〈論説〉在宅被疑者の取調べにおける強制処分
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(2) 在宅被疑者 の取調べ における強制処分. 1は. じめ に. 刑 事 訴 訟 法198条1項. 本 文 に規 定 さ れ て い る在 宅 被 疑 者 の取 調 べ1)は,任. 捜 査 で あ り,「強 制 の処 分 」を 用 い る こ と は許 され な い(法197条1項. 意. 但 書)。 最. 高 裁 も,い わ ゆ る高 輪 グ リー ンマ ンシ ョ ン事 件 に つ い て の 昭 和59年 決 定2)(以 下 「昭和59年 最 決 」 とい う)で,「 任 意 捜 査 にお いて は,強 制 手 段,す な わ ち, 『個 人 の 意 思 を 制 圧 し,身 体,住 居,財 産 等 に制 約 を加 え て強 制 的 に捜 査 目的 を 実 現 す る 行 為 な ど,特 別 の 根 拠 規 定 が な け れ ば 許 容 す る こ とが 相 当 で な い手 段 』(最 高 裁 昭 和50年(あ)第146号. 同51年3月16日. 第3小 法 廷 決 定 ・刑 集30巻. 2号187頁 参 照)を 用 い る こ とが 許 され な い こ とは い うま で もな い が,任 意 捜 査 の一 環 と して の被 疑 者 に対 す る取 調 べ は,右 の よ うな強 制 手 段 に よ る こ とが で き な い と い うだ け で な く,さ らに,事 案 の 性 質,被 疑 者 に 対 す る容 疑 の 程 度, 被 疑 者 の態 度 等 諸 般 の事 情 を勘 案 して,社 会 通 念 上 相 当 と認 あ られ る方 法 な い し態 様 及 び 限 度 に お い て,許 容 さ れ る もの と解 す べ き で あ る。」 と判 示 して, そ の前 半 部 分 で,在 宅 被 疑 者 の取 調 べ に お い て強 制 手 段 を用 い る こ とが許 され な い こ とを,確 認 して い る3)。 1)逮. 捕 ・勾 留 中 の被 疑 者 取 調 べ につ い て,い. わ ゆ る 「出頭 ・滞 留 義 務 」 を否 定 す る立 場(拙. 捕 ・勾 留 中 の被 疑 者 取 調 べ の在 り方 」 本 誌 第7号(2011年)81頁. 以 下 参 照)か. 稿 「逮. らは,逮 捕 ・勾 留 中. の被 疑 者 取 調 べ につ い て も同 じこ と が あ て は ま る。 た だ し,逮 捕 ・勾 留 中 の被 疑 者 取 調 べ の場 合 に は,逮 捕 ・勾 留 に伴 う権 利 制 約 が あ り,ま た,法39条3項. が接 見 指 定 と い う 「強 制 の処 分 」 を法 定. して い る な ど の点 に 由来 す る違 い が生 じる。 2)最. 決 昭和59年2月29日. 3)こ. の 最 決 につ い て,近. 刑 集38巻3号479頁. 。. 時,「 同最 決 は実 質 的 逮 捕 に あ た るか ど う か を 明 示 的 に 判 断 し て お らず,. 同最 決 が宿 泊 や監 視 につ い て言 及 して い る の は実 質 的逮 捕 に あ た る か ど う か の判 断 の た め で は な く 「被 疑 者 が 取 調 べ に 任 意 に 応 じて い た か ど うか 』 の 判 断 の た め とみ るべ き だ,と. い う こ とを 理 由 に,. 同最 決 の 『強 制 手 段 に よ る こ とが で き な い 』 と い う判 示 は,『 意 思 に反 して(取 調 べ に 応 じ るか ど う か の意 思 の 自 由 を侵 害 して)取 調 べ に応 じさ せ る こ と が で き な い」 と い う意 味 で あ っ て,任 意 同 行 や滞 留 が実 質 的逮 捕 に あ た る場 合 を含 む もの で は な い(実 質 的逮 捕 に あ た る場 合 は,同 最 決 の枠 組 と は別 個 に,そ. の 間 の取 調 べ が違 法 に な る)」 旨の 理 解 が 示 され た(古. (2007年)192∼193頁)。. 148. 江 頼 隆 「演 習 」 法 教321号.
(3) 法科大学院論集. しか し,① 法197条1項. 第9号. 但 書 の 「強 制 の処 分 」 と は何 か,そ れ との 関連 で(昭. 和59年 最 決 が 引用 して い る)昭 和51年 最 決 の 「強 制 手 段 」 概 念 を ど う理 解 ・評 価 す るか,② あ る処 分 が 「強 制 の処 分 」 に あ た るか否 か を どの よ うに判 断す る か,③ 在 宅 被 疑 者 の取 調 べ に お い て用 い られ得 る 「強 制 の処 分 」 に は どの よ う な も の が あ る か,と. い っ た 点 に つ い て は,い. ず れ も議 論 が あ り,し. か も,近. 時. これ らの議 論 に動 き が み られ る。 こ こで,在 宅 被 疑 者 の取 調 べ に 際 して行 わ れ た処 分 が 「強 制 の処 分 」 に あ た れ ば,当 該 処 分 は具 体 的状 況(処 分 の必 要 性 や相 当性)を. 問題 とす る こ とな く. 直 ち に違 法 と評 価 され るの で あ るか ら,上 記 ① ∼③ の議 論 に は意 義 が あ る。 ま た,「 強 制 の処 分 」 を 用 い た場 合 と,任 意 処 分 で は あ るが そ の許 容 限 度 を超 え た場 合(昭 和59年 最 決 の後 半 部 分)と. で,そ の取 調 べ に お い て得 られ た 自白 の. 証 拠 能 力 の判 断 は異 な る と考 え られ,こ の点 で も議 論 の実 益 が認 あ られ る。. しか し,同 最 決 が実 質 的逮 捕 に つ い て 明示 的 な 判 断 を示 して い な い 点 に つ い て は,「実 質 的逮 捕 に あ た らな い」 と い う黙 示 の判 断 を した(う. え で任 意 処 分 の 限界 につ い て判 断 した)と. ろ う(芝 原 邦 爾 「判 批 」 平 野 龍 一 ほ か編 『刑 事 訴 訟 法 判 例 百 選 〈第5版 之 「在 宅 被 疑 者 の 取 調 べ とそ の 限 界(二)」. 法 学69巻5号(2005年)94頁,堀. 正 仁 ほ か 編 「刑 事 訴 訟 法 判 例 百 選[第9版]』(2010年)17頁 「任 意 捜 査 で あ る被 疑 者 取 調 べ に お い て は,あ の と解 す べ き で あ る(こ. 斐 閣,2011年)36∼37頁. 藤隆. 江 慎 司 「判 批 」 井 上. な ど)。 そ して,同. 最 決の前半部分 は. らゆ る 『強 制 手 段 』 が 許 さ れ な い 」 旨 を 判 示 し た も. れ を 明 確 に述 べ る も の と して,佐. 『刑 事 訴 訟 法 』(有 斐 閣,2012年)99∼100頁. み るべ き で あ. 〉』(1986年)17頁,佐. 藤 隆 之 ・前 掲 注3)90頁,宇. 〔堀 江 慎 司 〕)。な お,古. 藤 崇 ほか. 江 「事 例 演 習 刑 事 訴 訟 法 』(有. も,上 記 の理 解 を改 め,同 様 の理 解 を示 す に至 っ て い る。. た だ し,同 最 決 の 「実 質 的逮 捕 に あ た らな い」 と い う結 論 の 当否 は,別 論 で あ る。 こ の点 につ い て は,実 質 的逮 捕 に あ た る か否 か の判 断 を 的確 に行 え ば,一 定 の時 点 以 降 は疑 い な く実 質 的逮 捕 と 判 定 さ れ るべ き で あ った(酒. 巻 匡 「供 述 証 拠 の 収 集 ・保 全(2)」法 教288号(2004年)76頁)と. いう. 批 判 も強 い。 ま た,こ. れ ま で 「実 質 的逮 捕 に あ た る か」 と い う形 で検 討 さ れて き た も の が,よ. り一 般 的 な 「強. 制 処 分 を 用 い て い な い か」 と い う検 討 の 一 内 容 に な っ た こ とに よ って,「 実 質 的 逮 捕 性 」 の 検 討 が 不 十 分 に な る よ う な こ とが,あ. っ て は な ら な い(酒. 巻 ・前 掲 注3)77頁. 参 照)。 昭 和59年 最 決 は,. そ れ ま で実 質 的逮 捕 に あ た る か否 か と い う形 で検 討 さ れ て き た 問題 の一 部 を,任 意 捜 査 と して の相 当性 と い う具 体 的利 益 衡 量 の領 域 に移 す こ と を可 能 と し,従 来 の枠 組 に よ れ ば強 制 処 分 に あ た り即 違 法 と な る可 能 性 の あ っ た場 合 の一 部 を適 法 化 して許 容 す る機 能 を果 たす 可 能 性 が あ る(酒 巻 「任 意 取 調 べ の 限界 につ い て」 神 戸 法 学 年 報7号(1991年)293頁,303頁 版 〕』(有 斐 閣,1997年)130頁. も同 旨)と い う危 惧 を,現. 149. 。 三 井 誠 『刑 事 手 続 法(1)〔新. 実 の もの と して は な らな い 。.
(4) 在宅被疑者 の取調べ における強制処分. そ こで,本 稿 で は,昭 和59年 最 決 の前 半 部 分 に焦 点 を あ て て,上 記 ① ∼③ の 問題 を順 に検 討 す る。 そ の 際,在 宅 被 疑 者 の取 調 べ に お い て用 い られ得 る 「強 制 の処 分 」 に どの よ うな もの が あ るか を概 観 す る箇 所(③)で. は,関 連 す る制. 度 の在 り方 に つ い て若 干 の提 言 を試 み る。 そ して,最 後 に,在 宅 被 疑 者 の取 調 べ に お い て 「強 制 の処 分 」 が用 い られ た場 合 に,そ の こ とが,当 該 取 調 べ で得 られ た 自白 の証 拠 能 力 の判 断 に どの よ うに影 響 す るか に つ い て,検 討 す る。. 2「. 強制 の処 分」 の意 義. 法197条1項. 但 書 の 「強 制 の処 分 」 を ど う解 す べ き か。 ま た,そ れ との 関 連. で(昭 和59年 最 決 が 引用 して い る)昭 和51年 最 決 の 「強 制 手 段 」 概 念,す. なわ. ち 「個 人 の意 思 を制 圧 し,身 体,住 居,財 産 等 に制 約 を加 え て強 制 的 に捜 査 目 的 を実 現 す る行 為 な ど,特 別 の根 拠 規 定 が な け れ ば許 容 す る こ とが相 当 で な い 手 段 」 を,ど の よ うに理 解 し,評 価 す べ き か。. (1)意 思 に反 す る重 要 な権 利 ・利 益 の制 約 これ に つ い て の現 在 有 力 な考 え方 は,昭 和51年 最 決 の示 した 「強 制 手 段 」 概 念 を 「強 制 の処 分 」 の一 般 的定 義 と して支 持 し得 る と した うえ で,そ の 内容 を 「相 手 方 の 明 示 ま た は黙 示 の 意 思 に反 して,そ の 重 要 な権 利 ・利 益 を 実 質 的 に 侵 害 な い し制 約 す る処 分 」 と解 す る4)。 この説 は,昭 和51年 最 決 の判 示 の うち 「強 制 的 に捜 査 目的 を 実 現 す る行 為 」とい う部 分 は強 制 処 分 とい う言 葉 の言 い換 え で あ り,「特 別 の 根 拠 規 定 が な けれ ば許 容 す る こ と が相 当 で な い手 段 」 とい う部 分 は強 制 処 分 法 定 主 義 の裏 返 しの表 現 で あ るか ら,い ず れ も実 質 的 な基 準 と して の意 味 を もち得 ず,実 質 的 な基 準 と して の意 味 を もつ の は残 りの部 分 だ 4)井. 上 正 仁 「強 制 捜 査 と任 意 捜 査 」(有 斐 閣,2006年)10頁,酒. 造(2)」法 教284号(2004年)69頁. な ど。. 150. 巻 匡 「捜 査 に対 す る 法 的 規 律 の構.
(5) 法科大学院論集. 第9号. と した う え で,「 個 人 の意 思 を 制 圧 し」 は 「個 人 の 意 思 に反 して 」 と解 す べ き で あ り,「身 体,住 居,財 産 等 」 は 「重 要 な 権 利 ・利 益 」 の 例 示 だ とす る。 そ して,「 意 思 の 制 圧 」 を 「意 思 に反 して 」 と解 す べ き理 由 と して,本 人 が 知 れ ば 当然 拒 否 す る と考 え られ る場 合 に,そ の よ うに合 理 的 に推 認 され る当事 者 の 意 思 に反 して そ の人 の重 要 な権 利 を奪 うの も,現 実 に表 明 され た反 対 意 思 を制 圧 して 同様 の こ とを行 うの と,価 値 的 に は何 ら変 わ らな い とい う5)。 ま た,「身 体,住 居,財 産 等 」 を 「重 要 な権 利 ・利 益 」 の例 示 と解 す べ き理 由 と して,刑 訴 法 の強 制 処 分 に 関 す る要 件 や手 続 は か な り厳 格 で あ り,強 制 処 分 は原 則 と し て憲 法 の令 状 主 義 の支 配 を も受 け る こ とか ら,そ の よ うな法 定 の厳 格 な要 件 ・ 手 続 に よ って保 護 す る必 要 の あ るほ ど重 要 な権 利 ・利 益 に対 す る実 質 的 な侵 害 な い し制 約 を伴 う場 合 に は じあ て,強 制 処 分 とい うべ き だ とい う6)。. (2)「 意 思 に反 す る 」 よ り程 度 の 高 い 「意 思 の 制 圧 」 ①. 意思制圧説. 重 要 な 権 利 ・利 益 制 約 説 に対 して は,昭 和51年 最 決 の 「意 思 を 制 圧 し」 を 「意 思 に反 して 」 と解 す る点 に,疑 問 が 呈 され て い る。 「意 思 の制 圧 」 は 「意 思 に反 す る」 よ り も程 度 の高 い もの を想 定 して い る と考 え る こ と もで き,そ. うだ. とす る と,昭 和51年 最 決 の示 した基 準 は 「① 相 手 方 の権 利,利 益 を制 約 し,か つ,② そ の行 為 の方 法 な い し態 様 が,相 手 方 の意 思 を制 圧 す る程 度 の もの で あ るか否 か」 と解 す る こ とに な る7)と い うの で あ る。 そ して,論 者 は,そ の よ う に解 す べ き理 由 と して,以 下 の2つ を あ げ る。 第1に,昭. 和51年 最 決 が,警 察. 官 に よ る有 形 力 の行 使 を強 制 手 段 に あ た らな い とす る理 由 と して,当 該 行 為 が 「呼 気 検 査 に応 じる よ う被 告 人 を 説 得 す るた め に行 わ れ た もの で あ り,そ の程 5)井. 上 ・前 掲 注4)10頁. 。. 6)井. 上 ・前 掲 注4)10頁. 。. 7)川. 出敏 裕 「任 意 捜 査 の 限界 」 小 林 充 先 生 ・佐 藤 文 哉 先 生 古 稀 祝 賀 『刑 事 裁 判 論 集(下)』(判. イ ム ズ社,2006年)27頁. 。. 151. 例タ.
(6) 在宅被疑者 の取調べ における強制処分. 度 も さほ ど強 い もの で は な い」 こ とを指 摘 して い る と ころ,そ れ は,侵 害 され た権 利,利 益 の重 要 性 が低 い とい うよ り も,有 形 力 の行 使 の程 度 が,相 手 方 の 意 思 に反 して は い るが そ れ を制 圧 す る ほ どの もので な か った とい う こ とを 問題 に して い るよ うに も思 え る とい う8)。 第2に,特. 定 の 行 為 が強 制 処 分 に あ た る. か ど うか の判 断 に あ た り,制 約 され る権 利 の重 要 性 で は な く,あ るい は,そ れ とな らん で,行 為 態 様 の強 度 を 問題 に す る とい う思 考 方 法 は,職 務 質 問 に伴 う 所 持 品検 査 に 関 す る昭和53年 最 判9)に お い て もみ られ る とい う。 す な わ ち,同 最 判 は,相 手 方 の承 諾 を 得 な い所 持 品検 査 が 許 容 さ れ る場 合 が あ る と しつ つ, そ れ は,捜 索 に至 らな い程 度 で あ り,か つ,強 制 に わ た らな い もの で あ る必 要 が あ る と した が,こ の うち 「捜 索 に至 らな い程 度 」 は制 約 され る権 利 の重 要 性 を 問題 と して お り,「強 制 に わ た らな い もの」は 当該 所 持 品検 査 の態 様 が相 手 方 の意 思 に反 す る とい う程 度 を超 え て,そ れ を制 圧 す る程 度 に至 って い た か を 問 題 とす る もの で あ る。 所 持 品検 査 の態 様 が捜 索 に ま で至 って い な か った と して も,そ の 際 に相 手 方 の意 思 を制 圧 す るよ うな強 要 的言 動 あ るい は相 手 方 の物 理 的抵 抗 を排 除 しよ う とす る有 形 力 の行 使 が あ った場 合 は,捜 索 に至 らな い が強 制 に わ た る こ とを理 由 に(権 利 の重 要 性 の観 点 で は な く,行 為 態 様 の強 度 の観 点 か ら)強 制 処 分 性 が肯 定 され る,と い うの で あ る10)。 そ の う え で,論 者 は,「 意 思 に 反 して い る」 と 「意 思 を制 圧 して い る」 とを 区 別 で き る の は,処 分 が 直 接 に相 手 方 に 向 けて な さ れ る場 合 に 限 られ るか ら, 「① 相 手 方 の 権 利,利 益 を 制 約 し,か つ,②. そ の行 為 の方 法 な い し態 様 が,相. 手 方 の意 思 を制 圧 す る程 度 の もの で あ るか否 か」 とい う昭和51年 最 決 の基 準 の 射 程 は,直 接 対 象 者 に 向 け られ た処 分 に 限 られ る とい う。 そ して,対 象 者 が気 付 か な い うち に行 わ れ る処 分 に つ い て は,電 話 傍 受 に 関 す る平 成11年 最 決11)が 8)川. 出 ・前 掲 注7)27頁. 。. 9)最. 判 昭和53年6月20日. 刑 集32巻4号670頁. 10)川. 出 ・前 掲 注7)28頁. 。. 11)最 決 平 成11年12月16日. 刑 集53巻9号1327頁. 。. 。. 152.
(7) 法科大学院論集. 第9号. 昭和51年 最 決 を 引用 す る こ とな く 「電 話 傍 受 は,通 信 の秘 密 を侵 害 し,ひ い て は,個 人 の プ ラ イバ シー を侵 害 す る強 制 処 分 で あ る」と判 示 して い る こ とか ら, 強 制 処 分 の定 義 と して 「意 思 に反 した重 要 な権 利,利 益 の制 約 」 とい う基 準 が 採 用 され て い る こ とに な ろ う,と す る12)。 さ らに,論 者 は,「 意 思 に反 す る」 に と ど ま らず,「 意 思 を制 圧 す る」 に ま で 至 って い る場 合 は,そ れ だ け重 大 な権 利 の制 約 が な され る こ とか ら,(昭 和51年 最 決 の基 準 を 内包 す る)統 一 的 な強 制 処 分 の定 義 を立 て るの で あ れ ば 「相 手 方 の 意 思 に 反 した 重 要 な権 利,利 益 の 制 約 を伴 う処 分」 と い う こ と に な る とい う13)Q. ②. 修 正 の必 要. 論 者 が,権 利 ・利 益 の重 要 性 と意 思 制 圧 とを,強 制 処 分 性 を基 礎 づ け る択 一 的 な要 素 だ とす る点 は,妥 当 で あ る。 しか し,論 者 に よ る昭和51年 最 決 の基 準 に つ いて の理 解(直. 接 対 象 者 に 向 け られ た 処 分 の場 合 の 強 制 処 分 の 基 準)は,. 修 正 を要 す る と考 え られ る。 す な わ ち,論 者 は これ を 「① 相 手 方 の権 利,利 益 を制 約 し,か つ,② そ の行 為 の方 法 な い し態 様 が,相 手 方 の意 思 を制 圧 す る程 度 の もの」 と して い る が,こ の基 準(意 思 制 圧 基 準)を 文 言 どお り適 用 す る と, 「対 象 者 の意 思 に反 して(権 利 ・利 益 の 質 とい う観 点 か ら)そ の 重 要 な権 利 ・ 利 益 が制 約 され て い るが,行 為 の方 法 な い し態 様 が そ の意 思 を制 圧 す る程 度 に は 至 って い な い」 場 合 に は,強 制 処 分 性 が 否 定 さ れ る と考 え られ る。 す る と, この意 思 制 圧 基 準 は,論 者 が統 一 的基 準 だ とす る 「相 手 方 の意 思 に反 した重 要 な権 利,利 益 の制 約 を伴 う処 分 」 とい う基 準 に,含 ま れ な い こ とに な る(意 思 制 圧 基 準 は意 思 制 圧 を必 須 とす るか ら,こ の点 で重 要 な権 利 ・利 益 制 約 基 準 よ り強 制 処 分 の範 囲 が 狭 くな る)。 しか し,論 者 が 昭 和53年 最 判 に 関 して 述 べ て 12)川. 出 ・前 掲 注7)28∼29頁. 13)川. 出 ・前 掲 注7)30頁. 。 。. 153.
(8) 在宅被疑者 の取調べ における強制処分. い るよ うに,強 制 処 分 性 を否 定 す るた あ に 「質 的 に重 要 な権 利 ・利 益 を制 約 す る もの で な い こ と」 と 「行 為 態 様 が相 手 方 の意 思 を制 圧 す る程 度 に至 って い な い こ と」 の双 方 が必 要 だ とい うべ き で あ り,「 質 的 に重 要 な 権 利 ・利 益 の 制 約 」 か 「行 為 態 様 が相 手 方 の意 思 を制 圧 す る程 度 に至 って い る こ と」 か の いず れ か が肯 定 され る場 合 に は,(直 接 対 象者 に 向 け られ た 処 分 で あ って も)強 制 処 分 に あ た る とす べ き で あ る。 昭 和51年 最 決 の 「個 人 の意 思 を 制 圧 し,身 体,住 居, 財 産 に制 約 を加 え」 とい う部 分 は 「対 象 者 の意 思 を制 圧 して そ の権 利 ・利 益 を 制 約 す る」 と解 す べ き で あ り,同 最 決 の 「な ど」 とい う部 分 に 「対 象 者 の意 思 に反 して そ の重 要 な権 利 ・利 益 を制 約 す る」 が含 ま れ る と解 す べ き で あ る14)。. (3)「 重 要 な 」 権 利 ・利 益 に限 定 す る こ との 当 否 ①. 権 利 ・利 益 制 約 説. 次 に,重 要 な権 利 ・利 益 制 約 説 に対 して,権 利 ・利 益 を重 要 な もの に 限定 す る点 を疑 問視 す る見 解 が あ る。 論 者 は,昭 和51年 最 決 の 「強 制 手 段 」 概 念 は狭 き に失 す る と した うえ で,権 利 ・利 益 を重 要 な もの に 限定 せ ず,人 の 同意 な し に そ の権 利 な い し法 益 を制 約 す るよ うな処 分 を広 く強 制 処 分 と解 す べ き だ とい う15)。そ の理 由 と して は,① 捜 査 の た あ の権 利 制 約 を規 制 す る とい う強 制 処 分 法 定 主 義 の 目的 に よ り忠 実 で あ る こ と16),② 強 制 処 分 法 定 主 義 は公 法 で い う法. 14)こ. の よ うな 昭 和51年 最 決 の 理 解 は,昭 和53年 最 判(注9)),平. 成11年 最 決(注11)),荷. 送人 も. 荷 受 人 も不 知 の 間 に実 施 さ れ た エ ック ス線 検 査 に 関 して 「本 件 エ ック ス線 検 査 は,… … 荷 送 人 や荷 受 人 の 内容 物 に 関す る プ ラ イ バ シ ー等 を大 き く侵 害 す る か ら,… … 強 制 処 分 に 当 た る」 と判 示 した 最 決 平 成21年9月28日. 刑 集63巻7号868頁. と も,実 質 的 に 整 合 す る。. 15)重 要 な権 利 ・利 益 制 約 説 との 区 別 を 意 識 した 主 張 と して,後 法 教245号(2001年)12頁,緑. 藤 昭 「強 制 処 分 法 定 主 義 と令 状 主 義 」. 大 輔 「刑 事 訴 訟 法 入 門 』(日 本 評 論 社,2012年)47頁,斎. 処 分 概 念 と 『任 意 処 分 の 限 界 』 問 題 の 再 検 討 」 法 時84巻6号(2011年)102頁(国. 藤 司 「強 制 民 に重大な不利. 益 を もた らす 行 為 も強 制 処 分 に あ た る とす る)。 16)後 藤 ・前 掲 注15)12頁. 。 な お,論 者 は,令 状 主 義 の適 用 範 囲 は強 制 処 分 の う ち憲 法33条. ・35条 に. 列 挙 さ れ た もの で あ る か ら,こ の よ う に考 え て も,す べ て の強 制 処 分 に令 状 が必 要 と な る わ け で は な い と す る。. 154.
(9) 法科大学院論集. 第9号. 律 の留 保 原 則 に近 い もの と して捉 え られ て い る と ころ,法 律 の留 保 原 則 に 関 し て は,行 政 法 学 に お い て,す べ て の侵 害 的行 為 に つ い て法 律 の根 拠 が必 要 で あ る こ とを前 提 に議 論 され て お り,捜 査 こそ人 権 侵 害 の可 能 性 が高 い 国家 作 用 で あ って憲 法 も令 状 主 義 を は じあ とす る厳 格 な規 律 を して い るの で あ るか ら,刑 訴 法 上 の法 律 の留 保 原 則 の適 用 範 囲 が行 政 法 に比 べ て狭 くな る とは考 え に くい こ と17),な どが あ げ られ て い る。. ②. 批 判 的検 討. しか し,何 らか の権 利 ・利 益 の 制 約 を 伴 う処 分 に つ い て,す べ て 刑 訴 法 に (類 型 化 した うえ で)規 定 す る こ と は,現 実 に は不 可 能 と考 え られ る。 そ して, 刑 訴 法 に規 定 さ れ て いな い処 分 は,少. しで も権 利 ・利 益 の 制 約 を伴 うか ぎ り,. 一 切 許 され な い とす るの は,捜 査 の実 効 性 を大 き く阻害 す る と考 え られ る。 ま た,捜 査 が人 権 侵 害 の可 能 性 の高 い 国家 作 用 で あ る こ とは確 か で あ るが,他 方 で捜 査 の担 う利 益(犯 罪 の解 明)も 重 要 で あ る こ とは,否 定 し難 い。 この よ う な こ とか らす る と,法197条1項. 本 文 の 「捜 査 に つ いて は,そ の 目的 を 達 す る. た あ必 要 な取 調 を す る こ とが で き る」 とい う規 定 は,極 あ て包 括 的 な もの で は あ るが,根 拠 規 範 で は あ り,権 利 ・利 益 の制 約 が軽 微 な もの に と どま る処 分 に つ い て は,こ れ に よ って許 容 され る と解 して よ い と考 え る。. (4)「 権 利 ・利 益 の 制 約 」 に着 目す る こ との 当 否 ①. 捜査協力強制説. 上 記 各 説 が,「 意 思 に反 して 」 な い し 「意 思 を 制 圧 して」 の 対 象 を 「権 利 ・ 利 益 を制 約 す る」 だ と して い る点 に つ い て,近 時,疑 問 が呈 され て い る。 す な わ ち,「 権 利 ・利 益 の 制 約 」 は処 分 の 副 作 用 に す ぎず,処 分 の 本 作 用 は 「捜 査 目的 の 達 成 」 で あ り,「 権 利 ・利 益 の 制 約 」 は,そ れ 自体 と して正 当 化 さ れ る 17)斎. 藤. ・前 掲 注15)100∼102頁. 。. 155.
(10) 在宅被疑者 の取調べ における強制処分. こ とは な く,当 該 処 分 に よ って実 現 され るべ き捜 査 目的 に よ って は じめ て正 当 化 され る もの で あ って,当 該 処 分 に よ る具 体 的 な捜 査 目的 の実 現 に不 可 避 的 に 随伴 し,ま た そ れ との 間 に合 理 的 な均 衡 を保 つ 限度 で や む を得 ず許 容 され る も の で あ る。 この こ とを考 慮 す れ ば,昭 和51年 最 決 の 「個 人 の意 思 を制 圧 し」 は 「身 体,住 居,財 産 等 に制 約 を 加 え 」 にで は な く 「強 制 的 に捜 査 目的 を 実 現 す る」 に か か る と読 む べ き で あ り,ま た,こ. こ で の 「意 思 」 は,処 分 対 象 者 の,. 身 体,住 居,財 産 等 の権 利 ・利 益 を放 棄 す るか否 か の 「意 思 」 で は な く,当 該 内 容 の 処 分 に よ る具 体 的 な 捜 査 目的 の 実 現 へ の協 力 に応 ず る か否 か の 「意 思 」 と して理 解 す べ き だ,と い うの で あ る18)。論 者 は,さ. らに,刑 訴 法 に よ って伝. 統 的 に法 定 され て き た強 制 処 分(逮 捕 ・捜 索 ・押 収 ・検 証 ・証 人 尋 問等)の 型 は,そ れ に伴 って制 約 ・侵 害 され る処 分 対 象 者 の権 利 ・利 益 に よ って で はな く, 当該 処 分 に よ って実 現 され るべ き手 続 上 の 「目的」 及 び そ の 「内容 」 に よ って 定 義 づ け られ て き た の で あ り,そ の よ うな一 定 「内容 」 の処 分 に よ る一 定 の捜 査 「目的」 の実 現 に伴 って制 約 ・侵 害 され う る権 利 ・利 益 は,そ の対 象 物 な い し対 象 者 等 に よ って(個. 々 の具 体 的 な 事 案 ご と に)異 な り う るか ら,法197条. 1項 但 書 の 「この法 律 に特 別 の定 が あ る場 合 」 の該 当性 判 断 が 「現 行 法 の定 め る強 制 処 分 の型 に 当 て は ま」 るか否 か を 問題 とす る もの で あ る とす れ ば,そ の 判 断 が,当 該 処 分 に よ って制 約 ・侵 害 され る権 利 ・利 益 を基 準 と して な され う る もの で あ るか は疑 問 だ と述 べ る19)。そ して,最 高 裁 も,強 制 採 尿20)や 電 話 傍 受21)が 許 さ れ る と した 際 に,「 捜 索 ・差 押 の性 質 を有 す る もの とみ るべ き で あ るか ら,捜 査 機 関 が これ を実 施 す る に は捜 索 差 押 令 状 を 必 要 とす る」 とか,「電 話 傍 受 は,通 信 内容 を聴 覚 に よ り認 識 し,そ れ を記 録 す る とい う点 で,五 官 の 作 用 に よ って対 象 の存 否,性 質,状 態,内 容 等 を認 識,保 全 す る検 証 と して の 18)松. 田岳 士 『刑 事 手 続 の基 本 問題 』(成 文 堂,2010年)231頁. 19)松. 田 ・前 掲 注18)238∼239頁. 20)最. 決 昭和55年10月23日. 21)前. 掲 注11)。. 。. 刑 集34巻5号300頁. 。. 156. 。.
(11) 法科大学院論集. 第9号. 性 質 を も有 す る」 な ど と して,「 この 法 律 に特 別 の 定 が あ る 場 合 」 の 該 当性 判 断基 準 を,実 質 的 に は 当該 処 分 の 「目的」 な い し 「内容 」 に求 あ て い る とい う こ とが で き る 旨,述 べ る22)。さ らに,論 者 は,強 制 処 分 法 定 主 義(法197条1 項 但 書)と 憲 法31条 の 関係 に 関 して,捜 査 機 関 の処 分 は手 続 上 の 「目的」 な い し 「内 容 」 を 実 現 す る も の で あ って,刑 罰 の よ うに 生 命,自. 由,財 産 等 の 権. 利 ・利 益 の制 約 ・侵 害 を そ の制 度 上 の 「目的」 な い し 「内容 」 とす る もの で は な い(権 利 ・利 益 の制 約 ・侵 害 は 「副 作 用 」 的 に 伴 う もの で あ る にす ぎ な い) か ら,強 制 処 分 「法 定 」 主 義 に よ って 「国民 の代 表 に よ る明示 的 な選 択 」 が要 求 され る こ とが らは,捜 査 機 関 に そ の よ うな 「人 の重 要 な権 利 ・利 益 を本 人 の 意 思 に反 して制 約 す る こ と」 を許 す か否 か で は な く,む しろ,一 定 「内容 」 の 処 分 に よ って 一 定 の捜 査 「目的 」 を,「 強 制 」 的 に,す な わ ち,そ の 対 象 者 の そ れ に協 力 す るか否 か の意 思 の如 何 に か か わ らず実 現 す る こ とを許 す か否 か で あ る と い う ほ うが,よ. りこ との 本質 に即 した理 解 で あ る とい うべ きで は な いか,. と も述 べ る23)。そ して,人 の重 要 な権 利 ・利 益 の制 約 ・侵 害 が 許 され るか 否 か, 許 され る と して い か な る要 件 ・範 囲 に お い て か は,直 接 的 に は,実 体 的 に は比 例 原 則 の,手 続 的 に は令 状 主 義 の 問題 と して扱 え ば足 りよ う,と す る24)。結 局, 論 者 は,法197条1項. 但 書 の 「強 制 の 処 分 」 を,「 当該 処 分 に よ る一 定 の捜 査 目. 的 の実 現 の た あ に個 人 の積 極 的 ・消 極 的 な 『協 力 』 が必 要 と され る場 合 に,そ の よ うな捜 査 『協 力 』 に応 ず るか否 か を決 定 す る個 人 の 『自由』 を制 約 な い し 侵 害 して捜 査 目的 を実 現 す る処 分 」 だ とす る25)。た だ し,当 該 個 人 に要 求 され る 「協 力 」 の具 体 的 な 内容 や態 様 等 に鑑 み て,同 人 に,一 定 の捜 査 目的 の実 現 の た め に 「必 要 な」 処 分 に対 す る 「協 力」 に 応 ず る か否 か を 決 定 す る 「自 由」 の保 護 を 「正 当 に期 待 な い し主 張 で き る」 だ け の実 質 的 な理 由 が認 あ られ な い 22)松. 田 ・前 掲 注18)239∼240頁. 23)松. 田 ・前 掲 注18)240∼241頁. 。. 24)松. 田 ・前 掲 注18)241頁. 。. 25)松. 田 ・前 掲 注18)243頁. 。. 。. 157.
(12) 在宅被疑者 の取調べ における強制処分 場 合 に は,「 強 制 の 処 分 」 と して 扱 う 必 要 は な い と す る26)。. ②. 批 判 的検 討. この捜 査 協 力 強 制 説 に 関 して は,ま ず,「一 定 の捜 査 目的実 現 の た あ の協 力 に 応 じ るか否 か を決 定 す る 自由 を制 約 な い し侵 害(し 分 」 とい う定 義 は,そ れ 自体 と して は,あ. て捜 査 目的 を実 現)す. る処. る処 分 が強 制 処 分 に あ た るか ど うか. の判 別 機 能 を ほ とん ど果 た し得 な い の で は な い か,と い う疑 問 が あ る。 論 者 自 身 が 「自由」 の範 囲 を 限定 して い る と ころ か ら も うか が え るよ うに,ほ す べ て の場 合 に,こ の 限定,す. とん ど. な わ ち,論 者 が い う 「『自由 』 の 保 護 を 『正 当. に期 待 な い し主 張 で き る』 だ け の実 質 的 な理 由 が認 あ られ るか否 か」 を検 討 せ ざ るを得 ず,そ れ こそ が実 質 的 な強 制 処 分 性 の判 断基 準 に な るの で は な か ろ う か。 ま た,そ. こで は,「 実 質 的 な理 由 」 の 存 否 を どの よ う に判 断 す る か が,さ. ら に問 題 と な る。 そ して,こ. の判 断基 準 と して,論 者 自身,「 当該 処 分 に よ り. 『侵 害 な い し制 約 さ れ る権 利 ・利 益 』 の(『 質 』 的 な)重 要 性 」 と 「処 分 対 象 者 に捜 査 『協 力 』 させ る 『手 段 ・方 法 』」 と を,承 認 す る よ うで あ る27)。そ う だ とす る と,結 局,「 『制 約 され る権 利 ・利 益 の 重 要 性 』(重 要 な 権 利 ・利 益 制 約 説 の判 断基 準)か. 『行 為 の手 段 ・方 法(態 様)が 対 象 者 の意 思 を制 圧 す る程. 度 に至 っ て い る こ と』(意 思 制 圧 説 の 判 断 基 準)の. ど ち らか が肯 定 され る場 合. に は,強 制 処 分 に あ た る」 とす る考 え方 と,同 じに な るの で は な か ろ うか。 捜 査 協 力 強 制 説 に対 す る疑 問 の第2は,強. 制 処 分 法 定 主 義 が担 う対 象 者 の利. 益 を 「捜 査 協 力 に応 じ るか否 か を決 定 す る個 人 の 自由」 に 限定 す る点 の妥 当性 で あ る。 法1条. が 「基 本 的 人 権 の保 障 を 全 う 〈す る こ と〉」 を 同法 の 目的 の ひ. とつ と して掲 げ て い る こ とや,公 法 上 の 「法 律 の留 保 原 則 」 な ど に鑑 み る と, や は り,強 制 処 分 法 定 主 義 が 担 う対 象 者 の利 益 と して は,「捜 査 活 動 に よ って制 26)松. 田 ・前 掲 注18)244∼245頁. 27)松. 田 ・前 掲 注18)245頁. 。 注44)。. 158.
(13) 法科大学院論集. 第9号. 約 され る権 利 ・利 益 」 を 位 置 づ け るべ きだ と考 え られ る28)。捜 査 協 力 強 制 説 は, 権 利 ・利 益 の制 約 の 許 否 ・要 件 ・範 囲 は,(実 体 的 に は)比 例 原 則 の 問 題 だ と す る。 しか し,比 例 原 則 は,論 者 自身 が 明言 して い る よ うに,「実 現 され るべ き 捜 査 目的」 と 「対 象 者 の権 利 ・利 益 の制 約 」 との合 理 的権 衡 の要 請 で あ る。 し た が って,前 者 が大 き け れ ば,後 者 も大 き くて よ い こ とに な る。 しか し,後 者 が一 定 以 上 で あ る場 合 に は,前 者 を考 慮 す る こ とな く,「刑 訴 法 に法 定 され た類 型 に あ た らな い 限 り,許 され な い」 とす るの が,妥 当 と考 え られ る。 捜 査 協 力 強 制 説 が い うよ うに,刑 訴 法 の法 定 強 制 処 分 類 型 は,実 現 され るべ き手 続 上 の 目的 及 び 内 容 に よ っ て定 義 づ け られ て い る とい え よ うが,同 時 に,重 要 な権 利 ・利 益 の 制 約 を不 可 避 的 に伴 う処 分 類 型 を 列 挙 して い る も の と もい え よ う。 例 え ば,逮 捕 ・勾 留 は身 体 の 自由 を,捜 索 は対 象 場 所 の管 理 権 ・対 象 た る身 体 な い し物 に つ い て の プ ライ バ シー権 を,押 収 は対 象 物 の 占有 権 を,検 証 は対 象 に つ い て の プ ライ バ シー権 を,そ れ ぞれ 不 可 避 的 に制 約 す る もの と して,ま た, そ れ(の み)に よ って重 要 な権 利 ・利 益 を制 約 す る もの で あ るが ゆ え に,強 制 処 分 類 型 と して法 定 さ れ た と考 え られ る。 押 収 の 対 象 物 に よ って は プ ラ イ バ シー ・報 道 の 自由 ・営 業 の 自由 な どを さ らに制 約 す る こ とが あ り得 る とい う点 は,論 者 が 指 摘 す る とお りで あ るが,そ れ は 「(対象 物 の 占 有 権 と い う)重 要 な権 利 ・利 益 の制 約 を不 可 避 的 に伴 うか ら強 制 処 分(た. 28)な. お,「 権 利 ・利 益 の制 約 に 対 象 者 が 同 意 して い れ ば,処. る押 収)だ 」 とい う判. 分 に よ っ て制 約 さ れ る権 利 ・利 益 が 観. 念 で き な い か ら,比 例 原 則 を適 用 す る こ とが で きな いの で は な いか 」 と い う問 題(酒 巻 ・前 掲 注3) (1991年)292頁,同. ・前 掲 注3)(2004年)77頁,佐. 法 学68巻4号(2004年)567頁,川. 藤 隆 之 「在 宅 被 疑 者 の 取 調 べ とそ の 限 界(一)」. 出 ・前 掲 注7)33頁. 以 下,大. 澤 裕=川. 上 拓 一 「対 話 で 学 ぶ 刑 事. 訴 訟 法 判 例 一任 意 同行 後 の宿 泊 を伴 う取 調 べ と 自 白 の証 拠 能 力 」 法 教312号(2006年)75頁. 以 下 等). につ い て は,権 利 ・利 益 の制 約 につ い て対 象 者 が 同意 して い て も,事 実 と して の権 利 ・利 益 の制 約 は な お存 在 し,そ の よ う な事 実 と して の制 約 に一 定 程 度 の要 保 護 性 が認 め られ る と考 え る こ と が で き る。 刑 法 に お い て そ の よ う な 要 保 護 性 を認 め るべ き で な い の は,そ. こ で は 事 実 と して の 制 約 を. 行 っ た者 を 国家 が処 罰 す る か否 か が 問題 と な っ て お り,国 家 に よ る権 力 行 使 を抑 制 す べ き だ か ら で あ る。 こ れ に対 して,刑 訴 法 に お い て は,事 実 と して の制 約 を行 う 国家 の捜 査 活 動 を許 容 す る か否 か が 問題 と な っ て お り,そ こ で は逆 に,要 保 護 性 を認 め て 国家 の権 力 行 使 を抑 制 す べ き で あ る。. 159.
(14) 在宅被疑者 の取調べ における強制処分. 断 と矛 盾 した りそ れ を覆 した りす る もの で は な い。 ま た,検 証 に 関 して は,目 的 ・内 容 の観 点 で は 「五 官 の 作 用 に よ って 対 象 の形 状 等 を 認 識 す る処 分 」 で あ って も,制 約 され る権 利 ・利 益 の観 点 か ら 「検 証 」 が予 定 して い るプ ラ イバ シー侵 害 を伴 わ な い もの は,「検 証」に あ た らな い(任 意 処 分 た る実 況 見 分 と し て実 施 可 能)と. (5)小. され て い る29)。. 括. 法197条1項. 但 書 の 「強 制 の 処 分 」 は,「 対 象 者 の意 思 に反 して そ の重 要 な権. 利 ・利 益 を制 約 す る 処 分,ま. た は,方 法 な い し態 様 が 対 象 者 の意 思 を 制 圧 す. る程 度 に至 って い る処 分 」 と解 す べ き で あ る。 そ して,昭 和51年 最 決 の 「強 制 手 段 」 概 念 も,こ れ と同 じ内容 だ と解 す る こ とが,可 能 か つ妥 当 で あ る30)。. 3「. 強制 の処 分」 該 当性 の判断 方法. そ れ で は,あ. る処 分 が行 わ れ た とき,例 え ば,捜 査 官 が公 道 上 に い る人 を撮. 影 した場 合 に,そ れ が 「強 制 の処 分 」 に あ た るか ど うか を,ど の よ うに判 断す べ き か。. (1)類 型 化+法. 的性 質 決 定 → 類 型 該 当性. これ につ い て,「 処 分 類 型 と して の 強 制 処 分 の 問 題(強 制 処 分 法 定 主 義 の 問 題)」 と 「個 々 の処 分 が 強 制 処 分 に あ た る か ど うか の 問題(令 状 主 義 の 問題)」 を 区別 す る必 要 が あ り,後 者 は前 者 を前 提 にす る もの だ,と い う主 張 が あ る31)。 29)た. だ し,こ の よ う な強 制 処 分 性 の判 断 方 法 に 関 して は,異 論 が あ る(第3節. 30)宿. 泊 を伴 う取 調 べ の場 合 に 「取 調 べ 中 な い し宿 泊 中 に お い て捜 査 機 関 に よ る有 形 力 行 使 の場 面 が. 参 照)。. お よ そ な け れ ば,昭 和51年 最 決 との 関係 で は 強 制 処分1生を帯 び る もの で は な い」(と した う え で そ れ 以 上 強 制 処 分 性 の検 討 を しな い)と 例 刑 事 訴 訟 法1』(青 31)寺. い う見 解(菊. 池 浩 「宿 泊 させ て の取 調 べ 」 松 尾 浩 也 ほ か編 『実. 林 書 院,2012年)284頁)は,妥. 崎 嘉 博 『刑 事 訴 訟 法[第2版]』(成. 当 で な い。. 文 堂,2008年)64∼66頁. 160. 。.
(15) 法科大学院論集. 第9号. 論 者 に よ れ ば,写 真 撮 影 とい う処 分 類 型 に つ い て そ の法 的性 質(強 制 処 分 か任 意 処 分 か)が ま ず決 せ られ な け れ ば な らな い。 そ して,こ れ に つ い て は原 則 ・ 例 外 とい う こ とは な く,「写 真 撮影 は 原 則 と して 強 制 処 分 だ が,公 道 上 を歩 い て い る人 の撮 影 は例 外 的 に任 意 処 分 だ」 とい う議 論 は意 味 が な い。 そ して,写 真 撮 影 とい う処 分 類 型 の法 的性 質 が決 せ られ た後 に,個 々 の処 分 が写 真 撮 影 とい う処 分 類 型 に あ た るか ど うか が,検 討 され る こ とに な る。 写 真 撮 影 の法 的性 質 が強 制 処 分 だ と され た場 合 に は,個 々 の撮 影 行 為 は 「写 真 撮 影 とい う強 制 処 分 類 型 に該 当 す る」 とい う結 論 に な る32)。. (2)「 強 制 の 処 分 」 該 当 性 → 類 型 該 当 性 しか し,上 記 の考 え方 に は疑 問 が あ る。 た しか に,特 定 の 「強 制 の処 分 」 を 許 容 しよ う とす る場 合 に は,一 定 の類 型 化 を して刑 訴 法 に規 定 し(強 制 処 分 法 定 主 義 の 要 請),さ. らに,令 状 の 要 否 や 内容 等 に つ い て も規 定 す る(令 状 主 義. の 要 請)必 要 が あ る。 法 定 す る際 に は一 定 の 類 型 化 が 不 可 避 で あ る。 しか し, あ る具 体 的 な処 分 が 「強 制 の処 分 」 な の で は な い か を検 討 す る際 に は,そ の よ うな類 型 化 を行 う必 要 は な い。 強 制 処 分 法 定 主 義 の趣 旨は 「一 定 以 上 の重 大 な 権 利 ・利 益 の制 約 を伴 う処 分 に つ い て,刑 訴 法 に規 定 が な い 限 り具 体 的事 情 の 如 何 を 問 わ ず許 され な い」 とす る と ころ に あ る と解 され るか ら,問 題 とな る具 体 的処 分 が そ の よ うな制 約 を伴 う もの か ど うか(当 該 処 分 が 「強 制 の処 分 」 に あ た るか否 か)を 直 接 検 討 ・判 断 す れ ば よ い33)。昭和51年 最 決 も,「 強 制 手 段 」 概 念 を示 した後,当 該 事 案 に お け る捜 査 官 の有 形 力 行 使 が そ れ に あ た るか ど う か を 検 討 し,「逮 捕 そ の 他 の強 制 手 段 に あ た る もの と判 断 す る こ と はで き な い (傍 点 は引 用 者)」 と して お り,同 様 の判 断方 法 を採 用 して い る と考 え られ る。. 32)寺. 崎 ・前 掲 注31)65,71頁. 。 な お,論 者 は,写 真 撮 影 と い う処 分 類 型 の法 的性 質 は強 制 処 分 で は. な く任 意 処 分 だ とす る(同69頁)。 33)酒. 巻 ・前 掲 注4)68頁. 参 照(一. 般 的 に写 真 撮 影 は 強 制 処 分 か 任 意 処 分 か とい うよ うな 形 で 問題. 161.
(16) 在宅被疑者 の取調べ における強制処分. そ して,当 該 具 体 的処 分 が 「強 制 の処 分 」 に あ た る場 合 に,第2段. 階 の判 断. と して,当 該 処 分 が刑 訴 法 の法 定 強 制 処 分 類 型 の い ず れ か に あ た るか を検 討 す べ きで あ る。 そ して,そ れ が 肯 定 さ れ る場 合 は法197条1項. 但 書 に は 反 しな い. (令 状 を 要 す る に もか か わ らず そ れ な しに行 え ば令 状 主 義 に反 す る)と い う結 論 に な り,当 該 処 分 が い ず れ の法 定 強 制 処 分 類 型 に もあ た らな い場 合 に は,当 該 処 分 は法197条1項. 但 書 に 反 し違 法(令 状 主 義 違 反 は 問 題 に す る余 地 が な い). とい う こ とに な る。 最 高 裁 も,こ の よ うな2段 階 の判 断 を して い る とみ られ る。 た とえ ば,強 制 採 尿 に 関 す る昭和55年 最 決34)は,ま ず,「 尿 を 任 意 に提 出 しな い被 疑 者 に対 し, 強 制 力 を用 い て そ の身 体 か ら尿 を採 取 す る こ とは,身 体 に対 す る侵 入 行 為 で あ る と と もに屈 辱 感 等 の精 神 的打 撃 を与 え る行 為 で あ るが,右 採 尿 に つ き通 常 用 い られ るカ テ ー テ ル を尿 道 に挿 入 して尿 を採 取 す る方 法 … … に よ る強 制 採 尿 が 捜 査 手 続 上 の強 制 処 分 と して絶 対 に許 され な い とす べ き理 由 は な く,… …適 切 な法 律 上 の手 続 を経 て これ を行 う こ と も許 され て しか るべ き で あ り」と述 べ て, カ テ ー テ ル を用 い た強 制 採 尿 が強 制 処 分 で あ(り そ の実 施 に は法 律 上 の根 拠 お よ び手 続 の履 践 が必 要 で あ)る と した うえ で,「右 の適 切 な法 律 上 の手 続 に つ い て考 え るの に,体 内 に存 在 す る尿 を犯 罪 の証 拠 物 と して強 制 的 に採 取 す る行 為 は捜 索 ・差 押 の性 質 を有 す る もの とみ るべ き で あ るか ら,捜 査 機 関 が これ を実 施 す るに は捜 索 差 押 令 状 を必 要 とす る」 と述 べ て,強 制 採 尿 が刑 訴 法 の定 め る (捜 索 差 押 と い う)類 型 に該 当す る(と 同時 に 同令 状 を 要 す る)と して い る。 ま た,電 話 傍 受 に 関 す る平 成11年 最 決35)も,「 電 話 傍 受 は,通 信 の 秘 密 を 侵 害 し, ひ い て は,個 人 の プ ラ イバ シ ー を侵 害 す る強 制 処 分 で あ る」 と した うえ で,「電 話 傍 受 は,… …検 証 と して の性 質 を も有 す る とい うこ とが で き る」と して い る。 を設 定 す る こ と は妥 当 で な い と し,あ る捜 査 手 段 の性 質 決 定 は いか な る性 質 の法 益 が ど の程 度 侵 害 さ れ て い る の か を徹 底 的 に分 析 す る こ と に よ っ て導 か れ る もの だ とす る)。 34)前. 掲 注20)。. 35)前. 掲 注11)。. 162.
(17) 法科大学院論集. 第9号. さ らに,エ ック ス線 検 査 に関 す る平 成21年 最 決36)も,「 本 件 エ ック ス線 検 査 は, … … そ の射 影 に よ って荷 物 の 内容 物 の形 状 や材 質 を うか が い知 る こ とが で き る 上,内. 容 物 に よ っ て は そ の 品 目等 を相 当 程 度 具 体 的 に 特 定 す る こ と も可 能 で. あ って,荷 送 人 や荷 受 人 の 内容 物 に対 す るプ ライ バ シー等 を大 き く侵 害 す る も の で あ るか ら,検 証 と して の 性 質 を 有 す る強 制 処 分 に当 た る」 と して い るが, これ は,「 荷 送 人 や 荷 受 人 の 内容 物 に対 す る プ ライ バ シ ー等 を大 き く侵 害 す る か ら,強 制 処 分 に あ た る」 と い う判 断 と,「 内容 物 の 形 状 ・材 質 を うか が い知 る こ とが で き る上,内 容 物 に よ って は そ の 品 目等 を相 当程 度 具 体 的 に特 定 す る こ と も可 能 で あ るか ら,検 証 の性 質 を 有 す る(検 証 令 状 が 必 要 で あ る)」 とい う判 断 を示 した もの と解 され る。. 4在. 宅 被 疑 者 の 取 調 べ に 用 い られ 得 る 「強 制 の 処 分 」. 在 宅 被 疑 者 の取 調 べ に お い て用 い られ得 る 「強 制 の処 分 」 に は,ど の よ うな もの が あ るか。 これ に つ い て は,従 来,身 柄 拘 束 の観 点 か ら実 質 的逮 捕 に あ た る場 合 だ と され て き た37)。しか し,先 に述 べ た 「強 制 の処 分 」 の意 義 お よ び判 断方 法 に照 らせ ば,被 疑 者 の重 要 な権 利 ・利 益 を制 約 す る処 分,ま. た は,方 法. な い し態 様 が被 疑 者 の意 思 を制 圧 す る程 度 に至 って い る処 分 は,す べ て 「強 制 の処 分 」 で あ る。 そ して,在 宅 被 疑 者 の取 調 べ に お い て制 約 され得 る被 疑 者 の 権 利 ・利 益 と して は,こ れ ま で実 質 的逮 捕 とい う観 点 で 問題 に され て き た身 体 の 自由 の ほ か に,黙 秘 権38)や 弁 護 人 依 頼 権 が考 え られ る。 そ こで,以 下 で は,. 36)最. 決 平 成21年9月28日. 37)龍. 岡 資 晃 「判 解 」 「最 高 裁 判 所 判 例 解 説 刑 事 篇 昭 和59年 度」(法 曹 会,1985年)181頁,長. 刑 集63巻7号868頁. 。. 「判 批 」 「昭 和59年 度 重 要 判 例 解 説 」(ジ ュ リ838号,1985年)193頁,椎 か編 「刑 事 訴 訟 法 判 例 百 選[第7版]」(1998年)17頁 38)こ 583頁. れ を 明示 す る もの と して,井. な ど。. 田良 ほ か 「事 例 研 究 刑 事 法H刑. 〔小 川 佳 樹 〕,宇 藤 ほ か前 掲 注3)99頁. 〔 堀 江 〕。. 163. 沼範良. 橋 隆 幸 「判 批」 松 尾 浩 也 ほ 事 訴 訟 法 』(日 本 評 論 社,2010年).
(18) 在宅被疑者 の取調べ における強制処分. そ れ ぞ れ の権 利 ・利 益 ご とに,具 体 的 に どの よ うな 「強 制 の処 分 」 が あ り得 る か を概 観 し,同 時 に,関 連 す る制 度 の在 り方 に つ い て若 干 の試 論 を述 べ る。. (1)身 体 の 自 由 の制 約 実 質 的逮 捕 が 「強 制 の処 分 」 で あ る こ とは,疑 い な い。 しか し,在 宅 被 疑 者 39)に は取 調 べ 場 所 へ の 出頭 ・滞 留 義 務 は な く,出 頭 ・滞 留 義 務 の賦 課 は,捜 査 機 関 の追 及 に さ ら され る とい う,逮 捕 ・勾 留 に包 摂 され な い重 大 な権 利 ・利 益 の 制 約 を伴 う もの で あ る か ら,そ れ 自体 を(逮 捕 と は別 の)「 強 制 の処 分 」 と 解 す べ き で あ る。 した が っ て,出 頭 拒 否 ・退 去 の 自由 を 制 約 す る処 分,及. び,. 出頭 ・滞 留 に 向 け られ た捜 査 機 関 の行 為 で そ の方 法 な い し態 様 が被 疑 者 の意 思 を制 圧 す る程 度 に至 って い る もの も,「 強 制 の 処 分 」 に あた る40)。 そ の具 体 例 と して は,捜 査 機 関 が被 疑 者 に 出頭 ・滞 留 義 務 が あ る と誤 信 させ る行 為,被 疑 者 が そ の よ うに誤 信 して い る こ とを認 識 しつ つ捜 査 機 関 が そ れ を 解 か な い行 為,違 法 な逮 捕 ・勾 留 中 に,逮 捕 ・勾 留 中 な の で 出頭 ・滞 留 義 務 が あ る と して行 う取 調 べ41),現 実 の身 体 拘 束 は極 あ て短 時 間 で あ る もの の被 疑 者 の退 出意 思 を制 圧 す る よ う な方 法 な い し態 様 の有 形 力 の 行 使,「 取 調 べ に応 じ な い な ら逮 捕 す る」 旨の告 知42)な ど が考 え られ る。 身 体 の 自 由 の制 約 に関 連 す る制 度 と して,取 調 べ状 況 の 録 音 ・録 画 が あ る。 出頭 拒 否 や退 去 の 自由 の制 約 の有 無 を事 後 的 に正 確 に判 断 す るた あ に は,当 時 の具 体 的状 況 を保 存 して お く必 要 性 が高 く,そ の た あ に取 調 べ状 況 を録 音 ・録 画 す べ き で あ る43)。録 音 ・録 画 が有 す る取 調 べ の適 正 担 保 機 能 に鑑 み て も,早 39)い. わ ゆ る 「出頭 ・滞 留 義 務 」 否 定 説 か らは,逮 捕 ・勾 留 中 の被 疑 者 も 同 じこ と に な る。. 40)古. 江 ・前 掲 注3)(2007年)192,193頁. 巻2号(2011年)25頁. 。 松 田 岳 士 「在 宅 被 疑 者 の 取 調 べ と そ の 可 視 化 」 法 時83. 。. 41)捜. 査 実 務 は 出頭 ・滞 留 義 務 肯 定 説 に よ っ て運 用 さ れ て い る の で,こ. 42)強. 制 採 尿 令 状 を示 した後 に被 疑 者 が尿 を 自 ら提 出 した場 合 に,任 意 提 出 で は な く令 状 が執 行 さ れ. た もの と して扱 わ れ る こ と と,パ 43)松. 田 ・前 掲 注40)27頁. ラ レル に考 え る こ と が で き る。. 。. 164. の よ う な事 態 が生 じ得 る。.
(19) 法科大学院論集. 第9号. 期 の実 現 が期 待 され る。 ま た,出 頭 拒 否 や退 去 の 自由 が真 に保 障 され るた あ に は,被 疑 者 が正 確 に そ の 内容 を認 識 して い る必 要 が あ る。 そ の た あ に,出 頭 要 請 時 や取 調 べ 開始 時 な どに,捜 査 機 関 が被 疑 者 に 出頭 拒 否 ・退 去 の 自由 に つ い て説 明 す る こ とを,義 務 づ け るべ き で あ る44)。ま た,出 頭 拒 否 や退 去 の 自由 を現 実 に行 使 す るた め に は,望 む とき に弁 護 人 の援 助 を受 け る こ とが不 可 欠 と考 え られ る。 逮 捕 ・勾 留 され た被 疑 者 に つ い て は,被 疑 者 が望 ん だ とき に遅 滞 な く弁 護 士 とア クセ ス で き る制 度(弁 護 人 選 任 申 出(法78条,209条,当. 番 弁 護 士)が. ある程度整備 さ. れ て い るが,在 宅 被 疑 者 に つ い て も同様 の制 度 を構 築 す べ き で あ る。 平 成16年 改 正 で新 設 され た法31条 の2は,身. 体 拘 束 の有 無 を 問 わ ず被 告 人 及 び被 疑 者 が. 弁 護 士 会 に対 して私 選 弁 護 人 の選 任 を 申 し出 る こ とが で き る と し(1項),申 を受 け た弁 護 士 会 に紹 介 義 務(2項),通. 知 義 務(3項)を. 出. 負 わせて いるので. あ るか ら,在 宅 被 疑 者 に つ い て これ らを具 体 化 ・実 質 化 す る こ とは,急 務 で あ る45)。. (2)黙 秘 権 の制 約 黙 秘 権(供 述 拒 否 権)は 被 疑 者 の基 本 的 か つ重 要 な権 利 で あ るか ら,こ れ を 制 約 す る もの は 「強 制 の処 分 」 で あ る。 黙 秘 す る被 疑 者 か らの供 述 の獲 得 に 向 け られ た捜 査 機 関 の行 為 で,そ の方 法 な い し態 様 が被 疑 者 の意 思 を制 圧 す る程 度 に至 って い る もの も,「 強 制 の 処 分 」 で あ る。 前 者 の例 と して は,取 調 官 が黙 秘 す る被 疑 者 か ら供 述 を得 るた あ に偽 計 や約 束 を用 い る行 為,供 述 義 務 が あ る と誤 信 して い る被 疑 者 に あ え て黙 秘 権 を告 知. 44)笠. 井 治 「自 白 の 証 拠 能 力」 三 井 誠 ほ か 編 「新 刑 事 手 続1」(悠. 「弁 護 人 選 任 権 の 意 義 」 松 尾 浩 也 ほか 編 『実 例 刑 事 訴 訟 法1」(青 45)今. 井 ・前 掲 注44)359∼360頁. 々 社,2002年)216頁,今 林 書 院,2012年)356頁. 。 具 体 的 に は,取 調 べ 開 始 時 に,(供. 井 博紀 。. 述 拒 否 権 等 と併 せ て)弁. 護人. 選 任 権 と選 任 申 出制 度 と を被 疑 者 に教 示 す る こ と を,捜 査 機 関 に義 務 づ け るべ き で あ り,弁 護 士 会 も,被 疑 者 の 申 出 が あ れ ばす ぐに弁 護 士 を 出動 させ る態 勢 を作 らな け れ ば な ら な い。. 165.
(20) 在宅被疑者 の取調べ における強制処分. しな い こ とな どが考 え られ,後 者 の例 と して は,有 形 力 の行 使 の ほ か,一 定 の 姿 勢 の 強 要 や,「 供 述 しな け れ ば逮 捕 す る」 旨の告 知 な どが考 え られ る。 取 調 べ状 況 の録 音 ・録 画 や,弁 護 人 との ア クセ ス の保 障 は,黙 秘 権 との 関係 で も必 要 で あ る。. (3)弁 護 人 依 頼 権 の制 約 被 疑 者 に は弁 護 人 依 頼 権(憲 法34条 前 段,法30条)が. 保 障 され て お り,こ れ. は,「弁 護 人 を選 任 した上 で,弁 護 人 に相 談 し,そ の助 言 を受 け るな ど弁 護 人 か ら援 助 を受 け る機 会 を 持 つ こ とを 実 質 的 に保 障 して い る もの」46)であ る47)。し た が って,こ れ を制 約 す る もの や,そ の制 約 に 向 け られ た捜 査 機 関 の行 為 で被 疑 者 の意 思 を制 圧 す る程 度 に至 って い る もの は,「 強 制 の 処 分 」 で あ る。 前 者 の例 と して は,被 疑 者 か ら弁 護 人 ・弁 護 士 ・弁 護 士 会 へ の連 絡(面 会 要 請,選 任 申 出)の 取 り次 ぎ の解 怠,弁 護 人 が 来 訪 した ことを 被疑 者 に告 げな い 行 為,訪 ね て き た弁護 人 に対 して 面会 を拒否 す る行 為48)な どが考 え られ る。 後 者 の例 と して は,被 疑 者 の携 帯 電 話 を取 り上 げ て弁 護 人 と連 絡 を取 るの を 阻止 す る行 為49)や,「 弁 護 士 に電 話 す るな ら逮 捕 状 を取 る」 旨 の告 知 な どが,考 え ら れ る50)。 46)最. 大 判 平 成11年3月24日. 47)樋. 口 陽一 ほ か 『憲 法H』(青. 民 集53巻3号514頁. 48)こ. れ が実 際 に 問題 と な っ た裁 判 例(国. 。. 林 書 院,1997年)307頁. 〔 佐 藤 幸 治 〕 な ど。. 家 賠 償 請 求 事 件)と. して,福. 岡高 判 平 成5年11月16日. 判時. 1480号82頁 が あ る。 逮 捕 ・勾 留 中 の被 疑 者 に つ い て は,法39条3項 の で,そ. が接 見 指 定 と い う 「強 制 の処 分 」 を法 定 して い る. の 要 件 を 満 たす 限 りで 「強 制 の 処 分 」 が 許 容 さ れ る(強. か し,在 宅 被 疑 者 につ い て は,接 見(面 れ て い な い の で,接. 見(面. 会)の. 会)を. 制 限 は(強. 制 処 分 法 定 主 義 に反 しな い)。 し. 制 限す る と い う 「強 制 の処 分 」 が刑 訴 法 上 に規 定 さ 制 処 分 法 定 主 義 に 反 し)許. され な い。 こ の 点 は,「 出. 頭 ・滞 留 義 務 」 否 定 説 に よ っ て も,逮 捕 ・勾 留 中 の被 疑 者 と在 宅 の被 疑 者 と で違 い が生 じる。 49)こ. れ に 関 して も,逮 捕 ・勾 留 中 の被 疑 者 は,逮 捕 ・勾 留 に伴 う制 限 と して携 帯 電 話 を 自 由 に使 用. す る こ と が で き な い か ら,「 出 頭 ・滞 留 義 務 」 否 定 説 に よ って も,在 宅 の 被 疑 者 とは 違 い が 生 じ る。 50)今. 井 ・前 掲 注44). 360頁 以 下 に,弁 護 人 選 任 権 侵 害 を 理 由 に 自 白調 書 な い し尿 鑑 定 書 の証 拠 能 力 が 争 わ れ た 裁 判 例 が紹 介,分. 析 さ れ て い る。. 166.
(21) 法科大学院論集. 第9号. 前 述 した とお り,在 宅 被 疑 者 に 関 して は,こ の よ うな 「弁 護 人 の援 助 を受 け る権 利 」 を十 全 な ら しあ るた あ の制 度 が,不 十 分 で あ る。 私 選 弁 護 人 選 任 申 出 制 度 や 当番 弁 護 士 制 度 を拡 充 ・整 備 し,取 調 べ 中 の在 宅 被 疑 者 が望 あ ばす ぐに 弁 護 人 の援 助 を得 られ る状 態 に す る こ とが,必 要 で あ る。 ま た,そ の よ うな状 態 に あ る こ とや,弁 護 人 の援 助 を得 るた あ の具 体 的 な方 法 な どに つ い て,取 調 べ に先 立 って被 疑 者 が教 示 を受 け られ るよ うに しな け れ ば な らな い。. 5「. 強制 の処 分」 が用 いられ た場合 の 自 白の証拠 能力. 在 宅 被 疑 者 の取 調 べ に お い て,前 節 で み た よ うな 「強 制 の処 分 」 が用 い られ た場 合,そ. の こ とは,そ の取 調 べ で得 られ た 自白 の証 拠 能 力 に,ど の よ うな影. 響 を与 え るか。. (1)任 意 性 一 元 説 この点,自. 白 に 関 して は任 意 性 の疑 い を要 件 とす る 自白法 則 と別 個 に違 法 収. 集 証 拠 排 除法 則 の適 用 を認 あ るべ き で な く,自 白 の証 拠 能 力 が否 定 され るの は 任 意 性 に疑 い が あ る場 合 に 限 られ るべ き だ とい う見 解 が あ る51)。あ る論 者 は, そ の理 由 と して,① 証 拠 採 取 手 段 と採 取 され た証 拠 とが直 結 す る証 拠 物 と異 な り,自 白 の採 取 に 関連 す る手 段 に は取 調 べ か ら身 柄 の拘 束 そ の他 の手 続 に至 る ま で さま ざま な もの が あ る うえ,こ れ らの手 段 と 自白 との 間 に は 自白 をす るか 否 か や そ の 内容 に係 る供 述 者 の意 思 決 定 が介 在 して い る とい う構 造 的特 性 を有 す る こ とか ら,法 は,自 白排 除 の要 件 と して,「違 法 ま た は不 当 な手 段 に よ り右 の意 思 決 定 の 自由 が侵 害 され た結 果 自白 が な され た疑 い が あ る」 とい う意 味 に. 51)鈴. 木 義 男 「判 批 」 判 評310号(1984年)68頁,大. (筑 摩 書 房,1988年)810頁,渡 2002年)214頁,菊. 野 恒 太 郎 「自 白」 三 井 誠 ほ か 編 『刑 事 手 続 下 」. 邉 一 弘 「自 白 の証 拠 能 力 」 三 井 誠 ほ か編 『新 刑 事 手 続 皿」(悠 々社,. 池 ・前 掲 注30)297∼298頁. 。. 167.
(22) 在宅被疑者 の取調べ における強制処分. お け る因果 関係 の存 在 を要 求 して い る と解 され る こ と,② 自白獲 得 を 目的 とす る違 法 不 当 な捜 査 活 動 は,通 例,供 述 者 の意 思 決 定 に不 当 な圧 迫 を加 え よ う と す る性 質 を有 す るの で,こ れ を 防止 す るた あ に は,任 意 性 に疑 い の あ る 自白 の 証 拠 能 力 を否 定 す れ ば必 要 に して十 分 で あ る こ と,③ 違 法 排 除説 の母 国 で あ る ア メ リカ とは捜 査 活 動 の実 態 も刑 事 司法 の根 本 理 念 も大 き く異 な るわ が 国 に お い て,違 法 不 当 な捜 査 活 動 を抑 制 す る政 策 目的 を遂 げ るた あ に,こ. う した捜 査. 活 動 との 間 に上 の意 味 に お け る因果 関係 が な く任 意 性 に疑 い の な い 自白 に つ い て ま で あ え て排 除 しな け れ ば な らな い とす る理 由 に乏 しい こ と,④ 上 の 因果 関 係 が存 しな い場 合 に も 自白 の証 拠 能 力 を否 定 す る こ とは,因 果 関係 の存 在 を証 拠 排 除 の 当然 の前 提 と して い る証 拠 物 の場 合 と比 較 して も,排 除 の範 囲 を事 実 上 際 限 の な い もの に して実 体 的真 実 の発 見 を著 し く阻害 す る こ とが懸 念 され る こ と,を あ げ る52)。ま た,別 の論 者 は,① ② を敷 術 して,⑤ 憲 法,刑 訴 法 に規 定 が置 か れ て い な い証 拠 物 と異 な り,自 白 につ い て は憲 法38条2項,刑 条1項. 訴 法319. に よ って証 拠 価 値 に か か わ らず証 拠 能 力 を否 定 す るメ カ ニ ズ ム がす で に. 法 律 上 組 み込 ま れ て お り,⑥ 物 は押 収 手 続 に違 法 が あ って もそ の証 拠 価 値 は変 わ らな い が,供 述 の場 合 は手 続 の違 法 が任 意 性 へ の影 響 を介 して供 述 内容 の変 容 を もた ら し得 る もの で あ り,手 続 の違 法 が任 意 性 に及 ぼ した影 響 を判 断す る こ とは決 して不 可 能 な作 業 で は な く,⑦ 供 述 の任 意 性 に疑 い が な くて も取 調 べ の違 法 を理 由 に 自白 の証 拠 能 力 を否 定 す べ き場 合 だ と され る,法 定 期 間 を超 過 した身 柄 拘 束 中 の 自白 な どは,身 柄 拘 束 の違 法 が任 意 性 に疑 い を生 じ させ な い こ とは む しろ稀 で は な い か と も考 え られ る,と 論 じ る53)。 しか し,上 記 の理 由 づ け は,自 白 に つ い て採 取 手 続 の違 法 を理 由 とす る証 拠 排 除 を否 定 す るの に,十 分 な もの とは考 え られ な い。 ま ず,広. く言 わ れ て い るよ うに,違 法 収 集 証 拠 排 除法 則 の実 質 的根 拠. 52)大. 野. ・前 掲 注51)809∼810頁. 53)菊. 池. ・前 掲 注30)297頁. 。 。. 168. すな.
(23) 法科大学院論集. 第9号. わ ち,事 案 の真 相 解 明 の た あ に は証 拠 能 力 を肯 定 す べ き だ とい う考 慮 と,適 正 手 続 ・司法 に対 す る国民 の信 頼 確 保 ・将 来 に お け る違 法 捜 査 抑 制 の各 見 地 か ら は証 拠 能 力 を否 定 す べ き だ とい う考 慮 との合 理 的調 和 の要 請 は,供 述 証 拠 に つ い て も同様 に妥 当 す る。 ま た,違 法 収 集 証 拠 排 除法 則 に お け る因果 関係 は 「違 法 捜 査 が な け れ ば 当該 証 拠 は得 られ な か った」 とい う もの と考 え られ,自 白 に つ い て 同様 に考 え るな ら 「違 法 捜 査 が な け れ ば 当該 自白 は得 られ な か った」 と な り54),「 意 思 決 定 の 自由 が 侵 害 され た 結 果」 とは な らな い。 採 取 手 段 と採 取 さ れ た証 拠 が直 結 す る物 と異 な り,自 白 に至 るプ ロセ ス に は身 柄 拘 束 や取 調 べ な ど種 々 の もの が あ る とい う点 は,任 意 性 一 元 説 の説 く とお りで あ るが,そ の こ とか ら 自白 に お け る因果 関係 を 「意 思 決 定 の 自由 が侵 害 され た結 果 」 と解 す べ き必 然 性 は な い。 直 接 の採 取 手 続 に違 法 は な い が そ れ に先 行 す る手 続 に違 法 が あ る とい う事 態 は,物 の場 合 に も生 じ得 る。 そ して,そ の よ うな場 合 に は,最 高 裁 判 例 に お い て も,い わ ゆ る 「違 法 の 承 継 」 が 認 あ られ て い る。 す な わ ち, 判 例 に お い て,「 違 法 収 集 」 は 「直 接 の 証 拠 採 取 手 続 の違 法 」 と捉 え られ て い るが,直 接 の 証 拠 採 取 手 続 自体 に違 法 は な い が そ れ に 先 行 す る手 続 に 違 法 が あ る場 合,先 行 手 続 と後 行 手 続 に 同一 目的 ・直 接 利 用 関 係55)な い し密 接 関 連 性56)が あ れ ば,先 行 手 続 の違 法 が後 行 手 続 に承 継 され る。 自白 に つ い て も同様 に考 え るべ き で あ ろ う。 ま た,「 意 思 決 定 の介 在 」 と い う 自白 の 特 性 も,自 白 に 固有 の こ とで は な く,物 を任 意 提 出 す る場 合 に も意 思 決 定 が介 在 す る。 しか し,そ こで は証 拠 排 除 の た あ に 「意 思 決 定 の 自由 の侵 害 」 が必 須 とは され て い な い。 自由 な意 思 決 定 が介 在 して も,常 に違 法 の承 継 が否 定 され,あ 54)小. 林 充 「自 白法 則 と証 拠 排 除法 則 の将 来 」 現 刑38号(2002年)59∼60頁,大. 力 と い わ ゆ る違 法 排 除説 」 研 修694号(2006年)10頁. るい は希. 澤 裕 「自 白 の証 拠 能. 参照。. 55)最. 判 昭和61年4月25日. 刑 集40巻3号215頁. 。. 56)最. 判 平 成15年2月14日. 刑 集57巻2号121頁. 。 な お,こ. の 判 例 に つ い て は,「 先 行 手 続 の違 法 が直 接. の証 拠 採 取 手 続 に承 継 さ れ る」 と した もの で は な く,「 違 法 な(先. 行)手. 続 と 問 題 と な る 『証 拠 」. と の 間 の 密 接 関 連 性 」 を 問題 と し,「 違 法 な 手 続 と 密 接 に 関 連 す る証 拠 は排 除 す る」 と した も の だ と読 む余 地 もあ る。. 169.
(24) 在宅被疑者 の取調べ における強制処分. 釈 化 が肯 定 され るわ け で は な い57)。こ う して,自 白 に つ い て違 法 収 集 証 拠 排 除 法 則 の適 用 を肯 定 した場 合 に,排 除 の範 囲 が物 の場 合 よ り広 が った り事 実 上 際 限 の な い もの に な った りす る こ とは な い。 逆 に,任 意 性 説 を前 提 とす る 自白法 則 で は,違 法 収 集 証 拠 排 除法 則 に よ る排 除範 囲 を カ バ ー しき れ な い と考 え られ る。 た とえ ば,違 法 な身 柄 拘 束 下 に お け る 自白 が,そ の実 例 とな ろ う58)。任 意 性 一 元 説 か ら,「身 柄 拘 束 の違 法 が 任意 性 に影 響 を 与 え な い こ とは む しろ 稀」 と い う主 張 が な され て い るが,身 柄 拘 束 が適 法 な ら許 容 され る(任 意 性 に疑 い を 生 じ させ な い)取 調 べ が,違 法 な身 柄 拘 束 下 で行 わ れ た とき は任 意 性 に疑 い を 生 ぜ しあ る(自 白 を す るか否 か や そ の 内容 に係 る被 疑 者 の意 思 決 定 の 自由 を侵 害 す る)と は,い え な い で あ ろ う。 そ して,自 白 に つ い て物 よ り排 除 の範 囲 を 狭 あ る こ とは,実 質 的 に も政 策 的 に も妥 当 とは考 え られ な い59)。. (2)採 取 手 続 の違 法 を理 由 と す る証 拠 排 除 こ う して,自 白 に お い て も採 取 手 続 の違 法 を理 由 とす る証 拠 排 除 を肯 定 す べ き で あ る60)。排 除基 準 に つ い て は,詳 細 な検 討 を要 す る問題 で あ り,本 稿 で は 立 ち入 れ な い が,物. と違 って収 集 の た あ の令 状 が予 定 され て い な い こ とに鑑 み. る と,少 な く と も,自 白採 取 の手 続 に憲 法 や刑 訴 法 の所 期 す る基 本 原 則 を没 却 す るよ うな重 大 な違 法 が あ り,こ れ を証 拠 と して許 容 す る こ とが将 来 に お け る 違 法 な捜 査 の抑 制 の見 地 か ら して相 当 で な い と認 あ られ る場 合 に は,当 該 自白 の証 拠 能 力 を 否 定 す べ き で あ る61)。そ して,強 制 処 分 法 定 主 義 は 憲 法(31条). 57)大. 澤 ・前 掲 注54)10,13頁. 58)佐. 藤 文 哉 「コ メ ン ト」 三 井 誠 ほ か編 『刑 事 手 続 下 』(筑 摩 書 房,1988年)833頁. 59)自. 白 に つ いて は 物 よ り も違 法 捜 査 抑 制 の 要 請 が 強 い か ら,よ. (大 澤 ・前 掲 注54)13頁,井 60)こ. 。 。. り広 く排 除 す べ き と も考 え られ る. 上 正 仁 「刑 事 訴 訟 に お け る証 拠 排 除 』(弘 文 堂,1985年)422頁. れ を 自白 法 則(法319条1項)の. 内 容 と位 置 づ け る(違. 法 排 除 説)べ. き か,自. 参 照)。. 白法則 はいわゆ. る任 意 性 説 等 で理 解 し,そ れ と は 別 に 違 法 収 集 証 拠 排 除 法 則 を 適 用 す べ き か と い う 問題 に つ い て は,本 稿 で は立 ち入 らな い。 61)石. 井 一 正 「自 白 の 証 拠 能 力 」 大 阪 刑 事 実 務 研 究 会 編 著 『刑 事 公 判 の諸 問 題 』(判 例 タ イ ム ズ 社,. 170.
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