詐害的会社分割条項の立法論的一考察

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詐害的会社分割条項の立法論的一考察

佐野誠

^＊

．はじめに

本稿は、平成年会社法改正において新設された詐害的会社分割条項について、主として立法論の観点から検討を加えるものである。

詐害的会社分割条項とは、会社債権者の利益を害するような濫用的な会社分割等に対して当該債権者の保護を図るための規定である。具体的には、株式会社に権利義務を承継させる吸収分割において、吸収分割会社が吸収分割承継株式会社に承継されない債務の債権者（残存債権者）を害することを知って吸収分割をした場合には、残存債権者は、吸収分割承継会社に対して、承継した財産の価額を限度として、当該債務の履行を請求できるとされる（会

＊福岡大学法科大学院教授

文献によっては「濫用的」会社分割という用語を用いることもあるが、本稿では法制審議会会社法制部会において使用されていた「詐害的」会社分割という用語を用いることとする（「会社法制の見直しに関する要綱」第部第参照）。

平成年改正においては、この他の会社分割における債権者保護策として、債権者異議手続において異議を述べることができる債権者が各別の催告を受けなかった場合に分割会社および承継会社の双方に債務の履行を請求することができるという規定を、分割会社に知れていない債権者についても適用する（会社法条項、項、条項、項、条項、条項、項）という改正が行われているが、本稿ではこの改正条項については対象としない。

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社法条項）。

同様の規定は、持分会社に権利義務を承継させる吸収分割、株式会社または持分会社を設立する新設分割にも置かれ（会社法条項、条項、

条項）、さらには会社法における事業譲渡と商法における営業譲渡についても置かれることとなった（会社法条の、商法条の）。

この新設条項の立法趣旨としては、立案担当者により以下のように説明されている。

近時、詐害的な会社分割が行われているとの指摘がある。ここでいう詐害的な会社分割とは、例えば、吸収分割において、吸収分割会社が、吸収分割承継会社に債務の履行を請求することができる債権者と吸収分割承継会社に承継されない債務の債権者とを恣意的に選別した上で、吸収分割承継会社に優良事業や資産を承継させ、その結果、承継されない債権者が十分に債務の弁済を受けることができないこととなるなどの承継されない債権者を害する会社分割をいう。

これまで、このような詐害的な会社分割において承継されない債権者の保護を図るための方策のつとして、民法上の詐害行為取消権（民法条）

が用いられてきた。しかし、民法上の詐害行為取消権が行使された場合、判例上、逸出した財産の現物を返還することが原則とされているが、吸収分割承継会社が、吸収分割会社から承継した事業を構成する資産を返還しなければならないとすると、吸収分割承継会社における当該事業の継続および当該

なお、現在、国会で審議中の民法改正案に付随して、本条項の改正も予定されている（民法の一部を改正する法律の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律案第条）。具体的には、

会社法条項等ただし書きの「害すべき事実を知らなかったとき」を「害することを知らなかったとき」に、会社法条項等における制限期間のうちの「年」を「年」に変更する。これらはいずれも、民法の詐害行為取消権における改正内容に合わせたものである。

坂本三郎編著『一問一答平成年改正会社法（第版）』頁（商事法務、）。

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事業に係る従業員や取引先等の利害を害する結果となるおそれがある。また、

吸収分割承継会社が吸収分割会社から承継した事業を継続しているため、承継した資産の内容が変動しており、承継されない債権者が、吸収分割承継会社に承継された資産を特定してこれを返還させることは著しく困難である。

そのため、判例では、価格賠償によることが認められているが、そうであれば、承継されない債権者の保護を図るために会社分割そのものを取り消すまでの必要はなく、端的に、このような債権者は、吸収分割承継会社に対して、

債務の履行を直接請求することができることとすることが直截かつ簡明である。

詐害的会社分割において残存債権者（会社法条項括弧、条項括弧）を保護する必要がある理由は、会社分割における債権者異議制度が残存債権者に及ばないことにある。

すなわち、会社法上、分割会社の債権者には当該会社分割に対して異議を述べる権利を与えられており、債権者がこの異議を述べたときには分割会社は原則として当該債権について弁済、もしくは相当の担保提供を行わなければならないとされる（会社法条項号、同条項、条項号、同条項）。さらに、この異議を述べることにより会社分割について承認をしなかった債権者は会社分割無効の訴えの原告適格を付与されている（会社法条項号、号）。これらの規定によって会社分割により利益を害される債権者は救済されることになるが、この債権者保護規定の対象となるのは会社分割後の分割会社に対して債務の履行を請求することができない債権

もっとも、後述のように分割後に分割会社または承継会社・設立会社の債務の履行の見込みがないことは無効事由とはならないとする説に従うと（森本滋編『会社法コンメンタール』頁［柴田和史］（商事法務、））、このような提訴権の行使は実質的には債権者の保護には役立たないことになる。

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者（承継債権者）に限定されており（会社法条項号、条項号）、

分割会社に対して履行の請求をすることができる残存債権者はこの保護規定の対象外となる。

残存債権者が保護規定の対象外とされているのは、分割会社の分割対象である事業に関する権利義務は承継会社に移転するけれども、その対価としての株式等が分割会社に交付され、債権者の引当てとなっている会社財産に実質的な変動はないと考えられるからとされる。しかし、理論的にはそのような説明が妥当するとしても、実際の会社分割においては残存債権者の利益が害されることが起こり得る。すなわち、分割対価が分割により移転する権利義務の価値に比べて不当に低いことがあり、また、分割後の設立会社における第三者割当による増資によって対価としての設立会社株式の希釈化が行われることにより、残存債権者が損害を被ることが考えられる。さらには、

このような明確な財産減少行為がなくとも、そもそも対価として交付される株式は換価性に劣ることにより、実質的な責任財産の減少をきたすことになるとも考えられる。その意味で、会社分割において残存債権者の保護がなされていないということは制度上の陥穽ということができよう。今回の詐害的会社分割条項の新設はそのような制度上の陥穽に対する手当ということができ、その限りでは本立法の意義が認められることになる。

このようにして残存債権者保護の必要性が認められることになるが、一方で、立法論の見地から本条項の妥当性を検証する必要はあるのではないかと思われる。

すなわち、まず、残存債権者の救済については後述のように詐害行為取消権など既存の法制度や法理を適用することが判例によってなされてきており、

ただし、いわゆる「人的分割」の場合は残存債権者も債権者保護手続きの対象とされている

（会社法条項号第括弧、条項号第括弧）。

森本編・前掲（注）頁［伊藤壽英］。

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そうであればそれに付加して新規制度の立法をすることが本当に必要であったのかが問題となる。

つぎに、立法による解決を目指すとしても、残存債権者保護についてはかねてより種々の制度設計上の選択肢が提示されてきており、その中で今回のような立法内容がベストチョイスであったのかが問題とされよう。

本稿では以上のような問題意識から、以下、この問題についての会社法改正までの状況を概観した上で、新規立法の必要性および立法内容の選択肢について検討を行うこととする。また、本会社法改正後に出てきた民法改正案への対応についても若干の検討を行う。

なお、本稿では以下、吸収分割会社（会社法条号第括弧）と新設分割会社（会社法条項号第括弧）を併せて「分割会社」と、吸収分割承継会社（会社法条号第括弧）と新設分割設立会社（会社法条項括弧）を併せて「承継会社」と、それぞれ表記する。

．会社法改正前の状況

（）会社分割の機能の変化

会社分割とは、株式会社または合同会社（以下「分割会社」という。）が、

その事業に関して有する権利義務の全部または一部を、分割後他の会社（以下「承継会社」という。）または分割により設立する会社（以下「設立会社」

という。）に承継させることをいうが、このうち、分割会社が承継会社に承継させる場合を吸収分割、設立会社に承継させる場合を新設分割という（会社法条号、号）。

会社分割は平成年の商法改正で導入され会社法に引き継がれた制度であるが、本制度が設けられた主要な動機は、経営効率化のため事業の一部を別会社（子会社）化したり（企業グループ内再編）、事業の一部をグループ外

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に切り離す形で移転したりすることを容易にするためであると説明されており、当初は事業再編による経営の効率化を目的とするものであったと考えられる。

ところが、特に会社法施行後、危機に陥った会社の事業再生の手段として会社分割制度を利用する事案が急増し、その中には残存債権者の利益を害するような詐害的会社分割といわれる事例が出てきた。

詐害的会社分割の典型例は次のとおりである。Ａ社は資産、負債という債務超過の状況にある。Ａ社は％子会社としてＢ社を設立し、Ｂ社に資産、負債を承継させる新設分割を行った。この結果、Ａ社の資産は、負債はとなった。その後Ａ社はその所有するＢ社株式をＡ社とＢ社の社長である甲に対し名目対価で譲渡し、Ａ社は破産手続きを開始し清算された。一方、Ｂ社は債務超過から脱し、事業を継続することが可能となった。これによりＡ社の残存債権者としては、会社分割前には％の債権回収可能性があったが、会社分割後の破産手続きにより％の債権回収にとどまることになった。なお、実際の詐害的会社分割においては、承継される債務について分割会社が重畳的債務引受をしていることが通常である。これは、

承継債権者に対する債務について分割会社も履行責任を負うことにより承継債権者も債権者異議手続きの対象外とし（会社法条項号、条項号）、全ての債権者に秘密裏に会社分割手続を進めることを目的とするものである。

ところで、会社法制定後にこのような詐害的会社分割が急増してきた背景として、以下の点が指摘されている。

江頭憲治郎『株式会社法（第版）』頁（有斐閣、）。

会社分割制度導入前にも、このような目的を果たすために現物出資・財産引受け・事後設立等による子会社の設立、または、グループ外の他社への事業譲渡等の方法があったが、変態設立事項として裁判所の選任する検査役の調査を受ける必要、債務の移転における債権者の個別同意の必要等の手続上の煩雑さがあった（江頭・前掲（注）頁）。

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①履行見込要件の削除

改正前商法では「各社ノ負担スベキ債務ノ履行ノ見込アルコト及其ノ理由ヲ記載シタル書面」の開示が要求されており（改正前商法条ノ第項号、条ノ第項号）、これによって債務の履行の見込みがあることが実体的な会社分割の要件であると理解されていた。すなわち、分割会社、

承継会社、設立会社のいずれかにその見込がない場合は、会社分割の無効事由となることについてほぼ異論がなかった。

これに対して会社法では、開示事項として「債務の履行の見込みに関する事項」とされた（会社法条項、条項、条項、施行規則条

号、条号、条号）。

この文言の変更により、会社法のもとではもはや履行見込みが会社分割の要件とはならないと考えるのかどうかについては学説では争いがある。しかし、立案担当者は、会社法ではもはや会社分割の要件とはならないと明言しており、このことが履行の見込みがない会社分割が行われることに影響を与えたとされる。

②承継財産切り分けの自由化

改正前商法では会社分割による承継の対象は「営業ノ全部又ハ一部」とさ

藤田友敬「組織再編」商事号頁（）、神作裕之＝三上徹「商法学者が考える濫用的会社分割問題―会社分割法制のなかで、できる限りの手当を望みたい」金法号頁（）、

久保文吾「濫用的会社分割に関する会社法の基礎知識」土岐敦司＝辺見紀男編『濫用的会社分割』頁（商事法務、）。

江頭・前掲（注）頁注。

江頭・前掲（注）頁注は会社法においても依然として要件であるとするが、神田秀樹『会社法（版）』頁注（弘文堂、）は要件とはならないとするようである。なお、

今回の詐害的会社分割条項の新設については、会社法においては債務超過となるような会社分割もありうるとした上で、その中の詐害的なものについて規制しようとしたとも解釈できる。

相澤哲＝葉玉匡美＝郡谷大輔編著『論点解説新・会社法』頁（商事法務、）。

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れ、「営業概念」による縛りがあった（改正前商法条、条ノ）。

これに対して会社法では「事業に関して有する権利義務の全部又は一部」

とされ（会社法条号、号）、これによって会社の権利義務を自由に（恣意的・濫用的に）切り分けることが可能となり、たとえば経営者の親族の債権だけを承継させるような詐害的な会社分割が行われることとなったとされる。

（）判例における対応

従前の判例においては、以下に挙げるような種々の法理論により詐害的会社分割によって利益を害された債権者の救済がなされてきている。

ア．詐害行為取消権

表の判例では、会社分割における残存債権者による詐害行為取消権（民法条）の行使を認容している。

従来、会社分割に対して詐害行為取消権を行使することができるのか否かについては議論があった。すなわち、事業譲渡や個別の財産の譲渡のような取引行為とは異なり、会社分割は組織法上の行為であるので詐害行為取消権の対象とはならないのではないかという疑念がある。さらに、会社分割の無効については訴えをもってのみ無効を主張でき（会社法条項号、

号）、分割無効判決は第三者効をもつことにより（会社法条）法律関係の画一的確定の要請に対応しているところから、詐害行為取消権の行使によって会社分割を取消すことはできないとの主張があった。

なお、名古屋地判平成年月日判時号頁は、会社分割ではなく、改正前商法下での営業譲渡について、残存債権者による詐害行為取消権の行使を肯定している。

会社分割法制が創設された平成年商法改正の立案担当者もこのように解していた（原田晃治「会社分割法制の創設について―平成年改正商法の解説―（下）」商事号頁（））。

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しかし、この点については、表の下級審判例において会社分割についても詐害行為取消権の対象となることが判示されてきており、最終的に最判平成年月日（表の − 判例）によって確認されることとなった。

このように、詐害的会社分割の残存債権者は詐害行為取消権の行使によって保護されうることが明確となったが、以下のように平成年最判においても明確化されなかった未解決の問題があることが指摘されている。すなわ

本判例の判批として、藤原総一郎＝稲生隆浩・NBL 号頁（）、岡正晶・金判号頁（）、弥永真生・ジュリ号頁（）、蔵独活・商事号頁（）、田路至弘＝本村健＝政本裕哉＝岡香里＝塚田有紀＝丸山真司・商事号頁（）、鳥山恭一・法セミ号頁（）、片山直也・ジュリ号頁（）、清水円香・ジュリ号頁（）、北村雅史・商事号頁・号頁（）、神吉正三・金法号頁（）、森本滋・民商巻号頁（）、伊藤靖史・金法号頁（）、佐藤岩昭・法教号別冊付録頁（）、弥永真生・判評号頁（）、鈴木千佳子・リマークス号頁（）、高山崇彦＝松永耕明・金法号頁（）、本多知成・金法号

頁（）、谷村武則・曹時巻号頁（）がある。

鈴木・前掲（注）頁。

表詐害行為取消権の判例

番号判例詐害行為取消権

− 大阪地判平成年月日金法号頁（第一審）肯定

− 大阪高判平成年月日金法号頁（控訴審）肯定

− 最判平成年月日民集巻号頁（上告審）肯定

− 東京地判平成年月日判時号頁（第一審）肯定

− 東京高判平成年月日金法号頁（控訴審）肯定

− 福岡地判平成年月日金法号頁（第一審）判断せず^＊

− 福岡高判平成年月日金法号頁（控訴審）肯定^＊

− 名古屋地判平成年月日判時号頁（第一審）肯定

− 名古屋高判平成年月日判タ号頁（控訴審）肯定

＊ − 判例では法人格否認法理を肯定したので詐害行為取消権については判断しなかったが、

その控訴審である − 判例では法人格否認法理の適用を否定し、詐害行為取消権の行使を認めた。

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ち、①詐害の意思との評価も含めた詐害的会社分割の詐害性の問題、②詐害行為取消権によって取り消されるのは新設分割それ自体かあるいは分割の効果として生ずる権利の承継か、③価額賠償をどのような場合に認めるか、である。

イ．破産法上の否認権

表の判例では、会社分割に対する破産法上の否認権の行使の可否が取り上げられており、表の判例以外の判例では否認権行使を肯定している。

なお、否認権制度は破産法のほかにも会社更生法（条以下）や民事再生法

（条以下）に規定されているが、破産法以外の法律における否認権が取り上げられた判例は見られない。

詐害的会社分割に対する否認権行使についても詐害行為取消権行使と同様、

そもそも会社分割が否認権の対象となるのか否かの問題がある。この点について、東京地判平成年月日（表の判例）は「本件訴えは……本来、

会社分割無効の訴えによらなければならない会社分割の無効の主張を否認権行使訴訟において主張しているもの」であり、原告の主張は失当であるとする。しかし、それ以降の判例においては会社分割が否認権の対象となることを認めている。会社分割に対する否認権行使についての最高裁判例はまだ存在しないが、会社分割に対する詐害行為取消権行使を認めた最判平成年月日（表の − 判例）からすると、否認権行使についても最高裁において同様の判断がなされる可能性が強い。

破産法上の否認権の対象となる行為は、平成年の同法改正によって整理され類型化がなされた。すなわち、①破産債権者を害する行為（破産法条）、②相当の対価を得てした財産の処分行為（破産法条）、③特定の債

小川秀樹編著『一問一答新しい破産法』頁（商事法務、）。

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表否認権の判例

番号判例否認権行使

東京地判平成年月日金法号頁否定福岡地判平成年月日金法号頁破条肯定福岡地判平成年月日金法号頁破条肯定

− 東京地判平成年月日判タ号頁（第一審）破条肯定

− 東京高判平成年月日判タ号頁（控訴審）破条肯定権者に対する担保の供与等（破産法条）の種類である。詐害的会社分割がこのうちのどの行為に該当するのかが問題となるが、否認権行使を認めた判例ではいずれも破産法条の「破産債権者を害する行為」に該当するとしている。

ウ．会社法条項類推適用

会社法条項は、事業譲渡の譲受会社が譲渡会社の商号を引き続き使用する場合に、譲受会社も譲渡会社の事業によって生じた債務を弁済する責任を負う旨を規定する。表の判例では、この規定を会社分割にも類推適用することにより残存債権者の保護を図ることができるか否かが取り上げられている。

ここでの論点は、①そもそも事業譲渡の規定である会社法条項を会社分割にも類推適用すべきか、②商号以外の名称の続用でも可とすべきか、である。これについて最判平成年月日（表の − 判例）は、ゴルフクラブ名称の続用の事案につき上記①、②を肯定した。また、その後の東京地判平成年月日（表の判例）は、店舗名の続用につき②を肯定

本判例の判批として、弥永真生・ジュリ号頁（）、得津晶・NBL 号頁（）、

片木晴彦・民商巻号頁（）、池野千白・ジュリ号頁（）、滝澤孝臣・別冊判タ号頁（）、菊田秀雄・金判号頁（）、笹本幸祐・法セミ号頁

（）、片木晴彦・法教号頁（）がある。

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表会社法条項類推適用の判例

番号判例類推適用

− 名古屋地判平成年月日金判号頁（第一審）

（ゴルフクラブ名称の続用）

否定

− 名古屋高判平成年月日金判号頁（控訴審）否定

− 最判平成年月日判時号頁（上告審）肯定東京地判平成年月日判時号頁

（店舗名の続用）

肯定

大阪地判平成年月日金法号頁

（商号の続用）

否定^＊

東京地判平成年月日金法号頁

（商号の続用）

肯定

＊残存債権者は当該債権者に対する債務が新設会社に引き継がれない旨の説明を受けており、

同一営業主体による営業が継続している、あるいは新設会社により債務引受がなされたと信頼したとは認められないとした。なお、本件では原告は法人格否認法理の適用も主張しているが、これも否認されている。

した。

会社法条項が類推適用されれば、詐害性の要件は不要であり、また、

残存債権者の承継会社への履行請求には「承継財産を限度とする」という制限がないことから、特に吸収分割の場合には詐害行為取消権の行使や否認権の行使と比較して残存債権者はより手厚く保護されることになる。

しかし一方で、商号自体の続用ではなくとも、少なくとも「事業主体を表示するもの」の続用が要件となり、また、分割会社が免責登記（会社法条項）をなせば残存債権者は保護を受けることはできない。その意味で、

この債権者救済手段を実際に活用できる事案は限られると思われる。

ただし、いずれの判例もゴルフクラブ名称や店舗名が「事業主体を表示するもの」として用いられていた場合に限定している。

商業登記実務では会社分割における免責登記を受け付けているようである。

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エ．法人格否認の法理

法人格否認の法理は、実定法上の規定はないが、最判昭和年月日民集巻号頁以降、判例・学説によって広く認められてきている。新設分割においては、分割設立会社の法人格を否認することにより事実上残存債権者が承継会社に対して履行請求することができることになる。表の判例では、法人格否認が認められた事案と認められなかった事案がある。

上記昭和年最判によれば、法人格が否認される場合として、「法人格の濫用」の場合と「法人格の形骸化」の場合があるとするが、詐害的会社分割の場合は、通常、「法人格の濫用」が主張される。「法人格の濫用」の場合には、会社の背後者が法人格を意のままに道具として支配しているという「支配の要件」に加え、違法・不当な目的の存在という「目的の要件」が必要であるとするのが判例・多数説である。

表のうち法人格否認の法理が肯定された件（ − 判例、判例、

判例）では、いずれも支配要件と目的要件の充足が認められている。これに対して、 − 判例では支配要件が認められず、また、判例では支配要件は認められたが目的要件が認められず、いずれも法人格否認が認められなかった。

法人格否認の法理とは、株主と会社との関係が密接なケースでは、両者の法人格の独立性を形式的に貫くことが、場合により正義・衡平に反することがあり、その場合に、特定の事案につき会社の法人格の独立性を否定し、会社とその背後の株主とを同一視して事案の衡平な解決を図る法理である（江頭・前掲（注）頁）。

残存債権者だけでなく、承継債権者が法人格の否認を主張することもある。表の判例がその例である。

最判昭和年月日民集巻号頁。

江頭憲治郎編『会社法コンメンタール』頁［後藤元］（商事法務、）。

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表法人格否認法理の判例

番号判例法人格否認法理

＊ − 福岡地判平成年月日金法号頁（第一審）肯定

− 福岡高判平成年月日金法号頁（控訴審）否定

＊＊東京地判平成年月日金法号頁肯定

＊＊＊大阪地判平成年月日金法号頁否定福岡地判平成年月日判タ号頁肯定

＊表の判例と同じ判例。

＊＊残存債権者ではなく、承継債権者が原告となった事案。

＊＊＊表の判例と同じ判例。

．立法論の検討

（）新規立法の必要性

上記のように、詐害的会社分割によって利益を害される残存債権者の救済策としては、判例においていくつかの選択肢が示されてきており、それにより現実に救済を受けた残存債権者が存在する。特に、最判平成年月日

（表の − 判例）において会社分割に対しても民法上の詐害行為取消権の行使が可能であることが公権解釈として確定したことは、今後の実務の方向性をかなり明確化したと思われる。

そうであるとすると、今後は詐害行為取消権の行使（法的倒産手続きが開始された場合は否認権の行使）により残存債権者の救済を図れば十分であり、

ここであえて会社法において残存債権者の保護制度を新設する必要はないのではないかという疑問が涌く。法制審議会会社法制部会においても、当初より、会社法の改正による新たな規律の導入は不要であるとする考え方が選択肢の一つとして提示されていた。また、中間試案に対するパブリックコメ

神田秀樹「会社分割と債権者保護」ジュリ号頁（）。

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ントにおいては、詐害性のない会社分割を利用した組織再編への悪影響が大きいとして規定そのものに対して反対する意見が寄せられている。たしかに、民法や破産法という一般法制度により保護されうる者に対してさらなる保護制度を創設することは、屋上屋を重ねることになり、また、他の債権者と比較して過剰な保護を与えることになるのではないかとも考えられる。

それにもかかわらず会社法の改正によって新たな法制度を導入するという結論になったのは、会社法制部会の議論の段階では上記平成年最判が出ておらず会社分割に対する詐害行為取消権行使の可否が未決着であったこともさることながら、会社法における債権者保護法制上のバランスの問題があったのではないかと思われる。すなわち、承継債権者についても詐害的会社分割により利益を害されるおそれがあり、これに対して詐害行為取消権の行使を認めることが可能であるが、このような債権者については会社法においても異議権を付与することにより保護がなされている（会社法条項号、

条項号）。これとの平仄という意味では、残存債権者について、民法、

破産法等による保護が可能であったとしても、それに加えて会社法における保護制度を規定することは不当に過剰な保護とはいえないであろうし、むしろそれが会社法という法体系の中では衡平であるといえよう。したがって、

残存債権者に対する会社法上の保護規定の新設という立法判断はそれなりに合理性が認められると考える。

坂本三郎他「「会社法制の見直しに関する中間試案」に対する各界意見の分析（下）」商事号頁（）。

なお、詐害信託により利益を害される債権者の救済については、信託法上の独自の制度を設けず、詐害行為取消権や否認権で対応している（信託法条、条）。

「会社法制の見直しに関する要綱」を確定した法制審議会第回会議は、平成年月日に開催されており、これは平成年最判（月日判決）の直前である。

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（）立法内容の選択肢

ア事前抑止制度

⒜ 履行見込要件の復活

前述のように、会社法施行後に詐害的会社分割が増加した一因として、会社分割の要件から「債務の履行の見込み」が削除されたことが指摘されている。これが事実であるとすると、この要件を復活させることにより詐害的会社分割を事前に抑止することが可能となるはずである。

しかし、そもそも履行見込要件が削除された理由は、債務の履行の見込みの判断基準が不明確で曖昧であり会社分割の法的安定性が害されるおそれがあったこと、および、従前の商業登記の実務では、分割会社または新設会社・

承継会社のいずれか社が形式的に債務超過であれば会社分割の登記を受け付けないという取扱いがなされていたが、そのような形式的かつ不合理な実務を是正することであったとされており、本要件を復活することはこのような不都合も復活させることになる。

また、会社分割制度について、事業再編のみならず、法的整理や私的整理と並んだ事業再生の手段として利用されること自体は不当とはいえないと思われるが、履行見込要件の復活はこのような利用方法を封じることになる。

このように考えると、履行見込要件の復活は必ずしも適切な対応策とは思われない。

全国倒産処理弁護士ネットワーク（全倒ネット）「濫用的会社分割についての立法意見の提出」金法号頁（）はこのような立法提案をしている。なお、同論文では、分割会社が債務超過の場合は広告による代替（会社法条項、条項）を許さずに各別の催告を必須とすべきとする提案も行っており、これも同じ方向性のものであるが、これは残存債権者を債権者異議制度の対象とすることを前提としている。

神作＝三上・前掲（注）頁。

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⒝ 事業概念による財産切り分け

会社法制定後の詐害的会社分割の増加のもう一つの要因とされている「事業概念」の放棄についても、これを復活させることが考えられる。すなわち、

会社分割における承継対象を、現行の「事業に関して有する権利義務の全部又は一部」（会社法条号、号）から「事業の全部又は一部」（改正前商法条、条ノ）に戻すという方策である。

しかしこの方策に対しては、事業の包括承継には法律関係が不公正に振り分けられて承継される事態から債権者を保護するという側面もあるが、一方で、採算の取れない赤字部門の切り離しや債務超過会社に対する債権の移転等は事業概念によっては防ぐことはできないのであって、事業概念が債権者との関係で有する機能はそれ自体としてはそれほど大きいものであったと評価すべきではないとの批判がある。

実質的に考えても、事業概念によって承継対象の切り分けを行っている事業譲渡においても詐害的行為は発生していることからすると、本方策による詐害的会社分割の抑止力については疑問があり、効果的な方策とは言い難い。

イ事後救済制度

⒜ 残存債権者に対する債権者異議制度の適用

現行規定上、残存債権者は会社分割における債権者異議制度（会社法条、条）の適用対象となっていないが、これを適用対象とすることにより残存債権者の救済を図ることが考えられる。

藤田・前掲（注）頁（注）。

改正前商法における詐害的営業譲渡の例として、名古屋地判平成年月日判時号頁（詐害行為取消権を肯定）参照。

森本滋「会社分割制度と債権者保護―新設分割を利用した事業再生と関連して―」金法号頁（）、全倒ネット・前掲（注）頁等。なお、本案は会社法制部会においても提案

(18)

債権者異議制度により、詐害的会社分割の事前抑止（催告と異議手続）と事後救済（弁済・担保供与、会社分割無効の訴えの原告適格付与）の双方が図れる。これは、承継債権者と残存債権者とを同じ制度により保護するものであり、制度設計としては簡明である。また、分割設立会社の株式は通常は換価性が劣るとすれば、少なくとも新設分割における残存債権者は類型的に不利益を被ることになり、その意味では債権者異議制度の対象とするのが本来的ではないかとも思える。

一方で、残存債権者を債権者異議制度の対象とすることについては、分割会社の手続が重くなることや、悪質な債権者が債権者異議制度を悪用して会社を混乱に陥れる可能性があることなどが指摘されている。債権者異議制度のうち、債務の弁済や担保の提供については「債権者を害するおそれがない」場合が除かれており（会社法条項但書、条項但書）、事実上詐害的会社分割の場合に限定されているが、催告、異議手続についてはその限定がないことがこのような懸念を生じさせる原因となっている。また、

この方策では事業譲渡・営業譲渡における残存債権者を救済することはできない。

しかし、悪質な債権者による制度濫用の危険は現行規定で適用対象となっている承継債権者でもあることであり、残存債権者固有の問題ではない。また、広告による各別催告の代替を認める現行規定を前提とする限り、分割会社の手続が不当に過重となるとはいえない。さらに、事業譲渡や営業譲渡についてはたしかに本方策では対応できないが、もともと取引行為である事業譲渡等については詐害行為取消権による救済が本筋とも考えられる。

されていた（法制審議会会社法制部会第回議事録（以下「第○回議事録」とのみ表記する）

頁前田雅弘発言）。

第回議事録頁本渡章・三原秀哲発言。

このような例として、社債が転々流通してヘッジファンドや反社会的勢力に渡った場合などが指摘されている（第回議事録頁奈須野太発言）。

(19)

以上を考慮すると、残存債権者を債権者異議制度の対象とするという方策は合理的かつ有力な選択肢であると考えられる。

ところで、残存債権者の救済策として債権者異議制度の対象とする場合、

現行の債権者異議制度をそのまま適用する場合には債権者救済の陥穽が生じる可能性がある。すなわち、債権者異議制度の対象となっている「知れている債権者」には分割会社から各別に催告することが必要とされ（会社法条項、条項）、この催告が行われなかった場合には承継会社等に履行請求ができることになっているが（会社法条項、項、条項、

項）、これには例外があり、分割会社が定款に規定された日刊新聞への掲載や電子広告による告知をした場合には各別の告知の必要はなく（会社法条項、条項）、したがって、履行請求権も発生しない（詐害的会社分割を行おうとする分割会社としてはできるだけ債権者に内密に手続を進めようとするであろうから、あえて各別の催告を行うことはまず考えられない）。

この場合、債権者による異議申立の期限が短いこと（最短カ月）を考えると、残存債権者において会社分割の事実を認識することが遅れてこの期限を徒過する可能性があり、その場合には、弁済又は担保提供請求（会社法条項、条項）、承継会社等への履行請求（会社法条項、項、

条項、項）、会社分割無効の訴えの提起（会社法条項号、

号）などの救済措置は全く受けられなくなる。

しかし、債権者としては債務者である分割会社の動向に常に注意を払い、

規定された日刊新聞や電子広告をチェックしておくべきであり、これを怠った場合に不利益を被ることはやむを得ないという考え方もありうる。また、

そもそも、事業譲渡や営業譲渡について会社分割と全く同様の制度設計をしなければならないという理由はない。

多くの詐害的会社分割においては承継債権者の債権について分割会社が重畳的債務引受を行っていること（これによって承継債権者も債権者異議制度の対象外となる）がこれを示している。

(20)

そもそもこの債権者異議制度は承継債権者等の保護のために規定されたものであり、残存債権者にのみ各別の催告を必須とすることは制度内のバランスの観点からも望ましいとは思えない。

したがって、このような場合（異議申立期限を徒過した場合）は詐害行為取消権の行使によって残存債権者の救済を図ることが妥当であろう。

⒝ 会社分割取消しの訴えの創設

会社法条号は、持分会社の社員がその債権者を害することを知って持分会社を設立した場合の当該債権者による持分会社設立の取消しの訴えを規定する。本規定を参考にして、会社分割取消しの訴えの制度創設が提案されている。

これに対しては、そもそも現行の持分会社設立取消しの訴えの制度自体について批判が強く、このような制度はコストがかかるとの批判がある。

詐害的な意図による組織法上の行為について、取引法上の行為を対象とした民法条とは別の制度を設けること自体は理論的には考えられる選択肢である。しかし、本件で問題となっている残存債権者の救済のために第三者効を持つ組織法上の行為の取消し訴訟制度を創設するというのは、牛刀を以て鶏を割く感が否めない。他の選択肢との比較では優先順位は劣ると思われる。

なお、後述のように、平成年最判は債権者異議制度の対象となる債権者については詐害行為取消権の行使を認めないと判示したようにも解釈できる。しかしこのような解釈に従う場合でも、やむを得ない事情により債権者異議制度により救済されなかった債権者については詐害行為取消権の行使を認めるとすることはできるのではないか。

全倒ネット・前掲（注）頁。

神作裕之「濫用的会社分割と詐害行為取消権―東京高判平成年月日を素材として―

（下）」商事号頁（）。

このような観点から、改正前商法条（会社法条号）が適用される場合は、民法条は適用されないとするのが判例である（最判昭和年月日民集巻号頁）。

(21)

（）新制度の規定内容の検討

ア履行請求権方式の採用とその評価

以上のような選択肢がある中、平成年改正では残存債権者に対して承継会社への履行請求権を付与するという方式が採用された。

履行請求権方式は、会社分割行為の取消し請求や無効確認請求などとの比較では、第三者に無用の影響を与えることが少なく、当該債権者の救済のみを目的とする限り簡明で合理的な制度設計であると思われる。

一方で、残存債権者の救済については履行請求権方式、承継債権者等（人的分割における残存債権者を含むという意味で承継債権者「等」と称する）

の救済については債権者異議方式と、同じ分割会社の債権者であってもその救済制度が異なることになったことをどう評価すべきかという問題がある。

すなわち、詐害的会社分割に対する事前抑止力という観点からは、履行請求権制度にも事実上一定の抑止力が認められるであろうが、その効力は催告義務や異議申立権を規定する債権者異議制度には及ばないと思われる。また、

履行請求時の詐害性の立証責任の違いもあり、明らかに残存債権者の保護よりも承継債権者等の保護の方が手厚くなっており、このような差異が合理的であるのかという問題である。

会社分割における承継債権者等と残存債権者の立場の違いについては、会社分割における包括的財産移転においては個別債務引受における債権者の承諾権が剥奪されているところから、会社分割においては類型的に承継債権者の利益が害されうるのに対して、残存債権者については分割会社が承継会社の株式等の相当対価を得ることにより理論的には利益が害されるとはいえないという説明がなされてきた。これによれば、残存債権者の利益が害される

履行請求権制度では債権者は詐害的会社分割であることを立証する必要があるが（会社法条項、条項）、債権者異議制度では詐害性についての立証責任は分割会社側にある（会社法条項但書、条項但書）。

(22)

ケースは例外的であり、今回の改正はその例外的事案への対処策であるので、

承継債権者等に対する保護策との違いは合理的であると一応は説明されるであろう。

しかし、前述のように分割会社が対価として取得する分割新設会社の株式は換価性に劣ることが一般的であり、また、その株式を廉価で譲渡したり、

分割新設会社において第三者割当による増資を行うことにより当該株式の希釈化が行われうることからすると、残存債権者が害される事案は承継債権者等との比較で明らかにレアケースであるといいうるのかについてはかなり疑問がある。本稿（）で示した多数の判例事案を見ても、実際に残存債権者が害されるケースは多発しているのであり、それだからこそ今回の改正が行われたのである。その意味で、残存債権者と承継債権者等の立場の違いが、

それぞれに対する保護制度について異なる制度設計を要求するほどであったとは思えない。

以上、残存債権者の救済という観点からは今回の履行請求権方式は合理的なものであると評価できるが、会社法という法体系内での衡平性の観点からは、むしろ債権者異議方式の方が妥当であったのではないかと考える。

イ詐害行為取消権との関係

平成年最判により詐害的会社分割に対しても民法条の適用が認められたにもかかわらず会社法において履行請求権制度を創設したわけであるが、

その発動要件は同一と考えられているところから、両制度の関係が問題となる。

法務省民事局参事官室「会社法制の見直しに関する中間試案の補足説明」商事号頁

（）。

(23)

⒜ 両制度の違い

まず、詐害行為取消権は裁判所の関与が必須であるが、履行請求権は裁判外でも行使できる。

次に、履行請求権においては、承継会社に対して当該債権者の債権の直接の履行を請求することができるが、詐害行為取消権においては承継会社に対する直接の履行請求（価額償還）は例外とされている。

さらに、限度額の適用方法の違いがある。詐害行為取消権における価額償還においては請求額が被保全債権の額と価額償還を求める財産の価格のいずれか低い方となるが、履行請求権では請求自体は債権全額についてでき、ただ責任の額が承継財産の価格に限定されているにすぎない。したがって、残存債権者が履行請求権で確定判決などの債務名義をとった後で、承継会社について倒産手続が開始された場合、債務名義が承継財産の額に限定されないで債権全額になっているので、最初に価額償還を求めた場合よりも、他の債権者との関係でより多くの分配を受けられる可能性がある。

分割会社が倒産した場合にも差が生じる。分割会社において破産手続きが開始された場合、提訴されていた詐害行為取消権については破産管財人がその訴訟手続きを受け継ぐことができる（破産法条項）。これに対して、

履行請求権の場合は破産手続開始等の決定があったときは行使できず（会社法条項、条項、条項、条項）、仮に提訴していても破産管財人が受け継ぐことはない。

以上を総合すると、履行請求権は詐害行為取消権と比べて債権者にとってすべての点で有利であるとまではいえないが、少なくとも使い勝手がよいと

民法改正案では、明文で「受益者がその財産の返還をすることが困難であるときは、債権者は、その価額の償還を請求することができる」と規定した（改正民法条の）。

加藤貴仁他「（座談会）平成年会社法改正の検討」ソフトロー研究号頁（田中亘発言）

（）。

坂本・前掲（注）頁。

(24)

はいえる。

⒝ 併用可能性

それでは、履行請求権制度が新設されたにもかかわらず、残存債権者は詐害行為取消権を行使できるのか。この部分は、条文上は明確でない。

平成年最判では、「新設分割について異議を述べることもできない新設分割会社の債権者は、民法条の規定により、詐害行為取消権を行使して新設分割を取り消すことができる」（下線は筆者）と判示しており、会社法における債権者保護規定の適用がないことが会社分割に対して詐害行為取消権を認める根拠の一つとなっているように読める。それを前提とすると、履行請求権制度が新設された以上は残存債権者が詐害行為取消権を行使することはできないと判断される可能性もある。

本改正の立案担当者は詐害行為取消権の行使を認めるが、学説上は、これを認めるべきでないとする説もある。

二つの制度の発動要件が同じということであれば、一般法と特別法の関係から、残存債権者はもはや詐害行為取消権を行使できないとも解されうる。

しかし、履行請求権制度は前記のように債権者異議制度との比較で債権者保護の機能として脆弱な部分があると考えられるところから、これを補完する

なお、同最判の調査官解説である谷村・前掲（注）頁は、会社法条項と民法条が併存するかどうかは会社法の条項が債権者保護として十分といえるかなどを検討して判断することになるとする。

坂本・前掲（注）頁。

第回議事録頁中原裕彦発言、高須順一「債権法改正作業と濫用的会社分割―改正法における詐害行為取消権行使の可能性」土岐敦司＝辺見紀男編『濫用的会社分割』頁（商事法務、

）。

なお、山本和彦他「シンポジウム濫用的会社分割を考える」土岐敦司＝辺見紀男編『濫用的会社分割』頁（山本和彦発言）（商事法務、）は、この二制度が併用可能とすると、競合した場合の調整規定が必要ではないかとの疑問が涌くが、現実の競合事態を考慮したときには自然と調整が図られるのではないかとする。

(25)

意味も含めて詐害行為取消権の行使を認めてもよいと思われる。なお、後述のように、民法改正後において履行請求権の要件が詐害行為取消権のそれと一致しないこともありうるとすると、残存債権者に詐害行為取消権の行使を認める必要性はより高まるであろう。いずれにしても、この二制度の関係については立法により明確化することが望ましい。

ウその他の立法論的論点

⒜ 期間制限

履行請求権の行使期限は、①分割会社が残存債権者を害することを知って会社分割をしたことを知ったときから年、②会社分割の効力発生日から

年、とされている（会社法条項、条項、条項、条項）。これは詐害行為取消権の行使期限と平仄を合わせたものである（民法

条）。

一方、会社法におけるその他の債権者保護制度の行使期限は以下のとおりである。

①会社分割に対する債権者の異議（会社法条項、条項、条項）：催告時からカ月以上（分割会社が決定する）

②会社分割無効の訴え（会社法条項号、号）：会社分割の効力が生じた日からカ月以内

③事業譲渡における商号続用の場合の譲受会社の責任（会社法条項）：

坂本他・前掲（注）頁。

この期間中に行わなければならない行為は「請求」だけでなく、「請求の予告」でもよい。

改正民法が施行された場合には、この期間は年となる（前掲（注）参照）。

ただし、詐害行為取消権についてはこの期限中に行使することが必要であり、「予告」ではだめである。これは、詐害行為取消権の行使については債権の履行期が到来している必要はないと解されていることによる（内田貴『民法Ⅲ（第版）』頁（東京大学出版会、））。

(26)

事業譲渡から年

このように、履行請求権の行使期限は詐害行為取消権とは同じだが、他の債権者保護制度と比べると債権者に有利になっている。前記の通り、履行請求権を行使することができる残存債権者が詐害行為取消権を行使することができるか否かについては議論があるが、仮に残存債権者は詐害行為取消権を行使することができず、履行請求権の行使のみが可能であるとすると、行使期限を詐害行為取消権のそれに合わせることも合理性がある。

一方、残存債権者は履行請求権の行使に加えて詐害行為取消権を行使することも可能であるとすると、この行使期限は会社法における他制度との比較で残存債権者を優遇しすぎではないかと思われる。この場合、会社法条項と同様、主観的期限を廃止して、会社分割の効力発生日から年とすることが考えられる。

⒝ 事業譲渡、営業譲渡への適用

今回の立法では、残存債権者保護のための履行請求権制度を会社分割だけでなく事業譲渡と営業譲渡にも創設した（会社法条の、商法条の）。

残存債権者に対する詐害的行為が行われうるという意味では、会社分割だけでなく事業譲渡等も同様の状況にあると考えたことによる。

これに対しては、学説からの批判がある。すなわち、詐害的な事業譲渡等は詐害行為取消権に委ねるべきであり、包括承継と特定承継は別異に扱われるべきである、事業譲渡は個別資産の譲渡と概念の区別が不明確であるこ

この期間内に「請求の予告」を行った場合も含まれる。

なお、承継債権者については、会社分割とは異なり個別の免責的債務引受に対する承諾手続きがあるので、会社分割におけるような債権者異議制度は存在しない。

坂本他・前掲（注）頁。