために専思して名声・信用の確立を図る商人の利益が害されることとなる D これと逆に，商号の専用を広く認めると，自由な商号使足が妨げられることとなる O こうして商号をめぐる利害対立は，商号の使用・専用をめぐる利害対立として認識される *170 商号をめぐる有害対立は商号の専用と使用の問題に誤られない。不正な蕗号使用は競業者や一般公衆の利益を害するおそれがある D そのためこれらの保護もまた必要となる。これら種々の利害を調整すべき役割を担う高号規整は，以下に晃るようにその複雑な法律関係が多様な解釈の余地を残したものとなっていた *180. (2)商法 ! B 1 9 条による登記寵号の保護そもそも商号とは商人が営業上自己を表示するものであるから，登記の有無を問わず自由に使用することができ科三その権和の違法な侵害は不法行為法の規律に寂する*へしかし，商号が薦人および公衆の利益と重要な関係を有する点に鑑みて，その利害調整を図ることを目的として商号登記の制度が定められた *210 もっとも，この趣旨を貰徹するのであれば，すべての商号が登記されるべきといえよう O しかし，会社の蕗号はその設立登記において笠記することが. 1 1条 3項 2号・ 912条 2号・ 913 条 2号・ 914条 2号)，義務づけられるものの(会9 個人蕗人は商号登記を強龍されない*へそこで，すべて商人は商号を登記すべハ υ. q a.

(7) 法科大学院論集第 3号. きという立法論が吉くから唱えられ *23 有力な反対説*勺まあるものの，. 1 ほぼ. 定説J間と評されていた。商法旧日条は，. 1 ' 邑入が登記した蕗号J，ま，同市町村内において同ーの営業. のために登記することができない旨を定めていた。したがってこれは，詩ー営業のために岡市町村内において登記された商号を後から登記することを禁止するにすぎず *26 当該商号を未登記のまま使用すること自体は認められる*ヘ同条は，既登記という形式的要件を讃えた商号につき，後登記排斥に関する登記法上の効力を定める規定であって，そのような登記申請を却下すべき旨を登記官に義務づけた規定であると一般に解されてきた叫。旧日条に反した登記申請が受理された場合においても，当該登記がそれを理由に禁効となるものではなく問，実体法上の無効も導かない*ヘ商業登記法 1 8 2 7条は蕗法旧 1 9条を受けて後釜記の禁止を定め，同条に該当する商号の登記申請は却下すべきこととされていた(商登2 4条 1 3号。同号所定の. 4条 1 3号〉は，登記官の却下事出に実費的変更はない)むこの却下事由(蕗登2 調査権援が形式的審査に限定されることから，職権抹消事由〈商登 134条 1項. 0 9条 1項各号)とされない*へしたがって，去p 下事自のある商号登記各号・!日 1 申請を登記官が誤って受理した場合においても，先登記者は，登記官の職権抹. 4 2条) 泊事由が存在しない限り査記官庁に対する登記抹消の審査請求〈商登 1 をなすことができない*認。そこで，このような場合において商法 1 8 1 9条にもとづく先登記者の後登記者に対する登記抹消請求を認めるのが通説であった吋30 もっとも，先登記者は，不正競争の目的をもって類似商号を使用する者に対し. 0条 1項にもとづいて登記の抹消を請求することができると解されて，商法旧 2 るから，そのような不正競争自的のない後登記を排斥する必要を認めない有力日1 9条にもとづく登記抹消請求を認めない*銭。説は， 1 日1 9条却下すべき登記申請を登記官が誤って受理してしまう原因の一つは， 1 の禁止する後登記の対象が「再ーの営業」のための類似の蕗号であったため，丹、 υ. 11.

(8) 類叡蕗号規制の廃止に関する一考察. 営業の同一性や頭号の類叡性をめぐる晃解の対立が起こりうるところにあった*ヘ後釜記申請を受理した登記官の判断に先登記者が納得しないことも考えられる *380 営業の同一性の判訴は実捺に営まれている営業にもとづく比較の方法はとられない。現実の営業を問題とする場合，申請前に休業する等の方法によって藩説が容易であること *37 登記の許否が問題となるのであるから形式的審査で是ることがその理由とされる *380 留人商人については登記事項たる営業の種類. 8条 2項 2号)を，会社については登記された呂的(会9 1 1条 3項 1号・〈商登2 912条 1号 .9 1 3条 1号・ 914 条 1号)を，申請書と形式的に比較してなされ *39 主要部分が重なる場合や一方が他方を包含する場合も同一営業と認められる *400 営業の種類は，高業登記法の定める登記事項であち，商人の同一性の認識を可能とするため，社会通念上明確に営業の種類分けと認められる程度の記載が求められていた判 o 会社の E的についても，昌的の有する会社の権初能力や取締役の責任範囲の璽定機能および会社の同一性認識機能を理畠に*へ一般取引通念からみて営業の同一性を認識できる程変に具体的かっ明確に記載することを求めるのが登記実務であった *430 目的記載における具体性・明確性の要求は *44 とりわけ商号登記の集中する大都市において新蕗号選定の余地を可能な謀り広く残す意義が認められるものの，具体的記載が常に商号選定の幅を広げるものではなく. *45. 商業登記の明瞭性を欠くおそれ *46等の困難な実務上の問題. を{半っていた科70. (3)語法旧 20 条による登記商号の保護. 日 !20条 1項は，既登記商号と同ーまたは類叡 *48の蕗号を，不正競争の目的をもって使用料告する場合に限って排斥峨可能なものとし，同条 2項は，同市町村内における既登記蕗号使用に不正競争目的の推定規定を置いていた。不正競争目的をもってする商号使用が排斥の対象となるのであるから，この主観的要件 q δ. つん -.

(9) 法科大学院論集第 3号. には使用排斥の限界を画定する意義が認められ時その対象外においては商号寵患の自由が認められた。すなわち，蕗法旧 1 9条が後登記を禁止する規定にすぎず，登記蕗号権者は，同市町村内における同一営業の既登記商号と類似する高号を未登記のまま慌用することを排斥できないばかりか，非商人が~該既登. 記蕗号を未登記のまま使用することを排斥できない *520 そこで，旧 20条は商号権者の信用等を不正競争から保護するための規定であると説明される *530 不正競争の目的とは，他人をして自己の営業と混同誤認させる自的をいうが *54 営業の同一性を要するかについて旧 20条 1項がは明文規定を欠くことから学説の対立をみていた。営業が同一でない掠り競争辻あ乃えないと解されるものが多いが *55，広い意味での営業の現同誤認は同種の営業を超えても起こりうることから，営業の同一性誌，不正競争の存在を認定する重要な根拠となるにすぎないと解するのが近時において多数となりつつあった帰。高号登記の段階における類似性の判甑とは異な. V J，不正競争目的による商号. 費用を排除する段階における類似性は，取引市場において世人に混同誤認を生ずるおそれがあるかについて，商号全体のみならず通称略称についても判断され *57 商号の主要部分を呼称するのが取引の実情である場合にはそれに従って判断される *5S9 一般に，信用名声の厚い蕗号・営業ほど侵害を受ける危険がある. G. そこで，. 1 8 2 0条 1項の適用を馬知'注のある商号に限定する *59のが多数説時であるむ類 1 t L. ?生の認められる商号間においては，一般に罵知性と競業の認識・実行の事実が証明されれば，不正競争の呂的があることが推認される吋10 ところで，表示に関連した不正競争は不正競争防止法によって一殻に禁止される。周知性を有する飽入の氏名，藷号，高標等の商品等表示と同ーまたは類叡の表示を用いることによち，他人の商品または営業と混同を生じさせる行為が営業上の利益を侵害し，または侵害するおそれのある場合，差止めの対象となり，営業上の利益浸害が発生した場合，損害賠償の対象となる(不競法 2条 u. 句、. q a.

(10) 類似商号規制の廃止に関する一考察. 1項 1号・ 3条 . 4条)。不正競争 E的という主観的要件が必要でないため，. 8 2 0条よ号も不正競争防止法による蕗号の保護が手車い。商それを要する商法 1 法条に関するその f 患の要件である営業の同一性，類似牲については，不正競争日2 0条 1 禁止の目的から判断されるものであって，両法条に差異はない。商法 i 項が属知性を要件とするものと解し，不正競争防止法 3条・ 4条の定める営業上の利益浸害の要件が議格でないものと解する立場を前提とすると吋2 蕗法旧. 2 0条 1項は不正競争訪止法に吸収されたものと判断される*へその結果，商号登記の実益は，旧 2 0条 2項が推定規定を置いて不正競争 B的の立証を容易イとしている点にあるにすぎない州こととなる O これに対して， 1 日2 0条 1項が周知牲を要件としないと解する立場では，未題知であるものの当該営業にとって極めて適しているような商号につき，その将来の信用・名声等の拡大を克越した上でその侵害を防御しておくという意義が旧2 0条 1項に認められることとなる O その結果，この立場は不正競争防止法とは異なる意義を旧 2 0条 1項に認めていた判 o. *1 3 大判詔1 7・ 6・1 9民集 2 1・1 3・ 6 9 9，古瀬村イ商号J経営法学全集 7・ 3 3 9頁，鴻常夫『商 1 9 9 4 年) 1 8 7 頁。藷人概念辻企業と部恒に存在しえないこと法総則〔全訂第 4販補正 2版 H( を理自に，金業を実費的に形成するものを商人ととらえ，企業を形式的に表彰するものを藷号ととらえる立場もある。西原寛- W S本商法論第 l巻 J(1943年) 493頁，実方正雄 f 菌法 1 9 5 0 年 )71 頁。しかし，営業主に交替があった蕗号が表章するのは営業ではなく新学総論j( 営業主であるから，高号は営業そのものを表章する機能を有するにすぎず，商号「権j の主体は商人であるとして，蕗人が自己を表す名称であると藷号を定義づけるのが通説である。鴻・商法総則 ( 4版) 1 8 7 頁，近藤光男『高法韓期・高行為法〔第 5脹 ) j( 2 0 0 6 年) 5 3頁。な 3販J1 8 1頁は，通説と少数説との折衷的立場(企業または商人お，服部(栄〉・商法総周 ( を表示する〉をとられる O *14 鈴木竹雄「蕗号の侵害j 我妻先生還暦記念『損害賠償法の研究{下)J( 1 9 6 5 年) 3 9 頁。 *15 大隅・語法総別〔新抜J1 8 0 頁。 *1 6 松岡誠之助『寵号の研究 j ( 1 9 9 9 年) 4 2・1 5 1頁，鴻・蕗法総期 ( 4版) 1 8 7 票。 *17 松詞・蕗号の研究目夏，鴻・商法総則 ( 4瓶) 1 8 7 頁。 *18 鈴木「商号の授害」損害賠償責任の研究(下) 3 9 頁，松向・寵号の硬究2 3頁。 *19 大判昭 1 7・ 6・ 1 9民集 2 1・ 1 3・ 6 9 9 0 *20 大関・語法稔期〔新版J1 9 7 頁。 *21 大森忠夫『新販語法総出講義J( 19 6 6 年) 1 2 7 頁。 qJ. A A.

(11) 法科大学読論集第 3号. *22 菌入資諮を登記によって形式的に画定する必要のないことが理由としてあげられる O 出本為三郎「商号をめぐる排能性と現行法規整の問題点j 法学諦究7 3巻 1 2 号 ( 2 0 0 0 年) 6 5頁。 *23 以下に述べるように，未登記商号の使用権を認めるばかりでなく排他的効力をも認める通説では，登記によって商号を明確に判断することが困難となるからである O 酉原・日本語 1 0頁，松関・商号の研究2 3 頁，田中誠二 f 全訂商法総剥詳論j ( 19 7 6 年) 2 5 6頁，法論第 l巻 5 8 9頁。大関・商法総別〔新販J1 *24 茜人であれば寵号を f 吏用することができるから，企業規模の問題を無視した登記強制は数量上の理由等により実際上国難を伴う上に，自然発生的な蕗号の性賢からも，その誹組的寵号の硯究j 損害賠鎮効力には鼠界を設けざるをえないとする有力な震対説がある。鈴木 f 6頁，木内宣彦『企業法総論 j ( 1 9 7 9 年) 6 9頁，山本・法学研究7 3巻 1 2号責任の研究(下) 5 2 )6 5頁。〈前注2 *25 鈴木「蔀号の長害J損害賠償責任の研究(下) 5 2 頁。 *26 したがって， 1 8 1 9条は，既登記商号権者に後登記者に対する損害賠償語求や差止請求を認めるものではない。 *27 竹田・語法総員 U 1 2 2買，鴻・蕗法総期 (4版) 2 0 7 頁。 *28 田中 ( 誠ト全訂商法総期詳論2 5 7 頁，加藤徹 f 商号権J竹内昭夫編『持部講義蕗法 I I J ( 19 9 5 年) 1 9頁〈ただし，加藤教授は， 1 8 1 9 条を私法上の効力のみを定めた規定と解される)。 *29 小林俊明・半U f J J J 硬究・ジ、ユ 1 )9 3 6 号 ( 1 9 8 9 年) 1 4 6 頁。 *30 加藤敏・暫鰐評論3 2 4 号(判持 1 1 7 3 号・ 1 9 8 6年) 2 0 7 頁。 *31 競部栄三他『注釈蕗業登記法〈下>j ( 19 8 3年) 1 0 6 7 頁。 *32 最一小判昭 6 0・ 2・ 2 1判時 1 1 4 9・ 9 1。この判例解説として，中山信宏・麓期百選は版 ) ( 2 0 0 2年) 2 8頁，森田章・商業登記百選(19 9 3 年) 3 4 頁，永井和之・昭6 0 年重判解8 8頁，石JI[ 4 0 号 ( 1 9 8 5年) 6 8頁，加藤議・判評3 2 4 号2 0 3頁，東法子・手研3 7 8 号(19 8 6 年) 義則・ジ、ユリ 8 3 4 頁，国友穎市・立命鑓法学2 0 3 号 ( 1 9 8 9 年) 1 1 1頁，小林・ジ、ユリ 9 3 6 号1 4 3頁参認。 *33 通説は，先登記者の民意があっても類1 J21.商号登記は許されない点は一般の利益を考憲し 8 1 9条が単に私法上の効力を定めたもので i まないといえること，商業登記法たものであって 1 2 7条が存在する現行法上!日 1 9 条が登記法上の効力のみを定めたとの理解は形式的に不合理であること，登記蕗号については不正競争目的がなくても類叡蕗号の登記を排斥する権利を認 9条の私法上の効力を肯定した。松本系治めるのが実質的にも妥当であることを理由に， 1 f 麗法総論 j ( 1 9 2 3 年) 2 5 8 頁，西原・日本語法論第 1巻 5 0 4 頁，鈴木 f 商号の侵害j 損害賠讃 3頁，古瀬村 f 商号j 経営法学全集 7 ・3 48 頁，鴻・語法総期 ( 4寂) 2 0 9 責任の研究(下) 4 頁等。 *34 有力説は，登記蕗号権者が同意した場合でも同条違反の登記が認められないこと，不正 0 条 1項の反対解釈辻不正競争競争自的のある場合に限って類似商号の痩沼排廷を定めた!日 2 目的のない類鉱藷号の使用排斥を認めない結論となるから通説と矛盾すること，登記関係については不正競争といった認定の問題を避けて同一商号の畳記を禁止するのに対して私法上の関採において辻不正麓争目的のある商号使用について地域設定のない救済を図るのが法の 8 1 9条は登記法上の効力のみを定めたものと理解した。竹田・語趣宮であることを理由に， 1 2 9頁，大森・新版語法総期講義 1 2 8頁，松詞・藷号の研究74 頁等。法誌尉 1 9 条 .20 条および商業登記法 i 日2 4 条・ 2 7 条という，一見重複するようこの詞題は，語法!日 1 0 年重判解9 0頁。平成 1 7 年改正商法・会な規定の体系的位量づけの陪題であった。永井・昭 6 社法は重複的規定を廃止し，同一商号の登記禁止と抹消請求に関する規定が商業登記法上整 2 7 条・ 3 3条)，この開題は形式上は解決されたといえよう O 備されたため (. qJ. FD.

(12) 類似蕗号規制の廃止に関する一考察. *35 鈴木「商号の長害j損害賠償責任の研究(下) 4 3 頁。 *36 関・蕗法総論総則 1 4 6 頁。商号の登記申請を受理するか否かの判断が偶尉の登記官に委ねられているため，登記宮によって類俄の判新が異なる実務上の開題が指摘される。菱田徳太類似商号j 法セ 3 9 6 号(19 8 7 年) 8 9真。部 f *37 東京地判 B B 2 6・ 1・1 7下民集2・ 1・ 4 7，醍醐珪・法務省民事馬第四課編 f 会社の商号と事業 1 9 8 4 年) 8 2頁。目的.1 ( *38 賎部(栄)・商法総則 [ 3版) 1 9 7真。 *39 援部・加藤・田辺・注釈蕗業登記法〈上> 2 0 3頁。 *40 東京地判昭 2 6・1・1 7下民集2 1・ 4 7，醍醐睦『会社の蕗号と事業 E的 j( 19 8 4 年) 8 2 頁。古 5 2 頁。瀬村「商号J経営法学全集 7 ・3 *41 服部・加藤・田辺・注釈商業登記法〈上) 2 2 0貫，金丸義雄・頭登百選(19 9 3 年) 4 1頁。 *42 大沢東孝 f 新販注釈会社法 (1) j( 1 9 8 5 年) 1 9 9頁，中西正明『新版注釈会社法 (2) j ( 1 9 8 5 年) 7 5頁。 *43 高見忠義『会社の蕗号と事業目的 j ( 19 8 4 年) 1 1 5頁，中西・薪版注釈会社法 (2)7 6 頁。 *44 会社設立登記の際の目的の審査が厳密にすぎる旨の批判辻実務上多い。たとえば，倉田公証実務の現下の課題j 公証9 1号 ( 1 9 8 9 年) 1 0 7 頁参照。卓次 f *45 たとえば，銀行業j という記載を f 頭金の受け入れj や「債務の保証j 等の具体的記載に変更することによって， 1]責務の保証j を E的とする会社と営業が重複する結果，同一 0 5 営業と判断される可能性が指摘される O 坂田「類1tL蕗号J蕗業登記割度をめぐる諸問題2 頁。 *46 登記の公示機能は，科用者が容易に理解できるような一覧性を構えることを商業笠記に 1 9 8 5 年) 3 頁。求める。味村治『詳解蕗業登記〔全訂版) < 上 ) . 1( *47 たとえば，販売j 営業が「小売り J 卸売り j 等の営業を包摂した概念であることから，「製造部し」営業と「販売j 営業とが罵ーであると判断されたと考えられる先例もありながら，この判断とは逆に，主勃雑貨類の販売j が「日曜人雑貨の部販売Jとは異なるとした類似商号j 商業登記制度をめぐる諸問題2 0 0 頁。この先例は「販先例が指摘される。坂田 f 売 j が取引社会通念上「小売販売j を指すと判断されたものと推瀧されている O 醍醐・会社 5 頁。登記実務上，卸売寂売と小売販売との区別はなされないようである O の商号と事業目的9 菱自(館、〉・法セ 3 9 6 号(蔀注3 6 )8 8頁。 *48 類1J.J.藷号についても民一高号と同様の取扱いを受けなければ，不正競争の目的による藷 0 条の立法趣旨が没却される。掃海雅孝・判例暁究・藷事号の使用を誹諒すると定める蕗法2 1 2 7 9 号(19 9 2 年) 4 2 頁。 *49 商号の捜用とは，高人が営業活動において自己を表示するものとしてする一切の龍用をいい，法律行為上の使用のみならず，事実行為としての使用を含むと解される O 大森・新販 1 8真。したがって，蕗標中に蕗号を用いるのも，商号の愛用とされる。竹田・商法総則講義 1 3 3頁，大判 B B 1 0・ 4・ 2 6員集 1 4・ 8・ 7 0 7 0 商法総則 1 *50 登記の抹消請求も可能である。大判大7・1・ 2 6民録2 4 1 6 10これにつき前注 ( 3 3 ) 参照。 *51 近霊長(弘〉・商標吉選(19 6 7 年) 1 5 9頁，設谷暢男 f 蕗号の保護j 民事研諺2 6 9 号 ( 1 9 7 9 年) 1 2 頁。 *52 竹田・商法総別 1 2 1頁，山本・法学研究7 3 巻1 2 号〈前注2 2)61夏。 *53 山崎・商標吉選 1 5 1頁，中山・総別百選 ( 2版) 3 7 頁 *54 国中(誠ト全訂商法総則詳論2 6 2 頁，大判招1 0・ 4・ 2 6民集 1 4・ 8・ 7 0 7 。これにつき，古瀬 1 9 6 7 年) 1 6 4頁参票。村邦夫・商標吉選 (. r. r. r. r. r. つd. p o.

(13) 法科大学説論集第 3号. *55 骨畠・語法総員 U 1 3 3頁，西原・日本語法論第 1巻 5 0 7 頁，大隅・商法総則〔新版) 1 9 8 頁， 3 0 頁，近藤(弘)・商標百選 1 5 9頁。弾力的に解されるものとして，大森・新抜高法稔期講義 1 鴻・商法総期(4瓶) 2 1 2頁。 *56 松本・商法総論2 5 7頁，鹿部(栄〉・蕗法総則 (3版) 2 0 3真，古瀬村「商号j 軽営法学全集 7・ 3 5 9 頁，中山信弘「蕗号をめぐる商法と不正競争訪止法の交錯」鈴木先生古希記念『現代商法学の課題(中)j ( 1 9 7 5年) 6 2 6 頁，設谷・民事研修2 6 9 号〈前注目) 1 2頁。 *57 大判大7・ 1・ 2 6員録24・ 1 6 1。これにつき，松尾和子続百選(第 2版) ( 19 6 5 年) 1 0 4 頁， 1 9 7 5 )4 3頁参照。喜多}I[篤典・総期吉選 ( *58 大判大9・ 5・ 24民録26 輯7 4 5，最一小判詔40・ 3・1 8判タ 1 7 5・ 1 1 5 0 これにつき，西尾幸夫・月刊笠記先刻解説集 3 2巻 1 号 0992 年) 1 1 9頁，満塁重昭・総長Ua選 (3版) 0994 年) 3 6頁，林立身・総則百選 (4販) ( 2 0 0 2 年) 3 0頁参頭。なお，類依の商号登記に関連するものであるが，類似性の判猷基準のみならず，その類凱する既登記藷号の拾い出し作業が実務上大きな 9 6 号(前注3 6 )8 9 頁。負担と認識されている。菱田〈癒)・法セ 3 *59 石井熊久=鴻常夫 f 商法総則 (3穎Jj 0975 年) 1 1 4頁，松岡誠之助 f 蕗法の判例 (3 版)J( 19 77 年) 2 5 1頁，中山. 商号をめぐる蕗法と不正競争酷止法の交錯J現代商法学の課 2 5頁。これに対して，工業所存権の保護に関するパリ条約 1 0条の 2第 3項 I号が，題(中) 6 産業活動上の識関表示に周知性を要求していない点から疑念が呈される O 紋谷・民事研修2 6 9 号(前注51 )1 9 頁。 *60 落合・法教2 8 9 号(前注射 9 3妻。 *61 騒部(栄)・商法総則 (3抜) 2 0 1頁，近藤(弘)・商標百選 1 5 9頁。なお， I 自2 0条 2項の不正競争目的の推定については，同一商号および判然区別できない商号に限定し類叡蕗号を含まないと解するのが通説である。古瀬村「蕗号」経営法学全集 7' 3 6 0 頁，鴻・商法総期 (4版) 2 1 1頁。判然区別できない商号が描象的形式的に商号自体から判断されるのに対して，類似高号泣具体的事情にもとづいて不正競争の趣言から相対的に特断されることが理由とされる。近藤(弘)・商課百選 1 5 9頁。これに対して， 1 8 2 0 条 Z項が!日 1 9条を受けた規定であること，登記語号探護のためには類似商号龍用者を除外すべきでないことを理由に類叡商号を 6 4 頁，大森・新版商法詮期講義含むと解されるものとして，田中(誠)・全訂商法総尉詳論2 1 3 5頁，大隅・商法総則〔新版) 1 9 7 頁，服部(栄ト商法総則 (3販) 2 0 1頁。 *62 判例は，高品の混同の事実が認められる場合，特設の事需のない限り営業上の剥益を害されるおそれがあると認める O 最判昭5 6・ 1 0・ 1 3民集 3 5・ 7・ 1 1 2 9 0 混同のおそれがあれば営業上の利益長害のおそれがないとされる特設の事情は，ほとんどないと評される。田村善之 f 不正競争防止法(2甑 ) J (2003年) 203夏。これを独立の要件とすべきでないと解されるも商号をめぐる商法と不正競争蹟止法の交錯j 現代商法学の課題〈中) 6 2 8 のとして，中出 f 頁。これに対して，利益侵害の相当の可能性を要求するものとして，東京高判昭3 8・ 5・ 2 9判時3 42・ 1 7半日夕 1 4 6・ 90，経済産業省知的財産能作室 f 逐条解説不正競争訪止法 j ( 2 0 0 5 年) 9 4 頁。 *63 松岡・商号の研究 1 5 3頁，中山 f 商号をめぐる商法と不正競争防止法の交錯j 現代菌法学 2 3頁，落合・法教2 8 9 号(前注9 )9 3頁。の課題(中) 6 *64 西京寛一「蕗号保護と登記との関誌j 民高 9巻 4号 ( 1 9 3 9 年) 7頁，中山「菌号をめぐ 2 3頁。る菌法と不正競争拐止法の交錯j 現代商法学の課題(中) 6 *65 鈴木「藷号の寵害」損害賠償責任の研究(下) 46・5 4頁，田中(誠〉・全訂商法訟期詳論 2 6 2頁，紋谷・民事訴修2 6 9 号(前注目) 1 2 頁，服部育生「高号制度j 名古屋学院大学論集社会学第 2 3 巻 2号 ( 1 9 8 6 年) 1 5 5 頁。これに対しては，グッドウイルが登記とは無関係に商号 e. r. i 円. q o.

(14) 類1t J詣号規制の廃止に関する一考察 i こ化体する以上，その登記とは無関係の探護が与えられるべきとされる反対説として，中山「蕗号をめぐる商法と不正競争訪止法の交錯J現代商法学の課題(中) 626頁，落合・法教289 号(前注 9) 93頁のほか，商号保護に主観的要件を加重することが，金業の正当な権利保護の観点から不正競業法上問題とされる松岡・高号の研究 1 5 3頁も同旨であろう。. 三未登記高号の効力. (1)語法旧 2 1条の規制藷人はその営業のために高号を選定・使吊することによって蕗号権を取得する*係。昭和 1 3年の語法改正前は， 1 8 1 9条 .2 0条が登記蕗号にのみ商号の排他的使吊権を認めていたため，議号登記前において他人が類似の蕗号を費用することを排斥できず，その侵害は不法行為法の規律に服するにすぎなかった叫70 登記前の商号使用権(積極的高号権〉がそのような限定的な効力を有すると解されていたのに対して，類似の蕗号の登記・使f f l排斥を認める蕗号専用権〈消極的蕗号権〉は商号登記によって生ずると解されていた略。その後，昭和 1 3年の改正蕗法は旧 2 1条を設け，不正の目的をもって他人の営業と誤認させる商号の使用を禁止し，利益を害されるおそれのある者に対して差止めおよび損害賠鎮の請求を認めたむこの規定は，能人の営業と誤認させるような商号使用が禁止されるのは当然であるとして，それまで栴ら規定を設けていなかった法の不信を補足することを目的とした帰。したがって，当初は，故意に信用ある者の氏名等を蕗号に冒用して一般公衆を欺く弊害を禁止するものと理解されていた *780 この商法改正および属知笠のある他人の標識使用に制限を課する不正競争防止法改正が，登記を関わずに蕗号の排イ也的な効力を認めたのを受けて，未登記商号に商号専用権が認められたと解されるようにな乃，旧 2 1条は単に従来の不 ~38-.

(15) 法科大学院論集第 3号. 需を福足するものではなく，商号の登記・未登記を玄関せずに保護の対象とし， 1820条をも包含する規定であるとする理解 *71が通説となった*九それによると，. 登記商号と未登記蕗号の排地性の梧違点は，登記藷号の排地性は同市昨村内における不正競争呂的の誰定規定による挙証の便宜にあり*てその意味では藷号登記が商人に与える実益はさほど大きくないこととなった何。しかし，通説の理解では，未登記商号の保護が不正競争拐止法と重複するだけでなく， 1820条の意義を骨抜きにしてしまう矛震が生ずる*九回 21条の誹抱的効力は蕗号に特有のものでもない向。そこで，旧 21条は営業主体の同一性についての誤認を開題とする規定であり. *77. あるいは，不正競争防止法によって. も保護されない恒人標識までを保護範囲に含めた，実質的意義における不正競争防止法の一部を講成するものとの主張もみられた *780 旧21条が競争関係を前提とした規定でないと理解すれば，その保護名称が局知牲を要しないこととなろうが *79 同規定の趣旨を名称被言用者の利益保護と解することを理由に，男知性をその要件と解されるものも多く，学説は一致をみてない *SOD. (2)高号権の性質商号権の性質に関しては，商号の排他的効力と登記との関連が強く認められていた頃においてはさかんに議論されていた。登記前の蕗号権を単なる事実関採にすぎないと解する説は，未登記商号が排勉的効力を有しないことから権利の成立を否定していた時10 しかし，未登記商号についても使用権が認められる以上，多くは何らかの権利の成立を認め，譲渡の実益のないことがその財産的醤植を否定しないと解する立場は未登記商号を封産権と解し吋2 あるいは，排勉的効力の欠如がその財産的価値を否定すると解するとともに地の商人と区別して未登記商号を営業上使用できる点を根拠に*お未登記藷号に人格権的性質を認めていた問。地方で登記後の寵号権については，その排他的効力が財産的価値を袈拠づけ日吋 d. q δ.

(16) 類叡商号規制の廃止に関する一考察. ることから多くがこれを財産権と解し時，あるいは財産権的に譲渡可能な人格権 *86 人格権と財産権とのこ面的性質のもの叩と解していた。登記前においては人格権，登記後においては財産権と商号権の性賓を分かつのが通説と評される捕が，笠記の前後を通じて人格権と解し時，あるいは財産権と解する立場糊も右力であった。これらの論争は，蕗号の排強的効力が登記によって発生すると解されることを前提とした上で，その排他的効力から導かれる譲渡実益という財産権的性質を重視するか特それともその排他的効力とは必ずしも関連しない同一性認識という入務権的性質を重視するか吋2によって結論に差異を生じたものである O 換言すると，藷人を表彰するという商号の内容と商号権の実質的・経済的な内容という異なる観点からみたものを柑三一つの権利の内容として説明することの困難が，複雑多岐にわたる学説の対立の原国となったものである時40 この後，未登記商号に排他的効力が認められ，その譲渡に実益が認められるようになった特5後の通説は，商号権の性質を登記の前後を区別しないで把握し利七人格的性格と財産権的性格の双方を含む二面的性震を有するものと折衷的に解するようになった的7G しかし，通説が人搭権的性質を商号権に認める理. 4条)欄は，営業上の利益由としてしばしば引悪される信用回復搭置(不競法 1 侵害に対する経済的価値の呂復を目的とするものである*竺この点に着自し，商号権を封産的性費のものとして実質的に解するのが近時においては脊力となっていた *1950. *66 松本・商法総論2 6 0 頁，田中耕太郎 f 改正藷法総崩概論j ( 1 9 3 2年) 3 1 3 真。 *67 松本・商法総論2 6 0 頁 *68 西本辰之助『蕗法総論j ( 19 1 4 年) 1 7 2頁，青山衆可『商法絃論j ( 1 9 1 6 年) 5 5 頁，松本・ 5 1頁，竹田・商法総則 1 2 0頁。商法総論2 *69 司法省民事局 f 寵法中改正法律案理白書 j ( 1 9 3 7 年) 1 5頁。 *70 松本柔治「藷法改正要綱解説 Jr 私法論文集続編 j ( 19 3 8 年) 3 4 頁。 *71 西原・民高 9巻 4号〈議注6 4 ) 4頁。 *72 大関・商法総尉〔新版J1 8 6 頁，大森・新抜蕗法総溺講義 1 2 1頁，服部〈栄)商法総則 [ 3 G. -40-.

(17) 法科大学院議集第 3号. 0 7 頁，松関・商号の研究7 8頁。販 J2 *73 西京・民高 9巻 4号{諒注6 4 ) 7頁。 *74 松岡・商号の研究7 2頁，報部(育)・名古屋学院大学論集社会学第2 3巻 2号(語注6 5 )1 5 0 頁。 1 自2 1条の排他的勢力が周知性を錆えた場合に限って認められると解する場合，登記商号こ罷係なく認められるから，誹勉f 生そのものの存否について登記の有無はの排地性は男知性 i 9 8 頁。影響を与える。大隅・蕗法絵馬〔新版J1 *75 鈴木「高号の侵害j損害賠慢責任の研究(下) 4 7 頁。 *76 商号自体の排他牲を登記にもとづく効力と解される田中〈誠)・全訂語法総期詳論2 5 5 頁，小構一部『茜法総期 j ( 19 8 5 年) 1 5 6頁のほか，山本「高号をめぐる排他性と現行法規整の問 3 巻1 2 号7 2 頁。題点j 法学研究7 キ7 7 鈴木「茜号の侵害」損害賠積責任の研究{下) 4 7頁，稲田銭信「蔀号権の保護と現行 8 巻 3号(19 7 3 年) 1 0 6夏。法 j 司本法学3 *78 中山「藷号をめぐる蕗法と不正競争訪止法の交錯j 現代寵法学の課題〈中) 6 3 2頁。 *79 中出「蕗号をめぐる語法と不正競争防止法の交錯j 現代蕗法学の課題(中) 6 3 0頁，鴻・ 9 4頁，近議(光)蕗法総賠・商行為法 C 5版 J5 7 頁，落合・法教2 8 9 商法総則〔全言T4抜 J1 号(前注 9 )9 4 頁。 *80 大関・商法総長せ〔新販J1 9 8頁，田中(誠)・全訂商法総則詳論2 7 2頁，稲田 f 商号権の保 8 巻 3号 1 0 9頁，山本 f 商号をめぐる排他性と現行法規整の時題点J 護と現行法」司本法学3 法学研究7 3 巻1 2 号7 7 頁。爵知性を独立した要件とせず，不正目的認定の前提と解されるもの )ーガルマインド商法総則・商行為法 ( 2版)j ( 2 0 0 6年) 3 6 頁。として，弥永真生 1. r. *81 寺罵元彦『蕗法総論.i ( 19 1 9 年) 2 5 0 貰。 *82 青山・商法総論5 8頁，松波仁一郎 r a本商法総長UJ (1923年) 394頁，田中(耕)・改正語 1 4頁。法総則概論3 *83 高窪喜入部 f 蔀法総論.1( 1 9 2 8 年) 4 1 0 頁，竹田・語法総員U l 3 4 頁，烏費揚然良 f 寵法総論』 3 2 年)内 ( 19 *84 松本・商法総論2 6 3頁。 *85 青山・商法総論5 8 頁，松波・日本語法総員U 3 9 4 頁，田中(耕)・改正商法総剥譲論・ 3 1 4頁，松本・商法総論2 6 3頁，竹田・語法総員 U 1 3 4 頁。 *86 寺尾ー語法総論2 5 2頁，烏賀陽・膏法総論7 9 頁。 *87 高窪・語法総論4 1 5頁 c *88 松波・日本語法稔員U 3 9 4 頁参類。 *89 烏賓揚・語法総論7 9頁。 *90 青出・商法総論5 8 頁，松?皮・弓本語法捻員U 3 9 4 頁，田中(耕)・改正商法総長1 概論. 3 1 4 真。 *91 登記前の蕗号権は排地的性質を喜しないから何人も同一蕗号を任意に選定でき，そのため敢えて地人の蕗号を譲り受けないにすぎないとの理解にもとづき，商号権の譲渡自体は登記読後を通じて可能であり，寵号権の性質も登記前後を通じて〈無体的)財産権であると解 8 頁，松波・自本語法総員U 3 9 4 頁，田中(耕)・改正蔀法総期概論3 1 4頁される青出・商法総論5 まか，登記前の蕗号権が，その蕗法上の排飽的効力の欠如よりその使用権に財産的錨葡がのi ないことを理由に氏名と同様の人格権的権利と解される一方で，登記後の商号がその排他的効力により譲護の実益を構えることを理由に財産的性質を帯有すると解される竹田・商法総 3 4 頁以下参照。日長1 *92 飽の茜入の営業と区部するために商人が営業上費用する名称であることを理由として人 5 2頁，烏格権と解しつつ，譲渡可能な内残的儲値を有する人格権と解される寺尾・語法総論2. -41-.

(18) 類. m蕗号規制の廃止に関する一考察. 賀揚・商法総論7 9頁参照。 *93 紋谷暢男・総期 E選(19 7 5 年) 3 5 頁。 *94 観点の異なるものを統一的に把握するために，機能的生活体としての企業に対して，主体的・人搭的利益を保護するとともに経済的利益を確保するための総括概念たる金業権をもって高号権と解されるものとして，実方正雄「蕗号及び蕗号権の性格J竹自先生古稀『謀 5 2 年) 9 4 頁， 9 7頁。しかし，この説は人格権的性質と財産権的性賓との兼右法の諸問題.]( 19 を頭号に認めるのであるから，実費的に辻折衷説(通説)と異ならない。腰部(栄ト商法総則 [ 3抜) 2 1 1頁。 *95 未登記語号の譲渡には不正使用の嫌疑を避ける実益が指摘される。西原・日本商法論第 I巻5 1 1頁，大関・商法総期〔新販J2 0 2頁，報部(栄)・商法稔期 [3瓶) 1 9 1頁。 *96 西原・民商 9巻 4号(前注6 4 )1 0 頁，大調・語法総論〔語版) 1 9 8 夏，報部〈栄)・語法総別 [3版) 2 1 0頁。 *97 酉原 .8本語法論第 1巻 5 0 1頁，大森・新版画法総長せ語義 1 3 6 頁，国遺光政『商法総別・高行為法 (3販 ) . ]( 2 0 0 6 年) 9 0 頁，末永敏和『蕗法経期・蕗行為法[2版 ) j( 2 0 0 6 年) 4 9 頁， )ーガルマインド商法総周・高行為法 (2抜) 3 5 頁。民主産的性質を帯びる人語権と解弥永・ 1 0 0 真。人轄権的性費を帯びる財産権と解されるされるものとして，大隅・商法総賠〔新版) 2 ものとして，石井=鴻・商法誌期 [ 3販) 1 1 2 頁，田中(誠)・全訂蕗法総員立詳論2 7 5 頁，清酒信次郎「露号権論〈上 ) J 法学志林6 2 巻I 号(19 6 4 年) 1 6 8 頁，間後彦 f 蕗法総論総長u[ 2 歳月 ( 2 0 0 6 年) 1 3 7頁。 *98 西京・日本商法論第 1 巻501 頁，大隅・語法総 ~U [薪版) 2 0 0 頁，石井=鴻・商法稔期 [3版〕・ 1 1 2頁。 *99 松需・蕗号の研究 1 5 2 頁。 *100 松岡・商号の研究 1 5 2頁，鴻・商法総期は版 ) 2 0 7 頁，服部〈栄)・語法総期比版〕 2 1 1頁，米沢明『商法殺到要論.] ( 19 9 6 年) 9 9 頁。藷号権を，その侵害対象たる営業活動の面からみたものが蕗号権の人格権的側面であると解しつつも，その侵害が営業上の利益浸害であることからその人格権的性質を否定されるものとして，鈴木「蕗号の侵害j 損害賠讃責妊 9 頁。しかし，これらの説は，高号使用権について何ら言及されない。茜号のの研究(下) 4 入諮権的性翼は否定されえない。大森・新抜高法総期講義 1 3 6 頁，田中(誠)・全訂商法詑期詳論2 7 5頁，小橋・商法殺到 1 5 4 頁。. 自. むすびにかえて. 二 (2)でみたように、蕗号制度の抜本的改正はかねてから求めちれており、. 7 とりわけその地域制限については誌ぼ一致して問題視されてきた柑 o 平成 1 年改正商法および会社法が類叡商号規制を設けなかったのは、その迅速な会社設立阻害等の弊害を除去する規制緩和翠の改正と位置づけられる*叱しかし、 qL 4.

(19) 法科大学院論集第 3号. 類f 以商号規制は会社設立規制を直接の目的とする規定ではなく*問、蕗法旧 1 9 条は同一営業のための商号の重複登記を規範するものであり、!日 20条は商号権者の信用等を不正競争から保護するものであった *1040 これら南規定はその要件が相違するのに加え、不正競争訪止法との関係の理解をめぐって多様な解釈ないし立法論が唱えられてきたものである *IG50 それにもかかわらず会社設立規範緩和を理由に掲げて類似蕗号規制を廃止した自的は、むしろ実務から強く要望されていた会社設立時の目的記載に関する議搭な運用*却を柔軟化するところにあったとみるのが素直であろう判官。そして、この「査記実務規制の廃止J*闘の副次的作用として、類鉱商号につき登記を排示する場合と使用を排斥する場合とで異なる方法によって判新されることとなる問題 *109や、商法と不正麓争防止法との競合の開題*判1 決されることとなつたといえよう O しかしその結果、商法上の類似藷号規制は、同一藷号の登記禁止として高業登記法に受け継がれ、商号登記における商号の画一的・集団的保護は、同一高号の登記禁止という握めて涙定された範囲で、商業登記法上、存続することとなった。蕗法制定以来初めて登記蕗号に関する規定を欠くこととなった本改正は、商号法制上重大な改正であるといえよう O この改正に関し、改正商法における蕗号課護法制は、商号権の侵害に対する差止・損害賠償請求を商号権者に認めるという構成をもはや採用せず、不正競争訪止という「行為規制 j を量くにとどま札商号専用権や寵号権を観念・議論する実益を著しないとの注目すべき指請がみられる *1110 一般に、摺入商人は商号の利用を強制されるものではなく、周知性のない登記蕗号権者に対して提同誤認のおそれのないような類叡商号の後登記排斥を認めることに合理性はないであろうし判へそもそも商号登記の強制されない場合における蕗号保護辻、不正競争の観点から検討されるのが基本的方向であるといえよう. *1130. しかし、蕗業登記法 27条が登記法上の効力のみを定めた規定 Aせ. qd.

(20) 類叡蕗号規棋の廃止に関する一考察. であると解されるところ、過誤査記の抹消請求が不正競争防止法の定める要件 *114をみたさない限り不耳能となる以外の結論をとちえないのであれば、局知性を備えない登記藷号を有する個人薦人は、藷号の毘知性を高める弘外に実効的な過誤登記救済策がないこととなろう. G. さらに、蕗法 i 日2 1条について有力に主張されていた彊人標識*国は新 1 2条 ( 会 8条)の対象から境文をもって排除され、登記商号に関する規定は商法 (会社法)上設けられないが、これが商号権の性質を人格権的性質と財産権的性費との二面的性質を併有すると解していた従来の通説判16に影響を与えるものであるならば*1l 7、商号に関する諸原則についても少なからず影響を及ぼすこととなろう O これについて辻将来の課題としたい。鈴木 f 高号の侵害J損害賠償責任の研究(下) 5 7 頁。梧葎・郡谷・商事 1 7 3 7 号(前注 1 2 )1 7 頁。山本・法学研究7 3巻 1 2 号(前註2 2 )8 1頁。詰注 ( 2 8 )・( 5 3 ) 参照。蕗号保護に関する商法、商号査記法および不正競争防止法の複雑な立法の経韓もまた、多様な解釈を生ずる原因となった。これにつき、諏訪野大「会社法制定による商号保護の変 (2006 年) 3 7 4 頁以下参照。容 j山本為三郎編『新会社法の基本問題 j *106 蔀注 ( 4 4 ) ないし ( 4 7 ) 参頭。なお、平成 1 8 年3 月3 1日付の法務省民事局長通達(民菌 7 8 2 号。h t t p : / / w w w . m o j . g o . j p / M I N ] I I m i n j i 1 0 8 -l . p d f ) は、会社の設立登記においては、会社の吾的の具体性を審査しない取扱いをなす旨を示す(第7部の第針。ネ1 0 7 宍戸善 -i 総長5・合名会社. LLCJ蕗事 1 6 8 7 号 ( 2 0 0 4 年) 4 頁。 *108 諏詰野 f 会社法制定による蕗号保護の変容」新会社法の基本問題3 7 3頁。 *109 前注 ( 7 )・( 5 5 )・( 5 6 )・( 5 9 )・( 6 5 ) 参問。 *110 前注 ( 6 3 )・( 6 5 )・(71) ・( 7 5 ) 参照。 *111 諏訪野 f 会社法制定による高号保護の変容J新会社法の基本問題3 8 6頁以下は、商法 ! B 1 9条・ 2 0 条および不正競争賠止法の立法趣旨を詳紹に検討され、立法の方向性に疑問を呈しつつも、一般的氏名権が明文で認められないわが国においては藷号権を議論する実益がないとされる。 *112 菱自〈徳)・法セ 3 9 6 号(前注3 6 )8 9 頁。 *113 鈴木 f 商号の侵害j損害賠讃責在の新究(下) 5 4 頁、中山.i 蕗号をめぐる商法と不正 2 6 頁。競争防止法の交錯」現代寵法学の課題(中) 6 *114 寵号の登記抹語講求は不正競争訪止法によっても可能である C 最判昭 5 8・1 0・ 7民集 3 7 8・1 0 8 2 、岩原綿f 乍ー韓関吉選 (2張) ( 1 9 8 5 年) 1 8 8 頁、田村善之 f 不正競争法概説 ( 2 版) j( 2 0 0 3 年) 1 4 0 頁。 *115 蔀注 ( 7 8 ) 参照。. *101 *102 *103 *104 *105. -44-.

(21) 法科大学院論集第 3号 *116 新法下の商号権の意義に言及される文離については、前注 ( 9 7 ) 参照。 *117 蕗号権者が商号の車両誤認を避けその排飽的使用を望むのはそれに化体した信男を課護することに利益を見いだすからであること、そして不正読争跨止法によって排他的使用を求めることができる場合であってもそれが商号権の内容であると、一般に、解されていることからは、高号権が財産的性質を有すると考えられる。他方で、商人は自己の名祢として茜号を使用することを妨害されない権利を有するという探りにおいて、商号の入構権的 f 生費辻否定されないのではないか。. h 戸 u. A 斗ム.

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