監禁罪の保護法益について(寺田友子教授退任記念号)

監 禁 罪 の保 護 法益 につ い て

之

隆

藤

目 次 1問 題 の所 在 II学 説 お よ び 判 例 の 状 況 (1)議 論 状 況 (2)可 能 的 自 由 説 (3)現 実 的 自 由 説 (4)判 例 皿 検 討 (1)検 討 方 法 の 決 定 (2)自 由 に対 す る 罪 の 概 観 (3)整 理 ・検 討 IV私 見 (1)展 開 (2)あ て は め V結 語 キ ー ワ ー ド 可 能 的 自 由,現 実 的 自 由,侵 害 犯,危 険 犯

監禁 罪 の 保護 法 益 につ い て47 1問 題 の 所 在 監 禁 罪 の 保 護 法 益 で あ る場 所 的 移 動 の 自由,よ り正 確 に言 え ば 「そ の 場 ロ ラ か ら立 ち去 る こ とに よ っ て滞 在 地 を変 更 す る こ と を妨 害 され な い 自由 」 を どの よ うに 解 す る か につ い て可 能 的 自 由説 と現 実 的 自由 説 と の 間 で 争 い が あ る こ とは 周 知 の とお りで あ る 。 こ の い ず れ の 説 に賛 同 す る か は,多 くの場 合,具 体 的 設 例 を も と に検 討 され る。 た と え ば,被 監 禁 者 が 泥 酔 者 で あ る 場 合 如 何,移 動 意 思 を最 初 か ら有 して い な か っ た場 合 如 何,行 為 者 の意 図 を誤 信 して 監 禁 に 同 意 して い た 場 合 如 何 な どで あ る 。 も ち ろ ん,刑 法 学 の議 論 は最 終 的 に は具 体 的 解 決 に 資 す る こ とが 重 要 で あ る。 しか し,そ の議 論 方 法 は結 論 先 取 りで あ っ て は な ら な い 。 あ らか じ め 誰 に とっ て も妥 当 な解 決 が 想 定 可 能 な の で あ れ ば議 論 の 余 地 は な くそ の 結 論 に従 っ て 裁 判 を す れ ば 良 い こ と に な ろ う。 と こ ろ が 我 々 は,ど の よ う なケ ー ス に も妥 当 す る 普 遍 的 な解 決 な ど存 在 しな い か 大 胆 に見 積 も って そ の よ う な 普 遍 的 な解 決 が 存 在 す る と して も人 間 に は認 識 で き な い か で あ る とい う こ と をす で に 知 っ て い る 。 人 間 に と って 言 語 に よ る討 議 こ そ が 相 対 的 に正 しい(と 思 わ れ る)結 論 に た ど り着 くた め の 唯 一 の 手 続 きな の で あ る。 そ こで,刑 法 学 にお い て は 自 らが妥 当 で あ る と考 え る結 論 を一端 ヴ ェ ー ル の 奥 に 追 い や っ て,理 論 的検 討 に よ っ て結 論 を導 き出 す 方 法 論 が 採 用 さ れ るべ きで あ る よ う に思 わ れ る 。 そ こ で,本 稿 は具 体 的 事 例 へ の あ て は め を最 後 に 回 し,ま ず は 学 説 を き く ラ わ め て 簡 潔 に 紹 介 した 後,「 刑 法 に お け る 自 由保 護 」 の 観 点 か ら監 禁 罪 の 保 護 法 益 が い か な る もの で あ る か を導 き出 して い きた い 。

48(桃 山 法 学 第23号'14) II学 説 お よ び 判 例 の 状 況 (1)議 論 状 況 監 禁 罪 の 保 護 法 益 をめ ぐる議 論 状 況 を大 まか に ま とめ る と,通 説 た る可 能 的 自 由 説 と近 年 きわ め て有 力 と な っ て い る 現 実 的 自由 説 が 争 っ て い る と の ラ い え よ う。 まず は,そ れ ぞ れ の見 解 を簡 潔 に ま と め て み よ う。 (2)可 能 的 自 由 説 通 説 は,監 禁 罪 に お け る 自 由 に つ い て,「 身 体 活 動 の 自 由 は そ の 主 体 が 行 動 した い と き に行 動 で き る とい う こ と を意 味 す る か ら,現 実 の行 動 の 自 く   由 で あ る必 要 は な く,潜 在 的 ま た は 可 能 的 な 自 由 で足 りる」 と解 して い る。 本 説 を帰 結 か ら導 く論 者 は多 い 。 た とえ ば,佐 久 間修 はそ の教 科 書 にお い て,熟 睡 中 の者 が 監 禁 され た場 合 の監 禁 罪 の成 否 を主 に論 ず る こ とに よっ くらラ て 現 実 的 自由 説 を批 判 しつ つ 可 能 的 自 由説 を採 る。 また,伊 東 研 祐 は 「家 まで 送 る と騙 さ れ て車 に乗 り,気 付 か な い ま ま に別 方 向 に向 け て走 行 を 開 始 さ れ て し ま っ た よ う な場 合,現 実 的 自 由 説 で は未 だ 自由 は害 され て い な い こ とに な るで あ ろ うが,こ の よ う な移 動 の 可 能 性 ・選 択 肢 を奪 わ れ た状 態 を是 認 す るの は妥 当 と は思 わ れ ない 」 と述 べ て 「可 能 的 自 由説 に 従 い た くの くア  い 」 とい う○ こ れ に対 して,保 護 対 象 た る 自由 の 概 念 か ら本 説 を採 用 す る者 に 曽 根 威 彦 が い る 。 曽 根 は 「逮 捕 監 禁 罪 は,脅 迫 の 罪 と は異 な り,精 神 的 な 意 思 の 自 由 を保 護 して い る の で は な く,身 体 的 自由 に対 す る 罪 と して物 理 的 な移 く   動 の 自由 を保 護 してい るの で あ る か ら,現 実 の意 思 の 自由 を前 提 と しな い」 と説 明 す る 。 被 害 者 の 認 識 の有 無 にか か わ らず 物 理 的 な 移 動 の 自由(可 能 性)が 侵 害 され て い る 時 点 で監 禁 罪 が 成 立 す る と い う趣 旨で あ ろ う。 ま た,前 田雅 英 は 「『被 害 者 の 意 思 に反 し た こ とが 具 体 的 に 立 証 され た り   範 囲 しか 監 禁 罪 が 成 立 しな い』 と解 す べ きで は な い」 と し て可 能 的 自 由説 に賛 同 して い る。

監禁罪の保護法益 について49 (3)現 実 的 自 由 説 き わ め て 有 力 に な りつ つ あ る 反対 説 は 「行 動 の 自 由 は 現 実 的 自由 で あ る くゆ と解 」 す る 。 山 中敬 一 はそ の根 拠 を 「個 人 の もつ 意 思 活 動 ・身体 的 活 動 の 自 由 を奪 う こ とが この犯 罪 の 内容 で あ り,一 時 的 にせ よ,現 実 に そ の 自 由 が も と も と存 在 しな い が ゆ え に奪 わ れ る こ との な い熟 睡 者 や 泥 酔 者 に は, く    逮 捕 ・監 禁 罪 は成 立 し ない とい うべ きで あ る」 か ら,現 実 的 自 由 説 が 妥 当 で あ る とい い,西 田典 之 は 「場 所 的 移 動 の 自 由 と は移 動 しよ う とい う意 思 の 自 由 で あ り,現 実 に移 動 す る こ と を欲 した と き に保 護 す れ ば足 りるか ら, くユの 現 実 的 自由 説 が 妥 当」 で あ る とい う。 こ こ で す で に,可 能 的 自 由説 と現 実 的 自由 説 と の根 本 的 な対 立 点 が 明 ら か に さ れ て い る よ う に思 わ れ る か も しれ な い 。 先 ほ どの 可 能 的 自由 説 を支 持 す る 曽根 の 説 明 で は,本 罪 に つ い て 「意 思 の 自 由 を保 護 して い る の で は くユヨ  ロ   な」 い と され て い た が,山 中 の 説 明 に は 「意 思 活 動 」 とい う語 が含 まれ て お り,西 田 の 叙 述 に お い て は 明確 に 「場 所 的 移 動 の 自由 と は移 動 し よ う と ロうラ す る意 思 の 自 由」 で あ る こ とが 述 べ ら れ て い るか らで あ る。 とな れ ば,監 禁 罪 の保 護 法 益 た る 自由 は 「意 思 の 自 由」 で あ る の か 「物 理 的 な 移 動 の 自 由 」 で あ る の か,そ の 自 由 の本 質 が 争 わ れ て い る よ う に もみ え る 。 しか し, 思 う に こ の対 立 は 自由概 念 の本 質 をめ ぐる もの で は な く,被 監 禁 者 が 自 ら が 監 禁 さ れ て い る とい う認 識 を有 す る こ とが 必 要 で あ る か 否 か とい う問 題 へ の先 取 りの 回 答 で しか な い とみ るべ きで あ ろ う。 な ぜ な ら ば,「 意 思 に も とつ く活 動 」 を想 定 す る の が現 代 刑 法 学 にお け る思 考 枠 組 み で あ り,そ の 思 考 枠 組 み を前 提 と して い る 限 り,「 意 思 か 活 動 か 」 と い う問 い は 段 階 の 違 い を 問 う もの で は あ れ,本 質 的 な違 い を問 う もの で は な い か らで あ る。 この 点 に つ い て は検 討 方 法 を決 定 す る際 に また 触 れ た い 。 (4)判 例 判 例 は,こ れ ま で の議 論 状 況 に 照 らす な ら ば可 能 的 自由 説 を採 用 して い くユ   る と評 し う る。 た とえ ば 最 高 裁 昭和33年3月19日 決 定 は,原 審 札 幌 高 裁 函 館 支 部 昭和32年9月17日 判 決 の,被 害 者 を欺 岡 して 自動 車 に乗 車 させ 疾 走

50(桃 山法学 第23号'14) させ て容 易 に逃 げ 出 す こ とが で き ない よ う に した こ と を も っ て監 禁 が 成 立 す る とい う判 断 を維 持 してお り,本 件 事 案 の 中心 的 な 争 い は監 禁 が 欺 岡 に よ る もの で 足 りる か とい う点 に あ る もの の,や は り被 害 者 を 自動 車 に乗 せ く フラ て 疾 走 させ た とい う事 案 で あ る広 島 高 裁 昭和51年9月21日 判 決 に お い て, 被 害 者 が監 禁 さ れ て い る認 識 を有 して い な か っ た こ と につ い て 「監 禁 罪 に い わ ゆ る 監 禁 と は人 を して一 定 の 区 域 外 に 出 る こ とを不 可 能 ま た は い ち じ る し く困 難 な ら しめ る こ と を い い,被 監 禁 者 が 行 動 の 自由 を拘 束 され て い れ ば足 り,自 己 が 監 禁 され て い る こ とを意 識 す る必 要 は ない と解 す るの が 相 当 」 で あ る と の判 断 とあ わせ 考 え る と,可 能 的 自 由 説 に拠 っ た もの で あ る と い い う る よ うに思 わ れ る 。 III検

討

(1)検 討 方 法 の 決 定 以 上 に概 観 した学 説 は,す で に 述 べ た とお り,決 して そ の 自 由概 念 につ い て 根 本 的 に対 立 して い る もの で は な い。 そ れ ゆ え,こ れ ま で行 わ れ て き た よ う に学 説 を対 立 的 に並 置 す る こ とは そ の 本 質 を見 失 う こ とに な るで あ ろ う。 とい うの も,現 実 的 自 由 と可 能 的 自由 と は 自 由 の 段 階 が 異 な るの み で あ っ て,最 終 的 に保 護 しよ う とす る 自 由 の 本 質 に つ い て は 「そ の 場 か ら 立 ち去 る こ と に よ っ て 滞 在 地 を 変 更 す る こ と を妨 害 され ない 自 由」 と して 概 念 上 ま っ た く違 う と こ ろが な い か らで あ る 。 つ ま り,監 禁 罪 の保 護 法 益 た る 自 由 の概 念 につ い て は一 致 をみ て い る の で あ る 。 両 説 の 差 異 は い わ ば, 当 該 自由 に つ い て 「選 択 肢 が 奪 わ れ た段 階 で」 処 罰 を肯 定 す る の か,「 選 択 が 奪 わ れ た 段 階 で」 処 罰 を肯 定 す る の か とい う処 罰 の 段 階 を め ぐ る争 い く    にす ぎな い 。 結 局 の と こ ろ選 択 が 奪 わ れ た とい う こ とは 選 択 肢 が奪 わ れ た とい う こ と も同 時 に 意 味 す る の で あ るか ら,現 実 的 自由 が 侵 害 され て い る と き は,可 能 的 自 由 も侵 害 さ れ て い る の で あ る。 た とえ ば,ふ た つ の 扉 が あ る部 屋 の ひ とつ の扉 を施 錠 した が 残 りの扉 の 鍵 は 開 け っ放 しに して お い た と い う場 合 は,た と え被 害 者 が 一 度 鍵 の掛 か っ て い る 扉 を 開 け よ う と し

監禁罪の保護法益 について51 て 開か な か った と して も監 禁 で は ない 。 この よ う に現 実 的 自 由 の侵 害 とは, 被 害 者 が 困 難 な しに選 択 しう る 選 択 肢 をす べ て 奪 っ て い る こ とが前 提 とな るの で あ る 。 行 為 者 側 か ら い え ば,行 為 者 が被 害 者 の行 動 の 自 由 を侵 害 す る と い う と き,ま ず 移動 の 選 択 肢(可 能 的 自 由)を 奪 い,そ れ に よ って 現 実 の 移 動 とい う選 択(現 実 的 自由)を 侵 害 す るの で あ る 。 そ う考 え る な ら ば,可 能 的 自 由説 と現 実 的 自 由 説 の 争 い は,実 は 自 由概 念 の 本 質 を巡 る争 い で は な く,場 所 的移 動 の 自 由 が 侵 害 さ れ て い く時 間 的 ・論 理 的 流 れ の 中 で,い ず れ の 段 階 に お い て監 禁 罪 を成 立 させ るの か とい う争 い に帰 着 す る よ う に思 わ れ る の で あ る。 と な れ ば,そ の検 討 は 自 由 の本 質 を探 る もの と い う よ りも む しろ 自 由保 護 の 段 階 を探 る もの で な くて は な ら な い。 そ こで,方 法 は以 下 の3つ の い ず れ か に絞 られ る。 第1に,帰 結 の妥 当性 か らい ず れ の 段 階 で の 処 罰 が 妥 当 で あ る か と考 え る方 法 で あ る。 しか し,こ の よ う な方 法 は,本 稿 の 冒頭 にお い て指 摘 した よ う に,何 が 「妥 当」 で あ る か とい う問 題 につ きあ た っ て しま い採 用 す る こ とが で きな い 。 もち ろ ん,刑 事 政 策 学 ・犯 罪 学 分 野 にお い て実 証 的 に犯 罪 の 予 防効 果 が 認 め られ る な どの研 究 成 果 が あ が っ て い れ ば,そ の よ う な 帰 結 主 義 的 方 法 を採 用 す る こ と も ま た可 能 と な ろ うが,単 に 「こ ち らの 結 論 が 妥 当 で あ る よ う に思 う」 とい う理 由 か ら一 方 の理 論 を採 用 し,他 方 を 排 す る とい う こ とは で き な い 。 第2に,刑 法 の統 一 的 理 解 の観 点 か ら,他 の 自 由 に対 す る罪 が 一 体 ど の 段 階 に お い て 保 護 され て い る の か を参 考 に して 検 討 す る こ と で あ る 。 た と え ば,古 川伸 彦 は 「眠 っ て い る被 害 者 の家 へ 立 ち入 れ ば,住 居 侵 入 罪 の 法 益(=誰 を住 居 へ 入 れ るか を決 め る 自 由)侵 害 は発 生 して い る し,眠 っ て い る女 性 を姦 淫 す れ ば,準 強 姦 罪 の 法 益(=誰 と性 行 為 をす る か を決 め る 自 由)侵 害 は 発 生 して い る。 移 動 の 自 由 に つ い て の み,そ の 拘 束 状 態 が 認 識 さ れ て い な い か ぎ り自 由侵 害 が発 生 して い ない,と 解 す るべ き理 由 は な くユ   い 」 と述 べ,そ こ か ら敷 街 して刑 法 上 保 護 す べ き 自 由 を論 じて い る 。 こ の よ う な方 法 に は,一 応 首 肯 し うる 点 もあ る が 以 下 の よ う に注 意 すべ き点 も

52(桃 山法学 第23号'14) あ る。 そ れ は,こ れ が あ くま で刑 法 各 則 に規 定 さ れ て い る 自 由 に対 す る罪 にお け る 自由 保 護 の あ り方 を探 る た め の補 助 的 な方 法 で あ る とい う こ とを 忘 れ て は な ら ない とい う こ とで あ る。 自 由 を侵 害 す る 罪 に は分 類 され な い 事 例,た と え ば殺 人 の 故 意 で行 為 者 が 金 属 バ ッ トを被 害 者 の 後 方 か ら振 り 下 ろ した が被 害 者 に命 中 しな か っ た 場 合 に お い て被 害 者 が 行 為 者 の 行 為 に 気 づ い て い な くて も殺 人 未 遂 罪 が 成 立 す る こ とや,被 害 者 の 家 か ら財 物 を 被 害 者 に気 づ か れず に持 ち帰 っ て 占有 を取 得 した場 合 にお い て被 害 者 が 盗 難 に気 づ い て い な くて も窃 盗 罪 が 成 立 す る こ と な どは,自 由 の保 護 を考 察 す る に あ た って ほ とん ど意 味 を持 た な い で あ ろ う。 犯 罪 が 成 立 す る た め に は 被 害 者 の 認 識 が 必 要 で あ る か とい う問 題 一 般 に広 げ て し ま っ て は,そ の 答 え は否 とな る に決 ま っ て い る の で あ る。 また,そ もそ も被 害 者 の 認 識 の 要 不 要 を他 の 犯 罪 に まで 広 げ て議 論 す る こ と 自体 の意 味 も問 わ れ な け れ ば な ら な い 。 監 禁 罪 に お け る被 害 者 の 認 識 の 要 不 要 は,監 禁 罪 独 自の 処 罰 範 く の 囲 の 限定 の 問 題 と され る こ と もあ り,私 見 に よれ ば そ れ は,仮 象 問 題 に ほ か な らな い か らで あ る 。 そ れ ゆ え,本 稿 で は この 方 法 を被 害 者 の認 識 の 要 不 要 を 問 うた め で は な く,刑 法 に お い て 自由 に対 す る 罪 が ど の よ う に保 護 され て い る か の 大 枠 を探 る た め に使 い た い 。 そ こ で,検 討 対 象 を 自由 に対 す る罪 に 限 り,そ こで は被 害 者 の 認 識 の要 不 要 で は な く,そ れ ぞ れ の 罪 に お い て 自由 の 保 護 が 「どの 段 階 で 」 な さ れ て い る か を探 る こ とに 限 定 す る。 しか しま た,検 討 素 材 は広 く とっ て お い た 方 が 良 い の で,自 由 に対 す る罪 で あ る と学 説 上 一 致 して い な く と も,自 由 に対 す る罪 で あ る との 主 張 が あ りう る犯 罪 につ い て は 一 応 検 討 の 素 材 か らは排 除 しな い で お こ う と思 う。 一 般 に_{,自 由 に対 す る 罪 に分 類 され る犯 罪 は,脅 迫 ・強 要 の 罪,逮 捕 ・監} く ユ  禁 の 罪,拐 取 ・人 身売 買 の 罪,性 的 自 由 に対 す る罪,住 居 を侵 す 罪 で あ る。 く  ラ 住 居 を侵 す 罪 につ い て は,プ ラ イ ヴ ァシ ー に対 す る罪 とす る分 類 や,生 活 く ヨラ の 平 穏 に対 す る罪 とす る分 類 もあ るが,本 稿 で は前 述 の 理 由 か ら一 度 検 討 の 対 象 と して 取 り上 げ た だ し,後 に検 討 の 結 果,住 居 侵 入 罪 の 分 析 は く    監 禁 罪 理 解 の 助 け に な ら な い と して 取 り下 げ る こ とに な るが る 。 なお, 業 務 に対 す る罪 を業 務 的 活 動 の 自由 ・社 会 的 活 動 の 自由 に対 す る 罪 に分 類

監 禁 罪 の 保 護 法 益 に つ い て53 く の す る見 解 もあ るが,財 産 犯 に きわ め て 近 い性 格 を有 して い る の で,本 稿 で は 検 討 対 象 と しな い 。 第3に,刑 法 に お い て 可 能 性(選 択 肢)と 現 実(選 択)が どの よ う に扱 わ れ て い る か を考 察 し,監 禁 罪 に お い て も統 一 的 に理 解 しよ う とす る方 法 で あ る。 これ は第2の 各 論 的 な検 討 とは異 な り,総 論 的 検 討 で あ る 。 きわ め て 単 純 に 換 言 す れ ば,本 罪 は危 険 犯 で あ る の か 侵 害 犯 で あ る の か の 検 討 く    で あ る。 この よ うな や り方 は,た と え ば成 瀬 幸 典 の採 用 す る とこ ろ で あ る。 本 稿 で は,刑 法 の体 系 性 を根 拠 に第2の 方 法 を 中心 に し なが ら,第3の 方 法 も加 味 し,監 禁 罪 が 成 立 す る 時 期 は選 択 肢 と して の 可 能 的 自由 が 侵 害 され た段 階 で 足 りる の か,そ れ と も選 択 と して の 現 実 的 自 由が 侵 害 され た 段 階 ま で待 つ べ きで あ るの か,換 言 す れ ば,監 禁 罪 は侵 害 犯 で あ る の か 危 険 犯 で あ る の か を検 討 した い 。 そ の 際 の キ ー ワ ー ドは,選 択 肢 と して の 自 由 と選 択 と して の 自由 で あ る 。 (2)自 由 に対 す る 罪 の 概 観 行 為 者 の 行 為 が 被 害 者 の 選 択 の 自 由 そ の もの を直 接 侵 害 す る罪 と して 理 解 さ れ て い る もの に 強 要 罪 が あ る 。 強 要 罪 が 成 立 す る に は,脅 迫 又 は 暴 行 に よ り生 じた 恐 怖 心 に よ り被 害 者 が 義 務 の な い こ とを行 わ さ れ る か 権 利 の く の 行 使 を妨 害 され た こ とが 必 要 で あ る。 強 要 罪 は,実 際 に害 が 生 じる 実 害 犯 く  ラ で あ る か ら未 遂 の観 念 を容 れ る余 地 が あ り,未 遂 を罰 す る。 つ ま り,強 要 罪 の保 護 法 益 た る 自由 は 「選 択 と して の 自 由」 で あ り,「 暴 行 ・脅 迫 に よ り選 択 肢 が 狭 め られ たが,選 択 と して の 自由が 現 実 に奪 わ れ な か っ た場 合 」 に は未 遂 犯 が 成 立 す る と考 え られ て い る の で あ る。 これ に対 して脅 迫 罪 は, く    保 護 法 益 に つ い て の争 い は あ る もの の,そ の性 質 が 一般 人 を して 畏 怖せ し め る に足 る 害 悪 の告 知 が あ れ ば犯 罪 成 立 に 十 分 で あ り,現 実 に相 手 方 が 畏 怖 した こ とは 必 要 な い 危 険 犯 で あ る こ とに つ い て は判 例 ・学 説 と も に一 致 く  して い る 。 そ して脅 迫 罪 に は未 遂 処 罰 規 定 が 置 か れ て い ない 。 こ の,脅 迫 罪 と強 要 罪 との 関係 につ い て西 田 典 之 は,強 要 に は 「暗 黙 の う ち に何 か を 要 求 して い る が,明 示 さ れ な い場 合 も多 い 」 た め,「 要 求 行 為 の 手 段 の 点

54(桃 山 法 学 第23号'14) く   の み を独 立 して 犯 罪 類 型 化 し」 た もの が 脅 迫 罪 で あ る と解 す る とい う。 西 田 の 理 解 を前 提 とす る な ら ば,脅 迫 罪 が 選 択 肢 と して の 意 思 決 定 の 自 由 に 対 す る罪 で あ り,強 要 罪 が 選 択 と して の意 思 決 定 の 自由 に対 す る 罪 で あ る と解 さ れ,両 者 は危 険 と侵 害,手 段 と目 的 との 関 係 に 立 つ こ とに な ろ う。 この 理 解 は,監 禁 罪 の保 護 法 益 を考 え る と き に豊 か な 示 唆 を与 え て くれ る よ う に思 わ れ る。 拐 取 の 罪 につ い て は,行 動 の 自由 だ け で な く被 拐 取 者 の 安 全 や,客 体 が 未 成 年 者 の 場 合 に は そ の 親 権 者 等 の 監 護 権 が 保 護 法 益 と し て唱 え られ て い る。 こ こ で い う行 動 の 自 由 の侵 害 の 程 度 は逮 捕 ・監 禁 罪 ほ ど強 い もの で な くて よ い と され るが,そ れ で も本 罪 の 成 立 の た め に は被 拐 取 者 が行 為 者 又 は 第 三 者 の 実 力 的 支 配 下 に置 か れ た こ とが必 要 で あ る と され る 。 も し,手 段 た る拐 取 行 為 が 行 わ れ た と して も,実 力 的 支 配 下 に 置 か れ な か っ た 場 合 に は未 遂 が 成 立 す る に と ど ま る 。 そ の 状 況 が被 害 者 の 現 在 の 生 活 領 域 か ら の 離 脱 が行 為 者 の一 存 にか か る ほ ど に確 実 と な っ て い た と して も 換 言 す れ ば,他 人 の 支 配 下 に入 らな い とい う被 害 者 の 選 択 肢 は実 質 上 す で に奪 わ れ て い た と して も い ま だ 生 活 領 域 か らの 現 実 の 離 脱 が な け れ ば 未 遂 で あ っ て既 遂 で は な い 。 す る と こ こで も,選 択 と して の 自 由が 侵 害 され た 場 合 が 既 遂 で あ り,そ うで な け れ ば 未 遂 で あ る と さ れ て い る こ とに な ろ う。 人 身 売 買 の 罪 につ い て も状 況 は 同様 で あ る 。 性 的 自由 に対 す る 罪 は,性 的 自己 決 定 に対 す る罪 と考 え ら れ て い る。 性 的 自己 決 定 と は,あ る 人 と性 交 等 を しな い こ と を決 定 す る 自 由 で あ るが, く  これ は強 要 罪 の 一 特 別 類 型 で あ る とい え る 。 す な わ ち,そ の 手 段(強 制 わ い せ つ ・強 姦 の 場 合 は暴 行 脅 迫 の 程 度,準 強 制 わ いせ つ ・準 強 姦 の 場 合 は 手 段 そ の もの)が 違 い,保 護 され るべ き 自由 が 性 的 な 自己 決 定 に 限 定 さ れ て い る もの の,そ の構 造 自体 は 同 じで あ る 。 す な わ ち,ま ず 選 択 肢 を奪 う よ う な行 為 な い し状 況 の 存 在 が あ り,そ して 現 実 に性 的 な 自 己決 定 が 侵 害 され る とい う構 図 で あ る。 そ うで あ るか ら,現 実 に性 的 自己 決 定 が 害 さ れ た 段 階 で既 遂 で あ り,実 行 の着 手 以 降,性 的 自己 決 定 侵 害 以 前 の段 階 で は 未 遂 な の で あ る。

監 禁 罪 の 保 護 法 益 に つ い て55 くヨヨ  住 居 侵 入 罪 につ い て は,保 護 法益 に争 い は あ る もの の,こ れ を 立 ち 入 り く  ラ 許 諾 権 と解 す る新 住 居 権 説 が 有 力 に な っ て きて い る 。 しか し,こ の 住 居 権 が 「自 由」 と厳 密 に どの よ う な 関係 に あ る と考 え る か は き わ め て 難 問 で あ る。 住 居 権 者 が 一 名 の 場 合 は,そ の 許 諾 権 は 自 由(あ る 人 の 立 ち 入 りを拒 否 す る 自由)と 一 致 す る よ う に見 え るが,住 居 権 者 が複 数 い る場 合 の 住 居 権 は,必 ず し もそ の う ち一 名 の 自由 と一 致 す る わ け で は ない か らで あ る。 くヨの そ の 意 味 で,本 罪 の法 益 は特 殊 な 個 人 的法 益 で あ る よ う に思 わ れ る 。 他 の 自 由 に対 す る罪 の 自由 は,そ の保 護 法 益 た る 消 極 的 自由 の 放 棄 の 自己 決 定 が 他 者 の消 極 的 自 由 を侵 害 す る もの で は な い 。 た とえ ば,自 己 が そ の 場 を 立 ち去 る こ と を妨 害 され な い 自由 の 放 棄 は,他 者 が そ の 場 を立 ち 去 る こ と を妨 害 さ れ な い 自 由 に影 響 を及 ぼ さず,自 己 が あ る 人 との 性 交 を拒 否 す る 自 由 は,他 者 が そ の 人 との 性 交 を拒 否 す る か 否 か に影 響 を及 ぼ さな い の で くヨの あ っ た。 しか し,住 居 侵 入 に つ い て は,自 己 の 住 居 に あ る人 の立 ち 入 りを 拒 否 す る 自由 の 放 棄(立 ち入 りの 許 諾)は,そ こ に複 数 の 住 居 権 者 が い る くヨの 場 合 に,当 該 住 居 権 者 の 立 ち入 りを拒 否 す る 自 由 を侵 害 す る の で あ る。 こ の 点 に つ い て 山 口厚 は 「許 諾 権 は 他 の 許 諾 権 との 関係 で 相 互 に制 約 され て くヨ   い る」 とい うが ま さ にそ の 通 りで あ る。 そ うで あ れ ば,他 の 自 由 との 関 係 で 相 互 に 制 約 さ れ る こ との な い他 の 罪 の 自由 と は そ の性 質 が 異 な る と理 解 し な くて は な ら な い 。 したが っ て,住 居 侵 入 罪 に お け る 自 由概 念 に つ い て は,本 稿 で は 参 考 に し ない こ とに す る。 (3)整 理 ・検 討 さ て,以 上 の よ う に刑 法 典 に お け る 自 由 に対 す る罪 を簡 単 に見 た が,こ こ に一 つ の傾 向 を看 取 で き た は ず で あ る と私 は主 張 した い 。 そ れ は,最 終 的 に選 択 が 奪 わ れ る類 型 の 罪(典 型 的 に は 強 要 罪)に つ い て は原 則 侵 害 犯 と して規 定 され,単 に選 択 肢 が奪 わ れ る に す ぎ な い脅 迫 罪 につ い て は 危 険 犯 と さ れ て い る とい う こ と で あ る 。 もち ろ ん これ が 立 法 者 の 意 思 に 由 来 す る も の と短 絡 す る こ と はで きな い 。 多 分 に解 釈 者 の解 釈 に依 っ て い るで あ ろ うか らで あ る。 そ れ にサ ン プ ル 数 も きわ め て 少 な い 。 しか し,我 々 が 刑

56(桃 山法学 第23号'14) 法 解 釈 の全 体 的 な統 一性 を重 視 す る とい う場 合,こ の傾 向 に は注 目す べ き 価 値 が あ る 。 ま た,次 の よ うな こ と も読 み取 れ たか も しれ な い 。 結 局 の とこ ろ 自 由 に 対 す る罪 の 原 型 は侵 害 犯 た る 強 要 罪 な の で あ る,と 。性 的 自 由 に対 す る罪 が い わ ゆ る 性 的 強 要 罪 と して理 解 可 能 で あ る こ と,監 禁 罪 が 強 要 罪 の 特 殊 ゆ ラ 類 型 で あ る こ と につ い て は,ほ とん ど異 論 が ない で あ ろ う。 拐 取 罪 に は被 拐 取 者 の安 全 ・類 型 に よ っ て は 監 護 権 な どの保 護 法 益 が あ り,行 為 も 「暴 行 ・脅 迫 」 よ り も緩 や か な誘 拐 が 含 ま れ て い る こ とか ら強 要 罪 の特 殊 類 型 に は見 え に くい か も しれ な い が,し か し,よ く見 れ ば 現 在 の 生 活 状 態 か ら の 意 に反 す る離 脱 を させ ら れ る 罪 で あ り,他 人 の 実 力 支 配 下 か ら容 易 に離 く ゆ 脱 で きな くす る緩 や か な強 要 な の で あ る。 そ して,西 田 典 之 が 指 摘 す る よ う に危 険犯 た る脅 迫 罪 は強 要 罪 の 手 段 を独 立 して犯 罪 類 型 化 した もの で あ く    る と 考 え る な ら ば,脅 迫 罪 は 強 要 罪 の 未 遂 犯 の 一 種 を 独 立 さ せ た も の で あ る と い う 理 解 に 至 ろ う 。 す る と,刑 法 典 に お け る 自 由 に 対 す る 罪 は,強 要 罪 を 中 心 と して 理 解 さ れ る べ き こ と に な ろ う 。 な お,ス イ ス 刑 法183条1項 前 文 は,"Werjemandenunrechtsmassig                                                                unrechtsmassigdieFreiheitentzieht,_"(不 法 に 人 を 逮 捕 し,又 は 監 禁 し, 若 し く は そ の 他 の 方 法 に よ り不 法 に 自 由 を 奪 っ た 者 は)と 定 め て お り, 「そ の 他 の 方 法 」 の 部 分 を 除 い て は 我 が 国 の 刑 法 と 同 じ で あ る が,そ の ス イ ス 刑 法 に お い て も,監 禁 罪 は 強 要 罪 の 特 殊 類 型(Spezialfall)と し て 理 ゆ ラ 解 さ れ て い る こ と も参 考 に な ろ う。 IV私

見

(1)展 開 以 上 の検 討 に よ り,我 々 は2つ の 示 唆 を得 た 。 第1に,自 由 に対 す る罪 にお い て は 選 択 肢 の剥 奪 は侵 害 犯 未 遂 な い し危 険 犯 の 問 題 と して,選 択 の 剥 奪 が 侵 害 犯 の 既 遂 の 問 題 と して 一 般 に理 解 され て い る とい う もの で あ り,

監禁罪の保護法益 について57 第2に,監 禁 罪 は強 要 罪 の 特 殊 類 型 で あ る と考 え られ る とい う もの で あ る。 この2つ の 示 唆 を受 け 入 れ,組 み 合 わせ て 理 解 す れ ば,逮 捕 ・監 禁 罪 は侵 く ヨ  害 犯 な の で あ り,選 択 肢 を奪 っ た段 階 で は そ の 未 遂(実 定 法 上 不 可 罰)と して,選 択 を奪 っ た段 階 で 既 遂 の 成 立 を認 め るべ きで あ る と い う結 論 に至 るの で あ る 。 したが っ て,現 実 的 自 由説 が妥 当 で あ る 。 しか し,次 の 点 に は 注 意 が必 要 で あ る 。 そ れ は,監 禁 罪 の加 重 類 型 で あ る 監 禁 致 死 傷 罪 の 成 立 につ い て で あ る。 私 見 は,可 能 的 自由 が 奪 わ れ た段 階 で 監 禁 罪 の 理 論 的 な未 遂 を肯 定 す る もの で あ る 。 す な わ ち,監 禁 罪 は 可 能 的 自由 を奪 い(未 遂)そ の後 現 実 的 自 由 を奪 う(既 遂)と い う構 造 を有 して い る の で あ り,現 行 法 上 未 遂 処 罰 規 定 が な い た め 未 遂 処 罰 は 問題 に な らな い が,行 為 の段 階 と して 理 論 的 に は 未 遂 が存 在 す る。 した が っ て,現 実 的 自由 説 に賛 同 す る も の の,可 能 的 自 由が 奪 わ れ て か ら現 実 的 自 由 が 奪 わ れ る にい た る ま で の 段 階 で被 監 禁 者 に致 死 傷 の 結 果 が 生 じた 場 合 は,監 禁 未 遂 とい う基 本 行 為 か ら重 大 な結 果 が 発 生 した 結 果 的 加 重 犯 と して,監 禁 致 死 傷 罪 の 成 立 を肯 定 す る こ とが で ゆ   き る の で あ る。 ま た,被 害 者 に監 禁 され て い る こ との認 識 が 必 要 で あ るか とい う議 論 に つ い て は,そ もそ もそ の 議 論 の 設 定 自体 が誤 りで あ る と考 え る 。 な ぜ な ら, この 議 論 は 現 実 的 選 択 が 奪 わ れ る とそ の反 射 効 果 と して 被 害 者 が そ の 状 態 を認 識 す る とい う事 実 に ひ きず られ て い る にす ぎ な い か らで あ る 。 た しか に,現 実 的 自 由が 奪 わ れ る と被 害 者 は そ の こ と を認 識 す る。 しか しだ か ら とい っ て被 害 者 の認 識 が 必 要 で あ る とい う逆 の 論 理 は 成 立 しな い 。 被 害 者 が 監 禁 状 態 を認 識 して い る か い な い か に つ い て は,監 禁 罪 の 成 立 に 影 響 を   ラ 与 え な い 。 単 純 に 「被 害 者 が そ の 場 か ら立 ち 去 ろ う とい う選 択 を した が, 行 為 者 の監 禁 行 為 に よ っ て そ の 選 択 が 実 行 で き な か っ た か 否 か」 を問 え ば そ れ で 十 分 な の で あ る。 す な わ ち,「 行 為 者 の行 為 が な け れ ば そ の場 を立 ち去 っ た に もか か わ らず,行 為 者 の 行 為 が あ っ た た め そ の 場 を立 ち 去 る こ とが で きな か っ た時 」 に監 禁 は成 立 す る の で あ る。

58(桃 山法 学 第23号'14) (2)あ て は め 最 後 に,各 種 事 例 に私 見 を 当 て は め て み よ う 。 【ケ ー ス1】 行 為 者 は,泥 酔 して寝 て い る被 害 者 の部 屋 の 鍵 を か け,そ の後 被 害 者 が 目覚 め る前 に鍵 を 開 け た 。 【あ て は め1】 こ の場 合,行 為 者 の行 為 は理 論 上 の 監 禁 の 未 遂(不 可 罰)で あ り,監 禁 罪 は成 立 しな い 。 行 為 者 の 行 為 が あ ろ う とな か ろ う と被 害 者 は立 ち 去 ら な い か らで あ る。 【ケ ー ス2】 行 為 者 は,強 姦 す る 目的 を 隠 して 女 性 に対 し 「家 ま で 送 っ て あ げ る」 と 申 し向 け て 車 に乗 せ て 走 り出 した 。 女 性 は途 中で 行 き先 が お か しい こ とに 気 づ き 「降 ろ して ほ しい 」 と行 為 者 に告 げ た 。 【あ て は め2】 こ の場 合,同 意 が 有 効 で あ る とす る な らば,女 性 が 「降 ろ して ほ しい 」 と行 為 者 に 告 げ,そ こで 行 為 者 が 女 性 を 降 ろ した か否 か で 監 禁 罪 の 成 否 が 決 す る こ と に な ろ う。 これ に対 して 同意 が無 効 で あ る とす る な らば,行 為 者 の 行 為 が な け れ ば被 害 者 は車 に 乗 らな か った と い う状 態 で あ る と解 し う るの で 当初 よ り監 禁 罪 が 成 立 す る こ とに な る 。 私 見 に よれ ば,本 ケ ー ス は   ラ 場 所 的移 動 の 自 由 を処 分 す る こ と につ い て の 法 益 関係 的 錯 誤 が あ る と思 わ れ る の で,当 初 よ り監 禁 罪 が 成 立 す る と して よい と考 え る。 【ケ ー ス3】 行 為 者 は エ レベ ー タ に乗 っ て い る被 害 者 に対 し,エ レベ ー タ点 検 員 を装 い 「現 在 緊 急 点 検 中 な の で,そ の ま まお 待 ち くだ さ い」 と虚 偽 の事 実 を 申 し向 け て,被 害 者 が エ レベ ー タか ら出 られ な く した 。 【あ て は め3】

監禁罪の保護法益 について59 こ こ で,従 来 の議 論 で あ れ ば被 害 者 の認 識 の 要 否 が 問 題 に な る の で あ る が,私 見 は 被 害 者 の認 識 の 存 否 に は こ だ わ ら ない 。 現 実 にエ レベ ー タか ら 外 に 出 る とい う選 択 が行 為 者 の行 為 に よっ て 奪 わ れ て い る(行 為 者 の 行 為 が な け れ ば被 害 者 は現 実 に立 ち去 っ た)の で あ る か ら,当 然 に監 禁 罪 が 成 立 す る。 【ケ ー ス4】 行 為 者 は被 害 者 に,「 こ の部 屋 の外 に爆 弾 が 仕 掛 け て あ る 。 今 出 られ な い 」 と虚 偽 の 事 実 を告 げ たが,そ もそ も被 害 者 は最 初 か らそ の部 屋 か ら外 に出 る つ も りは な く,そ の ま ま 部 屋 に留 ま って い た 。 【あ て は め4】 こ の場 合 は,監 禁 罪 が 成 立 しな い 。 とい うの も,被 害 者 が 部 屋 か ら立 ち 去 る こ と を選 択 して お らず,選 択 が 侵 害 され て い な い(行 為 者 の行 為 が な くて も被 害 者 は現 実 に立 ち去 らな か っ た)か らで あ る 。 【ケ ー ス5】 行 為 者 は被 害 者 の部 屋 に外 か ら鍵 をか け た 。 行 為 者 は 出 よ う と した が 出 られ な か っ た の で あ き らめ て寝 て しま っ た 。 【あ て は め5】 こ の場 合,行 為 者 が 出 よ う と した 段 階 で監 禁 罪 が 既 遂 に達 す る(行 為 者 の 行 為 が な け れ ば被 害 者 は 現 実 に立 ち去 っ た)。 そ れ 以 降,被 害 者 が あ き らめ て寝 て しま っ て も実 行 行 為 が 継 続 して い る継 続 犯 と し て監 禁 罪 が 成 立 し続 け る 。被 害 者 が い か な る認 識 で あ る か は 関 係 が な い の で,こ の 監 禁 は 行 為 者 が 開 錠 した時 点 で 終 了 す る 。 被 害 者 の 認 識 如 何 にか か わ らず,選 択 肢=可 能 的 自 由へ の侵 害 が な くな っ た時 点 で 監 禁 罪 の 実 行 行 為 は 終 了 す る か らで あ る 。

60(桃 山 法 学 第23号'14)

V結

語

以 上 の よ う に本 稿 は,監 禁 罪 を可 能 的 自由 を奪 う こ と(実 行 行 為=未 遂 =不 可 罰)を 通 じて現 実 的 自 由 を奪 う罪(既 遂=監 禁 罪 成 立)と して 理 解 す る こ と を基 礎 づ け た 。 そ の帰 結 につ い て も先 に述 べ た とお りで あ る。 最 後 に私 見 を簡 潔 に整 理 す れ ば 次 の よ う に な る。 ① 監 禁 罪 が 成 立 す る の は行 為 者 の 選 択 と して の 現 実 的 自由 が 奪 わ れ た 時 で あ る 。 換 言 す れ ば,「 行 為 者 の 行 為 が な け れ ば そ の 場 を立 ち 去 っ た に も か か わ らず,行 為 者 の 行 為 が あ っ た た め そ の 場 を立 ち 去 る こ とが で きな か っ た 時 」 で あ る 。 ② 可 能 的 自由 を奪 う行 為 が 監 禁 罪 の 実 行 行 為 で あ り,こ の 段 階 で は 理 論 上 の 監 禁 罪 の 未 遂 が 成 立 す る が現 行 法 上 不 可 罰 で あ る 。 ③ 可 能 的 自由 が 奪 わ れ た 段 階 に お い て 生 じた 致 死 傷 の 結 果 につ い て も結 果 的 加 重 犯 と して の 要件 を充 た せ ば 監 禁 の 実行 行 為 か らの 致 死 傷 結 果 で あ るか ら監 禁 致 死 傷 罪 が 成 立 す る 。 ④ 被 害 者 に 監 禁 の認 識 が 必 要 で あ るか に つ い て は議 論 す る必 要 が な い 。 (了) 〔注 〕 (1)場 所 的 移 動 の 自 由 を保 護 す る とい っ て も,好 き な 場 所 に移 動 で き る こ と を保 障 す る もの で な い こ と は 明 ら か で あ る 。 ま た,具 体 的 な 目的 地 へ の 移 動 を妨 害 す る こ と な い しそ の 場 を 強 要 して 立 ち 去 らせ る こ と(そ の 場 に い る 自 由 の 侵 害)は 強 要 罪 を 成 立 させ る に と ど ま る 。 監 禁 罪 は 「そ の 場 を立 ち 去 る 自 由 」 す な わ ち 「現 在 の 滞 在 地 か ら異 な る場 所 へ と滞 在 地 を変 更 す る 自 由」 へ の 侵 害 を処 罰 対 象 と して い る の で あ る 。 古 川 伸 彦 「監 禁 罪 の 保 護 法 益 」 西 田 典 之=山 口 厚=佐 伯 仁 志 『刑 法 の 争 点 』(平 成19・2007年)146頁 参 照QVgl.Tr6ndle/Fischer,StGB,54.Aufl.,2007,§ 239,Rn.2. (2)な お,刑 法 に よ っ て 守 ら れ る 「自 由 」 は 積 極 的 自 由 で は な く 「介 入 さ れ な い 自 由 」 と して の 消 極 的 自 由 で あ る こ と は 当 然 の 前 提 で あ る 。 した

監禁 罪 の 保護 法 益 につ い て61 が っ て,自 由 の 概 念 は 厳 密 に 記 述 す れ ば 「∼ す る 自 由 」 で は な く 「∼ さ れ な い 自 由 」 で あ り,一 見 す る と 「∼ す る 自 由 」 に 見 え る も の も 「∼ す る こ と を 妨 害 さ れ な い 自 由 」 と 理 解 す べ き な の で あ る 。 後 注(19)も 参 照 。 (3)こ の 状 況 は ド イ ッ に お い て も ほ ぼ 同 様 で あ る 。Schonke/Schr6der (Eser/Eisele),StGB,28.Auf1.,2010,ｧ239,Rn.1;Vgl.UrsKindhauser, StrafrechtBT.,5.Auf1.,2012,5.150. (4) (5) (6) (7) 大 谷 實 『刑 法 講 義 各 論 』 新 版 第3版(成 文 堂,平 成21・2009年)77頁 。 佐 久 間修 『刑 法 各 論 』 第2版(成 文 堂,平 成24・2012年)91頁 。 伊 東 研 祐 『刑 法 講 義 各 論 』(日 本 評 論 社,平 成23・2011年)64頁 。 な お,こ の 事 例 に お い て も被 害 者 の 同 意 に法 益 関 係 的 錯 誤 が あ る とす れ ば,現 実 的 自 由説 か ら も監 禁 罪 の 成 立 を 肯 定 す る こ と は 十 分 に 可 能 で あ ろ う。 本 稿 「あ て は め 」 の ケ ー ス2参 照 。 (8)曽 根 威 彦 『刑 法 各 論 』 第5版(成 文 堂,平 成24・2012年)48頁 。 (9)前 田雅 英 『刑 法 各 論 講 義 』 第5版(東 京 大 学 出 版 会,平 成23・2011年) ll3頁 。 (lo> ail) X12) (13) (14) (ls> (16) (17) (1g) 川 端 博 『刑 法 各 論 講 義 』(成 文 堂,平 成19・2007年)108頁 。 山 中 敬 一 『刑 法 各 論 』 第2版(成 文 堂,平 成21・2009年)107頁 。 西 田 典 之 『刑 法 各 論 』 第6版(弘 文 堂,平 成24・2012年)73頁 以 下 。 曽根 ・前 掲 注(8)48頁 山 中 ・前 掲 注(11)107頁 。 西 田 ・前 掲 注(12)73頁 。 刑 集12巻4号636頁 。 刑 月8巻9=10号380頁,判 時847号106頁 。 こ こ で,「 選 択 」 の 語 を 明 確 に し て お き た い 。 とい う の も,可 能 的 自 由 が 奪 わ れ た 時 点(本 稿 の 意 味 で の 選 択 肢 が 奪 わ れ た 時 点)で す で に 移 動 が 不 可 能 に な っ た の だ か ら,客 観 的 に は す で に選 択 が 奪 わ れ て い る で は な い か との 考 え 方 お そ ら く曽 根 説 が こ れ で あ る もあ り う る か らで あ る 。 本 稿 に お け る 「選 択 」 の 用 語 法 は 「現 実 的 な行 動 に よ る選 択 」 で あ る と定 義 し た い 。 そ う定 義 す る こ と に よ っ て,概 念 と して 「選 択 肢 」 との 対 立 が 明確 に な る か ら で あ る 。 こ れ は あ くま で 本 稿 の お け る 「選 択 」 の 用 語 の 定 義 で あ っ て,内 容 に つ い て で は な い 。 内 容 に つ い て は 本 文 で 詳 述 す る とお りで あ る 。 (19)古 川 ・前 掲 注(1)146頁 以 下 。 な お,本 筋 か ら は 外 れ る が,先 注 (2)で 述 べ た よ う に,個 人 的 法 益 に 対 す る罪 は,消 極 的 自 由 に 対 す る

62(桃 山 法 学 第23号'14) 罪 で あ る 。 した が っ て,古 川 の 「住 居 侵 入 罪 の 法 益(=誰 を 住 居 へ 入 れ る か を決 め る 自 由)」 や 「準 強 姦 罪 の 法 益(=誰 と性 行 為 をす る か を 決 め る 自 由)」 と の 理 解 は 不 当 で あ る。 誰 か を 住 居 に 入 れ た い と決 め て も 入 る か ど うか は 相 手 次 第 で あ り,誰 か と性 行 為 を した い と 決 め て も実 際 に 性 行 為 に 応 じ る か 否 か は 相 手 次 第 で あ る 。 こ れ らの 保 護 法 益 は,「 あ る 人 を住 居 へ 入 れ な い 自 由(許 可 な く住 居 に 入 ら れ な い 自 由)」 で あ り 「あ る 人 と性 行 為 を しな い 自 由(許 可 な く性 行 為 を さ れ な い 自 由)」 で あ る 。 (20)島 田 聡 一 郎 「監 禁 罪 の 保 護 法 益 」 西 田典 之=山 口 厚 編 『刑 法 の 争 点 』 第3版(平 成12・2000年)142頁 以 下 参 照 。 (21)た と え ば,山 口厚 『刑 法 各 論 』 第2版(有 斐 閣,平 成22・2010年)71 頁 以 下,高 橋 則 夫 『刑 法 各 論 』(成 文 堂,平 成23・2011年)81頁 以 下 な ど。 (22)川 端 ・前 掲 注(10)161頁 以 下 な ど。 (23)佐 久 間 ・前 掲 注(5)128頁 以 下 な ど。 (24)本 稿 は これ らの 罪 が 自 由 に 対 す る罪 で あ る とす る 主 張 を す る もの で は な い 。 本 稿 で は 「刑 法 各 論 で は い か な る文 脈 に お い て"自 由"の 語 が使 用 さ れ て い る か 」 の サ ン プ ル を広 く集 め る た め に検 討 対 象 とす る も の で あ る 。 (25)曽 根 ・前 掲 注(8)71頁,高 橋 ・前 掲 注(21)174頁 な ど 。 (26)成 瀬 幸 典 「監 禁 罪 の 保 護 法 益 」 西 田 典 之=山 口厚=佐 伯 仁 志 編 『刑 法 判 例 百 選II〔 各 論 〕』 第6版(有 斐 閣,2008)25頁 。 (27)佐 久 間 ・前 掲 注(5)89頁 。 ドイ ツ刑 法 に お け る強 要(N6tigung)も 同 様 に,強 要 結 果(N6tigungserfolg)が 必 要 で あ る 。Vgl.Schonke/Schr6der (Eser/Eisele),a.a.0.(Anm.3),ｧ240,Rn.12. (28)223条3項 。 西 田 ・前 掲 注(12)71頁 参 照 。SiehauchStGB§240Abs. 3. (29)最 近 で は こ の 争 い は必 ず し も排 他 的 関 係 に立 つ もの で は な い と理 解 さ れ て きて い る 。 山 口 ・前 掲 注(21)72頁 以 下,曽 根 ・前 掲 注(8)52頁 以 下 。 な お,ド イ ッ に お け る脅 迫(Bedrohung)の 保 護 法 益 は 個 人 の 法 的 平 穏(individuellerRechtsfrieden)で あ る とす る の が 一 般 的 で あ る 。 (30)大 判 明 治43・11・15刑 録16輯1937頁 。 山 口 ・前 掲 注(21)73頁 な ど。 (31)西 田 ・前 掲 注(12)66頁 。 (32)ド イ ツ に お い て 強 姦 罪 がi生的 強 要 罪(§177:SexuelleNotigung)と 口乎 ば れ る の は ま さ に そ の 証 左 で あ る 。

監禁 罪 の 保護 法 益 につ い て63 (33)い わ ゆ る 住 居 権 説 と平 穏 説 の 争 い で あ る 。 ドイ ツ に お い て は,刑 法 典 上,住 居 侵 入 罪 は 公 の 秩 序 に 対 す る 罪(Straftatgegendie6ffentliche Ordnung)に お か れ て い る が,学 説 上 は 公 の 秩 序 に 対 す る 罪 で は な く, 自 由 な い し 自 由 な領 域 の 部 分 を な す 住 居 権 の 保 障 に あ る と考 え られ て い る 。Vgl.Kindhauser,a.a.0.(Anm.3),S.230;HansWelzel,Dasdeutsche Strafrecht,14.Auf1.,1969,5.332. (34)山 口 ・前 掲 注(21)119頁 。 (35)Vgl.Schonke/Schroder(Leckner/Sternberg-Lieben).a.a.0.(Anm.3),ｧ 123,Rn.1 (36)も ち ろ ん,こ れ ら は他 者 の 積 極 的 自 由(他 人 の 移 動 を 妨 害 す る 自 由 や 他 人 と性 交 す る 自 由)に は影 響 を 及 ぼ す が,積 極 的 自 由 は そ も そ も保 障 され て い な い(無 理 に行 使 す れ ば 犯 罪 を構 成 す る)の で,保 護 の 対 象 と し て考 え る べ き は消 極 的 自 由 の み で あ る 。 (37)住 居 侵 入 に つ い て は,許 諾 権 者 の 一 人 が 立 ち 入 り に 同 意 して い れ ば, そ れ で 十 分 で あ る と考 え るべ き で あ る 。 平 野 龍 一 「住 居 侵 入 に つ い て 」 警 研57巻7号10頁 参 照 。 (38)山 口 ・前 掲 注(21)125頁 。 (39)監 禁 罪 が 強 要 罪 の 特 殊 類 型 で あ る こ と に つ い て は,す で に 多 くの 論 者 が 言 及 し て い る と こ ろ で あ る 。 た とえ ば,島 田 ・前 掲 注(20)142頁, 古 川 ・前 掲 注(1)146頁 な ど。 (40)事 実 上 の 拐 取 事 件 が し ば し ば事 実 的 に逮 捕 ・監 禁 を伴 う(逮 捕 ・監 禁 罪 が 成 立 す る)こ と は,そ の 類 似 性 を 表 し て い る と も い え よ う。 (41) (42) (43) (44) 西 田 ・前 掲 注(12)66頁 。 GunterStratenwerth,SchweizerischesStrafrecht,BT.1,1995,S.116. ド イ ッ に お い て は 未 遂 は 処 罰 さ れ る 。stGB§239Abs.2. こ の 点 を 正 面 か ら 論 じ た も の は 少 な い が,入 門 書 の 位 置 づ け で は あ る が,井 田 良 『刑 法 各論 』 論 点 講 義 シ リ ー ズ10(弘 文 堂,平 成16・2004年) 52頁 は,「Xは,顔 見 知 りの 近 隣 の 女 性Aを 強 姦 す る こ と を計 画 し,帰 宅 途 中 のAに 声 を か け 『家 ま で 乗 せ て 行 っ て あ げ る 』 とだ ま し,Aを 自 分 の 運 転 す る オ ー トバ イ の 後 部 座 席 に 乗 せ てAの 家 と は 逆 方 向 に 疾 走 し 始 め た 。Xが オ ー トバ イ を乱 暴 に 走 らせ た た め,Aは オ ー トバ イ か ら転 落 して 大 ケ ガ を した 」 とい うケ ー ス に つ い て,可 能 的 自由 説 に よれ ば 監 禁 致 傷 罪 が 成 立 す る と した 後,「 監 禁 罪 の 保 護 法 益 を現 実 的 自 由 に 限 定 す る見 解 に よ れ ば,Xは 業 務 上 過 失 傷 害 罪 の 罪 責 を 負 う に と ど ま る とい う こ と に な る で あ ろ う」 と して い る 。 本 稿 は,こ の よ う な理 解 を 排 し,

64(桃 山 法 学 第23号'14) 現 実 的 自 由 説 で あ っ て も可 能 的 自由 を 奪 う行 為 を実 行 行 為(た だ し現 実 的 自 由 が 奪 わ れ な い 限 り は未 遂)と と ら え,致 死 傷 罪 に つ い て は 結 果 的 加 重 犯 の 成 立 を認 め る もの で あ る 。 も っ と も,井 田 の 挙 げ た ケ ー ス に つ い て は 本 文 に て 後 述 す る よ う にAの 同 意 に つ い て 法 益 関 係 的 錯 誤 が 認 め られ る よ う に思 わ れ る か ら,い ず れ に せ よ当 初 よ り監 禁 罪 は 成 立 す る も の と思 わ れ る 。 (45)山 口 ・前 掲 注(21)84頁,島 田 ・前 掲 注(20)143頁 な ど 参 照 。 (46)山 口 ・前 掲 注(21)87頁 以 下,佐 伯 仁 志 「被 害 者 の 錯 誤 に つ い て 」 神 戸 法 学 年 報1号87頁 な ど 。 な お,島 田 ・前 掲 注(20)143頁 は 法 益 関 係 的 錯 誤 が あ る とい う理 解 を否 定 す る が,別 途 わ い せ つ 目的 誘 拐 罪 が 成 立 す る と して い る 。