刑 事 訴 訟 に お け る 証 明 責 任

論 説

刑 事 訴 訟 に お け る 証 明 責 任

1一つの試論的考察11ー

萩 原 金 美

﹁裁判官は神通力を持っていない︒平凡な人間が考えても︑有罪であるこ

とに疑いのない犯罪を処罰する程度で︑社会一般は満足すべきではない

か︒神の眼で観れば犯人であっても︑平凡な人間がそれを見逃すことは︑ホ寧ろ︑その社会の誇り11とできないものだろうか︒﹂斎藤朔郎

*斎藤朔郎門事実認定論﹂﹃刑事訴訟法論集﹄(一九六五︑有斐閣︒初出は一九

五二)一〇=貝から︒

131

目

はじめに

六 五 四 三̲

次

概 説

証 明 責 任 の 分 配

証 明 度 の 軽 減

主 観 的 証 明 責 任 ︑

準 主 張 責 任

む す ひ

132

は じ め に

神 奈 川 法学 第28巻 第2 3号 (532)

本 稿 は も と も と ﹁主 張 . 証 明 の 法 理 ﹂ と 仮 に 題 し た 民 事 訴 訟 に お け る 主 張 ・ 証 明 責 任 論 を 中 心 と す る か な り 大 部 の

論 稿 の 一 部 と し て 書 か れ た も の で あ る ︒ こ の 論 稿 全 体 が 完 成 す る の は も う 少 し 先 に な る し ︑ 本 稿 は そ れ 自 体 が 別 個 独

立 の 内 容 と し て も 成 立 し う る も の な の で ︑ 多 少 の 手 蔵 し を 加 え て こ こ に 発 表 さ せ て い た だ く 次 第 で あ る ︒ 本 稿 の 主 眼

は ︑ 主 張 . 証 明 責 任 論 に 関 す る 私 見 が 民 事 訴 訟 の み な ら ず ︑ 行 政 ︑ 刑 事 の 訴 訟 に お い て も 基 本 的 に 通 用 す る こ と を 論

証 す る こ と に あ る が (行 政 訴 訟 に つ い て は ︑ 拙 稿 ﹁行 政 訴 訟 に お け る 主 張 ・証 明 責 任 論 ﹂ ﹃成 田 頼 明 先 生 横 浜 国 立 大 学 退 官 記 念

国 際 化 時 代 の 行 政 と 法 ﹄ 二 九 九 三 ︑ 良 書 並 日 及 会 ) 所 収 を 参 照 ) ︑ 本 稿 の テ ー マ に 関 連 す る か ぎ り で 平 素 刑 事 訴 訟 (法 ) に つ

い て 考 え て い た こ と を 若 干 書 き 込 ん で あ る ︒ あ る い は 刑 事 訴 訟 法 専 攻 で な い 者 の 放 言 に 類 す る 部 分 も あ る か も 知 れ な

い ︒ 忌 慨 の な い 御 批 判 ︑ 御 教 示 を 賜 る こ と が で き れ ば 幸 い で あ る ︒

概

説

従 来 民 事 訴 訟 の 証 明 責 任 と 刑 事 訴 訟 の そ れ と は あ ま り 関 係 が な い 考 に 考 え ら れ て き た と 思 わ 祉 罷 ・ し か し 私 見 に

よ れ ば 後 述 す る よ う に ︑ 証 明 責 任 と は 意 思 決 定 に お け る 事 実 的 基 礎 が 不 明 確 な 場 合 に お け る 危 険 の 引 受 け の 問 題 な の

で あ る か ら ︑ 基 本 的 に は 両 訴 訟 に お い て 同 一 の 問 題 と し て 扱 う こ と が で き る ︒ も と よ り 刑 事 訴 訟 に お い て 証 明 責 任 が

民 事 訴 訟 と 著 し 糞 な る 発 現 形 態 を 示 す ︾ ﹂ と は い う ま で も な い (耀 そ の こ と を 念 頭 に 置 き な が ら ・ 箸 の 立 場 か ら す

る 刑 事 訴 訟 に お け る 証 明 責 任 の 基 本 的 問 題 と 思 わ れ る も の に つ い て 若 干 の 検 討 を し て み た い ︒

(533}

刑 事 訴 訟 に お け る証 明 責任 1.̀33

ま ず 最 初 に ︑ 以 下 の 論 述 に 必 要 な か ぎ り で 証 明 責 任 論 に 関 す る 私 見 を 説 明 し て お こ う ︒ 証 明 責 任 を 考 え る 上 で の 出

発 点 は ︑ 我 々 が あ る 意 思 決 定 を す る 場 合 に ︑ そ の 決 定 を 行 う た め の 事 実 的 基 礎 が 不 明 確 な と き に (そ う い う 場 合 は 決 し

て 少 な く な い ︒ む し ろ そ れ が 通 例 で あ ろ う ) ︑ ど の よ う な (ど の 程 度 の ) 危 険 を 冒 す か ︑ ま た 決 定 を 受 け る 両 当 事 者 が 存 在

す る 場 合 に は ︑ そ の 危 険 を ど の よ う に 当 事 者 間 に 分 配 す る か ︑ そ し て そ の 基 準 は 何 か ︑ と い う こ と で あ る ︒ し た が っ

て ︑ 刑 事 手 続 に つ い て い え ば ︑ 捜 査 段 階 に お け る 被 疑 事 実 に 関 す る 証 明 責 任 も 考 え る こ と が で き る し ︑ ま た 考 え る ベ

ハるレきなのである︒

ところで︑刑事訴訟の証明責任の民事訴訟との大きな相違は︑無罪推定(IDPR)の原則の帰結として︑原則とし

て検察官がすべての法律事実(詳しくは後述)について証明責任を負うので︑その分配の問題がほとんど生じないこと︑

 ら しかも証明度は民事訴訟よりもはるかに高度のもの(合理的な疑いを超える証明︑筆者の証明度の用語でいえば原則として

"明白性"の程度の証明)が要求されることにある︒これは近代法における基本原理の一つとしての地位を確立しており︑(6)

日 本 国 憲 法 の も と で も 明 文 の 規 定 は な い け れ ど も ︑ 憲 法 上 の 原 則 と し て 承 認 さ れ て い る と い う べ き で あ る ︒ し た が っ

て ︑ 特 段 の 合 理 的 理 由 が 存 し な い 以 h ︑ 法 律 の 規 定 を も っ て 被 告 人 に 証 明 責 任 を 負 わ せ る こ と は 違 憲 の 疑 い を 生 ず る

こ と に な る ︒

ハ セ

違 法 性 阻 却 事 由 ・ 責 任 阻 却 事 由 や 主 観 的 要 素 に つ い て は 被 告 人 に 証 明 責 任 を 負 わ せ る 説 も あ る が ︑ 通 説 は 正 当 に も

ピ8)︑

反 対 で あ る ︒ 明 文 規 定 を も っ て す ら 特 段 の 理 由 が な い か ぎ り 被 告 人 に 証 明 責 任 を 分 担 さ せ る こ と が 許 さ れ な い の で あ

(9}

る か ら ︑ 解 釈 に よ る 証 明 責 任 の 転 換 や こ れ と 同 一 の 結 果 を も た ら す 解 釈 に よ る 法 律 上 の 推 定 を 認 め る 余 地 は も ち ろ ん

な い と い う べ き で あ る ︒

神 奈 川 法 学 第28巻 第2・3号 134 {534)

(1)証明責任を意味する用語として刑事訴訟法学では一般に(実質的)挙証責任という言葉が用いられている︒客観的挙証責任︑説

得の責任という用語も同意義に使われている(松尾浩也﹁挙証責任﹂証拠法大系1(一九七〇︑日本評論社)四九頁)︑なお斎藤博

Lは︑確証責任という言葉を用いるが(斎藤朔郎﹁事実認定論﹂同﹃刑事訴訟論集﹄二九六五︑有斐閣︒初出は]九五二)二一頁)︑

これは追随者を見出だせなかったようである︒以下︑本稿では証明責任という語で一貫する︒

(2)村井敏邦﹁挙証責任と推定﹂刑事訴訟法の争点(新版)・ジュリスト増刊二九九一)一九〇頁参照︑もっとも︑松尾浩也﹁刑事

訴訟における挙証責任﹂上智法学論集一巻一号(一九粍七)ニゴ.六頁以ド︑占村徳重﹁刑事訴訟における形式的挙証責任の意義﹂

法政研究二四巻二号(一九丘し)︒一二七頁以下は︑ドイツ民事訴訟法学の証明責任論に詳細に言及している︒

(3)しかし田刑事訴訟法ド︑職権主義と実体的真実主義を理由として証明責任の存在を否定した通説は誤りというべきである︒斎藤

博士はつとにこのことを明確に指摘している(斎藤・前掲二六‑七頁)︒ドイツでは今日でも刑事訴訟の分野では証明責任はほとん

ど展開されないという(田宮裕﹃刑事訴訟法﹄.九九二︑有斐閣)二九ヒ頁)︒

このことは我が国の刑事訴訟法学における証明責任論が英米法とくにアメリカ法のそれに傾斜してゆく一つの大きな要因を成し

たと推測される︒その結果︑我が国の証明責任論は民事訴訟法ではドイツ法の︑刑事訴訟ではアメリカ法のそれぞれ圧倒的影響を

受けたものになってしまい︑統一的に理解するのがすこぶる困難である︒これは証明責任論の実務的重要性にかんがみ︑我が国の

訴訟実務(家)にとって茜だ不幸なことといわなければならない︒

なお︑現行法の下でも検察官がすべての事実について証明責任を負う以上︑証明責任という概念を認める必要がないとするもの

に依田敬一郎﹁刑事訴訟における立証の必要﹄二九七七︑高干穂書房)がある(六一‑二頁)︒同書は弁護士である著者が実務家

の立場から証明責任などに関する刑訴学説を忌慣なく批判的に検討したものですこぶる示唆に富む︒もっとも氏は︑団藤博士始め

多くの刑訴学者が証明責任と立証の必要を混同しているというけれども︑そのように誤解される余地のある表現がないわけではな

いにせよ︑混同しているとまで断定してしまうのは疑問だと思われる(六三頁以下参照)︒

(4)私見の詳細については︑近く発表される拙稿﹁主張・証明責任論の基本問題﹂(仮題)(神奈川大学法学研究所研究年報一九九三︑

掲載予定)参照︒さしあたりは拙稿・前掲﹁行政訴訟における主張責任・証明責任論﹂とくに二〇六貞以下参照︒(5)"合理的な疑いを超える"∂Φ︽o巳﹁Φ錺oコ餌σ一Φ胤o⊆σごの意味内容とその表現上の問題点については︑村井﹁﹁疑い﹂は払拭さ

れたかPー証明の程度と責任﹂法学セミナー四四五号(一九九二)一〇四頁参照︑田村豊﹃裁判上の証明﹄(一九六〇︑法律文化

(535) 刑 事 訴 訟 に お け る証 明 責任

社)一七七ー八頁は︑合理的な疑いを定義づけることの困難さを指摘する︒またドイツ法では﹁確実性に接着する蓋然性﹂雷コ

ω搾げΦ島Φ騨αqH①語N①邑①〜<鋤三蓉7蝕三凶6げ滞εという表現が使われるが︑同様の証明度を示すものとみてよい(松尾﹃刑事訴訟法下

1﹄二九八二︑弘文堂)二三頁)︒

(6)松尾・前掲﹁挙証責任﹂五一頁︑田宮・前掲二九し頁︑渥美東洋﹃刑事訴訟法[新版]﹄(一九九〇︑有斐閣)コ.一二頁︑など.田

宮教授は憲法三一条︑渥美教授は憲法.二七条一項︑三八条一項を授用する︒なお︑IDPR原則と証明度の関係について小田中聡

樹﹃ゼミナール刑事訴訟法ハド)演習編撫二几八八︑有斐閣)一五丘頁以ド参照︒

(7)違法性阻却事由・責任阻却事曲について小野清一郎﹃犯罪構成要件の理論﹄(一九配=.︑有斐閣︒初出は一九五二) 六五頁以下︑

主観的要素について井ヒ正治﹁刑法におけるセ観的要素の証明﹂﹃瀧川先生還暦記念・現代刑法学の課題ド﹄(一九五五︑有斐閣)

四四九頁以下︒

(8)松尾・前掲注(1)孔一頁,田宮・前掲二九八頁,村井・前掲一九〇頁.松尾浩也監修松本時夫︑土本武司編﹃条解刑事訴訟法﹄

(一九八四︑弘文堂)六〇九頁︑など︒

(9)法律上の推定については︑平野龍一﹁刑事訴訟における推定﹂法学協会雑誌七四巻一一︑号(一九五七)︑一三五頁以下︑吉村徳重﹁英

米法における推定(その一)九大法学二号(一九五七)一頁以下が詳しい︒

二 証 明 責 任 の 分 配

一 原 則

刑 事 訴 訟 に お け る 証 明 責 任 は 原 則 と し て す べ て の 法 律 事 実 す な わ ち ︑ 犯 罪 構 成 要 件 事 実 の み な ら ず ︑ 違 法 性 阻 却 事

実 ・ 責 任 随 却 事 実 お よ び 処 罰 条 件 事 実 ︑ さ ら に 刑 の 加 重 減 免 の 事 実 ( の 存 在 ま た は 不 存 在 ) に つ い て も 検 察 官 が 負 う の

(1)

鉛 が 原 則 で あ る ︒ し た が っ て ︑ 民 事 訴 訟 に お け る よ う な 意 味 で の 証 明 責 任 の 分 配 は 刑 事 訴 訟 で は 問 題 に な ら な い ︒

1

し か し こ の 原 則 を 貫 徹 し よ う と す る と ︑ い か に 検 察 官 が 国 家 権 力 に よ る 強 大 な 捜 査 権 を 動 員 し て 証 拠 の 収 集 ・ 保 全

神 奈 川 法 学 第28巻 第2・3り 136 (536)

(2)ができるからといって︑場合により負担加重になりうる︒のみならず︑このことは好ましからざる副作用として︑捜

査機関による当該犯罪と不均衡な身柄拘束その他の強制捜査︑自白の強要を招く恐れがあることを合わせ考えなけれ

ばならない︒この意味でIDPR原則との調整に配慮しつつ︑ある程度まで証明度を軽減することは︑捜査段階まで

(3)

視 野 に 入 れ た 刑 事 手 続 に お け る 人 権 保 障 の 見 地 か ら 検 討 に 価 し よ う ︒ ま た 証 明 主 題 の 提 示 を 被 告 人 に さ せ て ︑ そ の 事

項 に か ぎ っ て 検 察 官 が 証 明 責 任 を 負 う と す る こ と も 考 え る べ き で あ る ︒ こ の よ う な 証 明 度 の 軽 減 や 主 張 責 任 の 分 配 は ︑

(4}

私 見 に よ れ ば 民 事 訴 訟 で 活 用 さ れ る べ き 法 技 術 で あ る が ︑ 刑 事 訴 訟 に お い て も 限 定 的 な 利 用 が 必 要 か つ 有 益 だ と 思 わ

れ る ︒

ま ず ︑ 証 明 度 の 軽 減 (詳 し く は 三 で 論 及 す る ) に つ い て は ︑ 原 則 と し て 犯 罪 事 実 に 関 す る か ぎ り 否 定 さ れ な け れ ば な

(5)

ら な い が ︑ 刑 の 減 免 事 由 な ど に つ い て は 考 慮 さ れ て よ い ︒ 量 刑 の 事 由 に つ い て も 同 様 に 解 す べ き で あ る ︒ 執 行 猶 予 か ︑

実 刑 か 両 者 の 事 由 の 一 方 に つ い て 決 定 的 に 優 越 す る 証 明 が な い と き は ︑ 超 過 原 則 に よ る べ き だ と す る 見 解 も 考 え ら れ

(6)へ7>

る が ︑ 軽 い 処 分 を 選 択 す べ き で あ ろ う ︒

つ ぎ に ︑ 主 張 責 任 に 関 連 す る 問 題 と し て は ︑ 構 成 要 件 が 所 有 権 や 債 権 を 含 む 場 合 が 挙 げ ら れ る ︒ こ の 場 合 の 証 明 責

任 は 権 利 根 拠 事 実 だ け で な く ︑ 権 利 障 害 事 実 ︑ 権 利 滅 却 事 実 の 不 存 在 ま で 検 察 官 が 証 明 責 任 を 負 う の か ︑ そ れ と も 民

(8)

事 訴 訟 の 証 明 責 任 の 原 則 に 従 え ば よ い の か ︒ 私 見 に よ れ ば こ の 場 合 は ︑ 検 察 官 が す べ て に つ い て 証 明 責 任 を 負 う け れ

ど も ︑ 被 告 人 は 権 利 障 害 事 実 ︑ 権 利 滅 却 事 実 の 存 在 に つ い て 準 主 張 責 任 (こ の 主 張 の 責 任 に つ い て は 後 述 五 参 照 ) を 負 う

と 解 す る の が 相 当 で あ る ︒ ( こ こ で は 便 宜 の た め ︑ 通 説 的 な 法 律 要 件 分 類 説 の 立 場 で 説 明 し て い る ︒ )

同 様 に 違 法 性 阻 却 事 実 ・ 責 任 阻 却 事 実 に つ い て も 被 告 人 が 準 ・王 張 責 任 を 有 し ︑ そ の 主 張 が な い 場 合 は 構 成 要 件 該 当

事 実 の 証 明 で 足 り る と い う べ き で あ る ︒ こ の 場 合 に 通 説 は 阻 却 事 由 の 不 存 在 が 事 実 上 推 定 さ れ る と し ︑ 事 実 上 の 推 定

(537) 刑 事訴 訟 に お け る証 明責 任

137

を 理 論 的 に 疑 問 視 す る 論 者 は ︑ 被 告 人 に そ の 存 在 に つ い て の 一 応 の 証 拠 の 提 出 を 要 求 し た り (証 拠 提 出 覆 ) ・ ま た は 被

︹10)

告 人 に 争 点 を 形 成 す る 責 任 (争 点 形 成 責 任 ) が 生 ず る と い う ︒

し か し 一 応 の 証 拠 と は な に を 意 味 す る か は 曖 昧 で あ り ︑ そ の 意 味 内 容 い か ん で は 被 告 人 に と っ て そ の 程 度 の 立 証 す

ら 困 難 な 場 合 が あ り う る ︒ 争 点 形 成 責 任 と い う 新 概 念 に つ い て は ︑ 刑 訴 学 者 の あ い だ に も ︑ 形 式 的 ・ 主 観 的 挙 証 責 任

ポロ や証拠提出責任との異同について疑問があるようである︒

被告人の供述は刑事訴訟においては主張と証拠という二面性を有しており︑規則一九七条一項(なお刑訴三一九︑三

一︑二条参照)はこのことを明らかにしている︒したがって被告人がその主張をした以上︑それだけで一応の証拠の提出

(12)

が あ っ た と い え る し ︑ ま た こ れ に よ っ て 争 点 が 形 成 さ れ た と も み る こ と が で き る の で あ る ︒ も ち ろ ん そ の 結 果 と し て

検 察 官 に ど れ ほ ど の 立 証 が 必 要 と さ れ る こ と に な る か は ︑ 事 案 に よ り 異 な り う る (し た が っ て 証 拠 提 出 責 任 を 認 め る 根 拠

と し て ︑ 主 張 だ け で は 無 責 任 に な さ れ る お そ れ が あ る と い う よ う な 見 解 は ︑ 立 証 の 必 要 の 多 様 性 を 正 解 し な い も の と 評 す べ き で

あ る )︒

同 様 の 問 題 が 違 法 性 阻 却 事 実 ・ 責 任 阻 却 事 実 に つ い て 生 ず る の で ︑ 以 下 に こ の 点 に つ い て 言 及 す る ︒ 違 法 性 阻 却 事

実 . 責 任 阻 却 事 実 に つ い て も 検 察 官 は 一 般 的 な 証 明 責 任 を 有 す る が ︑ そ れ は 原 則 と し て 被 告 人 の 主 張 が な け れ ば 顕 在

化 し な い ︒ こ れ は 民 事 訴 訟 に お い て 過 失 の 証 明 責 任 が 転 換 さ れ る 場 合 ︑ 権 利 主 張 者 の 側 に 特 定 の 過 失 の 主 張 責 任 を 負

ρ13﹂

わ せ る の と 同 様 に 考 え る こ と が で き る ︒ こ れ は 民 事 ︑ 刑 事 を 問 わ ず 対 論 的 (弾 劾 的 ) 訴 訟 と い う も の の 構 造 上 本 来 的 に

ハー4)要請される主張.証明のあり方だといってよい︒(詳しくは後述五参照︒)このような主張の責任を課されることは一見

被告人にとって不利益なように思われるかもしれないが︑実はその逆なのである︒なぜならば︑被告人が主張をする

ことにより(それは立証と異なり︑ほんの一挙手︑一投足の労に過ぎない)検察官の証明主題が具体的に明確になる結果︑

138

被 告 人 に と っ て 検 察 官 の 立 証 に 対 す る 効 果 的 な 反 証 が 容 易 に な る か ら で あ る ︒

構 成 要 件 該 当 事 実 の 存 在 が 違 法 性 阻 却 事 実 ・ 責 任 阻 却 事 実 の 不 存 在 を 事 実 上 推 定 さ せ る と は 必 ず し も 経 験 則 か ら は

い え な 撫 ・ ま た 上 記 の よ う に 考 え れ ば ・ 構 成 要 件 該 当 事 実 の 証 明 に よ る 違 法 性 阻 却 事 実 ・ 責 任 阻 却 事 実 の 不 存 在 の

事 実 上 の 推 定 と い う よ う な 理 論 構 成 を 採 る 必 要 は な い わ け で あ る ︒ も っ と も 被 告 人 の 主 張 が な い 場 合 で も 証 拠 上 そ の

疑 念 が 生 ず る と き は 立 証 の 必 要 が 直 ち に 顕 在 化 す る こ と は い う ま で も な い ︒

神 奈 川 法 学 第28巻 第2・3号 {538)

二 証 明 度

す で に 刑 事 訴 訟 に お け る 原 則 的 証 明 度 に つ い て は 明 ら か に さ れ て い る が ︑ こ こ で 証 明 度 の 軽 減 と の 関 係 で 問 題 に な

ハむソ

る証明度の段階について整理しておこう︒刑事訴訟においても民事訴訟で用いた証明度の図が利用できる︒

有罪(事実の存在)

羽白性

十分な証明

相当な蓋然性

一応の蓋然性(中間点)

明白性

無罪(事実の不存在) 明白性(A・理的な疑いを超える証明)(∬

卜分な証明(罪を犯したことを疑うに足りる十分な理由刑訴二]O条一項

相当な蓋然性(罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由同法六〇条一項︑一九九条一項)

一応の蓋然性(同規則九条三項︑同法二一八条一項の場合の犯罪事実︒疎明も同じ)

こ の 証 明 度 の 図 は ︑ 捜 査 段 階 に お い て も 証 明 責 任 お よ び 証 明 度 が 問 題 に な る こ と を 明 ら か に 示 し て い る ︒ こ の 場 合

の 証 明 責 任 は 捜 査 官 が 被 疑 事 実 を 証 明 度 ま で 立 証 で き な か っ た と き に 被 る 不 利 益 ︑ 危 険 で あ り ︑ 勾 留 請 求 却 下 ︑ 逮 捕

状請求却下などを結果する︒もっとも捜査段階における証明度は︑鋤ハー8)⑤ていないので︑その解明度は極めて低いことに注意すべきである︒

こ と の 性 質 上 被 疑 者 の 側 の 反 証 に ほ と ん ど 晒 さ れ

刑 事 訴 訟 にお け る証 明 責 任

ヱ39

㊨ 法 律 上 の 推 定

 リア

刑 事 訴 訟 法 学 の 議 論 で は ︑ 法 律 L の (事 実 ) 推 定 に は ︑ ︑ 義 務 的 推 定 と 許 容 的 推 定 が あ る と さ れ る ︒ こ れ は 民 事 訴 訟

理 論 で は み ら れ な い 分 類 で あ る ︒ 義 務 的 推 定 は 民 事 訴 訟 に お け る 法 律 上 の 推 定 と 同 じ で あ る が ︑ 許 容 的 推 定 は ︑ 反 証

が な い こ と 自 体 を 証 拠 と し て ︑ 推 定 事 実 を 認 定 す る こ と が で き る と い う 推 定 で あ る ︒ 刑 事 訴 訟 に お け る 推 定 は こ の 許

ハ20)

容 的 推 定 だ と す る 説 が 有 力 で あ る ︒ こ れ は 筆 者 の い う 証 明 度 の 軽 減 に と ど ま る 法 律 上 の 推 定 と ほ と ん ど 同 じ で あ り ︑

 のレ

民 事 訴 訟 に お け る 表 見 証 明 に 類 す る ︒

表 見 証 明 と 同 様 に ︑ 許 容 的 推 定 も そ の 実 体 は お お む ね 証 明 度 の 軽 減 に ほ か な ら な い と 考 え ら れ る ︒ こ う い う 言 い 方

を す る と 刑 事 訴 訟 で は シ ョ ッ キ ン グ に 響 く か も 知 れ な い が ︑ 前 提 事 実 の 立 証 だ け で 反 証 が な け れ ば 推 定 事 実 が 確 信 の

程 度 ま で 証 明 さ れ る と い う の は ︑ 実 は 推 定 事 実 に つ い て の 証 明 度 が 前 提 事 実 の 証 明 と い う 推 定 事 実 と し て は 低 い 証 明

度 に 軽 減 さ れ て お り ︑ 反 証 の 提 出 は そ の 証 明 度 に 達 し た 心 証 を 動 揺 さ せ る か ら ︑ 反 証 が な け れ ば 証 明 が あ っ た と い う

結 果 に な る の と ほ と ん ど 変 わ り が な い の で あ る ・ 反 証 の 提 出 が な い こ と は 必 ず し も 証 明 力 を 増 強 す る わ け で は な 曜 ・

こ の よ う に 許 容 的 推 定 の 実 体 が 証 明 度 の 軽 減 で あ る こ と を 認 識 す る こ と は ︑ こ の 種 規 定 の 実 質 的 合 理 的 根 拠 を 探 り ︑

刑 事 訴 訟 に お け る 証 明 責 任 の 原 則 か ら の 逸 脱 を 監 視 す る た め に も 必 要 だ と 考 え る ︒

な お ︑ 上 述 の と お り 刑 事 訴 訟 に お け る 法 律 上 の 推 定 は 民 事 訴 訟 と 異 な り 明 文 規 定 が な け れ ば 認 め ら れ な い の が 原 則

で あ る が ︑ 被 告 人 に 有 利 な 事 実 に つ い て は 証 明 度 の 軽 減 と し て の 法 律 ヒ の 推 定 を 解 釈 に よ り 認 め る 余 地 が あ る と 考 え

る︒ 神 奈 川 法 学 第28巻 第2・3号 X40

四 事 実 上 の 推 定

事 実 上 の 推 定 に つ い て も 一 言 し て お こ う ︒ 事 実 上 の 推 定 の 本 体 は 推 定 で な く 推 理 で あ っ て ︑ 事 物 の 蓋 然 性 に 基 づ く

ハ23)

純 然 た る 事 実 判 断 に ほ か な ら ず ︑ 別 言 す れ ば 経 験 則 の 与 え る 証 拠 価 値 の こ と で あ る ︒ し か し 学 説 や 判 例 が 事 実 上 の 推

定 と 称 し て い る も の の 中 に は ︑ 実 は 経 験 則 の 与 え る 証 拠 価 値 以 上 の も の を 推 定 す る ﹁ 証 明 度 を 軽 減 す る 法 律 上 の 推 定 ﹂

(24)

(な い し そ れ に 類 似 の も の ) が 混 在 し て い る と み ら れ る ︒ 民 事 訴 訟 に お け る 一 応 の 推 定 や ︑ 刑 事 訴 訟 に お け る 構 成 要 件 事

実 の 証 明 に よ り 違 法 阻 却 事 実 ・ 責 任 阻 却 事 実 の 不 存 在 が 事 実 上 推 定 さ れ る (筆 者 自 身 は そ れ に 反 対 で あ る け れ ど も ) と い う

場 合 の 事 実 上 の 推 定 な る も の は 正 に こ れ に 属 す る ︒ そ れ は 経 験 則 の 与 え る 以 上 の も の を 推 定 し て い る か ら で あ る ︒ こ の

よ う な 事 実 上 の 推 定 が 民 刑 両 訴 訟 に お い て 用 い ら れ る 主 要 な 理 由 は ︑ 我 が 国 で は 一 般 的 に 法 律 上 の 推 定 は 法 規 の 明 文

(25㎞

が あ る 場 合 に か ぎ る と い う 固 定 観 念 が あ る た め ︑ 解 釈 に よ る 法 律 上 の 推 定 と い う 概 念 に 考 え お よ ば な い た め で あ ろ う ︒

わ ざ わ ざ 事 実 上 の 推 定 と い う 場 合 の 多 く は ︑ 実 は 一 種 の 軽 い 程 度 の 法 律 上 の 推 定 す な わ ち 証 明 度 の 軽 減 で あ る こ と

(26)を洞察すべきである︒

(540)

(1)通説である︒松尾・前掲刑事訴訟法二二頁︑田宮・前掲二几八頁︑石井一正﹃刑事訴訟法﹄二九八八︑判例タイムズ社)三四六

頁など︒ただし基本的に通説の立場を採りながら減刑事由のうち自首については︑被告人の証明責任に属するとする説もあるが(斎

藤・前掲五二頁)︑自首でないことについて検察官が証明責任を負うと解するのが正しいと思う(多数説も同様である‑同頁)︒

(2)依田氏は︑弁護tの立場からしても検察官に極めて過重な負担を強いることになるという(依田.前掲二三︑七頁)︒

(541) 刑 事 訴 訟 に お け る証 明 責任

ノ4Z

(3)井上博十が主観的要素につき証明責任の転換を提唱しーそのこと自体には賛成しがたいが・その論拠の一部として︑被告

人に対する捜査機関の追及防止︑強制捜査権限との調和を挙げているのは卓見である(井上・前掲四六三︑四六九︑四七三頁)・

(4)詳しくは拙稿﹁主張・証明責任論の基本問題﹂参照︒(5)エーケレーヴはスウェーデン法について同様の結論をとる︒℃Φ﹁○一〇{国評虫o‑抽閑簿冨ゆq似コαq署(㎝εO押一⑩︒︒卜︒)9這Q︒参照︒団藤博士は﹁刑の減免の理由となる事実についても︑その不存在につき検察官に挙証責任があるものと解するのがおそらく正当であろう﹄

と微妙な表現をする(団藤重光﹃新刑事訴訟法綱要六訂版﹄(一九五八︑創文社)一九九頁)︒小野・前掲は被告人に負担させて

いる二七二ー︑二頁)︒

なお注(ユ)のとおり斎藤博レは︑自首の事実の証明責任は被告人にあるとするが︑検察官の証明責任の証明度が軽減されるにと

どまると解するほうが妥当であろう︒(6)エーケレーヴはスウェーデン法について同様の結論をとる︒国犀Φδb餌.黛・φ這㊤参照︒(7)犯罪事実についても一見類似の問題が生ずる︒例えば殺人事件において被害者の嘱託の有無が争われ︑嘱託の事実について十分

な証明がない場A口は(真偽不明の場合を含めて)軽い嘱託殺人罪として処理すべきである︒もっとも︑実はこの場合は検察官が嘱

託がないことについて証明責任を有するのであるから︑類似は表見的なものに過ぎない(村井・前掲﹁疑い﹂は払拭されたかPー証明の程度と責任)一〇七頁およびそこに所掲の裁判例参照)︒(8)スウェーデン法の議論について国開Φδ捗穿麟φ誌︒︒き竃お￠参照︒(9)平野龍一﹃刑事訴訟法﹄二九五八︑有斐閣)一八四頁︒

(10)松尾・前掲﹃刑事訴訟法下1﹄一九頁︒

(11)村井・前掲一九〇頁︒

(12)田村.前掲一七六‑七頁は︑職被告人は一般的には不利な状況証拠で囲綾されている︒そして︑彼の唯一の頼みは自己の単なる事

実の否認である﹂という︒Lu村﹁無罪の推定と有罪の推定﹂法政研究二五巻ニー四合併号(一九五九)四二一頁も︑被告人によっ

ては供述以外に自己に有利な証拠をもたない場A口もあろう︒﹂と指摘する︒また毛利弁護士は︑阻却事由の不存在のような事実上の

推定は主張のみでも破れるとする(毛利与一﹃刑事証拠法﹄(一九六七︑法律文化社)四二頁)︒

(13)拙稿﹁スウェーデン法における主張責任論⇔﹂民商法雑誌一〇〇巻六号(一九八九)一〇三九︑一〇四二頁注(4)参照︒なお︑

神 奈 川 法 学 第28巻 第2・3号 142

(542)

自動車損害賠償保障法三条の場合は︑単なる証明責任の転換ではないから︑権利主張者(被害者原告)による過失に関する証明主

題の提示の主張を要しないわけである︒(14)拙稿﹁スウェーデン法における主張責任論0﹂民商法雑誌一〇〇巻五号二九八几)八九五頁参照︒(15)山崎清﹃証拠法序説﹄(一九六一︑有精堂出版)=一=頁︑一三六頁以下参照︒

(16)この図については拙稿﹁スウェーデン証拠法序説﹂神奈川法学二五号巻三号二九九〇)五九一ー二頁参照︒

(17)柏木千秋﹃刑事訴訟法﹄二九七〇︑有斐閣)二〇一頁注(1)参照︒松尾・前掲刑事訴訟法一六頁は︑令状発布の要件としての犯

罪事実の嫌疑を認定する場合は訴訟法Lの事実の認定だという︒しかし訴訟法Lの事実であろうが︑原則として証明責任および証

明度の問題が変わるわけではない︒なお疎明については︑民事訴訟では証明度の軽減と証拠の制限に特色があるが(民訴二六六条

一項)︑刑事訴訟では訴訟法ヒの事実に関する証明度の軽減として規定されており︑証拠を制限する明文はない(刑訴二〇六条一項

二二七条二項など)︒筆者は疎明の証明度を最も低い﹁一応の蓋然性﹂と理解している︒ちなみに︑事実認定に証拠調べの規定が適

用されないことが︑証明度を論ずる妨げとなるものでないことはもちろんである(柏木.前掲二〇九頁注(1)は︑疎明についても

証明責任が問題となりうることを指摘している)︒(18)解明度については︑拙稿・前掲﹁行政訴訟における証明責任﹂二注(14)参照︒解明度を考慮すると︑逮捕と勾留の場A口の証明度

は同一であるが︑勾留は勾留質問を経たうえでなされるから(刑訴六一条)︑逮捕よりも解明度がh口同いというべきである︒この点に

留意することは勾留の司法的抑制のために有意義だと思われる︒勾留質問で被疑者の弁解を聴いた結果に基づき︑被疑事実を認め

るべき相当の理由がないとして勾留請求が却下される場合がありうることを理論的に説明できるからである(却下の場合検察官が

裁判官に文句をいってくることが多いが︑それに対する理論武装の提供にもなり得るであろう)︒一応の蓋然性は嫌疑が五〇%を超

える証明度であり︑それよりも低い嫌疑があると思料される場合は任意捜査で処理すべきである(刑訴一八九条二項︑一九一条一

項参照)︒このように任意捜査と強制捜査の限界を画する意味でも証明度の決定は重要だといわなければならない︒(19)平野﹃刑事訴訟法の基礎理論﹄(一九六四︑口本評論社)一四〇‑一頁︑吉村.前掲﹁英米法における推定(そのー)四︑一九頁︑

村井・前掲一九一頁など︒

(20)斎藤・前掲七三頁以下︑平野・前掲﹃刑事訴訟法概説﹄二三]頁︑田宮.前掲挙証責任一〇七頁など︒もっとも団藤.前掲一九

七頁は︑法律上の推定を覆えすためには反対の事実を証明する必要があるという︒斎藤博ヒは民事訴訟法を含めた法律上の推定一

E593) 刑事 訴 訟 に お け る証 明 責任

般の効果として︑義務的推定の効果を認める我が国の通説は疑問だとする(斎藤・前掲七八}八〇頁)︒依田氏も同説である(依田・

前掲五四頁)︒(21)拙稿.前掲﹁スウェーデン法における証明責任論﹂瓦八頁以下参照︒(22)吉村.前掲蜥無罪の推定と有罪の推定﹂四二六頁は︑被告人に証拠の提出を要求するためには︑﹁供述以外に有利な証拠をもって

いることの蓋然性が大である必要がある︒﹂という︒

(23)斎藤・前掲七⁝頁参照︒

(24)山崎︒前掲一四〇1一頁参照︒この点については︑英米法における議論とくにデニング判事の見解が参考に価する︒彼によれば︑

推定は決定推定(ooコoξω陶くΦ冒①ω￠ヨ℃鉱o巳︑強要推定80ヨロΦ聾コぴq鷲霧ニヨ艮圃oロ)︑仮の推定(O﹁o<鼓oコ巴嘆Φω￠ヨ冥一〇コ)の三つに分類され︑第一は反証を許さない法律﹂の推定︑第三は事実ヒの推定とこれに類する}部の反証を許す推定︑第二は残余の反

証を許す法律上の推定である︒そして第二と第三の法律的効果の違いは︑後者は相手方に証拠提出の責任を促すにすぎず︑前者は

証明責任を転換するところにある(﹀・日・UΦコ三類堕℃冷︒・爆ヨ讐δコω碧山o￠霞αΦ口ω6一ピb・即ら︒謬Φけ︒︒Φ0(一逡㎝)佃村・前掲一四ニー三頁)︒我が国で事実上の推定とよばれるものはこの第三の推定とほぼ同じだと思われる︒

(25)前注(21)参照︒

(26)中島博士が事実上の推定は証明度を軽減するという(中島弘道﹃挙証責任の研究﹄(一九四九有斐閣)一五二ー三頁)のに対し

て︑斎藤博士は挙証責任と心証を混同するものと批判する(斎藤・前掲七七頁(9))︒文字どおりに解すればこの批判は正しいが︑

中島氏の所論は事実上の推定のなかに実は証明度の軽減としての法律上の推定があることの洞察に基づいているのではないかと思

われる︒この点については︑田村・前掲一五六‑七頁参照︒

三 証 明 度 の 軽 減

143

一 そ の 一 l l 例 外 と し て の 被 告 人 に 対 す る 証 明 責 任 の 分 配 に 関 連 し て

刑 事 訴 訟 に お け る 証 明 度 は い う ま で も な く 民 事 訴 訟 の そ れ よ り も は る か に 高 い ︒ し か し 上 述 し た よ う に そ れ が 軽

神 奈 川 法 学 第28巻 第2・3号 X44 (544)

減 さ れ る 場 合 も あ り う る ︒ 本 節 で は こ の 問 題 を と く に 被 告 人 に 対 す る 証 明 責 任 の 転 換 の 問 題 と 関 連 さ せ て 考 え て み

る ︒

ま ず 一 般 的 に い っ て ︑ 合 理 的 な 疑 い を 超 え る 証 明 度 が 要 求 さ れ る の は 有 罪 の た め の 事 実 に つ い て で あ り ︑ 無 罪 の た

め の 事 実 に つ い て で は な い こ と に 留 意 す る 必 要 が あ る ︒ こ の こ と は 有 罪 の た め の 事 実 の 証 明 責 任 が 原 則 と し て 検 察 官

に あ る た め 通 常 は 顕 在 化 し た 問 題 と し て 意 識 さ れ な い が (違 法 性 ・ 責 任 阻 却 事 実 の 不 存 在 が 証 明 さ れ な い 場 合 の な か に は ︑

そ の 存 在 が 明 自 な も の か ら ︑ か な り 高 い 蓋 然 性 を も っ て そ の 不 存 在 が 立 証 さ れ て い る が 確 信 に ま で 至 ら な い も の ま で 含 ま れ て

い る ) ︑ 被 告 人 に 証 明 責 任 が 課 さ れ て い る 場 合 (そ れ は 無 罪 の た め の 事 実 の 証 明 責 任 で あ る ) に は こ の 点 が ま さ に 問 題 と な

る の で あ る ︒ 現 行 法 上 ︑ 被 告 人 に 証 明 責 任 が 課 さ れ て い る 場 合 は 極 め て 少 な く ︑ 学 説 上 議 論 さ れ る の は ︑ 刑 法 二 〇 七

条 の 同 時 傷 害 ︑ 二 三 〇 条 の 二 の 事 実 の 真 実 性 の 証 明 ︑ い わ ゆ る 公 害 罪 法 五 条 の 因 果 関 係 の 推 定 な ど で あ る が ︑ こ こ で

は 二 三 〇 条 の 二 の 場 合 を 例 に と っ て 考 え る ︒

上 記 の 理 由 に よ り ︑ こ の 場 合 の 事 実 の 真 実 性 の 証 明 に 必 要 と さ れ る 証 明 度 は 合 理 的 な 疑 い を 超 え る も の で あ る こ と

(1)

を 要 せ ず ︑ 民 事 訴 訟 の 証 明 度 で 足 り る と 解 す べ き で あ る ︒ 実 質 的 に も そ う 解 し な い で ︑ 私 人 で あ る 被 告 人 に 刑 事 訴 訟

の 原 則 的 証 明 度 に よ る 証 明 を 要 求 し た の で は 本 条 が 適 用 さ れ る 可 能 性 は 著 し く 限 定 さ れ て し ま う ︒ こ の こ と は 一 般 的

(2)

に 被 告 人 に 証 明 責 任 が 課 さ れ て い る 場 合 に 妥 当 す る と い え る ︒ も っ と も す べ て の 場 合 に そ う で あ る と は 必 ず し も 断 定

で き ず ︑ 異 な る 証 明 度 を 要 求 す る 特 段 の 合 理 的 理 由 が あ る 場 合 も あ り う る と 考 え ら れ る ︒ こ れ は 個 別 の 刑 罰 法 規 ご と

に 刑 事 実 体 法 の 解 釈 と し て 決 す べ き 問 題 で あ る ︒

二 そ の 二 犯 罪 の 軽 重 ︑ 主 観 的 要 素 と 証 明 度 の 軽 減

(545}

狂llF斥u/Gこ 才51ナ る 言正1サ士輩歓f壬 145

証 明 度 の 軽 減 に 関 す る も う 一 つ の 重 要 な i i l そ し て お そ ら く 意 見 の 一 致 を み る の が 極 度 に 困 難 な 問 題 ー l ‑は ︑ 犯 罪

の 軽 重 に 応 じ て 異 別 の 証 明 度 を 認 め る べ き か ︑ す な わ ち 合 理 的 疑 い を 超 え る 証 明 を 証 明 度 と す る 原 則 か ら 言 え ば ︑ そ

れ か ら の 乖 離 と し て の 証 明 度 の 軽 減 と い う 問 題 で あ る ︒

我 々 は 日 常 経 験 の 世 界 に お い て ︑ 意 思 決 定 を 行 う に あ た っ て そ の 事 実 的 基 礎 を 判 断 す る 場 合 ︑ こ と の 軽 重 に 応 じ て

危 険 の 引 受 け の 程 度 を 異 に し て い る ︒ 例 え ば ス ケ ー ト を す る た め の 結 氷 の 程 度 を 判 断 す る 場 A 口 で も ︑ 遊 び で す る と き

と ・ 他 に 交 通 機 関 が な く ︑ 緊 急 の 用 務 で 対 岸 に 行 か ね ば な ら ぬ と き で は 異 な る 危 険 の 引 受 け を せ ざ る を 得 な い の で

む 親 ・ こ の こ と は 裁 判 官 の 事 実 認 定 に お け る 証 明 度 の 決 定 に あ っ て も 不 可 避 的 に 影 響 す る の で は あ る ま い か ︒ そ し て

そ れ は 基 本 的 に 是 認 さ れ て し か る べ き で は な い の か ︒ 実 際 問 題 と し て 例 え ば ︑ 強 盗 殺 人 事 件 と 信 号 無 視 の 道 路 交 通 法

違 反 事 件 の 証 明 度 が 同 一 で あ る と 果 た し て 信 じ ら れ る で あ ろ う か ︒ ま た そ も そ も 同 一 で あ る こ と が 必 要 な の か ︒ こ れ

が こ こ で の 問 題 で あ る ︒

と こ ろ が ・ 証 拠 法 レ ベ ル の 議 論 と し て は 犯 罪 の 軽 重 に か か わ ら ず 証 明 度 は 同 一 だ と す る 見 解 が 通 説 で あ り ︑ 判 例 だ

と 思 わ 釦 翠 た だ そ の 建 前 が ど こ ま で 実 際 に 貫 か れ て い る か は か な り 疑 問 で あ る ︒ お そ セ 道 路 交 通 法 違 反 の 罪 の 証

明 度 な ど は か な り 低 い の で は な い か ︒ ま た こ の 種 事 件 の 処 理 の コ ス ト を 考 え る と そ れ で や む を 得 な い の で は あ る ま い

か ・ さ ら に 留 意 す べ き 点 は ︑ 軽 微 な 犯 罪 に つ い て ま で あ ま り に 高 度 の 証 明 度 を 要 求 す る と ︑ 最 終 的 に は 罰 金 や 科 料 で

片 付 く 軽 微 犯 罪 に つ い て 捜 査 段 階 で 逮 捕 な ど の 強 制 捜 査 を 誘 発 し ︑ ひ い て そ れ が 刑 罰 に 代 わ る サ ン ク シ ョ ン 機 能 を 果

た す と い う 本 末 転 倒 の 結 果 を 招 来 す る 危 険 が あ る こ と で あ る ︒ ( こ の 危 険 は 現 在 す で に あ る 程 度 顕 在 化 し て い る と 思 わ

襲 ・ )

こ の 危 険 の 問 題 は さ ら に ︑ 一 般 に 高 度 の 証 明 度 を 要 求 す る 犯 罪 に つ い て も ︑ 一 定 の 事 実 と く に 主 観 的 要 素 に つ い て

146 神 奈 川 法 学 第28巻 第2・3号

(546}

は 証 明 度 を 軽 減 す べ き で は な い か と い う 問 題 を 提 起 す る ︒ こ の 点 は 犯 罪 の 軽 重 に よ る 証 明 度 の 軽 減 以 上 に 異 論 の 多 い

問 題 か も 智 三 . し か し 未 必 の 故 意 を 例 に 採 る ま で も % ︑ 主 観 的 要 素 は 被 告 人 の 自 白 が な け れ ば 決 定 的 な 証 明 は

困 難 で あ り ︑ 我 が 国 の 裁 判 官 の 心 理 と し て は 自 白 が な い と 一 抹 の 不 安 を 感 ず る の が 偽 ら ざ る 気 持 ち で あ ろ う ・ こ れ を 一 概 に 自 白 偏 重 の 意 識 と 非 難 す る こ と は で き な い ︒ 高 い 証 明 値 に 達 し た 証 明 に よ り 正 し い 裁 判 を し た い と い う 慎 重 さ

の 現 れ な の だ か ら ︒ し か し そ れ が 捜 査 官 を し て 自 白 の 獲 得 に 狂 奔 さ せ ︑ 結 果 的 に 任 意 性 に 問 題 の あ る 自 白 を 多 発 さ せ ・

誤 判 の 最 大 の 原 因 を 成 し て い る こ と は 疑 い え な い 事 実 で 競 ・

そ う だ と す る と ︑ 問 題 解 決 の 方 向 と し て は ︑ 主 観 的 要 素 の 少 な く と も 一 部 に つ い て は 証 明 度 の 軽 減 を 認 め る こ と ︑ お よ び 推 定 規 定 を 設 け る こ と (と く に 行 政 刑 法 に 関 す る 犯 罪 に つ い て は ) 以 外 に は な い よ う に 思 わ れ る ︒ 刑 法 学 者 が 主 観

的 要 素 に つ い て 精 緻 な 理 論 を 構 築 す る こ と ︑ 刑 事 訴 訟 法 学 者 が 主 観 的 要 素 に つ い て も 高 い 証 明 度 を 要 求 す る こ と は ・

い ず れ も 刑 事 法 の 人 権 保 障 機 能 を 十 全 な ら し め よ う と の 良 き 意 図 に 基 づ く こ と は 言 う ま で も な い ︒ し か し 現 実 に は ・

そ れ が か え っ て 人 権 侵 害 の 温 床 に も な っ て い る の で は な い か と い う 疑 い が な い わ け で は な い こ と に 思 い を 致 す べ き で あ ろ う ︒

刑 事 法 学 の ア ゥ ト サ イ ダ ー で あ る 筆 者 に は こ れ 以 上 の 具 体 的 議 論 を 展 開 す る 能 力 が な い け れ ど も ︑ 本 稿 の テ ー マ と の 関 係 で い え ば I D P R 原 則 と の 調 整 に 配 慮 し つ つ ︑ ど の よ う な 犯 罪 に つ い て ︑ ま た ど の よ う な 犯 罪 の ど の よ う な 主 観 的 要 素 に つ い て ︑ ど の 程 度 証 明 度 の 軽 減 が 認 め ら れ る べ き か が 検 討 さ れ て よ い の で は あ る ま い か ︒ そ し て ・ 推 定 規

定 に つ い て も ﹁ 個 別 的 に 現 在 の 推 定 規 定 の 合 理 性 を 検 討 ﹂ す べ き 必 要 が あ る こ と は そ の と お り で あ る が ︑ ﹁ 将 来 的 に は ・

こ の よ ︑つ な 難 槻 定 を 払 拭 し て い あ が ︑ 望 ま し い 立 法 の あ き と 言 い 切 る こ と に は か 言 疑 問 が あ る 恵 わ ざ る

(547) 刑 事 訴 訟 に お け る証 明 責 任

147

(1)学説はおおむね同趣旨である(平野・前掲﹃刑事訴訟法﹄一八七頁︑渥美・前掲コ︑一丘頁︑など)︒ただし︑判例は反対である(最

判昭和一一.四・五・七刑集ご一.巻髭号六四一貞)︒(2)ほとんどの学説がこのことを認める︒前注(ユ)掲記の文献のほか︑前掲﹃条解刑事訴訟法﹄六〇九頁︑鈴木・前掲﹃刑事訴訟法﹄

二〇〇頁︑田宮・前掲﹃刑事訴訟法﹄.二〇三頁︑など︒なお刑事訴訟学者は一般に﹁証拠(明)の優越﹂という語を用いているが(英

米法の影響であろう)︑それは民事訴訟における証明度の意味と解される(例えば田宮・前掲二九一頁参照)︒しかし︑我が国の民

事訴訟における証明度が証拠(明)の優越だといわれれば︑民事訴訟の理論家も実務家も大多数が異議を唱えるであろう(もっとも

この言葉の意味内容が曖昧だから︑それをどう理解するかにもよるが(P・0・ボ!ルディング︑拙訳﹁証明責任および証明度﹂

﹃紛争処理と正義﹄二九八八︑有斐閣出版サーヴィろ一九八頁訳注(13)参照))︒我が国の民事訴訟で通常より高い証明度(筆者

の用語では﹁レ分な証明﹂)が要求されているからである(例えば小林秀之﹃証拠法﹄(一九九〇︑弘文堂)六九‑七〇頁参照)︒ま

た証拠(明)の優越という概念は我が国の民事訴訟の理論および実務に馴染みのないものである︒さらに︑刑訴学者のいう証拠(明)

の優越が民事訴訟の証明度(筆者の用語では﹁十分な証明﹂)を意味するのか︑それともより低い証明度(筆者の用語では﹁相当な

蓋然性﹂︑あるいは﹁一応の蓋然性﹂)を意味するのか必ずしも明らかでないといわざるを得ない︒したがって︑このような慣熟し

ていない概念をそのまま我が国の議論に持ち込むことは理論の実務への浸透力を考えるならば︑極めて問題ではないかと筆者は考

える︒筆者自身は刑事訴訟における証明度の軽減を︑原則として証明度を﹁明自性﹂から﹁十分な証明﹂に引き下げる意味で用い

ていることを念のために明らかにしておきたい︒(3)拙稿.前掲﹁スウェーデン法における証明責任論﹂四六頁参照︒ウイグモアも証明責任の存在について︑AがMから投資を得た

いと望み︑BがMの投資に反対している場合を例にとって説明している(斎藤・前掲一九‑二〇頁)︒しかし二当事者の例なので︑

訴訟の場合に近い反面︑スケートの例に比べると射程が狭過ぎる︒

(4)前掲﹃条解刑事訴訟法﹄六〇几頁は︑交通事件即決裁判夢続や略式罫続においても︑犯罪事実については合理的な疑いを超えた

証明を必要とするという︒一般にこのことを当然白明としているのであろう︒

しかし裁判官出身の柏木教授は︑等しく証明の心証といっても死刑の言渡しと執行猶畳の書渡しとでは事実上心証の程度に差異

神 奈 川 法 学 第28巻 第2・3号 148 (548)

のあることは否定できないであろうとする(柏木・前掲二〇一頁注(1))︒また英法についてケニィは︑犯罪が重大であればある

ほど︑必要とされる証明の限度も高くなるという(○↓洪ΦココざO=ユ一コΦohOユヨ一コ巴ビ信︒芝届9①O﹂①G︒①)︑U﹄望︑ヶニィ﹃英国刑

事法要論(証拠法の部)﹄(司法資料二八六号︑一九四九)一二六頁)︒

リアリスチックなアプローチを好むスウェーデン法においても議論は分れている︒エーケレーヴは証明度はすべての犯罪につい

て同程度であるべきだとし︑その理由として軽微な犯罪は通常の市民も犯すことが多く︑そのような市民は罰金刑によって︑職業

的犯罪者が拘禁刑により受ける以上の苫痛を被ることがありうることなどを挙げる︒国咋Φδh穿鋤φ這9これに対してボールディン

グやサーリンは犯罪の軽重により証明度は異なるべきだとする︒もっともボールディングは︑罰金刑に当たる事件でも一律に証明

度を考えるべきではなく︑犯罪類型の相違を考慮に入れることを要するとする︒例えば道路交通法違反と性的逸脱を理由とする軽

微犯罪(我が国の軽犯罪法一条二三号など参照)とは同一には論じられないとする︒℃臼Oδhじuo一島コひq"O費儀虫鋤偉び①<冨霧国9

一お珊Z繭一ω‑国二吋ω簿一凶PじσΦ≦ωド鑓く圃σδ#ヨ鉾﹀血くo評讐Φコ一㊤︒︒︒︒ω・ま刈.なおこの点に関するクラミの所説について︑末尾の補論参照︒

(5)違法性阻却事由・責任阻却事由について被告人の側に検察官による犯罪事実の証明と同様の高度の証明度が要求されているのが

実態だと聞く︒もしこれが事実だとすれば︑本文のような証明度軽減の主張は︑結果的に被告人側の立証の証明度の軽減に寄ワす

るであろう︒したがってこのような面からも︑犯罪事実に関する証明度の軽減が被告人に不利益だとは一概にいえないのである︑

(6)筆者は在官当時︑被告人の警察での供述調書には未必の故意が明確に記載されていない場合︑検察官調書には例外なくその点が

明示されているのを読んで︑検察官は肉体的拷問は絶対にしないだろうが︑これは一種の法律的拷問かも知れない︑という感想を

いだいたことを想起する︒しかし︑本文で述べるように裁判所がこういう内容の供述調書を好むから検察官はそうするのであって︑

検察官としては状況からして未必の故意が認定しうる場合でも︑被疑者に無理にでもそう言わせるか︑法律的作文をしたい心理に

なるのを必ずしも責められないかも知れない︒(7)平野氏が許容的推定の意義について︑第一に経験則たる事実上の推定を法文化することにより︑事実の推論に臆病な裁判官を教

育するという効果を挙げているのは(平野・前掲﹁刑事訴訟における推定﹂二三五頁)︑本文のような裁判官の慎重さを考慮しての

ことであろう︑

(8)村井・前掲刑事訴訟法の争点]九一頁︒

(9)斎藤・前掲七七ー八頁は︑刑事訴訟における法律上の推定の活用の必要性を説く︒

(549)

(10)私見は︑かつて検察のイデオローグにより主張された主観的要素の立証困難を理由とする刑法の客観化の提唱(松尾﹁挙証責任

および推定﹂刑事訴訟法講座二巻(一九六四︑有斐閣)一二四頁参照)と同様の主張と誤解されるかも知れない︒しかし私見は︑

捜査における身柄拘束の謙抑︑とくに少なくとも否認する被疑者を代用監獄に勾留することの絶対的禁止とワンセットでの主張で

あることにとくに注意を喚起したいと思う︒

刑 事 訴 訟 に お け る証 明 責 任 149

四 主 観 的 証 明 責 任 ︑ 証 拠 提 出 實 任 ︑ 争 点 形 成 責 任 ?

ヘユリ

刑 事 訴 訟 に お い て は 主 観 的 証 明 責 任 や 証 拠 提 出 責 任 を 認 め る 学 説 が 有 力 で あ る ︒ 主 観 的 証 明 責 任 は ほ ぼ 民 事 訴 訟 と

同 様 の 用 法 で 使 わ れ て い る が ︑ 証 拠 提 出 責 任 は 陪 審 制 度 を 前 提 と す る 英 米 法 の 証 拠 提 出 責 任 (σ 霞 鳥 9 0 暁 蔑 o α ロ o ヨ αq

へ  Φ<哉①⇒oΦ)から示唆されて生まれたもので︑刑事訴訟法学に特有の観念である︒しかし近時民事訴訟でもドイツの学説

(3)

の 動 向 に 影 響 さ れ て 主 観 的 証 明 責 任 の 新 た な 形 態 に つ い て 証 拠 提 出 責 任 と い う 用 語 が 使 わ れ 始 め た か ら ︑ 両 者 の 誤 解 ︑

(4)

混 同 を 生 ず る 危 険 は 大 き い ︒

筆 者 は 民 事 訴 訟 に お い て も 主 観 的 証 明 責 任 も 証 拠 提 出 責 任 も 不 要 だ と 考 え る の で ︑ ま し て 刑 事 訴 訟 で は 無 用 だ と

(5)

思 う ︒ 争 点 形 成 責 任 に つ い て も 同 様 で あ る ︒

繰 り 返 し に な る が ︑ 刑 事 訴 訟 に お い て は 検 察 官 が 原 則 と し て す べ て の 証 明 主 題 に つ い て 証 明 責 任 を 負 う の で あ る ︒

そ し て 検 察 官 は 公 益 の 代 表 者 (検 察 庁 法 四 条 参 照 ) と し て 公 訴 を 提 起 す る の で あ る か ら ︑ 起 訴 し た 以 上 そ の 事 件 に つ い

て 立 証 す べ き 義 務 を 有 す る こ と は 別 段 の 訴 訟 法 上 の 義 務 付 け を 要 し な い ︒ し た が っ て ︑ 裁 判 所 が 検 察 官 に 立 証 を 促 す

'6)

た め に 主 観 的 証 明 責 任 が 必 要 だ と い う よ う な 議 論 は 無 用 だ と 思 う ︒

刑 事 訴 訟 に お け る 主 観 的 証 明 責 任 や 証 拠 提 出 責 任 な ど の 導 入 は ︑ 被 告 人 に 過 大 な 立 証 負 担 を 課 す る 機 能 を 営 む だ け

神 奈 川 法 学 第28巻 第2・3琴 150 (550)

(7)

で は な い か ー こ れ は 論 者 の 意 図 に 反 し て で あ ろ う が と 危 惧 せ ざ る を 得 な い ︒ 否 認 事 件 に お い て ほ と ん ど の 場 合

被 告 人 の 保 釈 は 著 し く 困 難 で あ る こ と ︑ 国 選 弁 護 の 貧 弱 な 実 情 ︑ と く に 捜 査 段 階 に お け る 国 選 弁 護 の 欠 如 な ど を 考 え

る と ︑ 被 告 人 に つ い て は 訴 訟 の 旦 ハ体 的 状 況 に 応 じ て 立 証 の 必 要 が 生 じ う る と す る だ け で 十 分 だ と 考 え る ︒

突 然 逮 捕 さ れ ︑ 長 期 間 に わ た り 拘 留 さ れ ︑ 弁 護 人 と の 打 合 わ せ も ま ま な ら な い 状 況 の 中 で 公 判 に 臨 ま な け れ ば な ら

ぬ 被 告 人 (否 認 事 件 の 被 告 人 の 大 半 は こ の よ う な 状 況 の な か に あ る ) に 対 し て ︑ 当 事 者 主 義 の 名 の も と に 上 記 の よ う な 責 任

(9)

を 課 す る の は ︑ 筆 者 に は 行 き 過 ぎ た 当 事 者 主 義 の 固 執 と し か 思 わ れ な い ︒ 刑 事 手 続 過 程 の 現 実 を 直 視 す る な ら ば ︑ 公

判 審 理 (に お け る 証 拠 調 べ ) と は ︑ 裁 判 所 と 被 告 人 ︑ 弁 護 人 が 共 同 し て 検 察 官 提 出 の 有 罪 の た め の 証 拠 を 吟 味 す る フ ォ

(10)

ー ラ ム で あ り ︑ そ こ で は 被 告 人 の 利 益 の た め の 職 権 主 義 に 補 完 さ れ た 当 事 者 主 義 が 支 配 す る ︑ と み た ほ う が 我 が 国 の

ρ11)刑事裁判のあり方にふさわしいのではあるまいか︒

(1)村井・前掲刑事訴訟法の争点一九〇頁参照︒(2)松尾・前掲﹁挙証責任﹂丘○頁︒

(3)松本博之﹃証明責任の分配﹄(一九八七︑有斐閣)一一頁以ド︑春日偉知郎﹃民事証拠法研究﹄二九九一︑有斐閣)二四頁以下︑

など︒

(4)もっとも小林・前掲は民事訴訟の証拠提出責任を米国法のそれと同様に理解し︑この観念の採用に賛成する(一四七‑八頁)︒

(5)詳しくは拙稿・前掲﹁主張・証明責任論の基本問題﹂参照︒なお柏木・前掲二一〇1一頁注(2)参照︒

(6)証拠提出責任を提唱する平野氏ですら﹁検察官は公訴を提起して有罪を・E張した以上それを立証する責任があるといっても不当

ではないと思われる︒﹂という(平野・前掲﹃刑事訴訟法概説﹄一九三頁)︒

(7)伊達博十もこのことを強調し︑﹁実務の立場からみると︑刑事訴訟において︑いかに当事者主義が強化されたからといって︑法律

的な意味においてかような立証の負担という観念を認めることは︑どうも納得できない︒﹂という(伊達秋雄﹃刑事訴訟法講話﹄2

(551}

刑 事 訴 訟 に お け る証 明貴 任 151

九五七︑日本評論社)二㎜四頁︒(8)同旨伊達・前掲二一六頁︑鈴木茂嗣﹃刑事訴訟法[改訂版]﹄(一九九〇︑青林書院)二〇〇頁︑同﹃刑事訴訟法の基本問題﹄

(一九八八︑成文堂)一八七頁︒実務家や実務家出身の刑訴学者が立証の必要と主観的証明責任を同視し︑主観的証明責任や証拠提

出責任に特別の関心を示さないのは実務の智恵として高く評価されてよい(前掲﹃条解刑事訴訟法﹄六〇九i一〇頁︑石井・前掲

三四五頁︑土本武司﹃刑事訴訟法要義﹄二九九一︑有斐閣)三=三一‑四頁︑)︒なお︑田宮教授は立証の必要を﹁事実的挙証責任と

よぶのがふさわしい﹂というが(田宮・前掲三〇〇頁)︑無用の術語をふやし︑実務家を混乱させるだけではあるまいか︒そもそも

証明責任は規範的問題であるから︑事実的証明責任という用語は形容矛盾の嫌いがある︒

(9)大野正男﹁法廷技術﹂前掲刑事訴訟法の争点一六七頁は︑証拠開示の伴わない当事者主義は︑"一方的当事者主義"だと批判する︒

証明責任を巡る理論のほとんどは︑現行刑事訴訟法がまだ新刑訴とよばれていたころに︑英米とくにアメリカの証拠法理論を参考

にして構築されている︒そこでは当事者主義に対するやや楽観的な期待が随所に感じられる︒しかし半世紀に近い刑事訴訟法運用

の軌跡は︑その期待とは異なる現実を産み出すに至っている︒その是非は別として︑このような現実を踏まえた刑事訴訟法の理念

にふさわしい被告人の権利保護のための理論は︑たんに当事者主義の強調だけで足りるとは考えられない︒もっとも刑訴学者は必

ずしもそう考えないようである(田口守一﹁書評田宮裕﹃刑事訴訟法㎞﹂法学セミナー四五八号(一九九三)一三六頁参照)︒な

お依田・前掲も実務家の立場から︑多くの学説が当事者主義の名のもとに被告人に不利益な解釈をすることの不当さを指摘してい

る(一六︑一八‑九頁)︒(10)平野氏は︑法が裁判所に職権証拠調べの権限を認めたのはおそらく主として被告人の利益を守るためだと思われる︑という(平

野・前掲﹃刑事訴訟法の基礎理論﹄一四三頁)︒(11)高名な民事訴訟法学者であり︑現に弁護七でもある木川統一郎博kはその刑事弁護の経験を踏まえて︑我が国の刑事法廷(合議

体)には四人の検察官ー検察官席の検察官と裁判官席に座っている裁判官という名の検察宮がいると指摘している(同﹁四

人の検事﹂判例タイムズ四一六号(一九八〇﹀一頁)︒この表現を逆に借用すれば︑被告人には四人(単独体では二人)の弁護人I

I本来の弁護人と裁判官という名の公益弁護人が必要なのではあるまいか︒

神 奈 川 法 学 第28巻 第2・3号 152

(552)

五 準 主 張 責 任

刑 事 訴 訟 に お い て は 明 文 に よ る 例 外 規 定 が あ る 場 合 を 除 き ︑ 被 告 人 に 本 来 の 意 味 の 主 張 責 任 が な い こ と は い う ま で

(1)もない︒しかし検察官が原則としてすべての証明主題について証明責任を負っていることにかんがんみ︑そして当該

事件において法律的に関連を有する事実はほとんど無限といってもよいから(例えば違法性阻却事由だけについても実に

多くの場合が列挙されうる)︑ある種の事実については被告人の主張を待って︑かつその主張の範囲内に証明責任の内容

を限界づけることが刑事訴訟といえども必要である︒筆者が紹介したオリーヴェクルーナのいう継続的関連性の原則︑

ヨ  

継 続 的 証 明 の 原 則 は 民 事 ︑ 刑 事 を 問 わ ず す べ て の 訴 訟 に 妥 当 す る の で あ る ︒ そ し て ︑ こ の こ と は 審 理 の 拡 散 化 を 防 止

し ︑ 真 に 必 要 な 事 項 に 立 証 を 集 中 さ せ る と い う 意 味 で ︑ 被 告 人 に と っ て も 利 益 で あ る ︒ 刑 事 訴 訟 法 三 三 五 条 二 項 は こ

の よ う な 意 味 に お け る 主 張 の 責 任 の 根 拠 と し て 援 用 で き る で あ ろ う (た と い 同 条 項 の よ う な 規 定 が な い と し て も ︑ 訴 訟 理

ハヨレ

論 的 に は 訴 訟 に お け る 信 義 則 に そ の 究 極 的 根 拠 を 求 め る こ と が で き よ う ) ︒

こ の よ う な 意 味 に お け る 被 告 人 の 主 張 の 責 任 は 本 来 の そ れ と 区 別 す る 意 味 で " 準 主 張 責 任 " と よ ぶ べ き も の で あ る

が (民 事 訴 訟 に お け る 主 要 事 実 以 外 の 事 実 に 関 す る 準 主 張 責 任 と 同 じ で あ る ) ︑ 簡 略 の た め 単 に 主 張 責 任 と い っ て も ︑ 刑 事 訴

訟 で は 本 来 の 意 味 の 主 張 責 任 は 被 告 人 に つ い て は 例 外 的 に し か 存 在 し な い の だ か ら ︑ 誤 解 の 生 ず る 余 地 は ほ と ん ど

(4)

な い ︒

準 主 張 責 任 に つ い て 繰 り 返 し 説 明 し て お け ば ︑ あ る 事 実 の 主 張 が な い 場 合 は ︑ そ れ が 顧 慮 さ れ な い ( こ と が あ り う る )

と い う 不 利 益 ︑ 危 険 を も た ら す 結 果 責 任 で あ る ︒ つ ま り 真 正 の 主 張 責 任 が ︑ あ る 事 実 の 主 張 が な い 場 合 に そ れ を 判 決

の 基 礎 に で き な い 不 利 益 ︑ 危 険 で あ る の と 類 似 す る 面 と 異 な る 面 が あ る ︒ そ の 特 徴 は ︑ 真 正 の 主 張 責 任 が 通 常 ︑ 自 己

{553) 刑事 訴 訟 に お け る証 明 責 任

153

が 証 明 責 任 を 負 う 証 明 主 題 の 提 示 で あ る の に 対 し て ︑ 準 主 張 責 任 は 通 常 ︑ 相 手 方 が 証 明 責 任 を 負 う 証 明 主 題 の 提 示 で

あ る と い う 点 に あ る ︒

弁 論 主 義 の 適 用 さ れ る 民 事 訴 訟 で は 準 主 張 責 任 は 主 要 事 実 以 外 の 事 実 に つ い て 問 題 と な る の み で あ る が ︑ 刑 事 訴 訟

で は 被 告 人 主 張 の 事 実 は 原 則 と し て す べ て 準 主 張 責 任 の 対 象 で あ る ︒

筆 者 は 前 述 し た よ う に ︑ 証 拠 提 出 責 任 や 争 点 形 成 責 任 に 反 対 で あ る が ︑ そ の 意 味 内 容 を 被 告 人 の 準 主 張 責 任 と 同 一

の も の と し て 捉 え る な ら ば ︑ そ の 限 り に お い て そ れ を 肯 定 し て も 別 に 問 題 は な い わ け で あ る ︒ 被 告 人 の 主 張 は 証 拠 で

も あ り ︑ ま た そ れ に よ っ て 検 察 官 が 立 証 す べ き 主 題 が 明 確 に な る こ と は ︑ す な わ ち 争 点 が 形 成 さ れ る こ と で あ る か ら ︑

こ の よ う な 理 解 は 決 し て 我 田 引 水 の 議 論 で は な い は ず で あ る ︒ し か し ︑ こ の よ う に 解 す る こ と が で き る と す れ ば ︑ 準

主 張 責 任 の ほ か に 被 告 人 に 過 大 な 責 任 を 課 す る 懸 念 を 生 ず る (少 な く と も そ う い う 印 象 を 与 え る ) 証 拠 提 出 責 任 や 争 点 形

成 責 任 と い う よ う な 概 念 は 不 要 に 帰 す る こ と に な る ︒

(1)平場博士は訴因︑罰条について主張責任の概念を認めるが(平場安治﹃改訂刑事訴訟法講義﹄2九五四︑有斐閣)一四六頁)︑

これに対して依田氏は︑違法性阻却事由・責任阻却事由についてその証拠があっても被告人の主張がないかぎり認定できないとい

う懸念を生じかねないから主張責任を認めるのは不当だとするへ依田・前掲瓦0頁注(39ご︒準主張責任という概念︑ネーミングはこのような批判を避けることもできよう︒

(2)拙稿.前掲㎞スウェーデン法における主張責任論0﹂八几四i五頁参照"

(3)中野貞一郎﹁変わりゆく民事裁判﹂奈良法学会雑誌四巻二号(一九九;二五頁参照︒

(4)実務における道具としての訴訟理論の使いやすさという面を重視し︑いたずらに術語︑概念を増やすことを避ける私見の立場と・

準主張責任という概念の提唱は}見矛盾するような印象を与えるかも知れない︒しかし真に必要な概念の創出まで避けることはで