81-W奈良法学会雑誌
J
第11巻1号 (1998年6月) 〈 翻 訳 〉ヨ
ゼ
フ
(
記
)
.
コ
二
ッ
サ
i
﹃
原
則
と
規
範
﹄
本 稿 は 、 ﹄ 。 印 刷 司 何 回 目 何 回 ・ 。 ﹃ ロ ロι
回 目 同 N 口EZ25
宮内首江口E
E
片F
8
3
2
F
E
E
口 問 巳2
可 江 ︿ 白 可o
n
F
F
問 。n F
同 省 再 開- E
n F
o E
O
回 色 門 司 問 問 。 N C司 河 内 川 円 宮E
S
-2
1
ロ ロ 品 目 口ZG
吋 ぬ 同 国 同5
5
Z
F
5
・ 十 ロ ロ ぐ の 吋 山 口 門-R
Z
﹀丘芯問。(巴唱。)の著者と出版社の承諾にもとづく 翻訳である。但し、第一一編四章まではωE
ぐ 向 山 口 弘 0 3 0 ﹀ 丘 一 出 向P
S
誌によった。米
山
目 次 第一一編私法における普遍的な法原則の現象形態と法思想の現象形態 第 一 章 題 目 の 限 界 と 意 味 第 二 章 法 律 学 的 な 原 理 の 力 の 場 と し て の 裁 判 官 に よ る 法 の 形 成 ( 以 上 第 一 巻 一 号 ) 第 三 章 我 々 の 問 い か け の 提 起 に と っ て の 比 較 法 の 意 味 の た め に 第 四 章 普 遍 法 原 理 の 概 念 と 本 性 に 関 す る 暫 定 的 仮 定 ( 以 上 第 二 巻 四 号 及 ぴ 第 三 巻 一 号 ) 第 五 章 実 定 的 憲 法 原 理 の 裁 判 官 に よ る 法 形 成 の た め の 意 味 ( 第 三 巻 二 号 ) 第 二 編 法 に お け る 原 理 の 分 類 と 類 型 決 定 の 試 み 第六章狭義における法原理の類型(第コ一巻三号) 第 七 章 法 発 見 の 原 理 第八章法原理・法的範及ぴ法源の関係に関する普遍的なこと(以上第三巻四号及び第四巻一号) 第 三 編 法 典 化 さ れ た 私 法 の 定 立 に お け る 法 原 理 の 役 割 と 裁 判 官 の つ く っ た 法 に お け る 法 原 理 の 役 割隆
(
訳
)
第11巻1号一一82 第九章法典化された民事法における原理と法規範(第四巻二・三・四号) 第十章判例法における﹁原理と規則﹂(第五巻一・一一号・三・四号及ぴ第六巻一号) 第十一章公理的に方向づけられた法思考における、また、問題をもって方向づけられた法思考における原理の役割を比 較 し て ゆ く 考 察 ( 第 六 巻 一 ・ 一 一 号 ) 第四編大陸の裁判官の普遍約な法原理形成のための召喚 第十二章創造的な解説と法の発展形成の基礎として普遍的な法原理(第六巻三・四号及ぴ第七巻一号) 第十三章大陸の法曹法形成における原理と先例との関係(第七巻二号) 第十四章法律学的に発展させられた原理の法の安定と継続性のための意味(第八巻一号及ぴ本号) 第十五章法学の法律外的な原理の展開に関する関与(第九巻一号) 第五編超国民的な法共同体のための宇宙的な法原理の将来の意味 第十六章国民的な法の変遷における原理の運命(第九巻二号) 第十七章より多くの法秩序の聞の場における原理の地位(第九巻二号) 第十八章私法制度の機能比較の基礎としての宇宙的な原理(第十巻一・二号及ぴ第十一巻一号) 七、我々が機能がひとしい価値を有することのなかに形相の﹁内的同類性﹂を見つければ見つけるほど、教義学的な概念もまた 種々異なった結果になるかも知れないのであり、これらの概念は共通の秩序目的によって制御されるのである。何人も自然債務の 立場における構造的な相違を否定することはできないのであり、例えば、古典的なロ!?の解釈学説 ( U ・
5
・ HhH) 、フランスとド ( 印 ) イツの解釈学説、そして他面において強制可能でない債務のコモンローの形式の間においてそうである。しかし概念の価値がひと ( 問 ) おしいことが秩序目的から誤認されることができない。何人も構造の異なる概念﹁消滅時効ii
取得時効!l制限﹂の際、﹁本質を同 n b じくする﹂という賓辞の前でたじろくことはないであろう。 何回にもわたってあの教義学的な思想によって達成されなかった法目的は、他の形相にそれてゆくことを通して代りになってゆ く(代行してゆく)形式において通用させられる。損害法はこのためにすばらしい事例を提供する。ここであの帰貴の要因の際適83一一ヨゼフ・エッサー『原則と規範j (孟) 宜相当に限界づけられていないことは固有の起源の独立的な解釈学説を通して把握される。債務概念￨￨原因性￨￨損害を加、える ことの直接性
1
1
違法性の関連はそれらをコントロールする課題において広汎に重なり合って交換される要因である。その 一 つl
例えば原因説￨￨が発達がおくれていることはそれに適応して特殊化されたその他の思想によって lll 例えば﹁ある行為と ( 別 ) ある損害との間に相当因果関係がないこと﹂によって補充される。法思想は他人の衣を着ても同じである。損害帰責の、遠くて、 また、間接的にのみ加害事故を通して関係した人々に与えた第三者損害の、﹁因果関係の中断﹂の、双方の過失などの根源的な問い かけは答えられていないままにとどまることはできないのであり、また、じっさいに共通の文化形態において統一的に結果を一不し ( 国 ) ている解決を持つことができるーーたとえ法律学的な思考図式がいかようであろうとも。法的思想の同一性は教義学的な形相のな かに横たわっているのではなくして、同じ効力継続問題の内部でのこの形相の使用目的のなかに横たわっている。 この論題のための古典的な事例として契約関係からの第三者の保護効を伴う請求権の種々異なるが、しかし同じ意義を顧慮する ことが通用することはもちろんであるといってよく、イギリスの法域では信託の形相を通して、大陸の法域では債権的な請求権概 念の変遷を通して、例えばフランスの﹁直接訴権﹂におけると同じである。イギリスの解釈学説は第三者のための契約の我々の法 寸 山 ( 削 ) 引品律要件を約図のためのその特殊な配慮の際承認することはできない。﹁約因における第三者﹂のためにいかなる契約上の請求権も理 S ( 辺 ) ( 凶 ) 由づけられることができない。ここで信託、不動産法の封建法的な遺物はこの領域でも数百年の古さの権威を持つ驚くほどの中心 ( 凶 ) 的な補助の位相になる。受約者は第三者の受託者とみられ、その権利は、したがって、受益者のそれと一致する。たしかに信託基 金は存在していないし、また契約においても﹁信託﹂についてはなされないのが通常であるけれども、この思考形式は関心に適応 ( 凶 ) するものとして貫徹されたのであったし、いな、制定法でさえ、第三者に権利を与、えることを適法化するために、この思考形式を ( 凶 ) 公的に使用するのである。所有権的な物権法の沿革からの歴史的な沈澱物は依然として債権法におけるこの衡平法上の課題にとっ て妨げのままであることはもちろんである。しかし信託がいちど承認されるならば、それは契約当事者によってもはや止揚される } 市 ( 印 ) 計ことはできない。なお満足を与えることの少ないのは受益者は彼自身の側で訴のために権利を与えられているのではなく、すくな Q U くとも受託者の協働なくしてはこの権利を与えられていないということである。すべての助走的試みにもかかわらず実務はこれま ( 附 ) でから正しい道を発見しなかったのであった。その道は、受益者が充分に受託者の法的地位に歩み入るように、彼は他人の契約か第11巻1号一一84 ( 凶 ) ら訴えてよいというべきである。 周知であるのは信託形相の裁判官による使用であり、この形相は・無効な取得行為(法定信託)の際の所有者￨￨占有者の関係に おける引渡請求権のための、あるいは、有効であるが、しかし、権利を与えられて理由づけられない処分者に対する利得の引渡の
( m }
請求権(結果としてでてくる信託)のための訴因としてであり、また、一般に不当な利得の際の衡平法上の救済方法としてである。 ( 阻 ) ( 印 ) しかしまた共同遺言における拘束のための、他人の行為の成果を権利を与えられて理由づけられている者へ閉じこめて保つための、 ( 問 } ( 山 川 } 第三者の損害を清算するための、問屋業務のための、また、他人が活動する際の関係する者の直接的な権利保護のすべての可能な 場合のための道具として、たとえこの他人が事務管理人、代理人、終身不動産保有者、組合員あるいは被傭者であろうと、この信 ( 邸 ) 託の拘束は黙示の契約内容として承認され、﹁ずばぬけて衡平法の最も重要な貢献﹂と呼ばれてきた。 全く類似の目的追求においてフランス法の直接訴権はこの基本思想の事案を包含しているのであり、この思想において形式的に お関与した者の権利は第三者の保護に値する利益に役立つべきであったし、また、このために閉じこめて保たれなければなら S ( 邸) ない￨￨出・問者の個人的な法的地位からでてくる否認権を顧慮することなく。純粋に司法的な実務は債務の厳格に一相対的な性質に ( 即 ) 関する対立しているロ!?法的な学説を基本的に変化した。このようにして、例えば、制定法における各々のよりどころなく中間 商人の担保給付義務は擬制された譲渡を通して最後の貫主に約束されたのであり、この買主は、もじそうでなければ、その権利を ( 国 ) 失ったであろう。既に以前から賃貸人の支払の訴は貸借入を越えて転賃借入に対してゆるされたのであり、﹀2
.
H
a
ω
円 ・ n ・ を 通 し て正統化されると自分勝手にそう思われた。この条文は、すなわち転借入の動産の担保責任をその固有の残債務に限定し、また、 ( 悶 ) そのかぎりにおいて主たる貸主自身を担保債権者として承認する。やがてすべての法類似の状況がつずいてでてくる。すなわち、 契約上の損害賠償請求権の移転、賃貸借契約における、請負契約における、また、委任法における免除請求権と履行請求権、保険 ( 瑚 } 請求権の目的拘束の承認であり、それは、教義的な疑念のやっかいな克服のもとで、あの中間媒介者の権利の目的拘束と信託拘束 の意義において、経済的な給付の担い方とその目標の普遍的な保護が問題であるという﹁思想﹂が貫徹されたまでのことである。 たとえば、二つの契約が直接的な事物関連に立っている場合、あるいは損害賠償請求権、費用支出の償還請求権または担保請求権 が経済的に当事者の対内的な契約利益の上に突きでている場合、そこでは、あきらかに目的思想は、それが以上の場合のほかでも85一一ヨセマ・エッサー『原則と規制(言) また使用請求権のもとで、また、代位原理においてあらわされるように、債務法上の請求権の相対性の古い範鳴を打ち破るにちが ( 問 ) L な し 泊 悶 ( 山 山 ) 司 監 ぷ ゲ ル 7 ン的な法思考に信託原理が特に考えが似ているということがなければ、信託の位相とアングロサクソンの法律学がユ
l
ス q u のあの狭い特別保護から形成した目的創造は決して﹁契約関係﹂の類似の困難性を戦うことなく克服したのではなかったであろう。 それでもやはりこのような原理は、我々が上に述べたように、自分の生活を持っているのではなく、それは法律学的な形式創造に おいてはじめてその存在、その強さと弱さを証明している。このようにして、いかなる他の法も、ドイツ法もまた￨￨ロ!?法的 な形式にこだわる世界を通して満たされ、また拘束された!ーとの利益の状況と利益の解決のための価値のひとしい﹁表現﹂を見 つけなかったということが生ずる。信託の﹁法思想﹂はその特性を求めるアカデミックな求愛にもかかわらず、その機能の精細な ( 附 ) 分析にもかかわらず、我々のもとに色槌せた像のままにとどまっているのであり、その残余光は普通法の代理論と契約論において 殆んど消え去ったのであり、ちょうどそのとき、教義学の法典編纂図式を克服したのち、経済生活の新形成において、またBGB
( 胤 ) の契約類型においですらもその痕跡を再ぴ見つけることが成功した。とはいいながら、第三者の利害関係の、間接代理の。授権の、 また、信託的な権利行使の最も重要な領域の上にロ!?法的な展望が、権利﹁分裂﹂などのように、既にあまりにかたく横たわっ ( 附 ) ているので、信託思想はここで信託に類似の有効性を証明することができなかったし、また、不当利得法におけるこの思想の助け (山川) を我々はあきらかにそれだけで全く必要としない。このこうにして信託のアングロサクソン的な捨て子は国体的意義において他国 川 町 ( 即 ) 況におけると同様に我々のところにおいて民事法的な請求権の体系的な方法から分離された形式として釜え立っている。組合法にお C 3 いてこの捨て子はやはり実在的な綜合人法の故郷を見つける。 イギリスの信託がその比較できない法思想のつくりあげをともなって突出していることは、すべてのその他の国内法的な解決の 前で経済法的な結合の問いかけにおいて指導を信託のために担保したのであり、この解決は、しかし、その法的な構造からこのよ (山山) うな適応能力と事物適合性についての組織形態を提供することができなかった。﹁信託の移転の現象﹂に関して今日の法文化の交流 の法律が証明される。宇宙的な法思想がひとしい需要の際価値がひとしくつくりあげられないならば、この法思想の法構造を通し て不利益を与えられた文化のもとで体系異質のまき散らされた部分を継受することになる。第11巻1号一-86 八、問題の継続性とその物的な解決原理の宇宙性は概念的な方法で最も容易に法倫理的な真理と前提の領域において洞察される。 ﹁権利濫用﹂に関する、﹁受領遅滞﹂に関する、﹁公の償害の犠牲になることを請求する権利﹂に関する解釈学説と普遍的に知り合 ( 瑚 ) 幻ってむすびっくことは倫理的に特定された法原理のすべての範鳴を通してイロハ順に追求しつづけられる。しばしば、このような q u 法倫理は、しかし、もはや分離された公理としてあらわれるのではなくして、既に教義化された法域の内部における﹁事物論理的 な﹂秩序命令としてあらわれる。このようにして我々は正当防衛あるいは緊急避難の際、未解決のままで倫理的に衡量を行うこと とその﹁法思想﹂を今なお分離していいあらわすことができるのはもちろんである。契約からの附随義務、売買などからの担保給 付義務の際そのようにすることは成功しない。我々は一般にこの倫理的な要素を無意識に当該の教義学的な争の、また、その解決 の一部として会得する。この要素はそれ自体のためにあらわれるのではなくして、我々を無意識に構成の際導くのである。我々は、 開 陸 自 ﹁法思想﹂が目的観察、倫理的基本態度、カズイスティク、すなわち普遍的な法律要件からではなく、できうるだけ多数の特殊な 法律要件から法発見をする方法の組立からあの構成あるいは解釈学説において析出されるということをたいていの場合忘れている。 カズイスティクは、﹁法倫理的な﹂要素をおそらく今なお未解決のままで論究した。教義学者は法思想をその構成上の特性において ただもうすこし見ているにすぎない。それとともに法思想は承認された実定的な制度の一部となり、また、方法的にもまた全く当
( m )
幻該の法域に教義学が着色することを承認する。概念的な方法でこのことは法域が宇宙法的に同一化することと比較することを図難 S ( m ) にする。この比較点を見るために、機能の関連を、諸施設の﹁内的体系﹂を使用する必要はない。そこでそのとき、成果、いな解 釈学説自体が重なりあって発生することは偶然ではないということが生ずる。このような広汎な一致は、それを、例えば、契約に おける意思の報庇論が示しているように、事物必然的であり、その理由は、政治的ではなくして法倫理的な決定が解決を規定する( m )
のであり、その個別的な帰結は機能の関連を通して確定する。概念の技術的な相違は、相違する法域においてひとしい解決のため{ m )
のひとしい A ロ奏はよりいっそう印象的になるということをひきおこすにすぎない。国民的な法の形相の課題が特定の利益解決のた めと考察されるや否や、教義学的な構成の相違は、方向がそれている体系からじつにひとしい成果に至る意味を持つということが 見 ら れ る 。 この機能の比較は、多くの現代の法の問いかけは公的な法技術において教義学的な基本形相から取り扱われるのであり、この形87 ヨセヴ・エソサー『原則と規範j(言) 相は全く別異の歴史的な意味を持っているという事実を通して、しばしば困難にされる。この形相は新しい思想の侵入後も保持さ れているのであり、遂に確保された地点を解釈学説において勝ち取った。ここでその場合古典的な公理が個々の制度の内部で新し い特殊な解決と重なり合っており、また、その秩序価値をより若い法領域のためにかたく保っており、ここで、この公理一は新しい ヲ ( 問 ) ( 悶 ) ぷ司法に影響を与えている。周知であるのは不法行為の考察方法を﹁危険負担﹂の問題範囲においてかたく保つことである。ここで q u たいていの法圏域において過車貝原理が今なお損害の問いかけに関する公理として立っており、この公理は真実にはるか以前にこの 問いかけから抜けでているのである。同様なことは、その聞に新しい領域を合併した動的原理につき通用するのであり、法取引に
( m )
おける信頼保護の、善意取得などの動的原理と同様である。反対に、原理は、それは教義学的な承認を得ょうとしており、-￨￨例 えば、相手方によってつくられた権利外観会E
2
w
舟E
U
E
S
R
巾)に対する信頼の原理は￨￨￨一時的に今なお法的に承認された 個々の形相に依拠しており、個々の形相はこの﹁法思想﹂を裁可している。やはり一体的に使用しうる一般原理が欠如しているこ とはもちろんであるが、しかし原理は、詳細なところは多様であるにもかかわらず、いたるところで同じであることを示している。 この内容的に原則的なことが常に同じ形であることは、既に消滅した学派が同じ性質の教義学的な概念を創造したところでは自 然に自につくことは少ないのである。﹁上口有補助者﹂あるいは﹁事務管理人﹂のような形相の法倫理的な(あるいは法政策的な)課 題は後期注釈学派時代以来法教義学的な定義において慎重に考えられている。これらの法倫理的な評価と内意の統一性はこのよう な教義学的な教材の命題の所産ではなくして、その前提である。この前提はその側で文化史的な展望にもとづいており、この展望 とともに多くの法曹の世代は関係する問題、代理人の行為の際の信頼保護、他人の財産のための費用支出、力関係の帰費、意思の 自律あるいは所有権概念のかたわらへ近づいてくる。このようにして、大陸の法思考はロ!?の形態学との、アリストテレスの論 理学との、形而上学との、キリスト的な倫理学との協働を通してすべての根本問題と根本形相の全く特殊な体系的な性格を発展さ ( 別 ) せた。しかし、これをコモン・ロl
の体系のようにそこから離れて発展した体系と比較することはいたるところで再ぴ、両側で基 つ d w ﹄礎となっている目的思想を示しているし、また、顧慮されない解決の道程を既に硬化した体系的な性格へと入れることを可能に S ( m ) す る 。 このような宇宙的な展望は、したがって個々の制度における教義学的に変装させられた制定法を再発見することをもまた容易に第11巻1号一-88 するのであり、これらの個々の制度は、そうはいってもすべての体系においてひとしいものである。我々は、ここで、領域の問い かけのために、契約法からのこのような一二つの適法性にだけ一言及することができる、刷、所謂信頼原理を通しての現実の意思形成 を顧慮する際の必要な限界をしくこと、刷、契約自由の、公的な秩序に数えあげてゆく法原理に際しての障壁、また、判、法的安 定性によって要求された法の厳格性が信義則の要請を通して緩和すること。 制﹁信頼思想﹂はより古い契約論において既に構成要素としての表示を目的として狙うことを通して顧慮されている。この思 想は、しかしながら、説明が﹁意思﹂の自由を前面に立て、また、それとともに、意思形成を義務負担の契機としてのみ承認した のち、はじめて、固有の原理として認識された。このことは対向する原理を通しての訂正を必要とした。その理由は、意思を通し ての拘束は、しかし、心理学的にも、また法形而上学の信条を通しても正当化されることはできなくて、実際的な正義決定として 表示の相手方の実情を注視しなければならない。表示してゆく者と信頼してゆく者との聞のこの利益衝突を我々には今やすべての コ ピ ω - h h w r o 体系において法問題として再ぴ見るのである。それが意思の不一致の際、また、共通の、あるいは、相互の錯誤の際においてであ ろうと、契約締結上の過失の際、錯誤の際あるいは不実表示の際においてであろうと、誰が表示の信頼性のための危険を負担する 1 ( m ) 幻のであろうか。我々は、一面において、解消の可能性を、しかし、また、他面において信頼の損害賠償を見るのである。我々は、 q u しかし、また、至るところで、不知と錯誤のための双方の責任の同質の原理を見るのであり、この原理は基準としてゆく意思決定 をする誘因となる。これは﹁説明義務﹂の枠のなかでも同様であり、自己によって創造された錯誤事情を召喚することを禁止する 江 川 ( 別 ) T 山ことのなかでも同様である。我々はこれらの説明義務の同質の変遷を、一面において射幸契約の際、また、他面において最高信義 n b の契約の際、見るのである。 ﹁取引保護思想﹂は、しかし、また、対外的に統一的な基準を知っている。この思想は、まず第一に、一連の体系的な公理を条 ( 山 山 ) 件づける。同様であるのは第三者の権利による抗弁権の拒否、内部関係に対する代理権の﹁抽象性﹂などである。この思想は、次 には、誤想の法律要件のもとで権利外観責任に関する新規の司法を創造するのであり、この責任は、今日、至るところで道を聞き、 ( 剛 山 ) また、債権法的な契約拘束の﹁根拠﹂につき我々の教義学に対して強い後作用を及ぼしている。 契約における実質的正義の番人としての裁判官の役割は決して常にひとしいものと価値判断されるのではない。人間像と国 ) - h u (
89一一ヨゼフ・エッサー『原則と規範.1 (孟) 6 a R E E m 自 問 。 m
u
家思想の変遷につれて当事者の契約利益に関するその単独決定のための立場もまた交替してゆく。このことは法の、よい方法の、 Qd また正当な価格の強行規定によるこの私的自治の限界に関する見解を交替してゆく。それとほんとうに実体的な正義と契約の当事 者に対しても対内的な公の秩序をつらぬく裁判官の課題についての表象がまた交替する。我々はすべてこれらの動揺を裁判官によ る干渉主義のための立場において体験した。それにもかかわらず至るところに自由な契約法においてもまた﹁倫理的な最少限﹂が 機能必然的に継続的に注目されていることが存在する。﹁道徳規則﹂は、呂田E
，が法取引の機能法則と名づけているように、すべて の債権法規範に履行あるいは後清算の最後の局面にいたるまで目的にふさわしい場所をはじめて指示しているのである。この道徳 規則は、したがって、どこでも全く注目されないままでとどまることはできないのであり、だからこそ賢明な立法者が信義誠実と 善良な風俗の補足的な秩序の物差しを明示に導入するか、あるいはしないかにかかわりないのである。この道徳規則は私的な拘束 の到達距離、当事者によって獲得された契約目的の承認あるいは廃棄、今なお﹁合法的﹂と呼ばれることができる法規範を召喚す ( 邸 ) ることの限界、履行することができない義務負担からの解放の前提と形式、要するに法的義務に関する有効なひろがりを決定する。 糾問題は、まずはじめに私的自治と客観的な秩序との聞の順位争として、次には、法倫理の前提に対して、法の厳格性を召喚 することができる形式的に承認された権利保護利益を優先的に特権化することとしてあらわされる。法的な行為のもつ形式の固定 性、すなわち、既に当該の制度が保護に値いすることを通してする法的な行為の正統化は、つねに、また、至るところで法律学的 なものと倫理的なものとの衝突をつくりだすのである。またこの点において﹁法的安定性﹂という価値の相場の変動がくっきりと ( 胤 ) 描かれることはもちろんである。しかし、法を貫通するメルクマールとしてつねに類型的なものが個人的なものから分離すること、 η t 幻すなわち、社会的な行為の外的意味が、たいていの法領域において￨￨私法においても同様であるが￨￨社会がいかなる制御をも Q U 行使しないこの行為の内心的な心情から分離することが持続している。はるかに意味が少ないのは関係した法取引が法律学に登場 ( 邸 ) してゆく行為内容の代りに動機に取り組む必要である。ここでもまたしかし宇宙的に価値の等しい原理が、この際法律学的な最少 の時代的な気風として当事者ならびに裁判官によって遵守されるべきことのために示される。これは法的に非難のないことの限界 をつけることにおいて、同様に実定的な義務内容を測定し、また期待可能な契約信義を測定することにおいて示される。このこと は全くあきらかに消極面において通用する。各々の体系は、﹁詐欺はすべてを破壊する﹂という命題を知っている。詐欺といつわり第11巻1号一-90 が証明されうるところでは法の厳格きは退かなければならない。しかし、法的なものは内容的に相当性から決定され、また、補充 されなければならないとすれば、法の厳格といかなる関係に見えるのであろうか。ここにおいてもまた、いかなる法体系も、信義 則と衡平の命令が厳格法的に要求されることに関して企てる修正なくして存立することはできないということが示される。このよ うにして法律家もまた契約の背景を掘り起こしてかき廻すことには気をつかって抑制するかも知れない。すなわち、法律家は契約 ( 邸 } 上の義務を正しく価値判断すべきであるとすれば、彼にはそれ以外のいかなるものも残らない。動機でないことはもちろんである ( 即 ) が、行為目的を法律家は知らなければならない。そこから正しい、契約にふさわしい容態の、非難の余地のない履行の、あるいは 暇庇のある履行の尺度が発展するが、しかしまた契約目的不到達の、行為基礎に関する錯誤の多様な形相、行為基礎の脱落などが 発 展 す る 。 ( 鵬 ) 信義の原理は至るところで内容において、また継続において厳格法の義務と信義の義務とが区別されるところでもまた、厳格法 問 。 ( 瑚 ) 引の制度の正面のうしろへ手をまわしている。信義は、機能的には、義務の領域を価値判断するための普遍的な法原理であり、それ Q U は、たとえそのきまり文句と適用事案が国民的な法の構造に適応しているとしても、宇宙法的な通用性を持っている。このように して衡平法上の法律関係の歴史的に種々様々に段階づけられた類型がおそらく存在するかも知れないし、導入された権利保護形式 を顧慮して﹁主たる﹂義務と﹁従たる﹂義務の関係は種々様々にっくりあげられるかも知れない。原理が義務の割り当てに効果を 及ぽすことは非常に統一的であるので、比較法学者は殆んど区別を発見しない。 同じことは実体的な正義と法の厳格との間で、基礎を覆してゆく時間的な変化ののち目的に到達しない際の正確な契約履行の期 待可能性を顧慮する間でこれらの縫い目の他のところで注目される。裁判官による干渉主義に重大な論拠が対立させられることが ( 瑚 ) できる。あの法律学的な正確さを得ょうとしている法律要件が存在するところでも厳格な履行強制を固守することは現代の法世界 ではともかく禁ぜられていることは仕方がなく、これらの法律要件を我々は共通の錯誤、目的を到達させない事故、行為基礎の脱 落、経済的不能などとして法性決定するのである。国民的な解釈学説はここでもまた宇宙的な原理の変遷にすぎないのであり、こ { 削 } の原理は裁判官が自由を与えつつ、あるいは適応しつつ干渉することを要求する。 九、あの多くの併発する﹁文化国民の普遍的に承認された法原理﹂の幻想は思いもよらないようなことを失っており、このこと
91一一ヨゼフ・エッサー『原則と規範
J
(孟) を幻想は国民的な解釈学説の偶然なことから合法性を取りだすにつれて一目見て持つのであり、この合法性は正義の命令から、ま の M d 幻た、我々の時代の均等にしてゆく社会的なまた経済的な共通性の結果としてひとしい原則決定を要求するのであり、またそれとと q u 島 。 吋 一 -虫 色 宮 崎 。 雲 仙 もに離反している法体系の方法と法構造のもとにおいても同じ価値の制度を要求するのである。我々は根本思想、﹁根本の規則﹂を ( 瑚 ) ﹁技術の規則則﹂から分離するならば、私法において至るところで同じ解決の傾向とその相当する教義学的な表現形式が、契約領域 に お い て 、 ま た 、 不 法 行 為 領 域 に お い て 我 々 に 歩 み よ る 。 標 語 、 例 、 え ば 、 ﹁ 契 約 の 義 務 的 な 力 ﹂ 、 ﹁ 債 務 の 相 対 性 ﹂ 、 ﹁ 黙 示 の 合 意 ﹂ 、 ﹁外観理論﹂、﹁合法原因﹂、﹁不能﹂、﹁公の秩序﹂は他の体系の符号してゆく解釈学説とともに意義￨統一に結合するのであり、こ ( 別 ) の意義￨統一はひとしい条件のもとでかつて行われた秩序選択の正しい仕上げの﹁事物論理﹂にもとづくのである。また、狭義に おいて﹁実体法的な﹂制度を越えて、我々が、今や、権利行使の承認された原則あるいは証拠法の、また、解釈のそれを考察する ( 瑚 ) かどうかは以上と別異のものではない。 ﹁事物の本性﹂、﹁実体を決定する原理﹂へさかのぼることはここから困りはてた論拠のもつわずらわしい風味を失うのであり、 ( 防 ) この風味をこのさかのぼることは国際裁判所の実務において持っているように思われる。このさかのぼることはむしろ内的な合法 性を追考することの表現としてあらわれるのであり、この内的な合法性のなかで実用主義的な思考ならびに公理的な思考において 原理とその目的思想は互いに相対して立っている。この展望は判例法における解釈学説にも、同様に、関じられた体系の教義学的 ( 叩 即 ) な形相にも通用するのであり、また、それとともにこの体系の国際法的な法性決定のための鍵を提供する。いかにしてこのような 原理が技術的に通用にもたらされるかは、教義学的な構造の問いかけである。暴利は﹁不当威圧﹂の特殊事案として取り扱われる 問 ( 閉 山 ) M a ことができる。受任者の損害填補はロ!?法的には反対訴権をもって、あるいは、信託関係から、あるいは、不当利得思想から構 c a 成されるかも知れない。特別な損害は﹁相当因果関係の欠如﹂によって限界づけられるかも知れない。受領遅滞の際の危険負担は( m )
大陸の形相をもって、あるいは、﹁弁済の提供﹂のアングロサクソン的な形棺をもって取り扱われるかも知れない。国際的な実務と ( 瑚 ) 立法は恒に根本表象から出発しなければならないのであり、この表象はこれらの形相の各々の背後で示されている。この根本表象 は国民的な司法系列においてあの、しばしば注目された成果の一致を呼ぴだしているところのものであり、各々の法律学が問題を ( 捌 ) 全く別異の教義学的な手段をもって始める場合においてもそうである。具体的な利益評価の個々のねじれのもとでさえ￨￨そして第11巻I号一一一92 我々はこのようなねじれを固有の法秩序の内部においても体験しなかったのであろうか 1 1 1 問題の同一性とこの問題の実体的な正 義の要求の同一性はあきらかなままにとどまっている。同じ秩序の必然性は一致してゆく﹁根本思想﹂においてその表現を見つけ ヲQ
。
お各々の私法の上部構造における内的な合法性はあの﹁普遍的な法原理﹂と﹁法思想﹂のなかで、また、司法のためのそれらの成 q u 長してゆく宇宙的な意味のなかで表現されるのであり、伝来の体験的方法を越えるが、しかし、役割と表現において土着の思考様 式に適応した。至るところで同じ問題から司法の発展を導いているこれらの思想の増大してゆく一致は魅了してゆくある事を持っ ている。これらの思想のなかで現代の法曹法が宣言され、また恒にその歴史的な役割は国民的なせまさを克服することである。こ れらの﹁法思想﹂は、したがって、今日的な秩序問題の中心点に立っている。これらの法思想の機能は、まずはじめに、判例法に おいて、また、制定法において体系とカズイスティク、普遍的な法律要件からではなくして、できうるだけ多くの特殊な法律要件 から法発見をする方法との関の媒介者としてこのように異なっているらしくみえる。最終的にはつねにこれらの法思想は﹁動いて いる法﹂を代表してあらわす。内容的に一致している、教義学的にはそのように幾重にも相互になじみのない問題解決の像は、我々 がこれらの基本となる宇宙的な、構造に拘束されない把握に置く希望を勇気づけるのである。 この把握によって、またそれとともに一致している実務をすべての目的の近親関係のある形相と解釈学説のために機能を比較し てゆく使用とによってあのひとしい意義の法概念の発展が始まることができるということ、この法概念はこれまでから長く国際私 法の法性決定の問いかけのために促進された。この問いかけは、今日、国際裁判所と仲裁裁判所の作業のためになくてはならない ( 加 ) ものである。これらの問いかけは超国家的な法律への連合された判例のために明日なくてはならないものであるであろう。 ( 閉 山 ) そ の た め に 呂 田 問 、 ス Z Z E ) ω S R 3 8 U 8 5 イタリヤ民法典において自然債務は取り扱われるのではなくして、伝統的に一義的 に 前 提 さ れ て い る ( 例 え ば 不 当 利 得 法 に お い て ) 。 口 開 戸 ︿ 開 門 円Z
S
(
z
z
e
g
R
は、じっさい、特定の私法体系の内部で自然債務の特性は 取得しているが、しかし、請求しているのではない原因から、ないし、留保している原因から一義的に確定されるということを証明して い ヲ 由 。 ( 川 ) 口 問 望 者 FE 印 、 吋 。 Z ( Z -H H ∞ 印 ) 明 明 日 司 自 日 同 町 ∞ ∞93一一ヨセーフ・エッサー『原則と規範j (孟) ( 悶 ) ︿ 間 一 色 。 ﹀
F F
出 口 門 出 口 口 問 。 吋 ︿ 。 口 問 ﹀Z
Z
H
り 問 問C
H
L
U
E
g
F
・ p -河2ENC
・ 日N
-印可相当性理論が発展しないことに関して殊にアメリ カの司法において驚くべき証明が見られる。︿包- N
・ 同 日 己 目 。 ( い ﹀ 回 口 。N O
開 口g n
F O
広 口 口 問 ︿g
g
-g
︿ ( υ 。 ロ ロ 巾n z
n E
H )
叶O
R
丘 一 話 回3
Z
E
H
口 円 ・ ( 包 A F A 山 ) H ω ω ( U 。 口 口 ・ ] { ∞ 'AHUJ]{ 品 印 ﹀ . 円 、 月 . 一 [ 旧 印 H ( 川 川 ) ぐ 問 -・ 品 目 。 切 。 一 可 問 問 。 口F
q
E
E
Z
2
5
口 同 町 内 耳ω
白E
U
白 ヨ お23g
円 ・ 0 ・m2
・5
8
・N
M
g
a
包 ‘ ロ 印 一g
豆
o
s
q
E
Z
o
g
ω
﹀25
E
0
2
E
0
5
3
・ 色 円 心 月2
・ 叶 己E
E
-H
由H
-N
R
H
U
n
耳 目 口 問}
E
n
F
g
m
S
P
U
庄
内
ぜ
g
E
丘 町 己g
q
E
m
-間 巾 ロ 円 巾 ︿ 同 ] 祖 母 由 。 目 担 当2
}
ミ 。 口 当 日 戸 口 ﹀ 包 印 口 邑5
2
5
F
E
2
r
E
口 問g
E
N
E
(
Z
円H
E
∞ ) 叶 臼 (凶)その理由は、﹁約因は諾約者から動いてゆかなければならない﹂からである。第三者が債務者のために履行を引受ける事案がつねに把 握されうるままである、︿包何回凶口L
印 吋 巴Z
(
Z
H
S
S
口 ω ・ ( 川 出 ) 斗 君 包 門 田 町 } ︿ ' K 戸 長 吉 田 。 口 ・2
g
H
)
同切∞m
-包 ω 一 リ l ﹁ ア イ ン グ ケ l ス と し て ロ 己 口 } 。 宮 司 ロ2
5
目 立 門 叶 三 四 わ 。 ， ‘F H
斗ぐ印。- E ι
向 。h r
h o
-円 丘 E ・
( H
2
印 ) ﹀- n
∞ 会 以 来 承 認 さ れ て い る 。 円 。 閉 口 出 ﹄F U
﹀ Z 開は、イギリス法は﹁第三者の既得権について何も知っていない﹂と完結的 に説明している。おおらかであるのは佳巾巴印﹀司S
H
2
.
︿ 問-R
﹃0
ロ ﹁ω
耳 円 巾 口 町 内 ︿ 句 。 〆(
H
g
S
N
G
Z
4
N
S
(問)同様であるのは、法律上の権利と衡平法上の利益の分裂から、ないし、コモン・ロ i 上の不動産権と受益者的な所有権における法律 ユ ー ス 法 上の保護における二元論の分裂から。基礎、且印ω
印g
g
z
o
同 己 紹 由 民 巳 ロ ユ 門 町 田 ぐ 同 日 目( H
a
日 ) ・ ぐ 包 ・ 問 。 叶 国 己 負 叶 ﹃ 己 印 昨 日 的 。ER
開 再 三 円 } 己 口 口 問 信 託 、 付 自 由 保 有 権 世 移 転 者 ユ ス ト ラ ス ト ︿O
ヨ 司 。 。 民25cm
而ω
注目﹀5
2
-r
田 口 百 円F O
口 、H
，E
浮 ( い 。(
S
N
5
.
ここで信託は、信託(終身にわたる占有引渡をともなう封土公一不譲渡) を通して婚姻と死亡の際の封建的な土地拘束を衡平法による回避としてつくりあげられたのであり、同時に、封建領主が掴子することが ω 巳 喜 U O 自 5 白 O ﹃ F O H U O 自 宅 o c m 白 色 司 同 E ω ] 胃 できた﹁受 J 動信託の禁止﹂、反対給付のもとに行われた。一六六 O 年以来最高裁判所長官はユ l スを各々の不動産譲渡の際のトラス 吋 ぬ ω c -件 目 ロ 向 ↓ 門 司 区 窃 丹 トとして﹁ X の受益のために Y に信託している﹂という補遺をもって保護した。この補遺が欠如したならば、譲渡人は結果としてでてく るトラストからの受益者として考えられた︿色白﹄ Z 田 口 問 ペ ( Z 弓 ー ω ω N ) 同 品 目 ' 一 九 二 五 年 以 来 ユ l スの形相は形式的に使われなくなって いる。その理由は、(衡平法における)不動産譲渡は完全な価値のある物権をもたらすのであり、また、単純封土権は法定の絶対占有を含 んでいるからである。﹁衝突衡平法上の権利と利益は対人的な権利であって、対物的な権利ではない﹂という古い定義(同様に今なお 足 ﹀ 円 、H
，F
﹀Z
口 開 ﹄ 巳q
H
N
)
は、したがって今日間違っている、︿包E
C
E
出 口) (
Z .
H H
H U
M
-)
口日民しかし、同様に正しくないのは、トラス トを相変らず物権法の形相として取扱うことである、ぐm
-a E
K
戸Z
回C
5
1
白 血 0 ・n
-( 凶 ) ︿ 問 ] 口O
同 国 宕(
Z
H
H
E
E
)
H
N
(
見)・この点にいたるまでの衡平法上の発展のために冨と叶F K
M Z
ロ担問。E
-E
H
品 目 ﹀Z
回E N
d
-白 ・ 問 。 ョ ] { H U J (凶)より古い試みにしたがって次のことを比較せよ。吋。B
E
E
S
ぐa
c
-Y
2
a
S
﹀目立司包?の日開。弓︿・巧E
U
E
ω
・2
∞口)ω冨2
・第11巻I号 一 一94 印 ∞ N w 戸 田 口 戸 ﹃ ︿ ぎ の 0 ・ ( H E S E 冨・待者・怠
NP
戸田町内開の特筆をすべき非教義学的な語を伴っている基礎としてゆく、決定問 $ 0 1 8 ロ ︿ ・ 4 司 回 目 グ 2 8 3 F H H W H n F N S 、すなわち、﹁私は、原告は何除。。の受託者として全額を回復する権利を与えられている、ということを 疑いなく感ずる。﹂よりのちの事案では手短かにこれらの先例が引用される。同様に吋E
n
Z
︿ . ζ 2 8 宮 岸 田 口 岡 山 色 唱a
・ ( 日 ∞ コ ) ﹁ 河 町 ( U F ミ H において、また﹄ c a g E B ﹀ 立 の 発 布 後 巴 。 可 向 田 4 ︿ ・ 白 血 門 司 -R ( H g c ) 日 号 問 、 ， H ( h F . ) E -において。一種の信託基金会 2 2 5 ω ) と して契約者の内部関係において存立している債権はみなされる l 容易に見通すことのできる循環論法。 (国)特筆すべき方法ではじめて擬制として、︿色・生命保険に関して自 n ・ 口 弘 司 g R ロ 邑 巧 O B S -m P 8 q 々 ﹀ 巳 ( 同 ∞ ∞ N ) ( 凶 ) ︿ 間 一 司 O 門 戸 o h 同 噌 句 ユ ロ ロ 日 比 ぬ ω 0同 わ 。 ロ 可 白 円 同 ( H 宇 怠 ) -H E ω ( 附 ) ( い C E 出 Z 国問。 -Z 8 における事例。理由づけはすべて教義学的な正当化を欠知している。ぐ包岳 O O R Z m E ロ m g g口 叶 O 宮 口 Z 古 河 。 可 色 何 H n g 口 問 。 ﹀ ω ω ロ 門 自 門 ぬ ぐ 図 。 司 0 ・ ( H U N ∞)わ﹃可申い契約の﹁真の内容﹂が、当事者の一方が受託者として第三者のために契約すると いうそれであるところでは、この当事者はその権利を第三者のためにのみ訴を起して主張することができるということは﹁あきらか﹂で ある。しかし、同様によく、受託者自身が訴を起こすことを欲しないそのとき、受益者は受託者が不存在のなかで前に進んで措置をとる ことができるであろう、など。 ( 凶 )FE 司 河 雪 山 回 目 。 ロ ゎ 。 B B E E R w N甲 ¥ ω C の提案を比較せよ。 ( 問 ) 詳 細 な こ と は ロ ﹀ 調 印 。 Z ( Z H 叶 ) 以 1 8 と同﹀ Z 回 口 問 吋 ( Z H︿ ω N N ) H ∞ 印 。 ( 問 ) m o o -a E B ( S N 日 ) ( U F 吋 ? ∞ ∞ u 問 。 出 ω 問 問 q -( 呂 ω C ) N h F a H g ' ( 問 )FO 白 血 一 口 開 門 出 ω 巾 一 一 同 o o n F ︿ -m R H ︽ 見 。 円 門 戸 ( H 叶 旧 自 ) N ω 巳 ・ ( U 出 回 ・ ( い F 2 一 ︿ 岡 ] 国 巴 Z 田 口 同 ︿ 白 血 。 ‘ 同 ∞ 斗 ( 問 ) E E ︿ ・ 5 n p ( H ∞ ち ) 品 冨 除 巧 怠 吋 w 閉 山 。 σ 2 m g ぐ 毛 色 f ( 同 ∞ 印 ω ) ∞ 何 H a N 8 ・ 巴 o豆 油 田 ︿ ・ 出 血 門 司 OFCgS52 ・ ロ -N g 一 括 -何 回 何 回 甲 山 印 、 叶 開 -Z ( Z ' H H C C ) 一 戸 ω ( 削 ) 叶E
丘 町 。 吋 印 色 。 ‘ ] 広 巧 。 日 明 ， ( Z ' ︿ ∞ 串) H
-H . a
・陰になる側のために(危険負担の問いかけ)出﹄ Z 出 C 同 吋 同 ・ 同 ・ 。 wg ・ ( 邸 ) 円 ) ﹀ 巧 目 。 Z 出 ・ 問 。-8
・ (日)このために巧﹀同門の基礎とする作業 2 口町印)、包括的問題のために︿弘司回 Z N 巧 E Z 男 -︿ 巾 号 担 問 加 者 一 再 己 口 問 自 岡 市 岡 2 口 ず R号ヨ 明 日 ロ N包 括 円 } 見 出 口 白 円 足 。 ] 問 。 同 一 口 N O ︼ 円 o n z m 口 m w n z 。 -問 。 門 戸 自 問 叶 由 ロ N口 弘 ω n F O 口 問 。 円 宮 何 回 口 回 E 可 問 問 N 己 門 戸 O F 5 ︿ 。 ロ 仏 司 問 。 s t i g H 牛 耳 ︿ 角 門 ﹃ 同 開 巾 豆 田 ・ 忌 自 口 NSg (川)同様であるのは M M F ﹀ Z H O -E E E J E ロ 。 ・ H E g o ﹀ ユ -H H P H H N H ( U ' n ・は﹁もはや存在していない。 ( U O ロz
ー の ﹀ 巴 叶 ﹀ 2 1﹃は生命が 久しい以前からひきさがっているひからぴた条文についてより適切に語っている﹂官。広口)。95一一ヨゼフ・エッサー『原則と規範j (孟) ( 別 ) ︹ U 同 印
ω
e
H
N
H
H
H
∞ ∞ h f 印 . ∞A Y
H .
H A
H h
v
一 民 間 Nロ ヨ ﹁ ﹀ 国Y
N
H
同 町 ( 問 ) p g N 品 目 ・5
詩的岨日??5・a
-巧E
r
色 白 ( 削 ) 者 h r 宮 、 白 血 ・ 0 ‘怠同片品叶同町古吋印民最後の事案において立法者は一九二二年五月二五日の法律をもって追順した。 ( 山 山 ) 巧 ﹀ 戸 白 -同 ・ 。- N
H
印民徴候的であるのは﹁教義学的な標準化石としての権利承継人﹂の発見である宗門?ロN
)
￨
￨
しかしそのこと はどこにおいても実務的に利用されない。ぎ K F出向、の、﹁契約の間の﹂発展の作用を誤認している﹁伝統的な範時の拒絶﹂に関する批判は全 く権利を与えられている。ところが、比較法学が給付しなければならないとすればそれは何であるかといういうことは、 W 3 N N C ) に よ って最後に言及された事案群における作用原理を挙一不することであり、﹁これらの事案群は一般に並戸遍的な把握を瑚けるものである﹂。代 位原理における有効な法思想との関連は﹁債権者代位権﹂の平行する形相を通してもまた押し迫ってくる(ぎ﹀白土区民・H
E
民 ) 。 ( 問 ) ぐ 問 ] ∞2 1
何 回 円 、 戸 一 己 吊 H ，R
昆 出 口 早 口 出 。 吋 ロ ロ 仏 江 田 白 血2
ι
ぬ 巴 門R
F
O
口 句 江 ︿ 同 庁 ﹃ 命n F
Z (
H U
ω N
)
( 附 ) ︿ 悶 ? 盟 国 凶 何 回 、 ア ロ8
5
円 ﹃g
m
g
n
F
悶 注 目 円 } 話 、 叶 足 己 記 ロZ
S
忌 包 宮 山 田 285 ・ω
・ は ぐ2
2
ロp n
F E
H M
m m
p
ロr
z
。 口 望 台 日 開 。 ﹃ 己 ロ 岡 田 町 ロ ロr
t
。P
︿q
F
耳 鳴 百 四ω
同 己 口E
8
・ ︿ 司 白g
p
c
ロ } 丘8
・ω
同 門F
q
n
F
口 問 由 同S
E
E
-Z
えを適切に区別している。 ( 山 間 ) ぐ 区 切 開 吋 何 回 目 ・ 同 ・ 白 ・ 0 ‘債権法の体系的法への影響のために︿m
-・5
2
ロZ
F
﹃ ﹃E n
F
︽ 凶g
m
n
E
]
巳 円 。n
R
ω
-Z
2
5
巳N
串由民主58B
4
5
Z
F
田 口 弘 汁 ︺ 也 口 問 ・ ( 山 川 ) ぐ 間] ω
同 何 回 何 回 、H
J
E
目 0 ・N H
h
民- N ω
同氏・ドイツ信託法形相の他の領域(物種法、訴訟法)であとに残っていることのためには、︿包 巧d E
H Z
B
戸 叶 応 。 耳 目 回 目 、 司2
巳 ・ ﹄ ' わ 。 日 百 円 。m
・8
品 目 己 ﹁ お( H U
臼)出 g -o E E m ( 山 川)
ω
n
Z
E
E
-す な わ ち 、2
5
∞の切との解決に際しての多くの板ばさみも同様であり、権利のない処分者がその側で法的原因なくして 譲渡したならば、それも同様である。二重の不当利得の代りに回。同国呂田山(︹ Z円 三
︺
N 叶)は利得を喪失した者の受託者としての仲介者を 構成することを提案している。これがコモンローである。 (山即山)﹁イギリスのトラストは至るところにロ l7 法から由来する法の巣のなかでホトトギスのよ、う 7 に { 定 忌 着 し て い る ﹂ と 正 し く な い 、 ま た 、 関 一 示 不 に 富 む 敵 意 を も つ て F 何 巴 刷 司 恒 ︾ と 戸 k ﹀ 戸 呂 巴 冨 H F h ト 戸E
何は彼の次順位にあげた第二報告において﹀冨。印のトラストの勝利の道のための註記に言及して述べ て い ヲ る 也 。 印 ( -) 出 田 ( 川 附 m ) 巧C
悶 、 叶 叶 出F E
開 J 4 町の報告、円E
白 口g
。t 。g
口 門 母 凶 貯 巾 a R 司 己 負 唱 え 話 回 副 官 同 ) ] 同 門 由 民 。 口 印 含5
-o
田 島 耳 目 印 可 印 お52R
広 告 。ω
﹀ 円 件 。 ∞ 含n
g
m
円g
E
R
E
-号 ロg
H
門 司 ユ 芯 ( 日N
O
B
H
申 印 巴 ) W ﹄σ
ι
2
3
5
・ 同 ロω H
' h
C
吋P
H
︿ 吋 m w昨 日 ロ 宮 田g
z
E
M
O
H
E
n
F
ロ ロ 向 日 目 ( 忌 印H )
呂町を比較せよ。そのためには前述の 戸 開 ﹀C F
目前掲書一九七頁以下。 L ・は北アメリカと南アメリカを越えてのこの﹁移住﹂、信託関係についてのスペインとイタリヤの見解 への影響、よそ者を区分けし、また、整理するためのドイツ文献の苦闘を詳記している。彼はそれから南アメリカ、カナダ、日本におけ第11巻1号一-96 る、国際法においでさえの信託の立法的な継受を説明している(そのために島巾﹁山口符号
R
R
Z
o
o
F
巳 同' N
S I
N N
- )
。 L ・はそうでなくても 不透明な、また、予測できなくなった時代の推移に面して不透明な形相とこの偏見のいけにえに対するロ i7 的な法思考に対する反感を 性格、つけている。すなわち、﹁トラストの柔軟さは将来が予測できないことから派生してくることである。﹂﹁後見の規則によって侵害され た子、夫婦財産制によって貧困に追いこまれた妻を見たすべての人々はそれを主張することは無益であるということを私に充分に理解さ せ る 。 L ・は、しかし、基本形相の根源的な司法の故郷を概観し、また、真にラテン的に、トラストから制定法による﹁法人﹂をつくる ことを提案する(
N
g
b
ミ)。一四の題目において、彼は、その特性のいずれが、そのとき、はじめて正しく﹁理解される﹂であろうかを 示し(民事法の思考から)、また、￨￨自然にl
l
新しい法律の提案をもって終っている。 (附)犠牲請求権のために﹀B
﹄R
H
お 品 ( ﹀ 門 広 Oロ P Z ω u ) に お け る ︽ 同 庁 ロω
﹀ ﹄E
-r
先日を比較せよ。この判例は公的な侵害の際の予 防請求権を拒絶する全く典型的な出口を伴っているのであり、この侵害はな口巳∞E n
g
-を述べている。教示に富むのは、特に、百]︼EB
︿Z
R
l
E
Z
h
r
当m
h
o
-H
N
N
ぐω
印 色 唱 甲 町ω
明 白 印 。 ? 品 ﹀-F
勾 叶C H
・ 受 領 遅 滞 の た め に 門 出 。 ∞o g
e
同 ﹀ 回 開F
m
N
C
B
E
Z
E
江巳H M O
ニ ロ 仲 間きな-2
2
N
2
・H
U
8
u
E
口 門 凶 巧 白 山 県 。 口( Z
- H
H
∞ 印 ) ご ∞C
∞ ロ ・ ﹁ 権 利 の 濫 用 ﹂ の た め に 冨 ﹀ 問 問 。 ︿ 弓 門 戸Epm
。 江 角 川 巳 め で 白E ω
母ω
門 町22B
骨 。 芹gB
百 円 市 ( 忌 墨 田 品 位 ︽ 山R
E
E
e
︽ 凶 め で 同 口 出 門'
e
H
)
5
5
。 。E H
Y
︽ 凶o
C
o
只 初 日 当 仲 間 開 門 与 戸ω
号 内 町E
Z
ロ時2
2
。 百 円 嵐 広 -問 。 ︿ 呂 田 叶R
-号 ロg
p
s
s
u
H
品 目w m
， ぬBq
ぐ0
2
Z
(
Z
-口 由 ∞)
E
H
同T
︿ 。 円 包} O
B
﹄ 。 印 出 回N K
F Z
U (
Z
口 由 ∞)
-N a
﹀E 2
H U
ω
也実務家の着色は真に﹁衡平﹂のま ま に と ど ま っ て い る ﹂ 、 ︿ 間] e
︿0
5
2
?
?
。-C
口 己 可 何 回 目 岡 山K F C
晴 、H d
o n
F E
A S
-‘区-民一古典的であるのは
U
E
B
のC
開 。 ず ] 信 回 昨 日 。 口ω
︿ ごE
H
N
一 それゆえ、コモンロー法律家の長期にわたる抵抗もまた、︿包含ロZ
E
E
m
g
目E
-B
︿ 目 。 。 門 戸(
H
S
3
﹀( U
' H
﹀E
唱 。 間 一 不 法 行 為 的 な 構 想 、 ︿ 問 -者K F
戸 、 叶 ( ︺Z
・E
5
8
0
5
与 巳 丹 市 門E
R
Z
O
口 市 ︽ 甘 口 色 。ι
g
x
Q
i
-(
件 。 ユ 印 ) 開z
r
m
E
B
F
O
江戸お(由ω
)
W
N
R
C
ω
﹀ 司 円 向 江 田 口 国 各 号 吋 宮 白U 2
5
巾 己285
目 。 ロu d
︿ な 印 一 円 三2
0
E
R
g
o
呂田Z
E
E
出 口 。 口 ] 白 色2
3
(
汝の物を使用するに、他人の物を害せざるが如く、これを為す べし。)︿包島O
E
B
E
口 四 円 命 日 円 } 再 開 白 由 自 由 民 } ご 口 ﹀B
﹄ 日ω
∞ 留 品 目 吋( m )
﹁緊急状態﹂の複合のために、﹁緊急あるいは突然な危険における行為﹂のことばでの大陸の法律学と完全に価値の等しい USA の 法 律 学 問 自 己 目 的 己 完 百 ﹀ 旨 ロ ・ ﹄2
・a
沼町忽止を比較せよ。暇旋責任のコモン・ロ l 構造のために︿区間出回Z
印 叶 巴Z
(
Z
-H
E
N
)
H
印 日 ﹁ 従 属 的 。 。 ロ ハ 出 巴 。 コ な﹂債務としての担保の特性、その債務の条件からの技術的なきわだちは、しかしながら、物的な基本規則における驚くべき一致を妨げ ない。国際売買法草案の第四一条以下の合意による解決を比較せよ。その他の一時しのぎの方便との競合する問題もまた宇宙的であると いうことは、一般性￨￨特殊性との関係からでてくるo a
-ロ戸E
N
唱 ] 州 市 U -宮 住 吉O M
-c s
g
語 口 門 戸 口 c ・5
H
( m )
錯誤と思い違い、権利消滅と行為による禁反言、契約の破棄と保証の破棄、目的不到達と目的無効などのために既にあげた上述の Z ︿丘町一を見よ。これに、判例法において先例は、その原理が古びてしまったならば、そのときでもまた混乱をひき起すことができるとい97一一ヨゼフ・エッサー『原則と規制(壬) うことが加わり、最後に相当な教義学的な土壌が発見されるまで行われる。 H h ( ) 回 口 ( U C 門 戸 -Z 印による℃・怠由において
R n
R
。 ロ 由 民 O ロ( u g
o
-C
E
口 門 出 向 ︿ 巧B
m
R
F
︹ 同 由 主 ︺ 回 目 内 回- s u
以来の目的を不到達にしてゆく事件にしたがう上述の不完全な回復も同様である。﹁それは完全 にその古川まではよい契約にとどまったままであり、また、それを遂行するためになされた各々のことは正しくなされたとして取り扱われ なければならないが、しかし、その部分はさらなる永続性から両者とも責任を免れる。原因の教義学的な基礎が上述の事案。田口昨日 0 5 ω 白 口 問 。 円 円 。 ︿ わ 守 仏 巾ω
庄 司 ﹃ 5 5 5 向 。 。 ・ ( 5 N ω ) ﹀ -n H B において、はじめて浮上しているように、まさにこの基礎が欠如しているのである。 特筆すべきはこの事案は印与♀円 E ロι
から出てきていることである。 ( 問 ) 同 様 に 呂 田 問 、 吋(
z
z
s
a
R
は正しい。彼は、なかんづく信頼保護の目的論的な見解のために﹁契約の悪徳﹂に関する概念実在的 な解釈学説を放棄すること、また、例えば、莫大な損害を評価することを通して契約の実体的な相等性を顧慮することを詳述している。( m )
このことを﹄c n
﹀は、﹁暴行﹂のための法律学的な同意語(監禁など)に関する包括的な概観のたすけで、あきらかにしている( z
-] 呂 ∞ ) 。 (問)同様であるのは、好意同乗者の領域における﹁危険の自発的引受﹂の、厳格責任の法律要件の際の損害調整など、要するに危険分配 の新しい領域での上述の理論、この領域では﹁意思は不法をつくらない﹂という公理はもはや充分でなく、﹁人は自己自身の危険において そのように行う﹂ということが、むしろ、確認されなければならない﹂。︿問﹁ω
ヨ 句EES
︿- z
a
。1
p
﹃司会U
5
a
M
司品E
E
足 。 ロ ヨ OE 司 ぐ ∞ 巳 貯 包 出 血 同 1 F O ロ 円 。 0 5 5 窃 盟 。 口 0 3 -( 忌 印 ω ) E C F . 吋8
.
(市)特別な売買法の問題的方法をもって損失の危険に関するイギリス学説を括弧に入れるためにぐ住-P
日 開 戸 田w
p
o
w
E
邑 当 日 戸 己 目 、5
2
( z
- Z
印)
m
S
芯﹁所有者は事故による損失を負担する﹂図式(﹁損失は、それが落ちゆくところに横たわっている﹂)に関するアメリ カ の 解 釈 学 説 を 解 き 放 す た め に 、 ︿ 問 } ・ 当 日 門 戸 同 印 、 HCZSE ロ 昆 何 回 目 出 Z 印 、 司 自 Z 同w
P
0
・ N H 叶原因と不可抗力(神の行為)を限界、つけるため に、また﹁避けることのできない事故をより現代的に区別するために、ぐ包ω
g
巳 ミ ︿ ・ 司 。 君 。 = ・ 2gH)HC ∞-窓口邑の5
3
2
r
n
。G
-︿ 円 い と 足 。 巳 山 田 口 問 山 ﹀ ( H U H 吋)﹀(い白血・﹁災厄﹂のアメリカ的な範鳴をも見よ o ﹀B
-﹄R
-g
u
E
由我々の﹁自己の危険にもとづく行為﹂ ( C Z の何回)に完全に一致している﹁危険の自発的な引受﹂についての解釈学説に関して驚くべき詳細なことを旬開。印印何回 ( Z H H 叶 印 ) ω 吋 町 内 町 E はもたらしている。そのためには﹀自﹄R
a
-∞ 台 ! 白 申 ( Z 巾 同 } 伝22
・Z
H
ロ ー ミ
ω ) における豊富なカズイスティク、すなわち、普遍的 な法律要件からではなく、できうるだけ多くの特殊な法律要件から法発見をする方法。 ( m ) ( 物的!財産の利益をあきらかにあらわすことにおける失敗による)禁反言を通しての善意の物権取得のために話]号ロ- g
島 口 問S
8
H
v
-g
丘 ︿ ∞ ] 0 3 ・ 3 ∞ ω 叶 ) 品 ﹀ι
-除開・怠由利益をあきらかにあらわすための失敗の理由による禁反言のこの解釈学説の発展形成の ために、他方において禁反言にふさわしい業務処理が実行されている。﹁権利失効の法律要件﹂ ( 3 3 に対する非常に詳細な要求をともな第11巻1号一一-98 っている﹀ヨ﹄
