― ― 日本における知的財産法の展開

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１．はじめに

本題に入る前に，まず，工業所有権の最も典型的な特許権に限り沿革的に見ておきたい。

日本の特許制度は，形式的には明治４年

（1871 年）の専売特許略規則（明治４年４月７日太政官布告第 175 号）に始まり，先願主義，審査主義を規定していた¹。しかし，未だこのような制度を設ける必要性が低く，審査体制も不十分なまま，翌年３月 29 日太政官布告第 105 号によって当分執行停止された²。明治 18 年（1885 年）４月 18 日太政官布告第７号専売特許条例は，実質的には日本最初の特許法であり，全文 26 カ条からなり，

審査主義を採用し，先発明主義，恩恵主義，

特許要件，輸入特許などを定めていた³。大正 10 年（1921 年）４月 30 日特許法（同年法律第 96 号）は，第一次世界大戦後の状況変化を踏まえて，明治 18 年以来採ってきた先発明主義を廃止し，ドイツ特許法３条１項に倣って先願主義を採用したほか，出願人への拒絶理由通知の制度，出願公告制度・異議申立制度による権利設定前の審査に第三者の参加の機会の保障，特許無効審判請求に５年の除斥期間の設定，再審査制度の廃止と抗告審判制度の導入，強制実施許諾制度の新設，特許と実用新案の区別の明確化等を規定した⁴。昭和 34 年（ 1959 年）４月 13 日公布法律第 121 号で現行特許法が制定され，翌年４月１

日より施行された。基本的には大正 10 年法を基礎としながらその後の特許法の展開を考慮して，目的や定義に関する規定（１条，２条）が新設され，刊行物記載に関する世界主義の採用（29 条１項３号），発明の新規性喪失例外事由への刊行物および学会の発表の追加（30 条１項），原子核変換により製造される物質の不特許事由への追加（32 条４号），

出願から 20 年という特許権存続期間に関する要件の追加（67 条１項但書）などの規定が設けられた⁵。その後，昭和 45 年（1970 年）

改正により，出願公開制度による出願の早期公開と出願公開後出願公告前に発明を業として実施する者に対する出願の補償請求権（65 条の２，65 条の３），７年の審査期間内に審査請求された出願のみを審査することによる審査の促進（48 条の２〜 48 条の６），審判請求後に明細書や図面に補正があった場合には審査を前置して審判処理の促進を図ること

（161 条の２〜 161 条の４）などに関する規定が置かれた⁶。昭和 50 年（1975 年）改正により，従来方法特許のみを認めてきた飲食物，

医薬品，化学物質につき物質特許が認められ

（32 条１号，２号，３号の削除と４号，５号の繰上げ），大正 10 年法以来採られてきた単項制を修正し，一つの発明につき複数項の特許請求範囲の記載を認める多項制（36 条５項）が導入された⁷。また，昭和 53 年（1978 年）の改正で特許協力条約（PCT）発効に伴う国際出願に関する規定（184 条の３〜 184 条の 16，）が新設された⁸。昭和 60 年（1985 年）に国内優先制度⁹（41 条）が採用され，

日本における知的財産法の展開

― WTO成立後を中心に―

木棚照一

^＊

＊早稲田大学法学学術院教授，比較法研究所所長

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昭和 62 年（1987 年）には，多項制の改善が図られ（37 条），農薬や医薬のように安全性確保のための法律の規定による許可等の処分のために２年以上実施できなかった場合について申立により最大５年間の特許権存続期間の延長を認める制度が新設された（67 条３項，67 条の２，67 条の３）。また，平成５年

（1993 年）４月３日公布の法律第 26 号によって，グローバリゼイションの進行による国際的調和の必要性を考慮して，補正範囲の厳格化（17 条２項，17 条の２，53 条等）し，補正却下決定に対する審判の廃止（122 条削除）

や無効審判が係属する場合における訂正審判の制限（123 条，126 条等）による審判制度の簡素化を行った。同時に，明治 3 8 年

（1905 年）ドイツに倣って新設され，その後の改正を経て昭和 34 年に現行特許法とともに制定された実用新案については，実体的要件の審査をせずに早期登録を認める制度（実用新案法 14 条２項，３項等）や技術評価書制度（同法 12 条，13 条，29 条の２等）を採用した¹⁰。

つぎに，著作権法の発展を概観しておきたい。明治 32 年（1899 年）３月４日公布の法律第 35 号，旧著作権法が日本の最初の著作権法であった¹¹。その後ベルヌ条約への加盟やその改正規定への加盟等によるほぼ 10 年に１度の緩やかの改正の時期を経て昭和 45 年（1970 年）５月６日法律第８号によって全面的に改正されたのが現在の著作権法である¹²。この著作権法は，著作物等の新しい利用技術の発展，インターネットの普及などに伴って小刻みに改正されている¹³。昭和 53 年

（1978 年）５月 18 日法律第 49 号によってレコードの海賊版を防止するためのレコード保護条約への加盟に伴う改正（８条３号，96 条２項等）が行われた。昭和 59 年（1984 年）

５月 25 日法律第 46 号により貸レコード業の発展に対応するため貸与権（26 条の２）が創設された。昭和 60 年（1985 年）６月 14 日法律第 46 号によってコンピュータ・プログ

ラムの保護（２条１項 10 号の２，10 条１項９号等）を明確化し，昭和 61 年（1986 年）

５月 23 日法律第 65 号によりプログラムの登録制度を整備し（「プログラムの著作物に係る登録の特例に関する法律」），同時に法律第 64 号によってデータベースを保護した（２条１項 10 号の３， 12 条の２）。昭和 63 年

（1988 年）法律第 67 号によって著作隣接権の保護期間を 20 年から 30 年に延長する（101 条）

と共に海賊版防止を強化するために頒布の目的で所持する行為も侵害行為とした（113 条２号等）。平成元年（1989 年）６月 28 日法律第 43 号によって実演家等の保護に関するローマ条約への加盟に伴い従来国内で行われた実演等に限定していたのをこの条約に従って保護を拡張した（７条５号）。平成３年

（1991 年）５月２日法律第 63 号によって外国の実演家，レコード製作者にも貸与権，報酬請求権を認め（95 条の２，97 条の２，著作隣接権の保護期間を 50 年に延長し（101 条），

外国プレス版についても海賊版レコード規制の対象とした（ 1 2 1 条の２）。平成４年

（1992 年）12 月 16 日法律第 106 号によりデジタル方式の記録媒体による私的な録音，録画に対する補償金制度の導入をした（30 条２項，102 条１項，104 条の２〜 104 条の 11）¹⁴。これらを前提として，WTOの付属協定であるTRIPsの発効に伴う国内法の改正をみてみよう。特許法，商標法等については，平成６年（1994 年）12 月 14 日公布法律第 116 号による改正がこれに当たる¹⁵。著作権については，同日公布の法律第 112 号による改正がこれに当たる¹⁶。そのほか，TRIPs協定 51 条以下の知的財産侵害物品の水際取締りに関連する関税定率法 21 条については，平成６年 12 月 28 日公布法律第 128 号による改正がある¹⁷。

WTO発効後の特許法の改正についてだけ見ても，平成７年法律第 91 号，平成８年法律第 68 号，110 号，平成 10 年法律第 51 号，

平成 11 年法律第 41 号，43 号，151 号，160 号，

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220 号，平成 13 年法律第 96 号，平成 14 年法律第 24 号，100 号，平成 15 年法律第 47 号，

61 号，108 号によって改正されており，ほとんど毎年のように頻繁に改正が行われている。

その多くは，特許の適正かつ迅速な保護の強化に向けられており，知的財産重視の政策を反映しているといえよう。そのほかに，技術革新，社会の情報化への対応や特許の国際的調和に向けられたものなどがある。

２．TRIPs協定の成立に伴う知的財産法 の改正

¸ 特許法の改正

まず，特許権の効力の拡大に関わり，特許法２条３項の「実施」の定義規定が改正された。TRIPs協定（以下，協定と略す）28 条の規定する排他的権利の内容のうち「販売の申出」が従来の規定には含まれていなかった。

従来，「譲渡又は貸渡しのための展示」が規定されてはいた。しかし，これには有償の譲渡である販売のみならず無償の試供品供与などを含むが，カタログによる勧誘やパンフレッドの配布のような特許発明に係る物が直接問題とならない場合は含まれないと解されていた。そこで，「販売の申出」より広い行為を含むものとして「譲渡又は貸渡しの申出」

という文言が挿入されることになった。これに関連して，特許法 101 条（侵害とみなす行為），175 条の２項（再審により回復した特許権の効力の制限）が改正され，112 条の３

（回復した特許権の効力の制限）が新設された。また，実用新案及び意匠に関する関連規定（実用新案法２条３項，28 条，33 条の３第２項，44 条２項，意匠法２条３項，38 条，

44 条の３第２項，55 条２項）も改正されている¹⁸。

つぎに，特許法 30 条３項の国際博覧会への出品に基づく新規性の例外をWTO加盟国にも適用し，新設された 43 条の２で優先権主張をWTO加盟国の国民にも認めることに

した¹⁹。これは，協定２条１項によって求められる加盟国の義務を実行しようとするものである。特許法 30 条３項については，パリ条約の同盟国における国際的な博覧会のほか，

「世界貿易機関の加盟国」の領域内で開催される国際的な博覧会に出品した場合にも新規性の例外とされ，それに関連して同条後段の文言（「又は」以下）も改正された。これに関連する実用新案及び商標に関する規定（実用新案法 11 条（準用の形をとっているので文言上は変更がない），商標法９条１項）も改正されている。新たに設けられたパリ条約の例による優先権主張に関する特許法 43 条の２については，「世界貿易機関の加盟国の国民」を優先権主張ができるものに含め，この中には協定１条３項の規定により加盟国の国民とみなされるものを含むことを括弧書きで明らかにしている²⁰。この点につき条約の直接適用で対応し，規定を置かないことも考えられた。しかし，内国民待遇（協定３条）

や最恵国待遇（協定４条）に基づく優先権もあるので，優先権主張の条件を明確に規定した²¹。

つぎに，特許を受けることができない発明に関する特許法 32 条に規定されていた「原子核変換の方法により製造されるべき物質」

が削除された。協定 27 条１項によれば，「すべての技術分野の発明」に与えられるべきものとされる。ところが，日本では従来「公の秩序，善良の風俗又は公衆衛生を害するおそれがある発明」のほか，この規定が立法された昭和 34 年（1959 年）当時の日本の技術水準を考慮して，国内産業保護の観点から，原子核変換物質の発明が含まれていた。特許法 32 条を協定 27 条に適合させるためにこれを不特許事由から削除した²²。

また，従来特許法 67 条１項は，特許の存続期間を「出願公告の日から 15 年をもって終了する」とし，「ただし，特許出願の日から 20 年をこえることができない」と定めていた。ところが，協定 33 条は「出願日から

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計算して 20 年の期間」と規定するから，日本の特許法の従来の規定上出願日から５年以内に出願公告がされた場合には，出願日から 20 年を経過する前に存続期間が経過してしまうことになる。そこで，これを改め，「特許出願の日から 20 年」とした²³。

日本の特許法は，裁定による通常実施権の設定につき不実施の場合の強制実施（83 条），

利用発明のための強制実施（92 条），公共の利益のための強制実施（93 条）を設けている。協定 31 条ｇ号は，裁定実施許諾の取消について「その許諾をもたらした状況が存在しなくなり，かつ，その状況が再発しそうにない場合には，」「取り消すことができる」とされている。ところが，特許法 90 条は，「裁定により通常実施権の設定を受けた者が適当にその特許発明を実施しないとき」に裁定を取り消すことができるとしており，より限定的になっていた。そこで，協定の規定に合わせるため「裁定の理由の消滅その他の事由により当該裁定を維持することが適当でなくなったとき」という文言を追加した²⁴。

また，このような裁定による実施権の移転要件につき，協定 31 条ｅ号は，裁定実施権を「企業又は営業の一部と共に譲渡する場合を除くほか，譲渡することができない」とし，

同条ｌ号½^Íは，自己の発明実施のためにする裁定実施を「第二特許と共に譲渡する場合を除くほか，譲渡することができない」とする。

そこで，前者については，特許法 94 条４項で「実施の事業と分離して移転したとき」

「消滅する」とし，後者については，裁定実施権者の「当該特許権，実用新案権又は意匠権に従って移転し，その特許権，実用新案権又は意匠権の消滅したときは消滅する」規定した。実用新案法 24 条，意匠法 34 条でも同様な改正が行われている²⁵。

¹ 商標法の改正

WTO加盟国のぶどう酒又は蒸留酒の産地を表示する商標について協定 23 条２項は，

錯誤の有無にかかわらず出願を拒否し又は登

録を無効とすることを義務付けている。商標登録を受けることができない商標に関する商標法４条に 17 号を設けてこの点を明らかにすると共に，日本国内のぶどう酒又は蒸留酒の産地を表示する商標についても，協定 24 条９項により日本の産地が不利に扱われないようにこれに含ませた²⁶。

商標法４条 17 号に違反して行われた登録の無効審判の除斥期間については，協定 23 条７項に基づいて商標法 47 条に定める５年の除斥期間を適用することを定めた。

WTO加盟国の国の紋章その他の記章や商標の扱いをパリ同盟国のそれと同様にするよう改正された。商標法４条１項２号，５号，

９条，15 条４号，53 条の２などに「世界貿易機関の加盟国」という文言が追加された。

º 著作権法の改正

TRIPs協定により義務付けられた保護の内容は，日本の著作権法の規定で既に充足されていたので，新たな種類の権利を創設してはいない。日本で保護を受ける著作物の範囲に WTO加盟国に係る著作物が含まれる必要があるが，これには法改正の必要はなく，６条３号「条約によりわが国が保護の義務を負う著作物」の「条約」にTRIPs協定が含まれるという解釈をすれば足りると考えられた。

「保護を受ける実演」に関する７条に「世界貿易機関の加盟国において行われる実演」などを含むように改正された（現７号イ，ロ，

ハ）。「保護を受けるレコード」に関する８条現５号イ，ロに「世界貿易機関の加盟国の国民をレコード製作者とするレコード」と「レコードでこれに固定されている音が最初に世界貿易機関の加盟国において固定されたもの」を追加した。「保護を受ける放送」に関する９条４号イ，ロに「世界貿易機関の加盟国の国民である放送事業者の放送」と「世界貿易機関の加盟国にある放送施設から行われる放送」を加えた。保護期間については，ベルヌ条約が相互主義を採っているのでWTO 加盟国を本国とする著作物についても相互主

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義を採ることを明らかにした（58 条）。また，

協定 14 条５項，６項の解釈との関係で問題となる実演，レコードの遡及的保護については，日本において著作隣接権の保護規定を施行した 1971 年１月１日以降のもののみを保護の対象とするように改正法附則を改正することにした²⁷。しかし，この点については，

アメリカが 1996 年２月９日日本の遡及的保護はTRIPs協定に違反するとしてWTOに提訴し，欧州連合も同年５月 28 日に同様に提訴した。これが後に述べる平成８年（1996 年）改正に関連する。

» その他の法律の改正

不正競争法２条 12 号，弁理士法９条，９条の２，関税定率法 21 条の改正があるがここでは省略する。

以上，TRIPs協定成立に伴う改正をみてきたが，このほかに同法には，日米包括協議知的所有権作業グループの合意に伴う改正や WIPO特許調和条約の先取りともられるべき重要な改正が含まれている²⁸。前者については，まず，外国語書面出願制度を導入した。

つまり，日本語による願書と外国語による明細書等の書面を添付した特許出願をし，出願日から２カ月以内に翻訳文を提出すれば，査定の謄本送達までは明細書や図面を補正でき，

特許付与後も特許請求の範囲を拡張・変更しない限り，誤訳の訂正を認めるものである

（特許法 36 条の２，29 条の２，17 条の２等）²⁹。また，米国の早期出願公開制度の受け入れ等と引き換えに，アメリカから要請されていた特許付与後の異議申立制度の導入に踏み切り，

従来の特許付与前異議申立制度を廃止した

（特許法 113 条から 120 条の６，178 条）³⁰。後者については，明細書の記載要件に関する改正（特許法 36 条４から６項，49 条等）と特許請求の範囲の解釈についての明細書の詳細な説明や図面を考慮して解釈するものとする旨の規定の挿入（特許法 70 条２項）がある。

特許法 70 条２項は，リパーゼ事件に関する最高裁平成３年３月８日第二小法廷判決（民

集 45 巻３号 123 頁）の捉え方の対立を解消しようとしたものであるとも言われている³¹。

３．TRIPs協定以降の工業所有権法の 主要な改正

1995 年以降の日本における工業所有権をめぐる動向をより総合的な観点からみれば，

科学技術基本法（平成７年（1995 年）11 月 15 日公布・施行，法律第 130 号）と知的財産基本法（平成 14 年（2002 年）12 月４日公布，

法律第 122 号）に着目する必要がある。前者は，「広範な分野における均衡のとれた研究開発の涵養，基礎研究，応用研究及び開発研究の調和のとれた発展」などを科学技術振興の基本方針として，国及び地方公共団体の責務を定めた法律である。1996 年にこれを具体化した科学技術基本計画が策定され，たとえば大学の研究成果の特許化，事業化，基礎研究を担う大学等と産業界の連携・協力関係の構築などが推進されてきた³²。後者は，日本の知的財産政策の基本方針を定めたものであって，新たな知的財産の創造，保護及び活用に関する推進計画を策定するとともに，内閣総理大臣を本部長とする知的財産戦略本部を内閣に設置して，従来の縦割りの行政，立法のシステムをその限りで改め，そのための施策を集中的かつ計画的に行おうとするための法律である。この法律に基づいて 2003 年７月８日に「知的財産推進計画」が国家戦略として総合的に樹立された。これに基づいて，

知的財産の保護を強化すべく，特許審査迅速化法（仮称）の制定，知的財産高等裁判所の創設，医療関連行為の特許保護のあり方の検討，世界特許システムの構築に向けた取り組みの強化などの計画が推進されている³³。

工業所有権法の主要な改正を年代順に概観してみたいと思う。まず，「商標法等の一部を改正する法律」（平成８年（1996 年）６月 12 日公布，法律第 68 号）による改正がある。

これは，1994 年 10 月に採択された，商標制

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度の手続の簡素化と調和を図ることを目的とした商標法条約（以下，本項では条約と略す）

に対応するための改正であるが，単に商標法にとどまらず，特許法，実用新案法，意匠法の関連規定にもかかわる広範な改正である³⁴。商標法に関する主要な改正点を挙げると，① 条約３条５項，６条に適合するように一区画多区分制を導入した（６条）。つまり，従来同一商標を時計（第 14 類）と事務用品（第 16 類）使用するためには２件の出願が必要であったが，これを１件の出願でできることにした。②条約３条７項等を考慮して願書等の記載事項から法人代表者名，提出年月日を削除して簡素化した（５条１項）。③条約 13 条４項に適合するように権利更新時の実態審査，登録商標の使用チェックを廃止した（旧 21 条２号等）④条約 11 条４項の禁止規定を考慮して商標移転の際の日刊新聞紙への公告義務付けを廃止した（旧 24 条４項）。⑤条約４条３項ｂ号の規定に適合するよう出願登録手続における代理権を登録後の手続にも継続するようにした（77 条で準用している特許法９条）。⑥条約 14 条に従い意見陳述の機会を与えない不受理，却下を禁止した（77 条で準用している特許法 18 条３項）。⑦条約 13 条１項ｃ号によって商標権存続期間満了後６カ月以内の更新手続を割増科金の支払いを条件に容認した（20 条，23 条，43 条）。⑧条約７条２項に適合するように，１個の商標を指定商品（役務）ごとに分割し，それぞれ独立に登録することができるようにした（24 条）。

⑨条約 15 条を考慮して商標条約の締約国をパリ条約の同盟国と同等な扱いをすることにした（４条１項２号，５号，９条，９条の３，

53 条の２，13 条１項で準用する特許法 43 条の２）。②，⑥，⑨は，商標法に特有のことではないので，特許法，実用新案法，意匠法についても改正された。また，③の改正により生じ得る不使用商標の防止対策に関連して，

不使用取消審判制度を改善し（50 条，54 条），連合商標を廃止して類似商標の分割移転等を

許容した（24 条の２）。また，立体商標制度を導入し（２条１項，４項，３条１項３号，

４条１項 18 号，５条２項，26 条１項２号，

５号等），団体商標登録制度を明文化（７条，

11 条，24 条の３，31 条の２等）した。

つぎに，平成 10 年（1998 年）５月６日公布の法律第 51 号による主要な改正点をみておこう³⁵。①特許侵害に対する損害賠償額の算定に関する規定の改善と法人に対する刑罰の強化である。特許侵害については，侵害者の当該製品の販売数量を基準として損害賠償を主張するが，侵害と販売数量の因果関係の立証が問題になり，立証に失敗すれば逸失利益の賠償を受けることができなくなる。そこで，逸失利益の証明を容易にするために，侵害者の譲渡した数量に権利者の単位数量当たりの利益額を乗じた額を権利者の実施能力を超えない範囲で損害とすることができる旨の規定を新設した（特許法 102 条１項）。また，

「特許発明の実施に対し通常受けるべき金銭の額」（102 条２項）と規定されていたため損害賠償額が「通常」実施契約をした場合の実施料相当額に限られることになったので，

「通常」の文言を削除して，当事者間の具体的な事情を反映した損害額の算定を可能にした。特許権侵害罪（特許法 196 条）を親告罪としないことにし（同条２項の削除），法人についてはその上限を１億５千万円とした

（201 条１号）。②創造的意匠の保護強化である。意匠権取得の要件である創作性の基準を

「日本国内において周知（誰もが知っている）」から「国際的に公知（誰かが知っている）」

に引き上げられた（意匠法３条２項）。また，

部分意匠制度が導入され（意匠法２条１項丸括弧内を追加），組物意匠の適切な保護が図られた（意匠法８条）。さらに，機能を確保するために不可欠な意匠を保護対象から除外した（意匠法５条３号）。また，類似意匠制度を廃止し関連意匠制度を創設し，類似していても同一出願人によって同日に関連意匠であることを明示して出願すれば登録されるも

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のとした（意匠法 10 条）。③「工業所有権に関する手続の特例に関する法律」（平成２年法律第 30 号）によって行ってきたオンライン手続を特許，実用新案だけではなく，意匠，

商標にも拡大した。

つぎに，平成 11 年（1999 年）５月 14 日公布の法律第 41 号による主要な改正点をみよう³⁶。①早期の権利関係の確定を図るため審査請求期間を従来の７年から３年に短縮した

（特許法 48 条の３）。②特許等の権利侵害に対する救済措置を拡充し，刑罰を強化しました。権利者が侵害製品または方法として主張する具体的態様を否認するときには，相手方が自己の行為の具体的態様を明示しなければならないのを原則とする規定が新設された

（特許法 104 条の２）。損害の立証を容易化するために計算鑑定人制度が導入され（特許法 105 条の２，実用新案法 30 条，意匠法 41 条，

商標法 39 条で準用），損害額の立証が困難な場合には，裁判所が相当な損害額を認定することができるようにした（特許法 105 条の３，

実用新案法 30 条，意匠法 41 条，商標法 39 条で準用）。ある製品や方法が特許等の権利範囲に属するかどうかを特許庁に判定してもらう制度を必要な手続規定を整備し強化した

（特許法 71 条の２，実用新案法 26 条で準用，

意匠法，商標で同様に改正）。また，刑事罰について詐欺行為罪，虚偽表示罪についても法人に対しては上限を１億円に引き上げた

（特許法 201 条，実用新案法 61 条２号及び意匠法 74 条２号（３千万円），商標法原附則 29 条（詐欺行為罪につき１億円））。③マドリッド協定議定書への加入（2000 年３月 14 日）

に向けての商標制度の改正が行われた。これにより，日本で出願または登録されている商標を基礎として指定国を明示して日本の特許庁を通じてWIPO国際事務局に国際出願すれば，指定国の官庁が最大限 18 カ月以内に拒絶理由を通告しない限り，その商標は指定国で保護される。この協定に基づく国際出願の特例については，商標法 68 条の２から 68 条

の 39 に規定された。

つぎに，平成 14 年（2002 年）４月 17 日公布の法律第 24 号による主要な改正点を見ておこう³⁷。これは，情報技術の急速な発展に伴うネットワーク社会に対応するための特許法，商標法等の改正である。①発明実施の定義規定を電子取引の健全な発展を促進する観点からも見直す必要が生じた。特許法２条３項１号の「物」に「プログラム等」が含まれることを括弧書で明示し，「譲渡」「貸渡し」

にインターネット上の送信行為等が含まれるかにかかわり，「電気通信回線を通じた提供」

を同様に明記した。この定義規定は２条３項３号の方法の発明についても適用される。② 間接侵害に関し「その物の生産にのみ使用する物」（特許法 101 条１号）または「その発明の実施にのみ使用する物」（同条２号）を要件としてきた。しかし，このような「のみ」

の要件を厳格に適用するとプログラム特許の場合には，間接侵害に関する救済が著しく難しくなることがある。そこで，「そのものの生産に用いる物」または「その方法の使用に用いる物」のうち「その発明による課題の解決に不可欠なもの」を，特許発明であること，

その特許発明の実施に用いられることを知りながら生産，譲渡等をする場合にも侵害とみなす規定を新たに挿入した（特許法 101 条２号，４号）。③インターネットでこれまで有体物として流通してきた音楽やソフトウエアーなどの情報が電子情報として提供されるようになってきた。そこで，標章の使用に関する定義規定で「電気通信回線を利用した提供」を追加した（商標法２条３項２号）。

ネットワークを通じてのサービスマークの使用行為を含むようにするために「電磁的方法」

による場合も含むよう明記した（商標法２条３項７号）。電磁的方法としたのは，インターネットのような双方向的な通信だけではなくデジタルテレビ放送のようなものも含むものとして用いられているからである。③特許出願の方式をPCT出願に合わせて出願人

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の負担を軽減するために特許請求の範囲を明細書等と独立の願書の添付書類とした（特許法 36 条２項）。また，迅速かつ的確な審査を実現できるように，先行技術情報を明細書に記載すべきものとした（特許法 36 条４項２号）。さらに，PCTによる国際出願における国内書面の提出期間を一律 30 カ月とし，翻訳文提出に２カ月の翻訳文提出特例期間を認めた（特許法 184 条の４）。

最後に，平成 15 年（2003 年）５月 23 日公布の法律第 47 号による主要な改正点をみることにしよう³⁸。①出願・審査請求構造を見直し，適切な出願・審査請求を促進するために，特許関連料金の見直しを行っている。これまでは，特許権者から特許料として徴収した料金を審査請求の経費に回すことにより，

審査請求の手数料を実際の審査経費より低く設定していた。しかし，近年出願人間の特許率に差が生じてきて，出願人間に不公平感が生じており，これを是正する必要があった。

出願手数料を出願し易いように現行の２万１千円から１万６千円に引き下げ，審査請求手数料を実費に近づけるため二倍の 16 万８千６百円とし（特許法 195 条２項別表），発明から利益を得る可能性の低い初期の期間の特許料を重点的に低くした（特許法 107 条１項）。また，審査請求後出願の取下げや放棄がされた場合に，その後６カ月以内に出願手数料納付者から返還請求があったときは審査請求手数料の政令で定める割合（２分の１）を返還する制度を導入した（特許法 195 条９項，10 項等）。②紛争処理制度の簡素化が図られている。特許査定以後に特許権の有効性を特許庁が判断する制度として，従来異議申立制度と無効審判制度が併存していた。この両制度を無効審判制度に統合し（特許法 113 条から 120 条まで削除），これまで利害関係人に制限されていたのを原則として何人も請求人適格を有するものとした（特許法 123 条２項）。

請求人適格の拡大については，実用新案法 37 条２項，意匠法 48 条２項でも同様な改正

が行われている。無効審判の取消訴訟で特許庁または裁判所の発議により特許庁が裁判所に意見を述べることができる制度を導入した

（特許法 180 条の２）。

４．TRIPs協定以降の著作権法の主要な 改正

著作権法の主要な改正につき年代順に見ておこう。まず，先に述べた著作隣接権の遡及的保護に関連して平成８年（1996 年）12 月 26 日法律第 117 号による改正がある³⁹。日本は，TRIPs協定の解釈としては従来の解釈に誤りはないという立場を採りつつ，その後先進諸国で 50 年前まで遡って実演等を保護する国が多くなったことから，国際協調の観点から 50 年前まで遡って実演等を保護することにした。また，写真の著作物の保護期間を公表後 50 年と定めていた 55 条を削除し，他の著作物と同じ保護期間とした。つぎに，平成９年（ 1997 年）６月 18 日法律第 86 号によって，前年末にWIPO著作権条約（WCT）とWIPO実演・レコード条約（WPPT）が採択されたことを踏まえてその批准のための国内法の改正が行われた⁴⁰。送信に関する著作者の権利については，従来有線と無線によるのとで区別していたがこれを統合して公衆送信権に再構成致した（23 条等）。同時に送信準備段階へも権利を拡大して実演家，レコード製作者に「送信可能化権」が付与されることになった（92 条の２，96 条の２）。つぎに，

平成 11 年（1999 年）６月 23 日法律第 77 条による改正があった^{4 1}。これも先に述べた WIPOの二つの条約への対応に向けた国内法整備を中心とする。著作物の無断複製を技術的に防止するための技術的保護手段を回避するための専用装置等の公衆への提供を刑事罰によって規制する（120 条の２）と共に，このような装置によって可能となった複製については私的使用のためのものであっても差止請求等の対象になるものとした（30 条２号）。

(9)

また，権利管理情報を改変等する行為を権利侵害行為とみなし（113 条３項），営利を目的としてこのような行為を行った者に対しては刑罰が課されることにした（129 条の２，

３号）。また，WIPO著作権条約（WCT），

WIPO実演・レコード条約（WPPT）で認められている著作物，実演，レコードに関する譲渡権を新設し（26 条の２，95 条の２，97 条の２），最初の販売によってこの権利が消尽するものとした⁴²。つぎに，平成 12 年

（2000 年）５月８日法律第 58 号により点字による複製に関する規定が改正された（37 条）。

同時に，視聴覚障害者のための自動公衆送信の規定が新設され（37 条の２），視聴覚障害者の著作物利用の便宜が図られ，民事救済及び刑事上の罰則規定を整備した。また，平成 12 年（2000 年）11 月 29 日法律第 131 号により著作権等管理事業法が制定された。これによって，著作権の種類を限定して，著作権管理団体を許可制にしてきた昭和 14 年（1939 年）に制定された仲介業務法が廃止され，新たに，著作権管理事業を行おうとする者につき登録制を採り，管理契約約款・使用料規定の届出，監督制度，使用料規程に関する紛争処理制度などを規定した⁴³。つぎに，平成 14 年（ 2002 年）６月 19 日法律第 72 号により WPPT条約への加入に伴う改正が行われ，実演家の氏名表示権や同一性保持権の規定が新設された（90 条の２，90 条の３）。また，放送事業者の送信可能化権を創設した（99 条の２）。平成 15 年（2003 年）６月 18 日法律第 85 号により，映画の著作権の保護期間を公表後 70 年に延長するように改正され（54 条１項），教育機関における複製を教育担当者だけではなく学習者にも認め（35 条），一定の要件の下で教材の拡大複製を許容し（33 条の２），また，民事救済制度の充実が図られた⁴⁴。

５．結びに代えて

以上やや煩雑ではあるが，WTO成立後の日本の知的財産法の改正を中心に概観してきた。WTO/TRIPs協定の成立に伴う日本の工業所有権法と著作権法の改正はそれほど多くなく，重要なものは多くない。これは，日本がそれまでに国際的な動向に注意して必要となった改正をその都度行ってきたことと関連する。むしろその際の実質的に大きな改正は，

日米包括協議の作業グループの合意による特許付与後異議申立制度の導入や外国語書面出願制度の導入であった。

WTO/TRIPs協定成立後の工業所有権法の改正をみると，商標法条約締結に伴う平成８年（1996 年）法律第 68 号による改正，マドリッド議定書への加入に伴う平成 1 1 年

（1999 年）法律第 41 号による改正のように国際条約等に伴うもの，平成 14 年（2002 年）

法律第 24 号に含まれる改正のように三極特許庁やWIPOなどの国際会議の結果に基づくもののほか，工業所有権の適正で迅速な保護を目指した改正が多くある。とりわけ，損害賠償制度の見直し，法人に対する特許侵害行為罪の刑罰の強化，創造的デザインの保護強化に関する平成 10 年（1998 年）法律第 51 号，

権利取得の早期化，侵害救済措置の拡充に関する平成 11 年（1999 年）法律第 41 号による改正はこのような例である。その後の改正では，平成 14 年（2002 年）法律第 24 号による改正は，ネットワーク社会に対する対応に関し，平成 15 年（2003 年）５月 23 日法律第 47 号による特許関連料金の見直しと無効審判制度に関する改正は，「知的財産基本法」に基づいて平成 14 年３月に設立された知的財産戦略会議が７月３日に発表した「知的財産戦略大綱」の要請を実現しようとするものであり，より総合的な制度改革の一環とみることができる。今後，知的財産戦略会議を中心とした会議における従来の官庁ごとの縦割りで

(10)

はない総合的，包括的な改革が推進されるものと期待される。

この間の知的財産に関する判例の役割も重要になってきている。たとえば，最高裁民事判例集に掲載されている知的財産に関する判例をみてみよう。WTO成立前 20 年前の 1975 年分をみると，62 件の掲載判例中知的財産に関するものは，０件であり，1985 年分をみてみても 29 件の掲載判例中知的財産に関するものは１件あるだけである。WTO成立の年である 1995 年分をみると，39 件中２件が知的財産に関するものであり，その後，

1996 年分は，38 件中０件，1998 年分は，42 件中１件ですが，1997 年分は，51 件中４件が知的財産に関するものである。1999 年以降 2002 年までは，毎年４から５件の掲載判例がみられる。つまり，1999 年分は 39 件中４件，2000 年は 37 件中５件，2001 年分は 37 件中５件，2002 年分は 39 件中４件となっている⁴⁵。これらの判例の中には，特許法に限ってみても，特許製品の並行輸入を黙示的許諾理論によって原則として適法とした平成９年（ 1997 年）７月１日第三小法廷判決

（民集 51 巻６号 2299 頁），最高裁として初めて均等論を適用してその適用要件につき判断した平成 10 年（1998 年）２月 24 日第三小法廷判決（民集 52 巻１号 113 頁），後発製薬会社が特許期間の終了前に薬事法に基づく製造承認を受けるために必要な試験を行う行為が特許法 69 条１項の試験研究に当たるとした平成 11 年（1999 年）４月 16 日第二小法廷判決（民集 53 巻４号 627 頁），特許に無効原因が存在することが明らかで無効審判請求がなされており，特許が無効になることが確実に予見される場合には特許権の行使は権利濫用になるとしました平成 12 年（2000 年）４月 11 日第三小法廷判決（民集 54 巻４号 1368 頁），日本に住所等を有しない被告に対する著作権確認，著作権侵害訴訟に関する国際裁判管轄権を肯定した平成 13 年（2001 年）６月８日の第二小法廷判決（民集 55 巻４号 727 頁），

米国特許権の侵害を積極的に誘導する行為を我が国に行った場合にも法例 11 条１項の

「原因タル事実ノ発生シタル地」は米国であるとした平成 14 年（2002 年）９月 26 日第一小法廷判決（民集 56 巻７号 1551 頁）など重要な判例がみられる⁴⁶。

また，前述の中には出ないが，平成 15 年の民事判例集にも，使用者が勤務規則等に基づき支払った額が「相当な対価」の要件を満たさない場合には，従業者は使用者に対して不足額の支払いを求めることができるとした原審判決を支持し，上告を棄却した最高裁平成 15 年（2003 年）４月 22 日判決（民集 57 巻４号 477 頁）がある。この判決を契機にして知的財産戦略大綱でも職務発明が検討事項に加えられている。政府は，2004 年２月 10 日に職務発明の対価について研究者の意見を反映しやすくするように，企業が一方的に決めるのではなく，研究者と協議し，合理的な手続に基づいて決定することを求める特許法改正案を国会に提出している。しかし，平成 16 年（2004 年）１月 30 日の東京地裁判決で，

青色ダイオード（LED）に関する職務発明の対価について，対価を 600 億円と計算した上で請求額全額の 200 億円の支払いを命じたこともあり，産業界でも活発に議論されていて，国会における論議が注目される⁴⁷。

注

１海外において既に発明され流通する機械を含めて，外国人より技術を伝習するなどして内国に普及しようとする者に対して，その労力や費用などを考慮して第一等は３年間，第二等は２年間，第三等は１年間に限り専売の利益を享受できるものとした。この規則に基づき出願されたものとして知られているのは，

安全灯油の製法など２件である。

２当時の政府部内では，発明者に専売を与える必要はなく，褒章で充分であるとする意見が主流を占めたといわれている。特許庁『工業所有権制度百年史上巻』（発明協会， 1984年）20頁参照。この執行停止の太政官布告には，但書が付けられており，発明をした者があれば，地方官を経て発明品及び工夫

(11)

の手続等詳細取調書を工部省へ届けるべきことを規定していた。これによる届出は，明治 17年までに 326件あったといわれている。特許庁・前掲書20頁参照。

３特許庁・前掲書 71頁以下参照。この条例の太政官に提出された草案では，「英米独仏等数国ノ政法ヲ参酌折衷」したものとされていたが，公布されたものは，「主トシテ仏国特許法ヲ手本」としたものとなっていた

（佐々木信夫「揺籃期の特許制度Ⅰ」発明 77 巻７号 2b頁参照）。なお，この条例附則は，

専売略規則布告後本条例制定前に発明したもので，明治５年太政官布告第 105号但書で届け出た 326件については，本状例によって専売特許を出願できるものとしている。また，

商標については，明治 17年（1884年）６月７日太政官布告第 17号として公布された商標条例が最初であり，意匠については，明治 21年（1888年）12月 18日勅令第 85号として公布された意匠条例が最初である。

４大正 10年法の内容とその背景については，

特許庁・前掲書 415頁以下参照。この改正は主として，その後の我が国の社会経済状況の変化と工業所有権をめぐる国際的動向に対応するものであったといわれている。

５大正 10 年法は何回か改正が行われたが，

根本的な改正が行われることはなかった。第二次大戦後の昭和 25年４月に設置された工業所有権改正審議会が中心になって改正案の作成検討に当たった。改正までの経過や背景については，特許庁・前掲書下巻 257頁以下，

昭和 34年特許法の特徴については，同書 276 頁以下参照。

６特許庁・前掲書下巻 518頁以下参照。この改正の背景としては，解放経済体制の下における技術開発の進展に伴い，特許出願が激増し，内容も複雑化，高度化し，特許庁の処理がこれに対応できない状態にあったことが挙げられている。

７特許庁・前掲書下巻 532頁以下，小林盾夫

「特許法の一部を改正する法律について¸」ジュリスト 595号 58頁以下参照。先進諸国が物質特許制度を採り，日本の企業も物質特許に賛成するものが増えてきたこと，従来の単項制による請求の範囲の記載を国際的傾向にあわせることが改正の理由として挙げられている。

８特許庁・前掲書下巻 543頁以下参照。翻訳文の提出とその取り扱い，国内公表の取り扱い，国際出願の補正などに関する規定が含まれていた。また，特許協力条約に基づく国際

出願等に関する法律（昭和 53年法律第 30号）

が制定された。わが国がPCTに加盟し，日本の特許庁が当時未だ数少ない国際調査機関，

国際予備審査機関となり，特許制度に関する国際協力の一翼を担うことから，1978年をわが国特許制度の国際化元年ともいわれた（紋谷暢男「特許制度の国際化傾向と現状」ジュリスト681号102頁参照）。

９先になされた国内出願に基づき後に国内出願する場合に，パリ条約等で認められている優先権と同様の利益を与える制度である。先になされた基本発明に関する出願の後に改良発明の出願をする場合に出願をひとつにまとめて出願することができるようにしたものである。これによって，内国出願に基づく優先権を主張してなすPCT出願の際に内国を指定国にすること（自己指定）ができるようになる。

10 熊谷健一「特許法及び実用新案法の一部改正」法律のひろば 1993 年９月号 35 頁以下，

同「特許・実用新案制度の大改正―経済活動の国際化に対応して」時の法令 1466号６頁以下参照。この改正は，経済活動のグローバル化に伴う特許出願件数の国際的増加への対応，特許出願に対する迅速，的確かつ公平な権利付与の必要性の増大，先駆的技術等の国際的流通による国際経済の発展への貢献を目指したものといわれている。

11 広い意味で著作権保護に関連する法令としては，明治２年（1969年）の出版条例がある。

これは著作権の保護と出版取締に関する規定が混交していた。数回の改正の後明治 20年

（1887年）には出版の取締に関する出版条例と版権の保護に関する版権条例が分離，改編された。また，同時に新聞紙条例，脚本楽譜条例，写真版権条例が制定された。さらに，

版権条例は，明治 26年に版権法として改編された。しかし，この段階では未だ出版者の権利や興行権に関するものであり，厳密な意味では著作権保護法とはいえなかった。明治 32年法は，不平等条約の改正に伴うベルヌ条約の加盟のための法制定であったといえよう。

12 斉藤博『著作権法第２版』（有斐閣， 2004年）９頁以下参照。斉藤教授は，著作権法の変化を第１期を旧著作権法の時代，第２期を昭和 45年（1970年）の現行著作権法の時代，第３期を 1980年代に始まる小刻みの改正の時代，第４期を 1990年代後半からのデジタル技術を視野に入れた著作権法大幅改正の時代に分類されている。

13 著作権法の改正については，斉藤・前掲書

(12)

のほか，作花文雄『詳解著作権法』（ぎょうせい，1999年）54頁以下，半田正夫「著作権制度の歴史と展望」ジュリスト 1160号 30 頁以下など参照。

14 関裕行「私的録音録画に関する補償金制度の創設」時の法令1454号６頁以下参照。

15 この点については，熊谷健一『逐条解説改正特許法』（有斐閣，1995年），熊谷敏「特許法等改正法の概要――工業所有権制度の国際的調和」NBL562号 16頁以下，紋谷暢男『特許法 50講[第４版]』（有斐閣，1997年）388頁以下（木棚担当）など参照。

16 文化庁文化部著作権課「著作権法等改正の概要――WTO協定締結を踏まえて」NBL563 号28頁以下，作花・前掲書69頁以下参照。

17 栗原毅「知的財産権侵害物品の水際取締りに関する法律改正の概要― 関税定率法 21 条の改正について」NBL562号８頁以下参照。

知的財産権侵害製品の認定手続の整備，輸入差止申立制度の導入，申立担保の導入，半導体集積回路の回路配置利用権を侵害する物品の輸入禁制品への追加がその内容となっている。

18 これらについては，熊谷・前掲書 48頁以下参照。

19 熊谷・前掲書 51頁以下参照。特許法 43条１項に定める優先権は，①日本国民または WTO加盟国の国民がWTO加盟国においてした出願に基づく優先権，②WTO加盟国の国民がパリ条約の同盟国においてした出願に基づく優先権，③パリ条約の同盟国の国民が WTO加盟国でした出願に基づく優先権を含む。②は内国民待遇，最恵国待遇の原則により認められる優先権である。２項は，パリ条約にもWTOにも加盟していない国でした出願に基づく優先権を規定し，３項は，本条に基づく優先権主張の手続につきパリ条約による優先権主張の手続に関する 43条を準用する。

20 熊谷・前掲書53頁以下参照。

21 熊谷・前掲書55頁参照。

27 文化庁文化部著作権課・前掲NBL29 頁，

作花・前掲書70頁以下参照。

28 この点については，熊谷・前掲書 78頁以下参照。

29 従来，日本においては，願書に最初に添付

した明細書または図面に記載されていない事項につき補正による追加が認められなかったため，第一国出願の書類を外国語から日本語へ翻訳する過程で誤訳があっても，誤訳の訂正ができなかった。そのために発明の適切な保護ができないことが指摘されていた。ここで外国語書面出願を認めるのはこの点を改善しようとするものであり，英語による特許出願にのみ認めるものである。

30 熊谷・前掲書 140頁以下参照。特許付与後の異議申立制度は，特許に対する信頼を高めるという公益的目的を有するものである。したがって，具体的な利害関係を有する者に限らず，何人も特許掲載公報発行の日から６カ月以内に特許異議申立てができるものとする。

31 この判決では，「特許請求の範囲の記載の技術的見解が一義的に明確にすることができないとか，あるいは，一見してその記載が誤記であることが明細書の発明の詳細の記載に照らして明らかであるなどの特段の事情がある場合に限って，明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌することが許されるにすぎない」として，発明の詳細な説明を参酌して特許請求の範囲に記載された「リパーゼ」は Raリパーゼを意味すると解し審決を取り消した東京高裁の判決を取り消し，原審に差し戻した。この判決を発明の詳細な説明の参酌の範囲を従来の判決より限定したと解する見解と語義の明確化のために発明の詳細な説明を原則として参酌できるという前提に立ったうえで，請求の範囲に記載されている技術事項がそれ自体として明確に把握できる場合に，

それ以上に限定する方法で発明の詳細な説明を参照することができないとしたに過ぎないとする見解の対立があった。熊谷・前掲書 192頁以下参照。

32 菊賢一「科学技術創造立国を目指して―

科学技術基本法」時の法令 1517号６頁以下参照。

33 高倉成男「科学技術政策と知的財産法制」

L＆T19号４頁以下参照。

34 入野泰一「商標法等の一部を改正する法律」

法令解説資料総覧182号58頁以下参照。

35 同「工業所有権の保護強化を図る損害賠償制度の見直し，創造的デザインの保護強化」

時の法令 1589号 37頁以下，入野泰一＝滝口尚良「特許放蕩の一部を改正する法律（平成 10 年法律 51 号及び平成 11 年法律 41 号）」

ジュリスト1162号34頁以下参照。

36 横島直彦「特許権等の早く強い保護の実現権利取得の早期化，特許侵害に対する救済措

(13)

置の拡充等」時の法令 1601 号 15 頁以下,入野＝滝口・前掲論文37頁以下参照。

37 横島直彦「コンピュータ・プログラムの保護強化，間接侵害の見直し，先行技術文献情報の開示を求める制度の導入等」時の法令 1675号６頁以下，特許庁編『特許行政年次報告書 2002年版』（発明協会，2002年）110 頁参照。

38 木村陽一「平成 15 年特許法改正の概要

―紛争処理制度の改革を中心に」L&T20号 27頁以下，横島直彦「特許料金体系の見直しと迅速かつ的確な紛争処理の実現等」時の法令 1703 号 14 頁以下参照。この点に関する WTOのパネルにおける争いについては，たとえば，WTO法研究会「WTOにおける TRIPs関連紛争の概要〔第一回〕」（尾島明・

大塚¸弘担当）知財研フォーラム，Vol.58，

32頁参照。

39 作花・前掲書71頁以下参照。

40 文化庁長官官房著作権課内著作権法令研究会＝通産省知的財産政策室編『著作権法不正競争防止法改正解説――デジタル・コンテンツの法的保護』（有斐閣，1999年）55頁以下参照。

41 同・共編書 80頁以下，岸本織江＝越田崇夫「デジタル化・ネットワーク化時代の著作権制度」時の法令1606号６頁以下参照。

42 日本の著作権法は，従来，映画の著作権については，その配給経路の特殊性から頒布権を認めてきた（26条）が，その他の著作権については，貸与権のみを認め，譲渡に関する権利を認めてこなかった。W C T6 条， WPPT8条，12条によって，著作物，実演，

レコード一般に頒布権が認められるとともに，

この権利の消尽について各締約国が定めることができるとされているところから，この改正により譲渡権とその消尽に関する規定が置かれることになった。文化庁研究会＝通産省知的財産政策室共編・前掲書111頁以下参照。

43 この法律の目的は，デジタル化，ネットワーク化の進展による著作権管理事業に対する社会的要請を踏まえて，著作権等の管理を委託する者の保護と著作物等の利用の円滑化を図ることにある。前文 34ヵ条と附則７ヵ条が付けられ，関連法規の整序が行われている。著作権法例研究会編『逐条解説著作権等管理事業法』（有斐閣，2001年）参照。

44 山里直志「政府の『知的財産戦略』推進のための著作権法改正」時の法令 1712号６頁以下参照。この論稿では，知的財産戦略全体の中での著作権法の改正の意義を説明してい

る。なお，この改正中著作権侵害に対する民事救済の充実については，これまでに特許法等で採られてきた立証責任の軽減を著作権法に取り込んでいる。まず，原告が主張した事実を被告が否認する場合には，自己製品の具体的内容等を明らかにしなければならないものとした（114条の２）。これにより権利者ばかりではなく，相手方も積極的に争点の明確化に積極的な役割を果たすべきものとした。

また，著作権侵害と因果関係をもつ損害額の立証が困難なため，その立証責任を軽減するよう次のようにすることを認めている。つまり，侵害者が譲渡した侵害製品の数量または侵害行為を構成する公衆送信（送信可能化を含む）の数量に権利者の単位数量当たりの利益を乗じたものを損害額とすることができる。

ただし，その数量の全部または一部を権利者が販売することができないとする事情がある場合には，その数量に応じた額を控除する

（114条１項）。

45 このように知的財産に関する最高裁の民事判例集に掲載された判決が増えた点については，必ずしも積極的に評価できないとする見解も実務家の間でみられる。とりわけ，近時における知的財産関係の訴訟の迅速化の試みの中で第一審での集中審理が行われ，控訴審が必ずしも充分に機能していないことが最高裁判決を増やす要因になっているとする見解もみられる。

46 これらの判決については，いずれも各年度におけるジュリストの重要判例解説，私法判例リマークスなどでとりあげられ，それらの紹介と判例研究が行われている。

47 青色ダイオードの職務発明に関する判決については，たとえば，NBL780号（2001年３月１日）８頁以下で緊急座談会が掲載されており，この事件だけではなく，これに近接して判決が出された一連の事件で原告側代理人を務めた升永英俊弁護士が「流れに逆行する特許法 35条改正案」（NBL同号４頁以下）と題する論考を寄せている。なお，特許法 35 条改正案は，本年５月末に国会を通過している。