労働争議行為の刑法的意義
その序論的一考察︵二︶ ・完
垣 口 克 彦
一 二
三
四 五 間題の所在 労働争議行為と祉会的相当性の理論 ω 藤木・荘子論争 ② ニツパーダイ・二ーゼ論争 ㈹ 労働争議行為の杜会的相当性⁝⁝：−−︵以上本誌九巻五号︶ 労働法独自の原理による構成要件該当性阻却説の検討⁝：−：⁝︵以下本号︶ いわゆる刑事免責をめぐる若干の問題点 まとめ
三 労働法独自の原理による構成要件該当性阻却説の検討
われわれは︑前章において労働争議行為の杜会的相当性を立証し︑いわぽその解釈技術的帰結として︑一種の杜
酌相当行為たる労働争議行為は当初より構成要件にも該当したい︑ということを導き出した︒ところが︑わが国で
労働争議行為の刑法的意義 一
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阪南論集第十巻第一号 二
は︑すでに︑この労働争議行為の杜会的相当性という間題が論議される以前より︑正当な労働争議行為は︑構成要
件には該当するが違法性を阻却されるものと解されるのか︑それとも当初より構成要件にも該当しないのか︑とい
うことについて︑労働法関係の学老の問に争いがある︒この論争は︑労働争議行為のいわゆる刑事免責に関する法
論理構成という形で展開されてきているといえる︒そして︑この論争の過程において︑違法性阻却という論理構成を
排斥し︑労働法独自の原理により構成要件該当性阻却を唱える見解ωが強力に主張されてきている︒藤木教授は
﹁多くの労働法学者によって主張されている構成要件該当性阻却説なるものは︑労働刑事々件に対して︑いわゆる
労働法的評価を市民法的評価に先行せしむべきであるとする急進的な主張を根底におくもので︑そのままこれを認
めることは到底できないものであるω﹂と断定されるのであるが︑ このような労働法独自の原理により構成要件該
当性阻却説を唱える論者の見解もまた︑刑事免責の法諭理構成︑ひいては労働争議行為の刑法的意義を考察するに
あたって︑決して度外視され得ないものであると考えられる︒
さて︑労働法独自の原理による構成要件該当性阻却説は︑まず︑違法性阻却説に対する批判として主張されたと
いえる︒その代表的なものとして︑吾妻光俊教授︑山中康雄教授︑本多淳亮教授の見解を採り上げてみたい︒
まず︑吾妻教授は︑団体交渉の適法性の根拠については︑憲法上団体交渉権の保障が行なわれたかぎり︑これを
﹁単なる違法性の阻却として見ないことはもとより︑放任行為としてさえも考うべきではなく︑むしろ権利に基づ
く行為として理解することが︑もっともよく憲法の精神に合致するものと考えるω﹂とされ︑ ついで争議行為につ
いても︑憲法において︑争議権の保障が行なわれる場合には︑﹁争議行為はここに原理的に適法視されることになる
ぱかりか︑寧ろその適法とされる所以が︑それが権利として行使されるところに求められるに至るω﹂と述べら
れている︒つまり︑吾妻教授によれぱ︑団体交渉として行たわれた行為および争議行為の適法性の根拠を単なる違
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性の阻却として見ることは妥当ではなく︑それらが犯罪を構成しない所以は︑それらが権利の行使たることに求
られなければならないわけである㈲︒ところが︑・﹂のような吾妻教授の見解に対しては︑違法性阻却説の側から ・ ● い再批判が加えられている︒すなわち︑有泉亨教授は﹁憲法二八条も則らかに団体行動をする権利を保障してい
のである︒しかしだからと言って違法の契機を含む争議行為が犯罪とも不法行為ともされないことを違法性が阻
されるからであると説蜘して悪いということはない㈹﹂とされ︑﹁争議行為が権利の行使であることが︑わたくし
■ ● ■ 見地からすれぼ違法性阻却の一事由なのであるω﹂と述べられている︒この点にっいては︑有泉教授の指摘される
うに︑権利の行使ということを違法性阻却と説明して悪いということにはならないといえるであろう㈹︒むしろ
法理論上︑権利の行使を一つの違法性阻却事由とすることは通説的に承認されているといえる︒
つぎに︑山中教授は︑争議行為の正当性を︑かの正当防衛や緊急避難などの場合とおなじように︑違法性阻却事
として論理構成する場合︑つまり違法性阻却事内としての﹁正当な争議行為︒ということを考える場合には︑
例外法は厳格に範囲を狭められねぱならぬというような考え方がはたらいて﹂︑徴妙なる制限解釈をする理論も
皿しうるし︑また︑ ﹁争議は︑正当防衛などとまったくおなじく︑まったくやむをえずしてなされたものでなけ
は︑正当な争議行為とはみとめがたいという理論も︑成立しうるであろう﹂から︑そのような考え方を採用するこ
はできたいω︑とされ︑正当なる争議行為ということを︑たんに違法性阻却事由とみずに︑﹁適法行為﹂として︑
りあっかわねぱならない㈹︑と主張されている︒しかしながら︑このような山中教授の見解に対しては︑当然のこ
とLて︑有泉教授により︑ ﹁教授が違法性阻却を引合に出す場合に﹃正当防衛や緊急避難のように﹄とだけ言わ
て︑肝心の労組法一条二項で準用される刑法第三五条の正当業務をネグレクトされているのは不可解である㈹︒
いう批判が加えられるに至る︒違法性阻却事山は︑これを大別して︑一般的な正当行為と︑とくに事態の緊急なぱ
労働争議行為の刑法的意義 三
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阪南論集第十巻第一号 四
あいにみとめられる緊急行為とに分けることができる㈱︒労組法一条二項で準用されるのは刑法三五条であっ
て︑この場合に間題となるのは前老の一般的正当行為である︒山中教授は︑違法性阻却説を批判されるにあたっ
て︑違法性阻却説においては︑争議行為が緊急行為たる正当防衛や緊急避難と同列にとりあつかわれることになる
と断定されているようであるが︑決してそうではなく︑違法性阻却説においては︑争議行為は一般的正当行為とし
■ ■ ● ■ てとりあつかわれるものであると考えられる︒従って︑違法性阻却という論理構成から︑必然的に︑山中教授のい
われるような徴妙なる制限解釈をする理論や︑正当防衛などと同様に︑まったくやむをえずしてなされたものでな
けれぱ︑正当な争議行為とはみとめがたいという理論が導き出されるというような−﹂とはありえないと考えられ
る︒また︑争議行為が本来適法行為であるということも︑これを違法性阻却と説明して悪いということにはならな
いであろう︒
さらに︑本多教授は︑ ﹁争議権が憲法上労働基本権として積極的に保障せられている限り︑争議行為はこの争議
権の行伎として︑本来適法なものとの評価をうけねばならないのに︑違法性阻却論は︑本来違法な行為につき︑特
別な事情が存在する場合はその違法性が阻却される︑という構造をもつ﹂のであるから︑違法性阻却論は排斥され
ねぼならない㈱︑とされ︑﹁争議行為はト﹂の争議権の行使として本来的に適法な行為であり︑もともと違法たものが
違法性を阻却されるわげではない㈹Lと主張されている︒そして︑このように解する−﹂とには︑﹁違法性阻却論をと
る場合︑例外法は厳格に解釈すべしという原埋の適用をうけると−﹂ろから︑争議行為の正当性の範囲を狭く限定す
る危険があるのにかんがみ︑かかる危険を避け得るLという﹁見のがし難い根本的な実益がある㈹﹂と述べられてい
る︒しかしながら︑このような本多教授の見解に対してもまた︑吾妻教授および山中教授の見解に対するのと同趣
−旨の批判が加えられうるであろう︒
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要するに︑吾妻教授︑山中教授︑本多教授による違法性阻却説の批判克服の試みは十分には成功していないようで
〃るし︑違法性阻却説に対立する意味での論埋構成は︑まだ必ずしも明らかにはされていないように思われる岨㎜︒
℃っとも︑ ﹁もともと違法性阻却説に反対する主張は︑通常の争議行為にたいする刑事免責の論理過程が︑構成要
﹁該当性の判断にまで至らずにすむという意味では︑その構成要件該当性を否定するものであった㈹﹂といえるか
℃しれない︒
その点において︑構成要件該当性阻却という論理構成を明確に打ち出されたのは︑宮島尚史教授である︒すなわ
リ︑教授は︑違法性阻却という構成は︑ ﹁明らかに争議権の本質に合致しない﹂とされ︑﹁争議行為は一応原則的に
店法視せられて後例外現象となるのでなく︑争議行為は原則として当然正当合法でありそれは市民刑法の構成要件
−該当しないとすることでなけれぱ︑正当な杜会意識に合致しない㈹﹂と説かれている︒しかしながら︑宮島教授
U︑争議行為が原則として当然正当合法であるということを強調されてはいるが︑そのようなものとして争議行為
山把えた場合に︑何故に構成要件該当性阻却という論埋構成をとらねぱならないのかという点については︑そうす
一ことでなけれぽ︑正当な杜会意識に合致しないと説かれただけであって︑それ以上のことには論及されていない
一うである︒佐藤昭夫教授が指摘されているように︑ ﹁争議行為が原則と﹂て正当であるということは︑多く
一学説にとって当然のことであろう︒しかしこのことを前提とした場合でも︑構成要件該当性阻却という論理構成
一とらなけれぱならないということは︑必ずしもでてこないのではないかと思われる岨OLのである︒つまり︑﹃争議
・ ■ ■ ● ■ 一為は原則として正当であるから︑それは原則として違法性を阻却される﹄という論理構成も成立可能であって︑
一故にこのような構成をとってはならないのかという点は︑十分には論証されていないように思われる蛯o︒
以上において︑違法性阻却という論理構成を排斥し︑労働法独自の原理により構成要件該当性阻却説を唱える立場
労働争議行為の刑法的意義 五
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阪 南 論 集 第十巻第一号 六
の代表的な見解を採り上げたわげであるが個a︑このような構成要件該当性阻却説は︑違法性阻却説に立脚しつつ︑正
当な争議行為の範畷を不当に限定しようとしてきた警察・検察庁などの態度に対する批判の意味をもっているとい 3 えるΩ︒ つまり︑佐藤教授によれぽ︑検察庁などは﹁正当な争議行為の範囲を︑本質的に集団的労働力の提供の拒
否にかぎろうとする態度﹂をとってきたのであって︑この立場からすれぱ﹁構成要件に該当する争議行為のうち単
純な職場退去︑あるいはせいぜい言論の自由というような論理によって︑狭義の平和的説得だけが刑法三五条の適
用をうけ︑違法性を阻却される︒その限度をこえた行為は︑原則として−刑法三六条︑三七条などの緊急状態にお い ける違法阻却事山︑および責任阻却事由が存しないかぎり−犯罪とされるわけである㎝﹂が︑このような検察庁など
の態度に対する批判として︑構成要件該当性阻却説が労働法関係の学者によって強力に主張されてきているわけで
ある︒ところが︑この点について︑宮内裕教授は﹁それは論理的な構造と警察・検察庁などの争議を犯罪視し強
制処分をおこないがちな意識とを混同しているからである︒間題は前老にはなく︑後者の前近代的・ファシズム的
意識である僅切﹂︒﹁刑法学上それが違法阻却原困と把握されるか否かということは︑単に技術的な間題であって︑実質
的な意味はもたない㈱﹂と指摘されている︒われわれは︑この宮内教授の指摘を正当としなけれぽならないであろ
う︒たしかに︑右にみたような警察・検察庁などの意識・態度は戒められるべきであろう︒しかし︑そのようた意
識・態度と違法性阻却という論理構成とが︑必然的に結びつくものではない︒先にも述べたように︑争議行為が原
● ● ● ■ ■ 則として正当であるということを前提とした場合であっても︑争議行為は原則として違法性を阻却されるという論
■ ● ● ● 理構成が十分に成り立ちうる︒排斥されねぽならないのは︑争議行為の中で例外的に違法性を阻却されるものがあ
るという考え方である岨固︒
また︑労働法独自の原理による構成要件該当性阻却説には︑争議行為の法的評仙という実質的間題と︑構成要件
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ノ 一当性阻却︑連法性阻却という法論理構成の間題︑つまりいわぱ解釈技術的間題が混清されているきらいがあるの
一はなかろうか︒われわれにとって重要たのは争議行為にたいする法的価値判断であって︑その諭理構成自体では
一い吻︑と考えるべきであろう︒もちろん︑構成要件該当性阻却︑違法性阻却という間題も︑刑法学上犯罪論体系の
一築という意昧において非常に重要な間題であるということは決して否定しえないのではあるが︑われわれが︑争 ● ■ 一行為の正当性あるいは争議行為のいわゆる刑事免責を間題とする場合により重要なのは︑やはり争議行為の法的
価という実質的間題であると考える︒このような観点から考えると︑労働法独自の原理による構成要伜該当性阻
．説が︑違法性阻却という論埋構成を排斥し︑それに取って代わるものとして構成要件該当性阻却という論理構成
垣える場合も︑その主張の力点は争議行為の法的評価の問題にあるといえるのではなかろうか︒吾妻教授が︑憲
工争議権の保障がなされた場合には︑争議行為は原理的に適法視され︑その適法性の根拠は権利の行使に求めら
一ると説かれ︑山︸教授︑本多教授が︑争議行為は本来的に適法な行為であると説かれ︑また宮島教授が︑争議行
一は原則として当然正当合法であると説かれる場合も︑たしかにそれらの見解が︑違法性阻却という論理構成に反
手るための理由として︑あるいは構成要件該当性阻却という論理構成を基礎づけるための根拠として説かれたの
︑はちがいないのであるが︑その場合の重点のおきどころは︑構成要件該当性阻却．という法論理構成それ自体という
■りも︑むしろ争議行為の本質的合法性という法的評価にあると考えられうるのではなかろうか㈱︒蓼沼謙一教授
■︑昭和憲法における団結権・争議権の保障の下においては︑﹁争議行為は︑市民法秩序に低触して一応違法である 例外的に違法性を阻却される場合がありうるというのではなしに︑今や︑労働老の基本権として︑同時に﹃秩序
成手段﹄としての性格において︑本質的に︑独自の合法性︑全法秩序に対する直接的適合性を内包する労働法上の
百の行為類型という観点から把えられる纈副﹂と説かれる場合も︑その力点は論埋構成自体よりも争議行為の法的
労働争議行為の刑法的意義 七
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阪南論集第十巻第一号 八
評価におかれていると考えられうるのではなかろうか︑またそう考えるべきではなかろうか︒
さらにまた︑労働法関係の学者が︑刑事免責の論理構成について﹁違法性阻却﹂という場合︑それは刑法学上の﹁違法
性阻却﹂の範蟻とは︑必ずしも同一ではないと考えられる︒労働法関係の学者によれぱ︑ふつう刑事免責とは︑市
民刑法上違法な行為も︑労働法上正当な争議行為であれぱ︑労働法の立場からその違法性が阻却されることをいう
とされる偉皿︒そして︑先にも述べたように労働法独自の原理による構成要件該当性阻却説は︑このように刑事免責
を違法性阻却として論理構成する通説に対する批判として展開されてきているわげである︒この場合︑例えぼ本多
教授によると︑﹁違法性阻却論は︑本来違法な行為につき︑特別な事情が存在する場合はその違法性が阻却される︑
という構造をもつ﹂ものである︑すなわち﹁違法性阻却論は︑形式的11原則的に違法なものが︑実質的H例外的に
違法性を免れるという論理構成をとる㎝﹂ものである︑というように把えられ︑これに対して︑争議権が憲法上積極
的に保障されているかぎり︑争議行為は﹁本来的に適法な行為であり︑もともと違法なものが違法性を阻却される
わけではない帽劃﹂という批判が加えられるのである︒ところが︑刑法理論上違法性阻却という場合には︑ある行為が
構成要件に該当することによって違法となり︑特別の事由が存在することによってその違法が取り除かれるという
のではなく︑違法性阻却事由があるかぎり︑行為は初めから違法でたいと考えられるのである︒決して︑違法性阻
却事由が︑一度発生した違法性を事後に至って取り除くものであると考えるべきではない㈱︒従って︑刑法理論 上︑ ﹁もともと違法なものが違法性を阻却される﹂ということは考えられないのである㈱︒
さて︑このようにみてくると︑違法性阻却という法論理構成を排斥し︑労働法独自の原理により構成要件該当性 い 阻却を唱えるという試みも︑われわれを納得せしめるほどに十分には成功していないようである㈹︒また︑先にも諭
じたように︑労働法独自の原理による構成要件該当性阻却説は︑たしかに刑事免責の法論理構成を間題にしている
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ではあるが︑その主張の力点は︑そのような法論理構成それ自体にあるというよりも︑あくまでも争議行為の法
．評価の間題にあると考えるべきであろう︒従って︑われわれとしては︑この労働法独自の原理による構成要件該
性阻却説から︑争議行為の法的評価の間題を学び取るべきであろう︒つまり︑憲法において争議権が積極的に保
されているかぎり︑争議行為は﹁本来的に適法な行為﹂ ︵山中︑本多教授︶であり︑﹁原則として当然正当合法﹂
もの︵宮島教授︶であり︑あるいは﹁本来的に︑独自の合法性︑全法秩序に対する直接的適合性を内包する﹂も
︵蓼沼教授︶である︑ということである︒
従って︑間題は︑このような法的価値判断を下された労働争議行為を刑法上どのように取扱えぱよいか︑という
とにある︒つまり︑刑法理論上︑労働争議行為をどのように把えれぽ︑右のような労働争議行為の法的評仙を見
うという結果に陥らないですむか︑ということである唱
さて︑前章において述べたように︑刑法理論上︑ある種の杜会的な類型に属し︑その類型に属するならぼ通常の
会生活上の過程において正当なものと認められる行為については︑例えぱ︑医療行為︑運動競技などのほか︑学
的な研究︑各種の危険をともなう企業︑交通︑鉱工業については︑これを行為類型としてとらえた場合に︑杜会
相当行為︵監o8吐巴邑葺冨言饒彗︷−冒αq︶と呼ぶことができるといわれている㈱︒そして︑被害者の承諾︑自救
為等が︑正当防衛︑緊急避難などと同様に︑その行為が通常の情況の下で行なわれた場合には違法であるけれど
︑例えぽ被害者の承諾があったという特別の事情があるために例外的に合法化されるのに対し︑杜会的相当行為
﹁一般に︑口口常生活において平穏な情況の下で行なわれ︑一面で他の法益に対する侵害行為としての性格をそな
ているにかかわらず︑通常の事情の下では杜会通念上相当な︑常規を逸脱しない正当な行為と認めることのでき
ものである棚﹂といえる︒要するに︑杜会的相当行為とは︑常規的に適法な行為︑原則的に正当な行為である︒
労働争議行為の刑法的意義 九
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阪南論集第十巻第一号 一〇
従って︑労働箏議行為を一種の社会的和当行為として把えるならぱ︑﹁本来的に適法な行為︒︑﹁原則として︑
然正当合法﹂なもの︑あるいは﹁本質的に︑独白の合法性︑全法秩序に対する直接的適合性を内包する﹂もので
あるとする︑労働法学者の強調する争議行為の法的評伽を刑法理論に十分に反映させることが可能であると考えら
● れる︒つまり︑祉会的柵当性の理論を労働刑事事件の分野にも及ぽすことが︑ ﹃争議権保障のもとで争議行為は原
● ■ ● ■
則として合法と解すべきである﹄という要請に答えるための一つの理論的な可能性を提供するものと考えられる︒
ここに︑労働争議行為を一種の社会的相当行為として理解しようとする試みの出発点が存するといえる︒わが国の
労働法学老の側からも︑労働争議行為のいわゆる刑事免責を閉題とするにあたって杜会的相当性の理論を援用する 呂 という試みがなされω︑また﹁争議行為の正当性をこの杜会的柚当行為としてとらえることが一般化していくな
ら︑この面でも労働法的理念の市民刑法への侵透作用がすすみ︑わが国刑法の解釈連用にも一段と合理性を加える い 邊 のではあるまいかG﹂と説かれていることは注日に値する︒この場合︑労働争議行為が一種の杜会的柚当行為と認
められるという点にっいては︑前章において詳しく論じたとおりである︒そしてまた︑前章において考察したごと
く労働争議行為を杜会的杣当行為とすることの解釈技術的な帰結として︑労働争議行為が構成要件に該当しないこ
ととなるので︑その意味において︑社会的相当性の理論が︑労働争議行為は構成要件に該当しないという考え方に
一つの理論的可能性を提供するといえる個副蜆o．
1︶ ﹁労働法独白の原理による構成要件該当性阻却説︒という把え方は︑荘子教授に従ったものである︒荘子﹁労働刑法︒二七
頁︑二八頁参照︒
2 藤木﹁︿杜会的相当行為V理論の労働刑法への適用について︒警察研究三一巻一号︑二七頁︒
3 吾妻光俊・労働法の基本間題﹂六四頁︒
4 吾妻・前掲書︑六八頁︒
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︺ 5 ︵ ︺ 6 ︵ ︶ 7 ︵ ︶ 8 ︵ ︶ 9 ︵ Φ ⑪ カ o ⇒ 0 3 但 φ σ θ o ⑤○
カ G 吾妻・前掲書︑六九頁参照︒ 有泉亨﹁労働争議権の研究﹂五四頁︒ 有泉・前掲書︑五五頁︒ 佐藤昭夫﹁争議行為の正当性と﹃杜会的相当性﹄の観念︒早稲田法学三五巻一・二冊︑七一耳託㈹参照︒ 山中康雄﹁労働争議︒法律学体系法学理論篇︑七〇頁以下︒ 山中・前掲書︑七八頁参照︒ 有泉・前掲書︑八○頁註②︒ 団藤重光﹁刑法綱要総論︒一四二頁参照︒ 本多淳亮﹁争議権の構造について﹂大阪市立大学法学雑誌一巻三号︑五〇頁︒ 本多・前掲論文︑五〇頁︒ 本多・前掲論文︑五〇i五一頁︒ 佐藤・前掲論文︑七一頁註⑥参照︒ 吾妻教授︑山中教授︑本多教授の見解と同旨のものとして︑清水兼男教授の見解がある︒清水教授は﹁民刑上の責任を免除
する根拠を︑正当防衛や緊急避難と同じように︑違法性阻却事由としての正当な争議行為に求めようとする立場がある︒こ
れは争議行為を市民法内の原理によつて説明しようとするもので︑労働組合法第一条第二項が刑法第三五条を適用﹂て免責
するものとしている如きは︑こういう考え方かと思われる︒しかし︑この立場によるときは︑元来違法である争議行為が︑
特別な理由によって免責されるのだとせられるので︑免責される正当な争議行為というものが厳格に解釈せられ︑少しでも
正当な範囲を逸脱することがたいかを監視することが︑公共の福祉のために必要だと考えられることになる︒従って労働争
議に対する不当な干渉の危険があるし︑また争議権が確立されてきた過程とこれを理論づける杜会法の原理による市民法原
埋の修正という立場からいって︑争議権を単なる違法性阻却事由と考えることは妥当でないLと述べられているが︑このよ
うな考え方に対しても︑本文で述べた三教授に対する批判が︑そのままあてはまることとなる︒また清水教授も︑違法性阻
却説に対立する意味での論理構成を明らかにされてはいない︒清水兼男﹁争議行為の適法性について︒末川先生還暦記念
労働法経済法の諾間趣︑一八○頁︒
労働争議行為の刑法的意義 一一
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︶ a ； 2 パ b
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㈲ ㈱
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㈱ 阪南論集第十巻第一号 一二 また青木宗也・近藤享一・佐藤進・外尾健一共著﹁教材労働法︵下巻︶︒九−一一頁も︑刑事免責の法的構造について︑違法性 阻却説を排斥し︑権利行使説を主張するが︑違法性阻却説に対立する意味での法論理構成は︑かならずしも明らかではない︒ 佐藤・前掲論文︑六八頁︒ 宮島尚史﹁日本の争議権の構成について︒季刊労働法一五号︑五八頁︒ 佐藤・前掲論文︑六八−六九頁︒ 佐藤・前掲論文︑六九頁︒ その他にも例えぼ︑峯村光郎・恒藤武二編﹁労働法講義﹂一〇五頁は︑ ﹁憲法二八条における争議権保障のもとでは︑争議 行為は︑もはや市民法に接木された例外的に合法な杜会現象ではなく︑労働法のもとで独白な性格と固有な価値を承認され た原測的に合怯な行為類型なのであるから︑違法性阻却説のように︑市民法のもとでは違法であるが︑労働法のもとではそ の違法性が例外的に阻却されるというように考える必要はない︒しかも︑労働争議についての慣行や争議行為についての意 識がじゅうぶんに確立されていない日本の労使関係のもとでは︑違法性阻却説に立って争議行為を評価することは︑しぱし ぼ争議行為の正当性の判断にあたって画一的固定的な基準を強いることになりかねない︒その意味で違法性阻却説よりも構 成要件該当性阻却説が妥当であろう︒と述べて︑労働法独白の原理による構成要件該当性阻却説を支持している︒ 佐藤・前掲論文︑六五頁︑六七−六八頁参照︒ 佐藤・前掲論文︑六六頁︒ 宮内裕﹁争議権と刑罰権の若千の間題﹂季刊労働法一五号︑一九頁註②︒ 宮内・前掲論文︑一一頁︒ 佐藤・前掲論文︑六九頁参照︒ 佐藤・前掲論文︑六九頁︒ 清水教授も︑違法性阻却という論理構成を批判された後︑ ﹁争議権を積極的な意味と内容をもった独立の権利だと考え︑従
って争議行為は︑原則と﹂て適法行為とLて理解すべきであり︑とくに適法行為として当然に要求せられる範開を逸脱した
場合に限り︑違法行為として取扱われるべきだということになるLということを強調されている︒清水・前掲論文︑一八
一頁︒
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＄ ⑫ 茗 x く
︺ 1 3 ︷ ︺ 23 ︷ ︺ 3 3 ︷ ︺ a ヰ ヨ ︵
︺
︺1 4 ；
︺ 53 ︷ また︑青木他共著・前掲書九−一〇頁も︑違法性阻却説を排斥して︑ ﹁争議権が積極的に保障された現行法制のもとにお いては︑争議行為を正当な権利の行使として︑原則的に適法なものとしてとらえなけれぱならない︒ということを強調 する︒ 蓼沼謙一﹁争議権の保障といわゆる刑事免資﹂一橋大学研究年報法学研究1︑一六六頁︒ 本多﹁ピケッティソグの研究−実態と法理！﹂ ︵片岡昇・本多淳亮・窪囚隼人・正m彬・西村幸雄共著︶二二七頁︑蓼沼 ﹁争議権の承認と争議行為の法的評価︒一橋大学創立八十周年記念論集下巻︑二八八−二八九頁参照︒
本多・前掲書︑二二七頁︒
本多・前掲書︑二二七 二二八頁︒
佐伯干伽﹁刑法講義︵総論︶﹂一九五頁参照︒
本多教授は︑労働法関係の学老のいう違法性阻却論と刑法理論上の違法性阻却論との間に相違があることを認められた上
で︑なおつぎのように述ぺられている︒すなわち︑﹁然し他面において︑この刑法理論によると︑一般に構成要件に該当す
る行為は一応違法の推定をうげるが︑特別の事情があれぱ終局的には違法ではない︑すなわち例外的に違法性がないものと
認められる︑ということになる︒従って︑争議権を違法性阻却と解した場合︑やはりそれは︑刑法H市民法の立場から例外
的に認められたものと評価されるのである︒かくしては︑争議行為が労働法上原則的に適法な行為である︑という本質を見
失う結果になるであろう﹂と︒本多・前掲書︑二二八頁︒
久保敬治﹁新版労働法︒ ︵法偉学全書23︶二〇〇−二〇一頁は﹁憲法上争議権を保障する労働法制のもとでは︑正当な争議
行為は︑その違法性を阻却されることは当然であり︑その意味においては︑一条二項は単に例示的意義を有するにすぎな
い︒一条二項がなくとも︑刑法三五条が正当な争議行為に適用があるのは当然である︒したがって︑構成要件該当性阻却説
が︑刑事免責法理にもっとも適合した理論構成であるといえる﹂とするのであるが︑構成要件該当性阻却という法論理構成
を支持する論拠はかならずしも明らかではない︒
この点にっいては︑まず︑正当な労働争議行為は構成要件には該当するが︑刑法三五条の︒正当行為Lとして違法性が阻却
されるものと解することが考えられる︒このような考え方が︑わが国の刑法学において従来より通説として承認されてきて
いるが︑このような通説的な埋解では十分には満足しえたいという立場から︑労働刑事事件への杜会的相当性の理論の適用
労働争議行為の刑法的意義 二二
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︺ ○ 個 田 o ︺ a 田 3 ︵
︶ b 畠 3 ︵ ︺ 93 ︵ o 0 4 ︹ 阪南論集第十巻第一号 一四 という試みがなされている︒ 藤木﹁社会的相当行為雑考・警察研究二八巻一号︑四八頁︒ 藤木・前掲論文︑四九頁︒ 例えぱ︑本多﹁争議行為の正当性﹂ ︵労働争議法論 浅井清信教授還暦記念︶五六頁︑同﹁労働法の基礎知識︒九四頁︒な お佐藤一前掲論文︑九二i九四頁︑石井照久﹁新版労働法﹂三七一頁参照︒ ちなみに︑平川亮一﹁可罰的違法性の理論と労働刑事事件︒三重法経二三号︑七〇頁は﹁私ども労働法学の分野から発言 する老は︑一般に争議行為等における労働組合員の行動を︑当然の権利としてみているし杜会的に相当な行為であると考 えている﹂とする︒ 平川・前掲論文︑七三頁︒ 藤木・前掲警察研究三一巻一号︑二七頁参照︒ 本章との関連において︑蓼沼教授が︑最近︑﹁現実に現われる争議行為のなかに︑争議権保障の趣旨にてら﹂争議行為の中
核的・本体的部分と認められるものが内包されているかぎり︑その中核的・本体的部分は︑市民法と並んでいまやこれをな
にほどか蚕食することによって新たに登揚した労働法上の争議権の名において︑全法秩序に直接適合するものとして把えら
れるべきである︒それが市民刑法上の違法性を否定されるのは︑このように︑新たに登場した労働法上の権利性ないし全法
秩序への直接的適合性の当然の反射的効果と解すべきであり︑市民刑法上の構成要件に該当するとかしないとかの間題をそ
もそも生ぜしめないもの︑換言すれぼ︑市民刑法上の構成要件を前提にしてこれに該当しないというのではたく︑かかる構
欧更伶か前掛にレτか畝廿一不畝生か枠肝か肝騒pかザかかいものと解すべぎである︒その意味で︑市民刑法的構成要件該
刈性阻却説は採りえたいLと述べられていることは注目に値する︒蓼沼﹁争議行為のいわゆる刑事免責について−・刑法学説
への若干の質間−i﹂一橋論叢七一巻一号︑二貢︒
しかしながら︑刑法理論の観点からみるならぱ︑教授の見解も︑一種の構成要件該当性阻却説︵たいし構成要件非該当性
説︶に分類されると思う︒というのは︑蓼沼教授は︑労働法上正当な争議行為はあくまでも︑市民刑法上の構成要件の塀外
にあると主張されているようであるが︑ある行為が構成要件の舜外にあるということ︑つまり︑刑法上はじめから間題外に
おかれるということを︑刑法理論上は︑構成要件該当性阻却︵ないし構成要件非該当性︶という形で把撮するからである︒行
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為類型として把えられて杜会的相当行為と呼ぽれる行為︑例えぼ医療行為とLての手術︑あるいは運動競技としてのボクシ
ングは︑それらが医術の法則にのっとって︑あるいはルールに従って行なわれるかぎり︑傷寓罪あるいは暴行罪の構成要件
の蒔外にあり︑本来︑それらの構成要件に該当するか否かの間題は生じないのであるが︑それらの行為が︑一面同時に法益侵
害行為としての定型性をそなえる余地があるので︑このような場合にも︑刑法理論上︑礼会的相当行為として構成要件に該
当しないという論理過程を経て︑犯罪の不成立が導き出される︒藤木・前掲警察研究二八巻一号︑四九頁参照︒
また教授が右に挙げられた論拠のみでは︑争議行為の構成要件該当性を認め︑それを刑法三五条の正当行為として把えよ
うとする違法性阻却説を十分に批判しえたことにはならないと思う︒結局︑蓼沼教授の右の主張における力点もまた︒争議
権保障の下においては︑争議行為ば全法秩序に直接適合するものとして把えられるべきである︑というところに存するもの
と思う︒従って蓼沼教授の右の主張を刑法理論に反映させる一つの可能性を︑杜会的相当性の理論が提供するものと考えら
れる︒ ちなみに︑蓼沼教授の一連の労作に現われた︑﹁いわゆる民刑免責を︑具体的な争議行為一般のなかに見出されるべき︑
市民法とは異なった立場からする︑ ﹃争議行為それ白体の正兆性﹄につき認められるところの︑市民法理の適用排除として
把える︒という考え方は︑労働法学説として傾聴に値する︒蓼沼﹁争議権に関する諦家の見解︒ ︵溝座労働間題と労働法
3︶一三三頁︒
四 いわゆる刑事免實をめぐる若干の問題点
憲法におげる争議権の保障の下においては︑争議行為は原則として当然に正当合法であり︑刑法理論上︑それは
種の杜会的相当行為として把えられるということが明らかになった︒そこで最後の課題として︑いわゆる刑事免
ωをめぐる若干の間題点を採り上げてみたい︒
一 まず︑争議行為の正当性︵ないし杜会的柚ツ性︶の評価に当っての基本的視点が明らかにされなけれぼなら
労働争議行為の刑法的意義 一五
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阪南論集第十巻第一号 ニハ
ないであろう︒
争議行為の正当性の評価については︑それは﹁争議行為のもつ本質と争議権を保障した労働法の理念から見て︑
この理念に合致する争議行為であるかどうかという観点からなされるべきであるω﹂と説かれている︒かような争
議行為に対する労働法の立場からの価値評価は︑当然のこととして︑争議行為の本質に対する基本的な認識の上に立
ってなされなげれぱならない㈹︒そしてこの場合︑争議行為の本体は﹁多様性・流動性の中に集団的統一性をもつ秩
序形成行為︒であると理解され︑かような争議行為の本質的属性が︑争議行為に対するつぎのような評価態度を要
請するといわれている︒すなわち︑﹁争議行為の中における多様な行為を各個ぱらぼらの個人の行為に分解したり︑
争議中の行為をその瞬間ごとにとらえて評価することは︑争議の本体を見失うことになる︒労使問の集団的な抗争
関係の中で︑争議全体の性格と照しあわせて全行為を評価すべきであると同時に︑多様な行為も団結体の意思にも
とづく団結体それ自身の行為として︑正当・不当の判断を加えるべきであるω﹂と︒これが︑労働法学上いわゆる
﹁全体としての争議行為﹂の間題として論議されている点である︒この点について︑蓼沼教授は︑とくに争議行為の
﹁二面的集団的本質㈲﹂を強調されて︑ ﹁争議行為の正当不当は争議行為の﹃二面的集団的本質﹄にてらして︑労
働老団結そのものの意思︵規約にもとづき多数決原理によって形成される︶にもとづく組識体それ白身の行為につ
いて間題となるのであって︑団結体の意思と無関係な︑一部構成員の闘争活動とは別個に一評価されなけれぼならな
い㈹﹂と説かれている︒
われわれが︑刑法理論上︑労働争議行為を一種の杜会的相y行為として把える場合にも︑その社会的相当性の判断
は︑当然の−﹂ととして︑労働法の立場からの価値詳価︵労働法上の合法違法の判断︶でなけれぱならず︑その際それは
右に述べた観点からなされなけれぱならない︒従って︑杜会的相当性判断の対象となるのは﹁全体としての争議行
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帰Lであって︑争議中に派生した団結体の意思と無縁な一部構成員の活動はその対象とはなりえたい︒それと同時 ● に︑そのような一部構成員の活動の杜会的不相当性は﹁全体としての争議行為﹂の杜会的相当性に影饗を及ぽさない
こいえるm︒ この場合︑﹁もちろん刑事責任は︑その主体としては原則として個人について間題となるから︑ ﹃正当
仕﹄いわゆる刑事免責も︑団結体自身の行為について直接に刑泰責任の免除を間題とするのではなくて︑団結体
日身の行為に市民刑法との衝突面を当然不間にふせしめるところの労働法の次元における合法性が存在することか
り︑これと一体関係にある各個の構成員の行為についても︑その限りにおいて当然に市民刑法上の違法性が否定さ
μることを意味する㈹︒ということに注意しなけれぱならない︒労働争議行為を一種の杜会的相当行為として把え
Q場合にも︑もちろん右の法理は妥当する︒従って︑まず団結体自身の行為に対して杜会的相当性の判断がなされ︑
てして﹁全体としての争議行為︒が労働法上﹁杜会的相当︒と評価される限り︑これと一体不可分の団結構成員の
u為は︑杜会的に相当な行為であると認められ㈹︑構成要件には該当しない︸﹂ととなるわけである︒これに対し︑労
協老団結の意思と無関係になされた一部組合員の身体傷害︑生産設備破壊等の違法な行為は︑刑法の規定に従って
工の責任を追求されることとなるのであって﹁全体としての争議行為﹂が杜会的相当ないし正当であるからといっ
・その責を免れるものではありえない㈹︒
ω この刑事免責という用語に関しては︑ ﹁﹃免責﹄というと違法ではあるが責任は免除されるという意味にうげとられやすい
ので︑決して精確・妥当な表現とはいえないが︑他に適当な表現が見当らないので﹃いわゆる免責﹄とよぱれ︑すでに慣用
語となっている︒といわれている︒蓼沼・前掲一橋論叢七一巻一号︑二頁︒また︑久保一前掲書︑二〇一頁は︑労組法一条
二項は刑事免責規定というべきではなく︑ ﹁本来は正当化規定とか不罰規定とかよぱれるべきものである﹂とする︒
② 本多・前掲労働争議法論︑五三頁︒
③本多・前掲労働争議法論︑五二頁︒
労働争議行為の刑法的意義 一七
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︶ 4 ︵ ︺ 5 ︵
︶ 6 ︵ ︺ 7 ︵ ︶ 8 ︵ ︶
︸工︵
︶
︹1 ︵ 阪南論集第十巻第一号 一八 本多・前掲労働争議法論︑五一−五二頁︒ 争議行為の﹁二面的集団的本賀︒という点に関しては︑蓼沼・前掲一橋大学創立八十周年記念論集下巻︑二九六頁以下に詳 しく論じられている︒なお︑西ドイツにおいては︑ブッラが右の点を強調している︒︸昌pU鶉N婁〇一色昼パo亭蛋㌔ 考o器目匹o餉＞﹃一︺臥冨斤閂冒勺︷窃一︸窃誌o＝ユ津ま﹃︸．OZ骨甘0H庄而さOo．HooM串− 蓼沼・前掲一橋大学創立八十周年記念諭集下巻︑三二〇頁︒ 蓼沼・前掲一橋大学研究年報法学研究1︑一七一頁参照 蓼沼一前掲一橋大学研究年報法学研究1︑一七七頁︒ 蓼沼・前掲一橋大学研究年報法学研究ユ︑一七三頁は︑ ﹁ある具体的態様の﹃争議行為﹄が労働法上﹃正当﹄と評価される 限り︑これと一体不可分の団結構成員の行為の市民刑法上の違法性は間題になり得ない︒即ち市民刑法の視点からの構成要 件該当←形式的違法︵或は可罰的違法類型←違法性推定︶という法的評価は︑いわぼ立入白体を否認される︒とする︒ 蓼沼・前掲一橋大学創立八十周年記念論集下巻︑三二〇−三二一頁︒
■ 二 そこでつぎに︑労働法の立場からの価値評価において杜会的に不相当と判断された場合に︑そのような労働
法上の杜会的不相当性︵ないし違法性︶が刑法上の違法性︵可罰的違法性︶にいかに緕びつけられるか︑という問
題が検討されたけれぱならない︒
この場合には︑刑罰法規のいとなむ機能とはいかなるものであったのか︑という根本的な間題にまでさかのぽって
考えてみる必要がある︒この点に関しては︑通常︑刑罰法規は︑非刑罰法規に対する第二次的規範であり︑あるいは
補充的機能をいとなむということがいわれている︒つまり︑第一次規範である非刑罰法規の法益を︑第二次的・補■
充的に保障する機能を︑刑罰法規はいとなむということである⁝︒従って︑宮内教授が説かれているように︑﹁第一
次規範において不法であり︑法益を侵害する行為についてのみ︑刑罰法規はこれを違法とし︑可罰的とするのであ
るが︵法秩序の統一性︶反面第一次規範において不法であるからといって︑そのすべてが刑法で町罰的とされるの
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はない︒刑法は︑当罰的であり可罰的である行為のみを処罰するのである︒刑法における不法性は︑一般規範に
げる不法性と異なる可罰的違法性であり︑また構成要件的に類型化された違法性であるω﹂といえる︒それ故に
た﹁法秩序の統一性の要講は︑可罰的違法性を考える前提として︑第一次的違法性を確定することを要求する︒
一次規範的違法性は︑刑罰法規にとって先決間題であり︑いわぽ可罰的違法性は第一次的違法性に依存し︑これ
より修正せられる㈹﹂こととなる︒
これは︑ ﹃可罰的違法性の法理﹄の展開であり︑この法理はもちろん労働争議行為と刑事責任の間題を考える場
にもあてはまる︒労働法に対しても刑罰法規は第二次的規範の位置にあることはいうまでもないのであって︑宮
教授は︑右の諮前提より︑正当にも︑つぎのような結論を導びかれている︒すなわち︑労働争議行為の場合にも
まず労働法上の合法性︵正当性︶が間題となり︑労働法上違法となった場合︑そこで刑事責任の存否が出発する
である︒刑罰法規から労働争議の正当性を求めるのではたく︑労働法から正当性を求めねぱならぬことはいうま
もないωLと︒従って︑われわれの立場からも︑労働争議行為と刑事責征の間題を考えるに当っては︑まず労働 ● 議行為の杜会的不相当性を確定しなけれぽならない︒そこから刑事責任の存否が出発するわけである︒
さて︑労働争議行為の杜会的不相当性が確定された場合に︑すなわち︑もはや正当な労働争議行為とはいえない ● 甘に︑果して労働法上の社会的不相当性︵ないし違法性︶が︑そのまま﹃可罰的連法性﹄に直結され︑特別の正当
畢由︵違法性阻却事由︶および責征阻却事由なき限り︑犯罪の成立が認められるのであろうかω︒これがここでの
心間題である︒われわれは︑この間に対して﹁否﹂と答えねぱならない︒なぜならぽ︑可罰的違法性が存在する
■ ● ● ● ■ ● ■ ● ● ■ ● ● ● ・ ■ ■ ■ ■ ■ ● ● ■ ● ■ ● ■ ● ■ ● ． ■ ● ． ・
丁るためには︑行為の違法性が︑刑罰という強力な対策を必要とし︑かつまたそれに適するような質と量をもっ
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