イギリスにおける現行抵当権制度

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(1)はじめに. イギリスにおける現行抵当権制度. 一. 3. 収益管理人お8貯Rの選任. 受戻権喪失手続8390盤3. 売却権2毒震9錦冨. ニイギリス担保法に占める抵当権の位置と種類三抵当権の機能と建築組合び色良轟の88な四抵当権設定者の権利 1 受戻権の保護および形式 2 賃借権の設定権限B妻R9一S紹五抵当権者の権利 1 権原証書鼻一①号＆のを所持する権利 2 占有立入権①旨蔓冒8℃8器ω巴8. 5. 4. イギリスにおける現行抵当権制度. 6 一身専属的捺印契約窟笏8巴8︿o暴旨に基づく支払請求訴訟 7 各救済手段の関係 8 抵当権者の救済手段の行使を制限する制定法六抵当権者の抵当権統合8富O母魯一8の権利七抵当権者のタッキング30ざ轟の権利八優先順位の確定九おわりに. 4・. 賀. 野. 一七五. 晶. 一.

(2) 早法五八巻四号︵一九八三︶. はじめに. ︵1︶. 一七六. 本稿は︑モーゲージヨ9茜品Φの現行法制度を検討することにより︑﹁モーゲージの抵当権化﹂がどのように収敏していくのかを考察したい︒. モーゲージの法的構成は︑一九二五年財産法い四≦9ギ8段蔓︾9ご謡の施行前は︑担保目的物の単純封土権. けΦωぎ覧①︵以下所有権と称する︶をあらかじめ債務者から債権者に移転するという形式をとっていた︒これは︑わ. が国の担保形態でいえば﹁譲渡担保﹂を想定すればよい︒モーゲージは法現象としては︑目的物の占有が債務者に留. められる抵当型が多い︒そのため︑わが国ではモーゲージは﹁譲渡抵当﹂と訳されてきた︒その後︑財産法がモーゲ. i．ジの設定につき所有権移転の方法を廃止したので︑現在では︑モーゲージは︑法形式および法現象の側面からみる︵2︶とわが国の﹁抵当権﹂に類似する担保物権であるということができる︒以上のようなモーゲージの展開過程を捉え︵3︶て︑前稿では﹁モーゲージの抵当権化﹂と称して分析した︒. モーゲージの抵当権化の実質は︑コモン・1の認める厳格なモーゲージ︵古典型コモン・ーモーゲージ︶がエクイ. ティの影響を受けて合理的な担保権に変質し︑これを制定法が承認し推進する過程として要約することができる︒それはモーゲージの合理的な担保権化の過程であった︒. わが国の譲渡担保の展開も︑その内容はイギリスの場合と似ている︒当初の判例および通説は︑譲渡担保の設定の. 際にみられる債務者から債権者への﹁所有権の移転﹂という法形式を重視し︑それにもとづいて解釈論を展開した︒.

(3) ︵4︶. かつての信託的譲渡説である︒しかし︑その後︑債務者の保護および担保権としての実質を法的構成にも反映させる. べきであるということを考慮した解釈論が登場した︒授権説︑二段物権変動説︑抵当説などがそれである︒担保的構. ︵5︶. 成を行うこれらの学説の中で︑抵当説は︑当事者は﹁担保のために所有権を移転する﹂という文言によって動産抵当. 権設定を表現するもの︑と解すべきであるとし︑解釈論上譲渡担保を抵当権として捉えようとするものである︒﹁抵︵6︶. 当権化﹂を辿ったモーゲージの展開と比較することは興味深いものがある︒. ︵7︶. 日本法とイギリス法のかかる比較法研究を行うためにも︑﹁モーゲージの抵当権化﹂の意味をいっそう明らかにす. る必要がある︒イギリスでは最近︑強制登記地域8目要一8貸話びq虜實器呂胃＄が拡張され︑未登記土地が減少し. 山中康雄﹃英米財産法の特質㊦﹄︵昭和二九年︶︑水島広雄﹁イギリス譲渡抵当の変遷とその内容O⇔﹂法律時報二八巻十. イギリスにおける抵当権制度を論じたわが国の分献としては次のものがあり︑本稿もこれらを参考にした︒. 登記土地が増加しているので︑かかる状況をも視野に入れて検討したい︒ ︵1︶. 一号︵昭和三一年︶︑同二九巻三号︵昭和三二年︶︑海原文雄﹁譲渡抵当受戻権についての再考﹂金沢法学七巻二号︵昭和三. 七年︶︑︵同﹁譲渡抵当の歴史的考察−英法を中心として﹂熊本大法文論叢五号︵昭和二八年︶︶︑椎名重明﹃近代的土地所有﹄. の研究ーイギリス法とアメリヵ法﹄︵昭和五一年︶︑伊藤正己﹁イギリスの担保制度について﹂︵﹃イギリス法研究﹄︵昭和五. ︵昭和四八年︶︑野村稔﹁イギリスの土地登記制度﹂︵﹃不動産登記の諸問題上巻﹄︵昭和四九年︶所収︶︑旗悌次﹃根抵当権法. 三年︶所収︶︑ 戒能通厚﹃イギリス土地所有権法研究﹄︵昭和五五年︶︑内田貴﹁抵当権と利用権に関する基礎的考察︵五︶. 一七七. 一九二五年財産法は自由保有権につき︑﹁単純封土権80牲第覧Φの譲渡方法﹂を廃止し︑代わりに二つの方式を採用し. 〜ジの抵当権化を中心に﹂︵早稲田大学大学院法研論集二四号︵昭和五六年︶. ︵六︶︵七Y完﹂法学協会雑誌九八巻二号︑五号︑七号︵昭和五六年︶︑拙稿﹁イギリス不動産担保法の展開過程ーモーゲ. ︵2︶. イギリスにおける現行抵当権制度.

(4) 早法五八巻四号︵一九八三︶. 一七八. た︒賃借権の設定方式と帥畠霞鴨げ鴇矩塁亀一濃巴旨興茜品①の方式がそれである︒前者の方式では︑賃借権の期間が. 大学大学院法研論集第二四号︵昭和五六年︶六三頁以下︶では︑実質的︑機能的には賃借権は所有権に近いものではないか. 通常三千年という長期であるため︑前稿︵﹁イギリス不動産担保法の展開過程ーモーゲージの抵当権化を中心に﹂早稲田. という疑問をいだき︑モーゲージを抵当権として理解することを留保したが︑本稿では法形式の側面およびそれに対応する. 拙稿﹁イギリス不動産担保法の展開過程ーモーゲ！ジの抵当権化を中心に﹂早稲田大学大学院法研論集二四号︵昭和五六. 担保権の内容を端的に捉えて︑モーゲージを抵当権として理解することにする︒伊藤・前掲書四五九頁も同様の結論をとる︒. ただし︑﹁信託的譲渡﹂ということからかつての信託的譲渡説の考え方がつねに導かれるかは問題である︒別稿で論じた. 年︶六五頁以下︒. ︵3︶. ︵4︶. 米倉明﹃譲渡担保﹄︵昭和五三年︶十四頁︑同﹃譲渡担保の研究﹄︵昭和五一年︶四四頁︒. い︒. 65. ︵7︶. 一九八O年における強制登記地域は次のとおりである︒. ︵昭和五八年︶で若干検討した︒. ︾＜02⁝ ：. ：：・：. Ooヨも包のo蔓勾o讐の昌魯一〇昌︾﹃＄ω一〇〇〇〇. ゆ国U 閃 O 即 U ω ＝一国国. ゆ国国民ω＝一菊国⁝⁝● ωqO囚一Z．O国︾匡ω国一国国：：：：：9. 0︾竃ω開HUO国ω国一閃国⁝：● O缶国ω類国勾国■：︒︒. 〇一国く国ピ︾2U⁝：：. ：：畳ωOq件げ閃βO犀ω. ︒⁝：毒ゲo一ぞ8目℃三ωo蔓. ⁝≦びo一ぞ8ヨ唱三ωo曼. ：：O帥ヨ酵置晦ρ勺9Rげoδβ吸げ. 9：. ；類﹃o一ζ8ヨ唱三のo蔓. 9い嵩8P20吋9ωo亀o旨魯ぼρωoβ浮切o段o益ω臣器. ●：：⁝：⁝︼W暮F一Wユ馨oど田罐ω譲o＆. 爵越瞬留蒔蟷. ここでの比較法研究の意味については︑拙稿﹁譲渡担保設定者の不法占有者に対する返還請求権﹂判例タイムズ五〇五号. （（））.

(5) イ. ギリス. におけ. 50. 1．40000GO. 0. 50. 100. ｝50k組太線で囲まれたカウンティは強制登記地域を示す。. 強f削登言己1也域. 斜線は全ての地方で権原登記が強制されている。数字は権原登記か強制されている地方の数. る. 現行抵. 当. 黛o. ATLANT夏C. 権. 制. 度. OCEAN. SCOTLAND. を示す。. び. 粥. Q. NORTH. 2. 〃 IRISII. S. 5. 1. 1. IRELAND 3 3. 1. 2. 5. Basset嚢aw. 5. Save Stratford・. 1. 6 2 1. 3. 3 6. Save. Newark. 5. 1. A. 5. 6. SEA. E. on・Avo汎. 1 2. 1 Save Dacorum. 6. North・Hertf（｝rdsh重re. 野SaveC益豊che5tera. ENGLISH. dK。r5han、. CHANNEL. 七九.

(6) 早法五八巻四号︵一九八三︶. O国匹W属ω臼殉悔：⁝⁝：：⁝. ：り：：：：：●；：：：：：. ：・：：：：：：：曾：：：：：︒. 国鋤のけUO︿OP︸国図OけOび℃一鴇ヨO二什げ. 切曽﹃円O名山. 一八O. −局q﹃P①のの. μα︾＜諏ヨげO﹃昌Φ. DO 什置国曽導ω℃嗣Φ一鵬Pびユ伽のO噂↓O増び網 Q. ：：⁝⁝⁝：国o広o＄50訂曾①注o峯矯ご震冨一庫o類霧FωO暮げURξの獣話. Od寓切肉一︾：：D：●：：︑：：：；：：■●：：●：：︐：. ：：：：. ：：：●：：：：：：︒：︒：. ：璽：︒：︐：．：一ギ一帥口Φζ一. ：：：：：：；：：︒：：：：OげOの梓Φ噌−一〇−ωけ﹃OOダU帥﹃嵩昌αqけO旨︸∪β﹃げ曽ヨ︸閏帥ω凶ロひq什O口馳ωO儀磯O訪O一α︸. ：D：ωO蝦﹃昌O睡Oq叶げuOげユの⇔Oげ仁門O﹃︸℃OO一〇︸譲①矯3◎仁け﹃餌昌q℃O﹃窪. U国＜OZ︐：．：：：：：︐；：：. ：：. UO勾ω国↓：：：：：：■： Ud菊山＞﹈1臼：. ：：：ら：9：︒：︒：：：：：：：：：：：曾：︐：：：；：■：. ：︐：：：：︐：：：：：：：●；：：：：︒︐：︒：：：︐：曝：：O一〇償OO￠什Φ﹃. ロ計頃帥二〇毛 ωOq什﹃Oロα・OP−ωO帥︸↓げ二﹃﹃OO犀 b釦ω醤血O昌︸ω円①⇒け類OO山︸国℃℃博昌ひq男O円Oo. ：：．：：：：：：●：：7：：：：：：：：：：；：：：：ゆ：：：：：：：：：：■：︒：：：毒げO一一網OOヨ℃仁一のO﹃﹃. ：︒：；：：；：：：. 閃＞ω↓ωOωω国図：︐：. U畷閃国一︾. 南ωω国図：：：：：：：：：：︒. O麺国︾↓国勾ピqZご02⁝ωo図一〇ざ︼W8巨・ざ90冠oPgo窪三〇ダ盛轟ω8昌后8↓富ヨoω℃ζ糞びgぴ. OいOdO国ω↓国勾ω＝一勾国9：：：：：．：︒：：．：：：：；：：：. 09ヨ儀O昌一. 〇濤網. O眺. いO. 含O昌導. O津鴇O︷毛Oの梓ヨ一昌ω什Oぴ. い①＆ω富ヨ言o旨o戸匹畠導o区唇8↓ざBo9ωo鐸夢名詩鳩ω舞8P≦睾α甲妻O瞬貯﹃︸︼W㊤円ロO∬一W同OP. ：：：︒：. ：﹃：︐：：：：. ：：︐：：：：︒：. U. ㎎φ⇒げ蝉箏や鵠四・. 一匹婁矯昌憶20譲℃O﹃け. ：：：︒：︒：名げO＝矯OOヨ℃9一ωO﹃網. 曽Pα. 一ω嵩け範辞05鳩. 国曽一凶Pひq︸国昌ゆO一儀︸国鋤O闘口O矯︸国帥3ヨΦ噌ωヨ凶幹﹃帥ロα岡二一げ帥旨︸国簿ユ昌αqΦ矯鳩国薗円﹃O︵鳩. 噌闘一⇒α. 団鵠謡昌αqユO昌︾国O仁昌ωげO妻︾一昌昌①吋↓①窮℃一〇鋤PαけゲO竃一αq一〇↓①ヨ℃一P. ：：︒：. ＜①ユ昌磯︸ZOマげmヨヤ幻O戯げユαひqρ白9犀げ四B哨O﹃Oのけ. 国φ旨の一5αq酢O⇒餌⇒ユ070一のO餌︸↓O類φ門顕餌跨一㊦けの℃ゆ. O悶国＞↓国勾寓︾20頃国ω↓国力：︒：：：. 山δ什ユO什ω. O癌. ∪帥OO吋二睡薗Pα20吋什げ自O嘆や. ⁝：犀o旨のαq8︿P国o器︷◎＆u≦o旨o︒︒けg. ︼固帥く即昌計ZΦ霜悶O﹃⑦のρ唱O円什のヨO信什ヶ︸ω09什ゲ鋤彗℃鈴Oロ. の＜¶両Z↓ ：﹃：：︒︐：；：：●：：●：：：：︒：：：：：︒；ぽ：：：：：：：：：：．：；：：：：．：：●：：・：●：：：. ＝＞竃勺ω缶一沁国：：：国帥ω二①一騎げ℃国四﹃Oげ四ヨ︸OOの℃O吋け. けげO. 国国勾国男○菊ご︾2U≦O閃O国ω↓国閃：⁝：：⁝；●⁝⁝⁝⁝⁝：⁝ 国国開↓男O菊Uω鵠固幻国：：：毒ゲO一一鴫OO窮づ二一ωO円矯ω餌くO剛O吋.

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(8) 早法五八巻四号︵一九八三︶. 一八二. ↓属2国きα白国＞国⁝⁝⁝︐⁝⁝⁝⁝⁝⁝：．⁝⁝⁝⁝⁝：⁝︑：：⁝：⁝：⁝⁝︒：■⁝：⁝類ぎ一ぞ8ヨ℃艮のo蔓. ：⁝：⁝⁝⁝⁝︒⁝⁝：⁝：⁝：類﹃oξ8ヨ2一のo曙. ≦︾閃譲一〇閑ω＝舅司⁝：：⁝⁝⁝ー⁝●名ゲo一蔓8ヨ℃三ωo曙ω鴛o︷○同浮o良の三90︷ωけ旨蔑o＆・8−︾＜8. ≦国ω↓Oい︾寓O国O＞2⁝⁝⁝⁝：：︒⁝⁝⁝：⁝⁝⁝. ≦国ω↓鼠巳い︾ZUω⁝：：⁝⁝⁝：：●⁝⁝：：⁝⁝：：︒⁝⁝：⁝：⁝：︒⁝・⁝⁝⁝：⁝：︒類ぎξ8疹2一ωO蔓. 毛国ω↓ω￠ωω悔図⁝：：⁝⁝：≦﹃o一一矯8目づ三のo蔓器＜①隔o吋跨oq一ω鼠9ωo︷O圧90ω什R四旨α国oお冨ヨ. ニ. イギリス担保法に占める抵当権の位置と種類. U即く置い自昌εP閃oαq凶馨o︿aい撃9ω巳a●︸暑●曽ω﹄嵩︵一〇〇︒一︶﹄O凱難. ミ国ω↓國O国囚ω田即国⁝：：⁝⁝じ：⁝⁝⁝⁝⁝⁝﹄⁝：：⁝⁝⁝⁝9⁝⁝⁝⁝⁝⁝：●⁝霜ぎξ8ヨ陰尻o員. ︵1︶. まず︑イギリスの各種担保制度の中で︑抵当権がおおよそどのような位置にあるかをみよう︒. pーソンによると︑担保は人的担保と物的担保とに分かれる︒前者は契約法の領城に属し︑後者は物権法の領域に属する︒物的担保には三種ある︒. ①占有担保宕器88qωg瑛一蔓 ②負担・非占有質畠胃鴨きα昌9もo誘霧ω○蔓一一窪 ③権利担保震o鷺8＄曼ωΦo霞一昌. 第一の占有担保は設定者から担保権者に対し占有を移転する担保形態で︑有体動産貫認筐①需誘9巴質8①噌蔓. を目的物とする︒質権︵筥①畠①または冨毛昌︶と留置権葛霧窃ωo蔓一一窪とがある︒第二の負担︵チャージ︶・非.

(9) 占有質は設定者から担保権者に対し占有を移転しない担保形態︵抵当型︶である︒第三の権利担保は設定者から担保. 権者に対し何らかの権利を移転する担保形態︵権利移転型︶で︑このうち動産を目的物とするのが売買証書霊房亀. ω巴①で︑不動産を目的物とするのがモ！ゲ；ジ奪9茜甜①である︒イギリスではモーゲージが不動産担保制度の主. 流として用いられてきた︒さきにみたように一九二五年財産法はモーゲージにつき権利移転の設定方式を廃止したの. 物的担保. ／. ／. ／. ︵契約法︶. ︵物権法︶. 法. 置. 負担︵チャージ︶︒非占有質／. ／形／式. 程. ︿. 産. 留質権権. く. 一八三. 譲渡抵当︵†→ジ︶︵不動産︶内容抵当権. ／. ／. ／／／）. 占有. 人的担保. で︑厳密にはモーケージは権利担保として分類することはでぎない︒その権利内容は抵当権に近いものとなってお. 保、. イキリスにおける現行抵当権制度. 担.

(10) 早法五八巻四号︵一九八三︶. 一八四. り︑法形式的にも抵当型を採用するので︑本稿ではモーゲージを抵当権とよぶことにする︒ただ︑抵当権は︑モーゲージ︑チャージ︑レジスタードチャージを包摂したことばとして用いられる場合もある︒ ︵2︶. 抵当権の利点としては︑債務者が目的物の占有を保持し︑利用できること︑同一目的物に対し連続して抵当権を設. 定できること︑が指摘されている︒のちにみるように︑前者は抵当権者の占有立入権との関連で︑後者は優先順位の確定との関連でそれぞれ問題になる︒. つぎに︑抵当権にはどのような種類・形態があるかを︑未登記土地と登記土地とに分けてみていこう︒ 未登記土地の抵当権にはコモン・ー上のものとエクイティ上のものとがある︒. コモン・i上の抵当権には︑自由保有権のコモンp1上の抵当権︵これには借地権鋤6Rヨ9巻貰ω呂ω9暮①の. 設定方式8ヨ冨①とリーガルチャージ09茜Φび鴫ゑ9︒鴫oコ畠巴目o吋茜鼠oがある︒財産法八五条︑八七条︶︑賃. 借保有権のコモンロー上の抵当権︵これには借地権の転貸方式霊9①巨紹とリーガルチャージo匿茜Φξ謹塁9 一畠巴旨9茜品①がある︒財産法八六条︑八七条︶がある︒. 自由保有権または賃借保有権のエクイティ上の抵当権には︑権原証書算8伽8審の寄託︑エクイティ上の負担の各方式がある︒. ︵3︶登記土地の抵当権には次の三つの形態がある︒. 第一は︑捺印証書によって設定されるレジスタードチャージお笹馨Rao富楯㊦である︒コモン・1上の抵当権の. 正規の形態とされているものであり︑権原登記簿上の抵当権または負担oぎお①がそれである︒すなわち︑登記土地.

(11) の所有者は︑捺印証書により︑利息の有無を問わず︑元本を一定時期に弁済することにょり︑その登記土地に負担. oぎお①を設定することができる︵土地登記法二五条一項＠︶︒当該負担は︑登記官が登記簿上に︑負担設定者を負担の. 所有者として記入し︑また負担に関する事項を記入することによって完了する︵同法二六条︶︒レジスタードチャージ. は︑賃貸脅巨器または転貸の昌 8巨器の方式によって設定されないかまたは効力を発生しない場合で︑かつ当. 該負担証書の反対の文言に従うことを条件として︑リーガルチャ！ジ曽o冨鑛①薯≦塁oご畠巴跨畦茜認Φとし. て効力を有する︵同法二七条︶︒なお︑同一土地上の複数のレジスタードチャージの優先順位は︑設定順序ではなく登記簿上の登記順序に従う︵同法二九条︶︒. 第二は︑エクイティにおいて︑通常の通知Po膏Φまたは通常の予告書8暮δbによって保護される抵当権または負担である︒. 土地登記法一〇六条によると︑登記土地の所有者は︑登記簿上の反対の文言に服することを条件として︑捺印証書. その他の方法により︑当該土地が未登記であった場合と同様の方法および効果で︑土地に対し抵当権を設定すること. ができる︒但し︑登記官が他の書類に言及せずに土地の同一性を認識できる場合に限る︵一項︶︒本条に基づいて設定. された抵当権は︑捺印証書による場合は﹁特別に指示された方式﹂薗89芭辱冥oωRま＆︷R琶による予告書によ. り︑また捺印証書によらない場合は﹁予告書﹂にょり︑それぞれ保護される︵二項︶︒当該抵当権は︑本条に基づぎ登. 記簿上で保護されるまで︑エクイティにおいてのみ効力を有し︑劣後権目ぎ霧一艮Ro誓として他の権利に優先. 一八五. o＜①旨置oされる︵四項︶︒すなわち︑土地登記法一〇六条の抵当権は︑それがレジスタードチャージとならない間まイギリスにおける現行抵当権制度.

(12) 早法五八巻四号︵一九八三︶. 一八六. たはレジスタードチャージとなるまでは︑エクイティにおいてのみ効果を有する︵盆巨畠賃蝕曾9冒a8︾9お§ ω09●NO︶︒. 登記土地の第三の担保形態は︑登記土地または負担の所有者が土地証明書または負担証明書を寄託することにより. 設定できる一一9である︒この担保権は︑未登記土地において︑権原証書または抵当証書の寄託により設定された. 一一魯に相当する︒ただし︑優先的権利︑登記簿上と反対の規定があれぽその規定︑および寄託時において登記簿上に. 登記または保護された不動産権︑権利︑負担またはは讐けが存在するときはそれらに従うことを条件とする︵土地登記法六六条︶︒. 以上のように︑一九二五年土地登記法は登記土地の正統的担保制度としてレジスタードチャージを導入したが︑登. 記簿外の担保制度も認めている︒しかし︑前者では︑権原が登記官により調査され︑負担登記簿o富茜①ωお笹碑9. 上にチャージとして記入される︒そして︑抵当権者に対して負担証明書o富茜08三膏鉾oが発行される点に特色がある︒. ︵−︶閏・串冨語︒ヨ囲旨83＆88浮①い署︒h勺﹃8舞ざ一3︒︒もマ観︒︒占興︵2︶一窪α︒も●一㎝o︒︒. 抵当権の機能と建築組合ビま営のω8冨蔓. ︵3︶ ρ国﹂≦・白巴α8F日げoピ四毛9竃o旨αq帥晦ρぎαo騨︸お㎝ρ℃マ8ふ8伊藤・前掲書四六三頁︒. 三.

(13) 一九世紀以降のイギリスにおける抵当権の展開は︑建築組合と密接に関連している︒. ︵1︶. 建築組合は︑個人から出資金または預金によって調達した金を住宅購入資金として貸付けることを目的とする団体. である︒一八四五年に永久組合唱霞ヨき①導89魯8として承認され︑一九五〇年代以降の国家の持家推進政策と. むすびついて発展した︒ちなみに︑イギリスの持家率は五〇％をこえる︒そして︑民間住宅金融のほとんどが︑この建築組合によっている︒. 建築組合は︑自由保有または賃借保有の不動産権に対し抵当権を設定することによって貸付けを行う︵一九六二年. 建築組合法一条一項︶︒登記土地の所有者は捺印証書によって︑建築組合法に基づき︑組合規則に従って建築組合のた. めにその登記土地に負担を設定することができる︵土地登記法二五条一項㈲︶︒抵当権は第一順位であることを要する︒. 返済は元利返済方式または保険基金方式がある︒前者は約定の年度内︵最高三五年︶に元利均等の返済を行う方式で. あり︑後者は生命保険の満期または本人の死亡時に保険金により返済するもので建築組合には毎月の利息のみを支払う方式である︒金利は変動制がとられ︑現在は年率一五％から一七％である︒. 建築組合は︑利息を徴収することにより利益を獲得する︒抵当財産そのものの取得を第一次的目的としていない︒. 以上のように︑抵当権は︑民間住宅金融の独占団体である建築組合による資金貸付けの際の担保権として機能して. 一八七. 建築組合については︑︵財︶日本生産性本部派遣第二次米欧住宅金融視察団﹃米欧住宅金融の現状﹄︵昭和五六年︶九五頁. いることがわかる︒ ︵1︶. イギリスにおける現行抵当権制度.

(14) 法早五八巻四号︵一九八三︶. 一八八. 以下︑︵財︶住宅金融普及協会・住宅問題調査会﹃住宅金融の国際比較ー貯蓄と金融のリンク・債権流動化﹄︵昭和五七年︶. 一七二頁以下が詳. しく︑本章はこれらの文献を参考にした︒またあわせて︑劉鍔ピ帥名8P巽℃蚕昌9ρマま9型φ蜀巴器呂﹈≦9茜轟ρ. 二七頁以下︑住宅金融普及協会編住宅金融公庫企画調査部監修﹃欧米の住宅金融と政策﹄︵昭和五三年︶. 抵当権設定者の権利. oρ℃マやドも参照した︒ ぎα①α●︸這o. 四. 抵当権設定者 2. 1. 賃借権の設定. 受戻権. 本章および次章では︑抵当権の内容を明らかにするため︑抵当権設定者と抵当権者の権利をみていこう︒. の権利. 1 受戻権の保護および形式設定者の権利の中で最も重要なものが受戻権である︒ ︵1︶. 受戻権とは︑目的財産が抵当権の拘束から解放されることによって︑設定者が負担のない所有権を再び取得するこ. とのできる権利をいう︒抵当権設定契約の場面では︑受戻権の制限条項があっても設定者はそれに合意せざるをえな. いという弱い立場にある︒そこで︑エクイティは︑受戻権に対する妨害は認めない︑として設定者を保護してきた︒. その結果︑たとえ当事者の合意があっても︑受戻権の制限条項は無効とされた︒これを﹁受戻権に対する妨害および.

(15) ︵2︶. 拘束禁止の法理﹂〇一轟98鼠蔓9括8窮営陣9と称する︒このエクイティ上の法理は︑コモンロー上の﹁契約不︵3︶. 可侵の法理﹂と対抗するものである︒そして︑法現象的には売買のようにみえる多くの取引が︑この法理によって抵. 当権として取扱われた︒イギリスにおける抵当権法理の展開は︑設定者の受戻権保護の展開であったということもできる︒. 一九二五年財産法の成立以前の旧法では︑抵当権者は抵当財産に対するコモン・−上の不動産権を取得したので︑. 受戻権のプpセスとしては︑抵当権者から設定者へ当該財産を再譲渡する必要があった︒現行法では賃借権設定によ. る抵当権琶霞茜品o菖8目一ωoの場合は︑抵当権者はコモン・1上の不動産権を取得するが︑被担保債権が弁済さ. れると期間満了となり再譲渡の必要なく受戻権は自動的に消滅する︵財産法二六条︶︒その他の多くの抵当権の場合は︑抵当権者はコモン・ー上の不動産権を取得しないので︑同様に再譲渡の必要はない︒. 設定者は︑被担保債権の弁済をした場合︑通常︑そのことを証明する証書を抵当権者に要求する︒財産法二五条. は︑当該抵当権の下におけるすべての権利主張から抵当財産を解放する受領確認証冨8一讐①民自器簿①導について. 規定する︒第三者による弁済が行われた場合には︑当該抵当権の利益げ窪①津が第三者に移転されたのと同様の効果をもつ︒. 一八九. 登記土地の場合には︑抵当債務は︑登記簿上に当該負担が取消された旨の告示がなされることにより消滅する︒登記所に寄託されていた土地証明書は︑設定者に返還される︵一九二五年土地登記法三五条︶︒. イギリスにおける現行抵当権制度.

(16) 2. 早法五八巻四号︵一九八三︶. 賃借権の設定権限冨≦霞亀ざ器①. 一九〇. 土地の設定者および抵当権者は︑抵当土地を占有している間は︑その全部または一部につき賃借権を設定することができる︵財産法九九条︶︒設定者と抵当権者の双方が有する権限である︒. 担保目的物を保護するため︑次の条件が課せられる︒. ①抵当土地を占有していること︒収益管理人を介して占有する抵当権者も可能である︵同条一項︑二項︶︒. ②賃貸借の期間は︑農業用または業務用賃借権08唇慧9一＄ω8の場合は五〇年︑建物用賃借権げ邑象渥一＄紹の場合は九九九年をこえてはならない︵同条三項︶︒. ︒. 右の制定法上の権限は︑抵当証書の反対の規定により廃除することができる︒建築組合の抵当権では︑占有への立. 入り︑空の占有での売却の場面で担保価値を維持するため︑設定者のこの権限は廃除されている︒制定法上の権限が. 廃除されている場合に設定者がなした賃貸借を抵当権者が認容した場合には︑その賃貸借は抵当権者を拘束する︒ なお次の場合は︑制定法上の権限の廃除が制限されている︒. ①農地帥讐8巳ε寅＝碧qの抵当権︵一九四八年三月一日後に設定されたもの︒︾鵬ユo巨葺﹃巴国o窪轟ω︾9一逡o 刈些ω9a巨①︶. ︶の下における賃貸借︵どωぼ8ω虞Φ菖ω8︶. 以下の叙述は︑型中局巴8のρ霊冥鋤昌9① b亨漣﹄伊を参照した︒ 受戻権の歴史的変遷を詳細に考察するものとしては︑海原文雄﹁譲渡抵当受戻権についての再考﹂金沢法学七巻二号一六. ②ピき臼o包碧α↓①轟暮︾9一3僻℃ω9け．8︵. ︵2︶. ︵1︶.

(17) 六頁以下がある︒ ﹈■q刈ー一qQ o●. 抵当権者の権利. ︵3︶コ自●ピ塁ω︒pのε轟ぎ貫箸・. 五︵1︶. 抵当権者は次のような基本的な権利を有している︒ 権原証書の所持. 権原証書菖自o幽8静を所持する権利. ︵賃借権の設定︶. 捺印契約にもとづく支払請求訴訟. 受戻権喪失手続収益管理人の選任. 売却権. 占有立入権. 7654321. イギリスにおける現行抵当権制度. 一九一. 当権者を知るときはその者に対して行う︒この際︑登記は現実の認識に相当しないので︑土地登記所U碧α国①αQ一ω嘗網. 当権者は︑権原証書を設定者に返還しなければならない︒返還は︑抵当権者が複数いる場合に次の優先順位にある抵. 拠となるものでありのちにみるように優先順位の確定にあたって重要な機能を果たしている︒債務の弁済をうけた抵. コモンロー上の一番抵当権者は︑権原証書を所持する権利を有する︵財産法八五条︑八六条︶︒権原証書は︑抵当権の証. 1. 抵当権者の権利.

(18) 関係. をも. 一. 鮭ま. ロ. 早法五八巻四号︵一九八三︶. や地方登記所い8巴勾畠冨嘗﹃を調査する必要はないとされている︒. 占有立入権㊦暮奨ぎε零器窪巴9. つ担保権者に対し損害賠償の責を負う︒. 2. 返還を. な. し. し・. きは. と. 、. ＿. 利. 匹. ためではなく︑売却権を行使するための予備行為として占有を求めるようになったのである︒. このような過程を経て︑抵当権者の占有立入の目的が変わった︒すなわち︑抵当権者は土地からの収益を受領する. を選任した︒. して占有を保持するようになった︒一方︑土地の収益から弁済を受けようとする抵当権者は︑収益管理人お8貯R. 抵当取引に対するエクイティの介入により︑抵当権者が土地の占有を嫌ったため︑設定者は抵当権設定後も依然と. でぎず︑合理的な必要費用を徴収する権利のみを有するとされたのである︒. 益については設定者に対し損害賠償の責を負った︒抵当権者は占有に立ち入ることにより個人的な利益を得ることは. 徴収しなければならず︑故意の解怠号貯三什や重大な過失讐8ω幕鵬凝窪8のために受領できなかった地代・収. が定立された︒その結果︑抵当権者は占有すると抵当土地の管理者として︑土地からの地代および収益を﹁勤勉﹂に. を課した︒そして︑抵当権設定後も当該財産の受益権び窪魯9巴ぎ冨89は設定者に帰属しているという基本法理. に充当した︒抵当権者の占有の目的もそこにあった︒しかし︑エクイティは︑占有する抵当権者に対して厳格な責任. 近代に至るまでは原則として︑コモン・1上の抵当権者が抵当土地を占有し︑それによる土地の収益を債権の弁済. 権原証書.

(19) 占有をめぐる今目の問題は︑抵当権者が占有についた場合の危険性ということにはなく︑抵当権者はいかなる権限︵2︶に基づいて︑いかなる要件のもとに占有することができるか︑ということにある︒. 一九三六年までは︑コモン・1上の抵当権者は︑当然に占有権を有した︒この権利は︑王座部閑置αq．巴W臼9豆・. ＜邑参で占有をみとめる判決甘猪営Φ簿︷R宕霧窃匹9を取得することによって直ちに強行することができた︒. しかし︑一九三七年の裁判所規則の修正により︑抵当権者の占有訴訟手続は︑債務の弁済を求める手続とともに. 大法官部Oゴ睾8蔓9︿巨8に移った︒それは︑王座部での手続が設定者︵その多くは建築組合から金融をえて家︵3︶屋を取得する者︶の不利益になされているので︑裁判所に設定者救済の裁量権を付与しようとするためであった︒土. 地︵住宅を含む︶の抵当権者が求める抵当財産の占有訴訟︵抵当財産の占有主張もなされる受戻権喪失訴訟ではな. い︶において︑裁判所は︑設定者が合理的期間内に弁済期の到来した債務の弁済が可能だと思われるときには︑訴訟. 手続を延期するか︑または抵当財産の占有引渡の判決あるいは命令に際しその執行の延期︑停止または合理的期間内の占有引渡期日の延期を命ずることができる︵髭旨畠冨ぎ昌︒二垢ユ8ぎ江零︒ある︒︶︒. 今日では︑さきにみたように抵当権設定者となる者の多くが住宅購入者であり︑当該家屋が抵当目的物になってい. るため︑その家屋に対する設定者の占有保持の確保が必要であり︑制定法はこの点を配慮してきたといえる︒しか︵3︶. し︑このことは︑抵当権者の占有立入権を制限することになり︑円滑な住宅金融の推進の面で問題がある︑との指摘もなされている︒. 一九三. ところで︑エクイティ上の抵当権者は占有を取得する権利がない︑といわれている︒これに対してはウエイドが次イギリスにおける現行抵当権制度.

(20) 早法五八巻四号︵一九八三︶︵4︶の五点を理由に︑占有取得の権利を認めるべきであると主張する︒. 一九四. ①エクイティ上の抵当権は︑それがエクイティ上の処分により設定できる限りにおいて︑コモンロー上の抵当権と同様の担保権を設定されるべきである︒. ②占有取得の権利がないという見解は先例によって支持されていない︒ ③エクイティ上の抵当権者の占有取得の権利を承認する判決がある︒. ④占有取得の権利を否認する唯一の理由は︑当該抵当権者がコモン・ー上の不動産権を有していないので①一①辞︑. Bo具で訴えることができない︑ということであるが︑これは一八七五年前のコモン・ー裁判所においてのみあてはまる︒. 売却権冨毛霞9器げ. ⑤占有は裁判所の命令なしには取得できない︑という裁判所の最近の指摘は︑何ら先例に基礎をおいていない︒. 3. エクイティは設定者を保護するため受戻権を承認し保護したが︑他方︑抵当権. 占有への立入りと結びついて︑実務上ふつうに用いられている救済手段である︒裁判上の売却と裁判外の売却とがある︒. ①裁判上の売却一＆§巴ω巴Φ. 者には受戻権喪失手続8話98貰①とともにこの裁判上の売却を認めた︒. 抵当権者は︑受戻権喪失手続の中で︑受戻権喪失の代わりに﹁売却命令の付与﹂を裁判所に請求することがでぎる.

(21) ︵財産法九一条︶︒裁判所はその命令をだすかどうかの裁量権を有する︒設定者またはその他の利害関係人の請求に基. 抵当権者は︑抵当権が捺印証書によって設定された場合には︑財産法のもとで︑抵当証書によ. づいて売却命令をだすこともある︒この売却命令によって︑抵当目的物は裁判所の監督のもとに受戻権の拘束をうけないで売却される︒. ②裁判外の売却. り付与されたのと同様の範囲で︑抵当債権が弁済期にあることを条件として抵当財産の全部または一部を売却するこ. エクイティ上の一一窪の各権利者および. とができる︵財産法一〇一条一項︶︒この売却権限は抵当証書によって変更または拡張することができ︵三項︶︑抵当証書に記された要件に従うことを条件として効果をもつ︵四項︶︒. 売却権限を行使できる者は︑捺印証書によって設定された抵当権︑負担︑. レジスタードチャージの所有者である︒さらに︑抵当債権の譲受人︑抵当権者の人格代表者℃Rの9巴お冥霧o鼻緯貯① も売却権限を行使することができる︵一〇六条︶︒. 抵当権者が売却権を行使するためには︑次の要件のいずれかを充たさなければならない︵財産法一〇三条︶︒. ①弁済を要求する通知が設定者または複数設定者のひとりに提供され︑その提供後三ヶ月の間︑その全部または一部につき弁済がなかったこと︒. ②抵当債務の利息が遅滞しており︑弁済期到来後二ヶ月の間その弁済がなかったこと︒. ③抵当証書の文言または財産法の規定︵あるいはその修正規定︶に違反していたこと︒. 一九五. 抵当権者が財産法に基づいて売却権を行使し︑捺印証書によって抵当財産を譲渡した場合には︑買主の権原は︑以イギリスにおける現行抵当権制度.

(22) 早法五八巻四号︵一九八三︶. 下の理由で異議を申立てられることはない︵財産法一〇四条︶︒. ①当該売却を正当と認める判例がなかったこと︒ ②適切な通知がなされなかったこと︒. ③財産法施行後に抵当権が設定された場合に裁判所の許可が得られていなかったこと︒ ④財産法施行の前後を問わず売却権限が不当に行使されたこと︒ 抵当権者が受領した売却代金は次の順序で次のものに充当される︵財産法一〇五条︶︒. ①優先的担保権の被担保債権. ②正当な売却費用および出費 ③当該抵当権者の元本︑利息および費用等. ④後順位抵当権の被担保債権または当該抵当財産に対する利害関係人の債権. 受戻権喪失3器皇o睾器の手続. 充当後に余剰があれば設定者に返還される︒. 4. ︵5︶. 一九六. エクイティは設定者の受戻権を保護するとともに︑抵当権者に対して︑一定の要件のもとに設定者の受戻権を喪失. させる権利を付与した︒この受戻権喪失ま器90撃おの手続は次のとおりである︒すなわち︑抵当権者は大法官部. に受戻権喪失の命令牙R89融お28蔑oの申請をする︒この命令は︑設定者に対して︑六ヶ月以内に抵当債務を.

(23) 弁済すること︑弁済しない場合は受戻権8三蔓9お8百導δ昌は永久に喪失することを命じている︒設定者が債. 務の弁済をしなかった場合は︑命令8段8が確定的となる確定的受戻命令o＆R︷霞8お98畦Φ呂8葺①を取. 得する︒そして︑この命令の効果に基づき抵当権者はコモン・i上もエクイティ上も設定者の権利の拘束を一切うけ. ないで︵ただし︑優先するコモン・ー上の抵当権には従う︶抵当財産そのものを取得することができる︵自由保有権の抵当権につき財産法八八条二項︑賃借保有権の抵当権につき八九条二項︶︒. 受戻権喪失の権利は︑抵当権の性質に固有のものとされ︑抵当権がエクイティ上のものであっても備わっている︒. この権利は裁判上の売却権とともに抵当権者の第一次的救済手段であったが︑その手続が裁判所を経由しなければ. 収益管理人窓8貯霞の選任. ならず厳格なため今日ではあまり用いられていないようである︒. 5. 抵当目的財産が設定者によって浪費される危険がある場合には︑抵当権者は収益管理人を選任することにより︑当. 該財産を管理することができる︒これにより抵当権者は︑自ら設定者に対して厳格な責任を負わずに︑担保財産の管理を設定者から除外することができる︒. 一九七. Uo鼠9き≦9跨げ＞8一〇︒8は︑捺印証書により設定された抵当権についてこの方法. 収益管理人の選任方法は二つある︒抵当権設定契約に基づく抵当権者による選任と︑裁判所への申請に基づく裁判所の選任とである︒. ①抵当権者による選任. イギリスにおける現行抵当権制度.

(24) 早法五八巻四号︵一九八三︶. 一九八. を認めた︒収益管理人は土地からの地代および収益を徴収する権限を有した︒収益管理人については︑その後09− ＜o巻蓉ぎ鵬︾8一〇︒︒ o 一がさらに現在では財産法が規定する︒. それによると︑抵当権者は︑抵当権が捺印証書により設定された場合には︑抵当証書によって付与された場合と同. 様の範囲で︑抵当債権が弁済期にあることを条件として収益管理人を選任する権限を有する︵財産法一〇一条一項三. 号︶︒選任の要件は︑①抵当債権が弁済期にあること︑②抵当権者が財産法の売却権を行使できる場合︵財産法一〇九条一項︶である︒. 収益管理人は設定者の代理人とみなされる︒そして︑抵当証書に別段の規定がない場合にはもっぽら設定者が収益管理人の行為に対し責任を負う︵同条二項︶︒. 収益管理人は︑設定者が取り扱うことのでぎる不動産権または権利の全範囲にわたり︑設定者または抵当権者の名. で︑目的財産からの収入を︑訴訟︑動産差押等を行うことにょり徴収する権限を有する︵同条三項︶︒. 収益管理人が徴収した収入は︑次の順序で次のものに充当される︒①地代︑税金︑その他の出費︑②当該抵当権に. 一八七三年の裁判所法制定前は︑エクイティ裁判所は︑申請当事者が占有に対するコモン・1. 優先する負担︑③管理費用の出費︑④当該抵当権のもとにおける抵当権者の利息および費用等︒. ②裁判所の選任. 上の権利を有する場合は︑収益管理人の選任を認めなかった︒しかしその後︑一八七三年裁判所法︵二五条八項︶さら. にω看お目①O豊昌9冒90帥け霞①︵OO諾oま簿一窪︶︾8一〇謡︵四五条︶は︑中間命令ぎ器二8暮o昌o包段にょり. 収益管理人を選任する権限を裁判所に付与した︒その結果︑コモン・ー上の抵当権者も︑自ら占有することによって.

(25) 被る危険を回避することができるようになった︒. 裁判所によって選任された収益管理人は裁判所の職員となる︒抵当権者の代理人ではない︒収益管理人がなした行. 為については彼が個人的に責任を負う︒裁判所は通常︑事前に彼から担保を提供させる︒なお︑抵当権者の事務弁護. 一身専属的捺印契約窟凄9包8奉轟暮にもとづく支払請求訴訟. 士は収益管理人の計算および報告を検査する立場にあるため︑裁判所は彼を選任しない︒. 6. 抵当権者は︑貸付契約に基づき︑債権者として︑債務者に対する人的訴訟もRω9巴蝉＆8を提起することができ. る︒人的訴訟とは︑契約または不法行為による債務または義務の履行を求める訴訟をいう︒. この訴権は捺印証書に記された弁済期を︑債務者が途過することにより発生する︒元本が請求によって弁済期の到来する場合は︑抵当証書の作成①図①窪缶9により直ちに発生する︒. 抵当権者が抵当債権を譲渡した場合には︑譲受人が本訴訟を提起することがでぎる︒債権譲渡が財産法一三六条の. 各救済手段の関係. 要件に適合する場合は︑自己の名で訴えることができる︒抵当権者が死亡した場合は︑訴権は彼の人格代表者に移転する︒. 7. 一九九. 以上1から6までの救済手段のうち受戻権喪失手続︑ 売却権および一身専属的捺印契約に基づく支払請求訴訟は︑ イギリスにおける現行抵当権制度.

(26) 早法五八巻四号︵一九八三︶. 抵当権者の窮極的な救済手段である︒. 二〇〇. これに対して︑占有立入権や収管益理人の選任は︑担保の保護または収益確保のための暫定的救済手段とされ︑通常は︑売却または受戻権喪失手続による担保権実行の準備手段として用いられる︒. どのような場合にどの救済手段が用いられるかについては︑観念的には次のように言うことができる︒. ①担保目的物が債権額以上の価値があるときまたはその価値の上昇が予測される場合︑あるいは抵当権者が目的物. を取得したい場合は︑目的物の所有権を抵当権者に帰属させる受戻権喪失手続が最良の手段とされる︒. ②担保目的物が賃借人に貸与されていたりその他の方法で収益をうみ出す場合は︑裁判外での収益管理人の選任および裁判外の売却が最も簡便である︒. ③担保目的物を設定者が占有している場合は︑収益管理人がそこから収益として受領するものはない︒また︑設定. 者が占有しており﹁空の占有﹂ではないので売却価値は低くなる︒そこで︑占有命令撃目Boま︷興2霧窃巴自を求めて抵当権者が占有を取得した上での裁判外の売却を行う方法がよい︒. ④担保目的物が抵当債権を充足することができない場合は︑さらに︑一身専属的捺印契約にもとづく債務の支払請求訴訟により不足額を補うことができる︒. 抵当権者はこれらの救済手段のいくつかを同時または連続的に行使することができる︒ただし︑仮受戻命令o包R. 菖甑8吋8お巳8畦①が取得されてしまえば︑裁判外での売却を行うためには裁判所の許可一＄奉を必要とする︒ま. た︑受戻権喪失手続と一身専属的捺印契約に基づく支払手続とは︑同一手続の中で行われなければならない︒.

(27) 8. 抵当権者の救済手段の行使を制限する制定法. ①↓ぎ9瑛富︵国巨oお睾2勺○毛Rω︶︾8這おによる制限. これは一時的緊急立法である︒裁判所は︑債務. 住宅に関するコモン・1上の抵当. 者に履行不能が生じた場合でも︑一定の戦争に起因する諸事情を考慮することができる︒また︑設定者が軍隊に関与する場合にも︑抵当権者の各救済手段の行使を許可しない裁量権を有する︒ ②冒9茜夷①ぢ8お雪きα男o導勾oω鼠9ご昌︾9ρ這81ごωOによる制限. 権者は︑次の場合は︑受戻権喪失手続︑売却権等の救済手段を行使することがでぎない︵七条︶︒. 員. 債務者が担保目的物を適切に保全しており︑優先的担保権のもとで回収されうる元本の分割払いおよび利息. 債務者が元本の弁済をのぞいては捺印契約を履行している︒. i 債務者が本法がみとめる利率の利息を支払っており︑それが二一日以上遅滞していない︒. 斑のすべてを支払っている︒. ただし︑次の場合には抵当権者は救済手段を行使することができる︒. 担保価値が非常に低下しているか低下する危険があることを︑抵当権者が裁判所に納得させた場合︒. i 元本が一〇年以上の分割払いにより支払われている場合︒ 只銭設定者が同意する場合︒. 撤. 二〇一. 弁済契約8昌嘗99︷段も塁日o算に基づく人的訴訟では︑出訴期限は一二年︵二条三項︶である︒. ③一九三九年の出訴期限法証鼠寅ぎロ︾8這8にょる制限 i. イギリスにおける現行抵当権制度.

(28) 二〇二. 抵当権によって担保される元本額の回収訴訟では︑金銭を受領すべき権利が発生した日から一二年︵一八条. 早法五八巻四号︵一九八三︶. H. 占有または受戻権喪失手続の訴訟では︑本法が︑受戻権喪失手続訴訟を︑担保権の実行による債権回収訴訟. 一項︶である︒. 揃. 唇●認占Ooo旧ρ串匡●毛巴α8F霊℃轟88 箸・旨下80・を参照した︒. としてではなく財産回復訴訟として捉えているため︑抵当権の下において訴権ユ鵬99毬葺9が生じた日から一二. 以下の叙述は︑即中問巴話貫誓℃蚕昌9Φ. 年︵四条三項︶とされている︒ ︵1︶. ︒ω・. ︵2︶国●ρ勾琶2曽Φい紹巴冨︒旨αq品89︒＆田の困ひq辟8℃︒ωωΦのω一︒p9籍旨ピ︒︒q巴ギ︒び一︒臣一8︒も℃・一︒︒︒占︒ ︵3︶Hび剛ρ署﹂㌫−置刈●. ︵5︶谷口安平教授は﹁アメリカにおける抵当権実行︵B9邸縄08器90霊器︶﹂︵小野木常・斎藤秀夫先生還暦記念﹃抵当権の. ︵4︶国●≦・即≦帥量︾旨爵葺ぎ一Φ竃・答鳴鵯︒㎡国蒔算8勺・ωのΦのの一〇p謡ピ．O．知﹄B︵一︒脇︶・. 実行下﹄︵昭和四七年︶五〇一頁以下において︑召98一8貰Φの真の意味は受戻権の﹁しめ出し﹂︑つまり失権︵手続︶であ. 抵当権者の抵当権統合8霧Oま呂8の権利. るが︑モーゲージの﹁実行﹂と翻訳することができ﹂るとし︑ま容90ωξoの語を売却権を含めて用いられる︒. 六. ︵1︶. 抵当権統合8霧oま蝕8とは︑抵当権者が設定者に対し複数抵当権の同時の受戻しを主張する権利である︒ フェアレスト男巴3馨はこの権利の説明にあたり次のような例を示す︒. Aは自己の二万ポンドの債務のため甲地および乙地を目的物にして︑Mと抵当権を設定した︵被担保債権甲地乙地.

(29) 超. 誉. 一9000←POOO. ＞. 竃. HρOOO. ︾. 凶. 愚. HρOOO 置. 一9000←G ogOOO. 各一万ポンド︶︒それぞれの土地の設定時の価値は一万五千ポンドであり︑被担保債権を十分にカバーしていた︒と. ころが︑近隣開発のため甲地の価値が九千ポンドに激減し︑甲地については担保不足になった︒他方︑乙地は三万ポ. ンドに上昇した︒もし︑甲地と乙地の価値が加算されれば︑三万九千ポンドになるため︑抵当権者Mは十分に被担保. 債権を回収することができる︒しかし︑この場合に︑Aが乙地だけを受戻すことができれば︑Mは担保不足になって. しまう︒エクイティは︑ここに︑担保権者のために抵当権統合の法理をみとめた︒すなわち︑Aが乙地を受戻そうと. するときには︑甲地も併せて受戻さなければならない︑としたのである︒この結果︑抵当権者は︑抵当財産の価値の. 変化にょる不利益を補完することができるようになった︒設定者にとっては︑抵当権統合はエクイティ上の受戻権に. 対する制限として作用する︒この点については︑受戻権そのものがエクイティの創造物であり︑エクイティは︑﹁衡. 平な制度を利用する者は︑自ら衡平でなければならない﹂．︑冨名ぎ8ヨoの88且蔓ヨ房け32鼠蔓．︑ということ. を要求したのである︑と説明されている︒しかしこれに対しては︑抵当権者は設定者と各別の取引をしたのであり︑. 各取引において有利な条件を獲得しているはずであるのに︑設定者が履行期を途過したという理由だけで権利を拡大できるのは酷である︑という批判がある︒. 抵当権統合がみとめられるためには︑各債権の間に何らかの関連がなければならない︒そして︑財産法九三条一項. 二〇三. により︑抵当証書の中でこの権利が留保されていることが必要である︒さらに︑次の要件が必要である︒ イギリスにおける現行抵当権制度.

(30) 早法五八巻四号︵一九八三︶. 二〇四. ①各抵当権が同じ設定者によって設定されたこと︒設定者がひきつづぎ受戻権を保有する必要はない︒異なる財産所有者により設定され︑その後受戻権が一人の者に統合してもこの要件を充たさない︒. T Y. ⑤受戻権と抵当権が統合したこと︒. ④コモン冒ー上の受戻期日が途過したこと︒. ③権利行使のときに各担保が存在すること︒. れぞれの抵当権をTに移転した場合には︑Tは抵当権統合の権利を取得する︒. したがってAが甲地につきXと︑乙地につきYと抵当権を設定し︑その後︑XおよびYがそ. ②権利行使のときに各抵当権が同一抵当権者に帰属すること︒各抵当権が同じ抵当権者のために設定されている必要はない︒. X. ＼②／. ／①＼. 鴨醜. A. ／＼. よび乙地の受戻権をBに譲渡した場合︑XはBに対して抵当権統合の権利を有する︒. 抵当権を設定︒その後YはXに抵当権を移転した︒ この場合Xは抵当権統合の権利を取得する︒その後︑Aが甲地お. 第一例A︵抵当権設定者︶は甲地につぎX︵第一順位の抵当権者︶と︑乙地につきY︵第二順位の抵当権者︶と. 係について︑七つの例を示そうO. 次に設定者による受戻権譲渡と抵当権統合の可否をみていく︒ 設定者が受戻権を譲渡した場合と抵当権統合との関. 行使することができる︒ なお︑この権利を行使するか否かは抵当権者の自由である︒. 以上の要件を充足すればこの権利はコモン・ー上の不動産権の占有に依存しないので︑ エクイティ上の抵当権者も. ①抵当権の設定 ②抵当権の移転.

(31) 第二例. Aは甲地につきXと︑乙地につきYと抵当権を設定︒Aは甲地・乙地の受戻権をBに譲渡︒その後︑Yは. Xに抵当権を移転した︒この場合Xは抵当権統合の権利を取得しない︒受戻権譲渡の時点で﹁複数の抵当権者﹂が存在するからである︒. 第三例Aは甲地につきXと︑乙地につきYと抵当権を設定︒Aは甲地の受戻権をBに譲渡︒その後︑YはXに抵当権を移転した︒この場合は第二例と同様である︒. 第四例 Aは甲地につぎXと抵当権を設定し︑その受戻権をBに譲渡︒その後︑Aは乙地につきYと抵当権を設定. Aは甲地につきXと︑乙地につきYと抵当権を設定︒Aは第一抵当権︵甲地︶に関する受戻権をBに譲. し︑YはXに抵当権を移転した︒この場合︑Xは抵当権統合の権利を取得しない︒. 第五例. （第一例） B. （第三例）. 二〇五. B. ＼. ／① ＼乙地. A. ③1. ／甲地. X. ／. 襟／ト X. ②↓. ＼ Y. x﹄﹁ヤ戻権の譲渡. イギリスにおける現行抵当権制度. ②Y→X抵当権の移転 ③A→B甲地乙地の受. ①抵当権の設定 ②甲地乙地の受戻権の譲渡 ③抵当権の移転. B. ①抵当権の設定 ②甲地の受戻権の譲渡. ③抵当権の移転. 渡︒XおよびYは自己の抵当権をTに移転した︒この場合︑受戻権が抵当権に統合する前に別の者に分属していたか. ①抵当権の設定.

(32) 早法五八巻四号︵一九八三︶. 二〇六. Aは甲地につきXと︑Bは乙地につきYと抵当権を設定︒XおよびYは自己の抵当権をTに移転︒Bは自. らTは抵当権統合の権利を取得しない︒. 第六例. 第. 丁 ①抵当権の設定 ②抵当権の移転 ③受戻権の譲渡. （第六例）. Aは甲地につきXと︑乙地につぎYと抵当権を設定︒XおよびY. B→ーーA. ②／＼乙. 馳①地＼傑. 瓠／珊. 以下の叙述は℃ ︑●劇●司巴吋o曾︶ωq℃轟ロoけo ℃℃●一曽占8嚇ρ頃．＝．白巴αooF. o令謬9を参照した︒ ωq℃﹃帥昌9ρ℃PNo. ︵1︶. 受戻権をCに譲渡した︒ この場合︑Tは抵当権統合の権利を取得する︒. は自己の抵当権をTに移転︒ Aは甲地の受戻権をBに譲渡し︑さらに乙地の. 第七例. ①抵当権の設定 ②受戻権の譲渡 ③抵当権の移転. 己の受戻権をAに譲渡した︒この場合は︑双方の抵当権が同一設定者によって設定されていないので︑Tは抵当権統. ②甲地の受戻権の譲渡. （甲地）. （乙地）. 合の権利を取得しない︒. ④. XτIY. ︵. ・出》・. X. 甲地. 地. A②←B. 地①地. C. A. ／＼醐. ＼② ＼. A. ③. ③A−Y抵当権の設定. B. 地. T. ／︶ Y例. ！＼靴. x. ①巡︵. ④抵当権の移転. ！X. ，。甲地. ①A−X抵当権の設定 ①抵当権の設定 ②抵当権の移転 ③受戻権の譲渡.

(33) 七. 抵当権者のタッキング＄爵冒αqの権利. タッキングとは︑高順位の優先権を有する別の担保付貸付と結合︵冨o匹凝︶することによって抵当権者がその高︵1︶順位の優先権を取得する方法である︒例を示そう︒ ①A︵抵当権設定者︶はX︵抵当権者︶との間で抵当権を設定した︒ ②Aは同一財産につきYとの間で抵当権を設定した︒ ③Aは同一財産につきさらにXと抵当権を設定した︒. ④この場合に︑③の抵当権が①の抵当権と結合し①の抵当権の優先順位を取得することをタッキングという︒. 一九二六年前は二つのタッキングの形態があった︒一つは㌶どごぼ欝象轟αQ6︵台ザo覧弩κぎ浮①昌ゼ類お畠︶︑. もう一つは欝爵置晦9注辞げR毘毒蓉8である︒ ①↓菩巳四置2雲旨禮一〇. 二人のエクイティ上の抵当権者のあいだにおいて︑一方が︑双方に対し優先するコモン・ー上の抵当権を取得する. ことにより︑他方に対して優先権を取得する方法︒コモン・1上の不動産権が︑設定者の支払不能や担保の不十分さ. という﹁難波﹂ω匡℃譲器爵から抵当権者を救済する﹁厚板﹂筥窪犀になる︑ということからかかる名称がつけられた︒. 二〇七. タッキングを行使する抵当権者は︑金銭貸与の際に︑先のエクイティ上の抵当権につき認識のないことが要件となイギリスにおける現行抵当権制度.

(34) る︒. 早法五八巻四号︵一九八三︶. ②臼鴛匹轟o囲︷麩夢窪銭毒昌8ω. 二〇八. この方法は実際に銀行によって利用されており︑重要である︒例えば︑第一抵当権者が同一財産を担保にしてさら. に金銭を貸与する場合に︑設定者がすでに別の抵当権者︵第二順位︶と抵当権を設定していたときは︑その第二抵当権に対して優先権を取得するように第一抵当権に結合することが︑この方法である︒. 中間の担保権者ぎ自ヨ再きoRの同意があること︒第一抵当権がコモン・1上のものかエクイティ上のも. 要件は次のいずれか一方を充たせばよい︒. ラ i のかは問わない︒. 11 中間の担保権について認識がない場合で次の④◎いずれかを充たすとき︒. ④金銭貸与が︑コモン・ー上の抵当権者か︑コモンロー上の不動産権に優先するエクイティ上の抵当権者によってなされること︵この要件は﹁コモン・ー上の不動産権の優越性﹂を根拠とする︶︒. ⑰契約において︑優先的抵当権がいかなる将来の金銭貸付注昌び段銭く弩8にも拡張される︑と規定されてい. ること︒例えば︑銀行が当座貸越契約の際に︑当該抵当権は銀行が行う新たな当座貸越にも拡張される︑という条項のもとに抵当権を取得している場合など︒. 一九二五年立法後は︑↓ぎ巨四ぎZ雲守品δは抵当権者相互のあいだでは廃止された︒ただし︑抵当権者と他の負担者とのあいだでは依然として関連をもつ︒.

(35) 抵当権者が中間の担保権について認識がないこと︵財産法九四条一項㈲︶この点につき︑中間の抵当権が捺. タッキングを行使するにつき中間の担保権者の同意があること︵財産法九四条一項＠︶. ↓毬貯ぎαqo騰悶仁辞ゲR︾響き8ωの形態は基本的には旧法と同様であるが多少修正された︒ ︹要件︺. i ㈹11. 印証書の寄託によって保護される場合には︑通知β＆8に関する規則が適用される︒抵当権が捺印証書の寄託によ. って保護されず登記できる場合には︑登記は通知に相当する︒ただし︑先順位抵当権が明示的に将来の金銭貸付を担. 保するために設定された場合において︑最終調査がなされたときに土地負担として登記されていない場合には︑その後に登記がなされても通知機能を果たさない︒. 轍なお︑先順位抵当権が︑将来の金銭貸付をなすべぎ義務を当該抵当権者に対し課す場合には︑明示の通知がなされていても抵当権者はタッキングを行うことができる︒. 二〇九. 一〇誤︸づP零o oIoO qo 旧国缶︒国信旨 Oゲoω露お︑ψ寓oα霞ロピ餌名o︷菊①巴り8りo旨ざ一坤げoα 噂マ﹃OooI置一●. 以下の叙述は︑即中哨巴冨聲o・q實簿旨90u℃マ嶺ゲ嶺曾犀中寓罐帥冠＜﹃器αミ且ρ↓ぎい鋤名9即Φ鎖一ギ80旨ざ. 薄げΦα. ︵1︶. また︑タッキングの法理については︑棋悌次﹃根抵当権法の研究﹄︵昭和五一年︶四一頁以下が詳しい︒. イギリスにおける現行抵当権制度.

(36) 優先順位質δ臨蔓の確定. 早法五八巻四号︵一九八三︶. 八. 二一〇. 複数の抵当権者が同一財産に対し連続して担保権を設定できる︑ということは抵当権の利点のひとつである︒ここ. 権利構造をもち︑また︑捺印証書によって保護される抵. に︑複数抵当権者がいかなる順序で抵当債権の弁済を受けるかという間題︑すなわち優先順位の確定の問題が生ずる︒イギリス法はコモン・ーとエクイティという二重の法. ︵1︶. 当権と保護されない抵当権とをみとめており︑そのそれぞれの組合せが問題となるため︑抵当権の優先順位の確定は. 未登記土地における優先順位の確定. 複雑である︒. ＠. 噌九二六年前の優先順位に関する原則は次のとおりである︒まず二つの基本原則がある︒第一は設定順序に従う. ︵O且冥一R窃け冨ヨ℃9ρ℃＆90馨冒お︶︑第二は衡平度8鼠缶窃が等しい場合はコモンローが優先する︑ということである︒この二つの原則は財産法施行後も依然として適用される︒. 一九二六年前は︑土地の自由保有権の抵当権は︑その土地の所有権を譲渡することによって設定された︒そのた. め︑連続してコモンロー上の抵当権が設定されることはでぎず︑二つ以上の自由保有権の抵当権が優先順位を争うと. いうことはなかった︒第二順位以下の抵当権はすべて借地権叶曾目ω9冷畦ωの譲渡鵬β導によって設定された︒ 優先順位をめぐって裁判所で争われたのは次の三つの場合である︒.

(37) ①第一抵当権がコモン・1上︑第二抵当権がエクイティ上のものである場合︒原則とし第一抵当権が優先した︒設. 定順序が早いこと︑およびコモン・1上の権利の優越性のためである︒ただし︑次の場合は第二抵当権が優先した︒. 第一は︑設定者が第二抵当権者に対し当該財産上には何らコモン・1上の抵当権が設定されていないと信じさせ︑そ. の設定者の行為に第一抵当権者も関係した場合︵詐術ヰ壁α︶︑第二は︑第一抵当権者が第二抵当権者をだます不実. 表示旨一ω8冥Φω窪冨賦9をした場合︵禁反言則①ω8箸色︶︑第三は︑優先権を当然の順序で強行することを不当と. する︑捺印証書に関連する重過失圏8ω語範蒔窪8が適用される場合︑である︒. ②第一抵当権がエクイティ上︑第二抵当権がコモン・i上のものである場合︒第二抵当権者は︑自己が第一抵当権. について善意であり︑かつ有償であることを立証することによって︑設定順序にもかかわらず優先することがでぎた︒. ③第一︑第二抵当権ともエクイティ上のものである場合には︑原則として設定順序に従う︒ただし︑先に述べた詐術︑禁反言則または重過失の原則が適用されるときは第二抵当権が優先した︒. ︒国刃なお︑純粋動産におけるエクイティ上の権利の抵当権については︑UΦ胃δ︿︒霞毘︵一〇︒器yω男房ω﹂るo. 蒔胡●の法則が適用され︑当該土地の受託者に対し書面による通知をなした日付の先後によって決定される︒. 一九二五年財産法以後の優先順位の確定. 二一一. 一九二五年法は︑同一財産上における複数のコモン・1上の抵当権の設定を可能にした︒そして優先順位の確定に. あたっては︑抵当権を付された権利がコモン・ー上のものか︑エクイティ上のものかが目安となる．イギリスにおける現行抵当権制度.

(38) 早法五八巻四号︵一九八三︶. 二一二. 土地のコモンβ1上の不動産権の抵当権︵抵当権の設定される権利がコモン官−上の不動産権である抵当権をい. う︒抵当権がコモン・ー上のものかエクイティ上のものかは問わない︶について︑立法はこの抵当権を二つの種類に. 分類し︑優先順位を規律する︒第一は捺印証書の寄託によって保護される抵当権であり︑第二は捺印証書の寄託によ. って保護されない抵当権である︒前者は捺印証書の寄託によって保護されるため登記の対象からはずされている︒そ. 一〇認︸ψN︵恥︶︵一︶︵霞︶︶︒. して優先順位は一九二六年前と同様の規則によって確定される︒ ︵2︶捺印証書の寄託によって保護されない抵当権は︑土地負担法における土地負担として︑次のかたちで登記される︵rO●︾. コモン・ー上の抵当権は讐一目o匿自茜囲oとして登記される︒℃鼠旨①目a茜品①とは︑﹁当該コモンロー上の不. 動産権に関する証書の寄託によって保護されない﹂コモン・1上の抵当権である︒一方︑エクイティ上の抵当権は. 鴨昌R巴8鼠富嘗oo富お8として登記される︒晦窪R巴89冨巨oo匿お①のとは︑当該コモンロー上の不動産権に. お賀. 関する証書の寄託によって保護されず︑売却信託q霧什脇9ω巴oや継承的不動産処分ω︒三〇ヨ①導のもとで生じない︑他のいかなる土地負担にも含まれない等のエクイティ上の負担をいう︒. これらの抵当権または負担についての優先順位は次のように確定される︒. まず︑一九二五年財産法九七条によると︑土地負担法に基づく土地負担としての登記の日に従う︵ダρ卜￠一〇〇︵①︶︶︒. 一九七二年土地負担法四条五項によると︑冥δま筥9茜濃①または閃窪9巴8鼠貫匡・o富お①は︑﹁土地負担が.

(39) 購入完了前に登記簿に登記されない場合には︑チャージを付された土地または土地の権利の買主に対して無効である﹂︒. 双方とも捺印証書の寄託によって保護される抵当権の場合は︑一九二六年前の基本原則が適用される︒. 以下に四つの組み合せについて検討する︒. ①. ② 双方とも捺印証書の寄託によって保護されない抵当権の場合は︑双方の抵当権とも登記できるので︑登記の順. 序にょる︒第一抵当権がエクイティ上のもので︑第二抵当権がコモン・1上のものであるときでも︑登記の経由を条. 件に前者が優先する︒それは︑その登記が通知昌＆8に相当するため︑登記の効果としてコモンロー上の抵当権者. は自己が認識なき買主であることを主張できないからである︒双方の抵当権とも未登記の場合は︑第一抵当権は未登. 記のため第二抵当権に対して対抗でぎない︵土地負担法四条五項︶ため︑第二抵当権が優先権を有する︒第一抵当権がコモンロー上のもので︑第二抵当権がエクイティ上のものであっても同様である︒. AとYのあいだで抵当権︵登記可能︶が設定された︒. 一二三. ここで︑第一抵当権が第二抵当権の設定後に登記された場合には︑解釈論上の問題が生ずる︒メガリーとウエイドの例を示そう︒ ︹第一例︺. ︵銭︶. Xが登記した︒. ︵i︶ A︵抵当権設定者︶とX︵抵当権者︶とのあいだで抵当権︵登記可能︶が設定された︒. ︵川m︶. イギリスにおける現行抵当権制度.