土地所有権論における補償の論理と調整の論理 : ドイツにおける相隣法上の調整請求権の分析から

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(1)土地所有権論における補償の論理と調整の論理 : ドイツにおける相隣法上の調整請求権の分析から著者雑誌名巻号ページ発行年 URL. 張洋介法と政治 62 3 123(1516)-174(1465) 2011-10-20 http://hdl.handle.net/10236/8461.

(2) 土地所有権論における補償の論理と調整の論理. 論. ドイツにおける相隣法上の調整請求権の分析から. 張目. 洋. 介. 次. 第１章. 課題設定. 第２章. 判例による「相隣法上の調整請求権」の創出. １．公共的利益を理由として防御請求権が禁じられる代わりに調整請求権が認められる事例２．相隣共同体関係に基づく受忍義務とともに認められる調整請求権３．相隣共同体関係に基づく調整請求権４．小括第３章. 学説における相隣法上の調整請求権の位置づけ. １．公共的利益を理由として防御請求権が禁じられる代わりに調整請求権が認められる事例について２．相隣共同体関係と相隣法上の調整請求権３．小括第４章. わが国における土地所有権論のあり方. １．ドイツ相隣法における調整請求権の役割２．わが国における土地所有権論への示唆. 第１章. 課題設定. 土地所有権も，私的所有権の一つであるから，民法206条に言う「法令の制限内において，自由にその所有物の使用，収益及び処分をする権利」法と政治. 62 巻 3 号. ( 2011 年 10 月). 123( 1516 ). 説.

(3) が認められる。したがって，土地の利用に関しても，それが法令の制限内土地所有権論における補償の論理と調整の論理. であれば適法な権利行使として許容されることになる。しかし，都市景観紛争が典型であるが，近年問題となっている土地利用紛争においては，まさにその適法な権利行使の結果，周辺に深刻な影響を与えている事例が少なくない。このような適法ではあるが妥当ではない土地利用をどのように評価すべきであるのか，そして，その土地利用がもたらす問題をどのように解決すべきであろうか。このような問題意識から私はドイツ民法（以下では BGB とする）第906条２項２文に基づく調整請求権を検討対象とし， (１). その沿革および法的性質についての議論を分析してきた。本稿での課題設定の前提として，これまでの分析を確認しておこう。 (２). BGB906 条２項２文に基づく調整請求権が認められるためには，①906. (１). 拙稿「ドイツ民法第906条２項２文に基づく調整請求権について. 土地所有権論の再考に向けて. 」法と政治第59巻第４号（2009年）41頁. 以下（以下では「調整請求権について」として引用する)。および「ドイツ相隣法における調整と補償所有権との関係. BGB906 条２項２文の調整請求権と土地. 」法と政治第61巻第３号（2010年）137頁以下（以下. では「調整と補償」として引用する)。 (２) BGB906 条（不可量物の侵入） (1) 土地の所有者は，ガス，蒸気，臭気，煙，煤，熱，騒音，振動および他の土地から来る類似の作用が，自己の土地の利用を侵害していないか，あるいは，非本質的に侵害しているにすぎない限りでは，これらの作用を禁止することができない。法律あるいは法規命令により調査され評価される作用がこれらの諸規定により定められた限界値あるいは基準値を越えていない場合には，通常は非本質的な侵害が存在する。連邦イミッシオーン防止法48条に基づいて発せられかつ技術水準を表す一般行政規則の値についても，同じことが妥当する。 (2) 本質的な侵害が，他の土地の場所的に慣行的な利用によって引き起こされ，かつ，この種の土地利用者に経済的に期待しうる措置によって防止されえないときも，また同じ。これに従って所有者が作用を受忍しなければならない場合に，当該作用がこの所有者の土地における場所的に慣行的 124( 1515 ). 法と政治 62 巻 3 号 ( 2011 年 10 月).

(4) 条の対象となる作用であること，②その作用が本質的侵害をもたらすものであること，③本質的侵害をもたらす作用が，場所的慣行性に適合した利. 論. 用から生じていること，④本質的侵害作用を発生させている利用者と同種の利用者にとって経済的に期待可能な予防措置でも防止・軽減が不可能であること，⑤自己の土地利用あるいは収益に予測不可能な損害が生じたこと，⑥自己の土地利用も場所的慣行性に適合していること，の６つの要件を充たさなければならない。しかし，この諸要件をすべて充たす場合，イミッシオーンを発生させた土地利用者の側からすれば，法律上は適法とされる権利行使にもかかわらず，金銭による調整義務を負わなければならない。では，なぜ法令の制限内で行った適法な権利行使に対して，このような義務を負わなければならないのであろうか。この義務の根拠はどこにあるのか。これらの点を明らかにすることで，上記の問題意識の解決策の手がかりが得られると考え，とくに前稿では BGB906 条２項２文に基づく (３). 調整請求権の法的性質についての議論を分析した。 BGB906 条２項２文に基づく調整請求権の法的性質をめぐっては，犠牲責任説と公平責任説とが対立している。通説とされる犠牲責任説は， BGB906 条自体が土地所有権の内容を規定する規範であることから出発する。906条において一定のイミッシオーンの受忍を義務づけるということは，一定のイミッシオーンを放出しうる権限を認めることであり，したがって，土地利用に伴うイミッシオーンの程度を規定したものとされる。よって，あらゆる土地所有者にイミッシオーンを発生させる可能性および受忍. な利用または収益を期待しうる程度を越えて侵害している場合には，この所有者は，他の土地の利用者に対して，金銭による適切な調整を請求することができる。 (3) 特別な誘導による侵入は許されない。 (３). 拙稿「調整と補償」とくに173頁以降を参照。法と政治. 62 巻 3 号. ( 2011 年 10 月). 125( 1514 ). 説.

(5) する可能性がともに付与されていなければならない。ある特定の土地所有土地所有権論における補償の論理と調整の論理. 者のみが発生させることのできるイミッシオーンを法が許容する場合（それは場所的慣行性要件によって許容される）には，その他の土地所有者からその利用権限を法が剥奪していることになるため，その剥奪に対する補償として906条２項２文の調整請求権が認められるとする。この金銭調整により特定の土地所有者とその他の土地所有者との土地所有権の同価値性が維持されうるとするのが犠牲責任説の考え方である。この犠牲責任説の前提には，所有権を理念的に無制約のものとして捉え，本来は BGB903 条に基づき無制限の保障が認められなければならず，所有権の制限には必ず金銭により補償されなければならないという考え方がある。だが，犠牲責任説は通説とされているが，906条２項２文の要件の１つである期待しえない損害を被った者の土地利用も場所的慣行性に適合していなければならない点（上記要件の⑥）が説明できない。場所的慣行性に適合した本質的侵害作用によって土地利用あるいは収益に不測の損害を被った者でも，自己の土地利用もまた場所的慣行性に適合していなければ，その損害の調整を請求しえないのである。つまり，調整請求権が認められるためには，まずは場所的慣行性に適合した土地利用をしていなければならないのである。民法が一定の種類の土地利用（場所的慣行性に適合した土地利用）を優遇することで，その土地利用を行う者は相隣者の土地所有権の排他的権限を奪うことになると考え，この点をもって法が相隣者に「特別の犠牲」を強いているとみなし，その代わりに優遇された者は金銭により補償する義務を負うという犠牲責任説の説明では，なぜその特別の犠牲を強いられた者も場所的慣行性に適合した土地利用をしなければならないのかについて説明できない。なぜ，不測の損害を被った者も場所的慣行性に適合した土地利用を行っていなければ調整請求権が認められないのであろうか。この点に注目し理論構成をするのが公平責任説である。 126( 1513 ). 法と政治 62 巻 3 号 ( 2011 年 10 月).

(6) 公平責任説は，二つの同価値の適法な土地利用を公平性の観点から調整することを目的とする。ある地域において双方ともがその地域において通. 論. 常の利用をしているが，にもかかわらず一方の利用が他方の利用に対して期待不可能な程度の損害を与えたのであれば，その損害が適法な土地利用からもたらされたものであっても公平性の観点から金銭により調整されるべきという考え方である。この考え方の前提には，相隣紛争の柔軟な解決のために判例がつくり出した「相隣共同体関係に基づく相互顧慮義務」を積極的に評価するという姿勢が存在する。犠牲責任説が相隣共同体関係に基づく相互顧慮義務については否定的な態度であるのに対して，公平責任説は，この相隣共同体関係理論を積極的に用いて相隣紛争を柔軟に解決していこうとする。そして，906条２項２文の諸要件についても公平責任説は無理なく理論づけている。公平責任説では，土地所有者はその利用に際して場所的慣行性に適合した利用を行わなければならないという義務があり，そのような義務を果たした上で，一方の利用により他方が不測の損害を被った場合には，まずは，その損害を軽減させるべく経済的技術的に期待可能な措置をとる義務があるとする。そして，そのような措置を行ってもなお，不測の損害を被った場合には，金銭調整義務が生じるとする。これらの義務がいわゆる相隣共同体関係に基づく相互顧慮義務から導き出されるものである。なぜ，適法な土地利用にもかかわらず調整義務が課せられるか，それは，自らの土地利用を場所的慣行性に適合させ，また，自らの土地利用から生じる侵害作用を可能な限り軽減させ，それにもかかわらず自己の土地利用が同じく義務を果たした他の土地利用に対して不測の損害を生じさせた場合には，当事者間の公平性の観点から金銭によって調整しなければならない，という説明である。906条２項の要件である，イミッシオーン放出者も侵害作用を軽減させるべく経済的技術的に期待可能な措置をとらなければならない点（上記要件④）および，被侵害者も場所的慣法と政治. 62 巻 3 号. ( 2011 年 10 月). 127( 1512 ). 説.

(7) 行性に適合した土地利用を行わなければならない点について，きっちりと土地所有権論における補償の論理と調整の論理. 説明できている。しかし，公平責任説は，そもそもその前提である相隣共同体関係に基づく相互顧慮義務自体が，制定法上存在せず，したがって，その義務の内容もその範囲も不明確である点などにおいて批判されている。以上が，犠牲責任説および公平責任説の概略である。もともと BGB906 条には，調整請求権は規定されていなかったが，ライヒ裁判所（以下では RG とする）が相隣共同体関係理論とともに創出し，そして，そこに含まれていたナチス的イデオロギーを排除した形で連邦通常裁判所（以下では BGH とする）が承継したものが立法化されたという経緯がある。立法化の際に，この請求権の性質についてあまり議論がなされなかったために， (４). このような学説の対立を生じさせている。 906条２項２文の調整請求権の法的性質について犠牲責任説が通説とされているが，公平責任説もとくに80年代以降，環境法の立場などから調整請求権を公平責任説に位置づける主張が有力になされており，公平責任説も有力説として位置づけられている。これらの学説の対立について，私は前稿でその対立の背景には前提となる土地所有権論が異なっていると指摘した。犠牲責任説は，伝統的な土地所有権論の立場から，903条に定められた理念的な所有権規定を出発点として土地所有権も本来は他人からの一切の影響を排除しうるが，民法が定めた一定の場合にはその本来は土地所有者に認められる権限が剥奪され，したがってその代わりに剥奪された権限は金銭により補償されなければならないとする。これに対して，公平責任説は，そもそも土地所有者には義務が課されている点を出発点とし，土地所有者は，その地域に適合した土地利用を行わなければならず，かつ，. (４). BGB906 条２項２文の調整請求権の沿革については，拙稿「調整請求. 権について」77頁以下を参照。 128( 1511 ). 法と政治 62 巻 3 号 ( 2011 年 10 月).

(8) その利用に際しては可能な限り他者を害しないように利用に伴う侵害作用を軽減させる義務があるとする。そして，その根拠として相隣共同体関係. 論. に基づく相互顧慮義務や土地所有権の義務拘束性といったものに依拠している。犠牲責任説が民法体系に即した伝統的な土地所有権論に基づき理論を構築しているのに対して，公平責任説は，制定法上存在しない義務を強調して理論を構築する点が，通説たりえない点であろう。だが，すでに触れた通り，公平責任説はとくに80年代以降に有力に主張されているのであるが，その背景には，BGH における判例の傾向が影響している。その傾向こそが，本稿で分析対象とする906条２項２文の調整請求権の拡大適用傾向であり，いわゆる「相隣法上の調整請求権（Nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch)」あるいは「相隣的調整請求権（Nachbarliche Ausg(５). leichsanspruch)」と呼ばれる請求権を認めた一連の判例である。906条２項２文の調整請求権自体が判例によって形成され，発展させられたものであるが，1959年改正により立法化された後も，そこにとどまらず，判例はこの調整請求権をさらに発展させていく。この判例の傾向が，犠牲責任説と公平責任説との議論にもかなり影響を与えているようである。したがって，このいわゆる「相隣法上の調整請求権」に関する一連の判例の傾向を踏まえたうえでなければ，両学説の対立関係，とくにその背景にある土地所有権論の対立を時代の流れとともに把握することができないであろう。これが，本稿の第一の目的である。また，906条２項２文の調整請求権の沿革においてすでにみたように， (６). (７). そもそもこの調整請求権は，BGB903 条および1004条により他者からのあ. (５). 本稿では「相隣法上の調整請求権」で統一して用いる。. (６) BGB903 条（所有権の内容）物の所有者は，法律及び第三者の権利と対立しない限りにおいて，物を自由に取り扱い，そして，第三者のあらゆる影響を排除することができる。法と政治. 62 巻 3 号. ( 2011 年 10 月). 129( 1510 ). 説.

(9) らゆる影響は原則としてすべて排除しうるとするドイツ相隣法において，土地所有権論における補償の論理と調整の論理. 相隣者間の利用利益の深刻な対立を最終的には金銭という形でなんとか調整（Ausgleich）しようとするものであった。BGH は，1960年以降この調 (８). 整請求権を906条以外のいわば土地利用紛争全般へと拡大適用していく。つまりは，土地利用紛争全般におけるとくに深刻な対立に対して，この調整請求権でもってなんとか解決しようとしているのである。したがって，この一連の判例とその判例に対する学説の議論を分析することは，わが国における土地利用紛争の解決，とくに冒頭に述べた「適法ではあるが妥当でない土地利用に対してどのような解決が可能か」といった問題に対して，十分な示唆が得られるであろう。これが，本稿の第二の目的である。以上の２つの目的のために「相隣法上の調整請求権」に関する判例の傾向およびそれに対する学説の議論を分析するが，それらの分析と，906条動物の所有者は，その権限の行使に際して，動物を保護するための特別規定を遵守しなければならない。訳は E. ドイチュ／H. J. アーレンス（浦川道太郎訳）ドイツ不法行為法』 (日本評論社 (７). 2008年）を参照した。. BGB1004 条（侵害の排除請求権および差止請求権）. (1）所有権が占有の剥奪又は留置以外の方法により侵害されたときは，所有者は妨害者に対してその侵害の排除を請求することができる。引き続き侵害される恐れがあるときは，その侵害行為の差止めを訴求することができる。 (2）所有者が忍容する義務を負う場合には，前項の請求をすることができない。訳は E. ドイチュ／H. J. アーレンス（浦川道太郎訳）ドイツ不法行為法』 (日本評論社. 2008年）を参照した。. なお，1004条１項所定の排除請求権と差止請求権の双方を合わせて防御請求権（Abwehranspruch）と呼ばれるため，本稿ではこの名称を用いる。 (８). ここでは1960年以降としたが，第２章で取り上げるが，1959年改正に. より立法化される以前にもイミッシオーン事例以外の作用に対して調整請求権を適用している。 130( 1509 ). 法と政治 62 巻 3 号 ( 2011 年 10 月).

(10) ２項２文の調整請求権の沿革からはじまった一連のこれまでの分析とを踏まえたうえで，現在のわが国においてどのように土地所有権を把握すべき. 論. なのか，あるいは土地利用紛争の解決に対してどのようなアプローチが有効かといったことにも触れてみたい。したがって，本稿では，まず相隣法上の調整請求権に関する判例（第２章)，およびその判例に対する学説の議論（第３章）を分析したうえで，わが国における土地所有権論にどのような示唆が得られるか（第４章）を検討する。. 第２章. 判例による「相隣法上の調整請求権」の創出. BGB906 条２項２文に基づく調整請求権を準用・類推適用する形で認められる「相隣法上の調整請求権」は，判例により906条所定のイミッシオーン事例のみならずさまざまな土地利用紛争に適用されるのであるが，いくつかの類型に分類することができる。この相隣法上の調整請求権の定義について，BGH は「私的経済利用の枠内においてある土地から他の土地へと伝わる作用であり，本来であれば1004条に基づいて防御可能であるが， (９). その防御請求が特別の理由から排除される場合」に認められるものとしている。そして，その特別の理由に関して，法的理由から禁じられる場合と事実上の理由から禁じられる場合の２つの類型がある。このうちの事実上の理由から禁じられる場合というのは，原因が不明であったため侵害作用が認識しえなかった場合，あるいは訴訟手段に関して疑いがあったために，防御請求権の適切な期間内の行使が不可能であった場合などであり，不法行為責任に基づく損害賠償請求の予備的請求として主張された相隣法上の (10). 調整請求権が認められるという類型である。これらの類型は，相隣法上の. (９) BGHZ 48,98,101. (10). BGHZ 85,375 ; 90,255 ; 101,106 ; 103,39 ; 111,158 ; 142,66 など。法と政治. 62 巻 3 号. ( 2011 年 10 月). 131( 1508 ). 説.

(11) 問題というよりは不法行為法上の問題であるが，過失要件の不要な906条土地所有権論における補償の論理と調整の論理. ２項２文の調整請求権を類推適用して，金銭による解決をはかっている。ドイツ民法上の責任体系に矛盾をもたらすとして，不法行為法の立場からさまざまな議論がなされているが，本稿の目的からかなり逸れた議論となっ (11). ているため，ここでは取り上げない。特別の理由として法的理由から禁じられる場合には，大まかに分類すると，①公共的利益を理由として防御請求権が禁じられる代わりに認められる調整請求権と②相隣共同体関係に基づく受忍義務とともに認められる調整請求権③相隣共同体関係に基づく調整請求権の３つに分類することがで (12). きる。本稿では，この３つの類型についてそれぞれどのような事案に対して，裁判所はどのような解決を図ったのか，について分析してみたい。なお，それぞれの類型において BGH の判例は多数あるが，本稿では判例の傾向を示すことを目的としているため，代表的なものを挙げるにとどめる。. １．公共的利益を理由として防御請求権が禁じられる代わりに認められる調整請求権―民事法上の犠牲請求権公共的利益を理由として防御請求権が禁じられる代わりに認められる調整請求権とは，民事法上の犠牲請求権（ . Aufopferungsanspruch）と同じものであるが，判例は，BGHZ 48, 98 により民事法上の犠牲請求権を相隣法上の調整請求権の一つとして位置づけ，以後，民事 (11). この点に関しては，A. Schmidt, Der Nachbarliche Ausgleichsanspruch,. 2000. や C. Bensching, Nachbarrechtliche

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(13) . Rechtsfortbildung oder Rechtsprechung contra legem?, 2002. および P. , Die .

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(15) Haftung analog 906 Absatz 2 Satz 2 BGB, 1998. などが詳細に分析検討している。 (12). 分類は論者により様々で，より細かく分類しているものが多いが，本. 稿では，大きく３つに分類した。 132( 1507 ). 法と政治 62 巻 3 号 ( 2011 年 10 月).

(16) 法上の犠牲請求権（相隣法上の調整請求権）あるいは相隣法上の調整請求権（民事法上の犠牲請求権）といった言葉を用いてこの請求権を認めてい. 論. る。民事法上の犠牲請求権の沿革については，すでに前稿で分析したが，その特徴として（）｢私的経済上の事業からの侵害作用」であって，(）｢違法な作用」が存在するため，(）｢本来であれば1004条に基づき防御請求が認められる」はずであるが，(）公共の利益などの「特別の理由」によりその防御請求権が剥奪され，その代わりに認められるのがこの請求 (13). 権である。もともとは，国家補償のための一つの請求権であったものを，判例が民事法領域に拡大適用したものであって，侵害作用をもたらす事業の公益性のために，その事業の操業停止を回避する目的で1004条の防御請求権を剥奪する代わりに金銭賠償を認めるという機能を果たしてきた。これら一連の判例は前稿で分析したため，本稿では1960年以降の主だったものを取り上げる。まずは，民事法上の犠牲請求権を相隣法上の調整請求権と位置づけた (14). 1967年６月15日判決であるが，原告は，高速道路に隣接する土地の賃借人であり，その土地において農業を営んでいたが，高速道路建設の際の塵埃により，農業に損害をこうむったとして連邦共和国およびラントに対して賠償請求した事案である。賠償請求に関しては，原告から収用類似の干 (13). 民事法上の犠牲請求権の分析については，拙稿「調整と補償」を参照。. なお，H. Konzen, Aufopferung in Zivilrecht : Ein Beitrag zu den Lehren vom .

(17) und arbeitsrechtlichen Aufopferungsanspruch, 1969. ; V. Hemsen, Der allgemeine . Aufopferungsanspruch, 1961. ; H. Hubmann, Der . Aufopferungsanspruch, JZ 1958, S. 489 ff. ; F. Schack,

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(20) ohne auf Verschulden im Immissionsbereich, BB 1965, S. 341. ; ders., Der den Aufopferungsanspruch neben der

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(25) verbleibende Raum, JZ 1956, S. 425. などの文献が詳細に分析している。 (14) Urt. des BGH. (3.ZR.) v. 15.6.1967. BGHZ 48,98. 法と政治. 62 巻 3 号. ( 2011 年 10 月). 133( 1506 ). 説.

(26) 渉による賠償請求権と民事法上の犠牲請求権の両方が請求された。第一審土地所有権論における補償の論理と調整の論理. は，連邦共和国に対する請求を犠牲思想という観点から正当なものであると認めたが，ラントに対する請求は棄却した。控訴審は，連邦共和国の控訴を棄却した。原告の控訴については，ラントに対する請求を棄却した第一審判決を変更し，ラントに対する請求も正当なものであると認めた。連邦共和国およびラントの上告は棄却された。その判決において，BGH は民事法上の犠牲請求権（相隣法上の調整請求権）の定義を述べた上で，この請求権と公法上の収用補償請求権との関係について以下のように説示した。「控訴審の確定した事実. 場所的慣行性に適合しない利用によって他. の土地に本質的侵害をもたらすイミッシオーン. の際には，原告の賠償. 請求権について二つの異なる法的根拠が考えられ，一つはいわゆる民事法上の犠牲請求権（相隣法上の調整請求権と表現することも適切である）と，もう一つは. 公法上の. 適法あるいは違法な収用的干渉に対する賠償. 請求権である。最初に挙げた請求権が認められるのは，私的経済上の利用の枠内において，ある土地から他の土地へと作用が伝わり，その作用が，906条の規定（ここでは1960年３月31日まで適用されたもの［59年改正以前の旧規定]）に基づいて土地所有者が補償なしに甘受すべき程度を越えているために，当該所有者には1004条に基づく防御請求権が認められるはずであるが，特別の理由によりこれが禁じられる場合である。本件のようなイミッシオーン事例において収用補償請求権が認められるのは，法な. 適法なあるいは違. 公的主体による干渉によって所有権が侵害され，そして，その侵. 害された者に，他の人には強いられていない公共性のための特別の犠牲が強いられたためその代償が要求された場合である。この場合にも，所有者には906条に基づき補償なしに甘受すべき程度をイミッシオーンが超えて 134( 1505 ). 法と政治 62 巻 3 号 ( 2011 年 10 月).

(27) いないことが必要となる。両請求権にとっての前提は, したがって, 作用 (イミッシオーン) が906. 論. 条（旧規定）に基づき受忍すべき程度を越えていること，したがって，作用が，被侵害者の土地利用を本質的に侵害しており，かつその土地において場所的慣行性に適合した土地の利用から発生していることである。…… 中略……具体的な事件においては，どちらかの請求権のみが認められうる。両請求権の本質的な違いは，作用が，私的経済上の利用（公的主体による公的行為は含まれない）から生じている場合には，相隣法上の調整請求権（民事法上の犠牲請求権）が検討される一方で，公的主体の干渉に依拠する作用の場合には，この請求権は認められない。このような場合には収用的干渉あるいは収用類似の干渉を理由とする補償請求権のみが認められる。 (15). ［括弧内引用者]」以上のように両請求権の違いを述べた上で，BGH は本件における高速道路建設からの塵埃は，建設作業に関して建設会社と私法上の契約を締結している点から，私的経済上の利用を原因とするものであるとし，相隣法上の調整請求権（民事法上の犠牲請求権）を認めた。同じく，高速道路建設に伴うイミッシオーンによる農業被害の事件として，1968年２月23日 (16). 第五民事部判決がある。この事件においても，高速道路に隣接した土地の賃借人が高速道路建設に伴う塵埃によって農作物に被害が生じたとして国に対してその賠償を請求し，それが認められている。とくにこの判決では，請求権の根拠として営業法26条の法思想から導きだされると述べている。以上の２つの判決は，農作物の被害に対する損害の賠償を請求した事例で，高速道路建設の有する公的利益（後者の判決では，ドイツ高速道路網. (15) BGHZ 48,101 (16). Urt. des BGH. (5.ZR.) v. 23.2.1968. LM Nr. 27 zu 906 法と政治. 62 巻 3 号. ( 2011 年 10 月). 135( 1504 ). 説.

(28) の拡充と近い将来の完成が公的利益とされている）のために民事法上の犠土地所有権論における補償の論理と調整の論理. 牲請求権が認められたものである。民事法上の犠牲請求権が形成される契機となった，20世紀初頭の鉄道事業からの農業被害に対する補償という問題が，1960年代にもそれが高速道路事業に変化して生じていることがわかる。つぎに，電力会社のエネルギー供給事業に対する防御請求権が問題となっ (17). た事件をみてみよう。1970年２月13日判決は，別荘地の所有者が隣接する電力会社の変電所からの騒音により，その土地の売却の際に，値下げをせざるを得なかったとして，変電所からの騒音の停止および軽減，価値減少に対する補償を求めた事件である。BGH は，騒音については906条の基準を超えるものであり，本来は1004条に基づいて不作為請求が可能であるが，変電施設は広範囲にわたってエネルギー供給をするのに必要なものであるから，その停止は認められないとして営業法26条およびプロイセン一般ラント法序章75条の準用という形で民事法上の犠牲請求権を認め (18). た。さらに，1973年１月25日判決は，土地の買主が，本件土地を買い受 (19). けて居住していたのであるが，この土地の前所有者と電力会社との間で高圧線設置のために利用が制限される旨の契約を締結していたため，利用が制限されるに至ったため，原告により高圧線の撤去および予備的請求として適切な補償が求められた事件である。電力会社側は，すでに利用制限に伴う補償は前所有者に支払っているため支払う必要はないと主張していたが, BGH は, 電力供給という公的利益のため, 防御権が認められない代わ (17). Urt. des BGH. (5.ZR.) v. 13.2.1970. NJW 1970,856.. (18). Urt. des BGH. (3.ZR.) v. 25.1.1973. BGHZ 60,119.. (19). 原告はもともと賃借人として本件土地の一部に居住しており，本件土. 地の売買契約の際には，電力会社による負担は明示されていなかったが，実際には，契約締結以前に電力会社と前所有者との契約が存在していたようである。 136( 1503 ). 法と政治 62 巻 3 号 ( 2011 年 10 月).

(29) りに，民事法上の犠牲請求権を認めた。さらには，モーゼル川の水路を改修する工事を原因とする騒音によって，川沿いでホテルを経営していた原. 論. 告が損害をこうむったとして国に対してその賠償を請求した事件（1967 (20). 年４月28日判決）においても，騒音が土地の利用から生じるものではないとしてもこの民事法上の犠牲請求権が認められるとされた。. 説. これまで挙げた判例は，すべて問題となった作用は，906条所定のイミッシオーンであり，906条に基づけば受忍する限度を超えているにもかかわらず，公的利益のために防御請求権が認められなかった事例であった。だが，民事法上の犠牲請求権は，イミッシオーン事例に限定されるわけでは (21). ない。1989年12月21日判決は，エネルギー供給会社が，地下にガスを貯蓄することを求めたことにより，土地の利用（レンガ工場のための粘土の (22). 掘削）が侵害されたため, これに対する補償を請求した事例である。BGH は，民事法上の調整請求権（ . Ausgleichsanspruch）は，私的経済上の利用から生ずる作用が，ある土地から他の土地へと伝わり，906条に基づいて補償なしに甘受しなければならない程度を越えて侵害しているために，1004条によって防御請求権が認められるはずであるが，公的利益を理由に禁じられるものであるとしつつ，ある土地から他の相隣地へと伝わる作用でなくても，優越する利益のために自己の土地の地. (20) Urt. des BGH. (5.ZR.) v. 28.4.1967. BGHZ 30,273. (21). Urt. des BGH. (3.ZR.) v. 21.12.1989. BGHZ 110,17.. (22). 被告のエネルギー供給会社は，1950年代初頭より，地下の粘土層の下. にある砂岩層の地下水を排水して，そこにガスを貯蓄していたようである。原告は，1975年のニーダーザクセン州土地掘削法の施行後，地下 60 m まで掘削できるよう行政庁に許可を求めたが，地下にガスが貯蔵されていることを理由に，結局は 28 m までしか許可されなかった。そこで 50 m までは認めるよう行政訴訟で争ったが認められずに，その利用制限に対する補償を求めて争ったのが本件である。法と政治. 62 巻 3 号. ( 2011 年 10 月). 137( 1502 ).

(30) 下の利用が予期せぬほど侵害された場合には認められるとした。 (23). 土地所有権論における補償の論理と調整の論理. バスの乗客の行為が問題となった事件もある。1960年９月21日判決は，路線バスの停留所に面したオフィスビルの所有者が，その停留所を利用する乗客が，バスを待っている間にみずからのオフィスビルに入り，そこでゴミを捨てるなどの行為によって所有権が侵害されたとして，バス停の撤去あるいは他の場所への移転を求めた事件である。BGH は大都市における公共交通施設の必要性およびバス事業自体は行政庁の許可を受けているため，バス停の撤去あるいはそのほかの場所への移転は認められないが，それに代わる補償は認められるとした。この他では，フランクフルト市駅周辺部で薬物依存症矯正施設を開設し，薬物依存症患者を受け入れ，また，無料で注射器を配布したりしていた事業者に対して，その通りの向かいの土地に建物を建てて賃貸業を営んでいた土地所有者が，矯正施設利用者およびドラッグディーラーが自らの土地に立ち入らないこと，および土地を汚さないこと，居住者，訪問者の通行を妨げないこと，土地内に使用した注射器を放置しないこと，通りにおいて集団でたむろしないことを求め，さらに，予備的に土地の収益に対する (24). 侵害として相隣法上の調整請求権を請求した事案がある。原審は，土地の立入りの禁止および汚さないこと，居住者訪問者の通行を妨げないことについては認めたが，そのほかの請求は棄却した。原告の上告に対して， BGH は，本件で問題とされる侵害の包括的で持続的な除去のためには，事業の停止でしか解決できないとしつつ，薬物依存症矯正施設がフランクフルト市の薬物対策政策に則った，直接公的利益に資する事業であるため，原告の請求は認められないとした上で，原審が認めなかった相隣法上の調. (23). Urt. des BGH. (5.ZR.) v. 21.9.1960. NJW 1960,2335.. (24). Urt. des BGH. (5.ZR.) v. 7.4.2000. BGHZ 144,200.. 138( 1501 ). 法と政治 62 巻 3 号 ( 2011 年 10 月).

(31) 整請求権については，当裁判所は，本件において，確定した判例を維持し，防御権の行使が法的理由あるいは事実上の理由から妨げられた所有者には. 論. 金銭による調整が補償されることを認めるとして調整請求権を認めた。以上，この類型における判例を簡単に紹介した。高速道路建設や河川の改修といった公共事業に伴うイミッシオーンから，路線バス事業，薬物依存症矯正施設まで，さまざまな事例において，民事法上の犠牲請求権が認められている。ということはつまり，大きな事業に対しては防御請求権が認められないということになる。この点について，学説上は BGH の見解について肯定的な学説が通説とされているが，批判的な学説も次第に有力となっているようである。BGH もこのことを認識しており，上述の薬物依存症矯正施設判決では,「連邦通常裁判所の継続的な判例に基づけば，侵害作用が，公共の利益の存する事業の遂行から生じている場合，あるいは本件のように公的利益に資する公共にとって重要な施設から生じている場合には，その事業又は施設の停止を求める防御請求権は排除される。このことについて，確かに，防御請求権の制限には特別法上の規定が必要であるという批判が存在する。しかし，当裁判所はこの批判を全般的に受け入れることはできない。判例が発展させてきたこの原則は，該当する制定 (25). 法上の規律に欠缺が存する限り，不可欠のものである｡」として，学説上の肯定説，否定説両方を引用した上で，公共の利益のためには制定法上の根拠がなくても防御請求権が制限されるという原則を確立したものとして維持している。この類型の判例に対する議論は，次章で取り上げる。. ２．相隣共同体関係に基づく受忍義務とともに認められる調整請求権判例法上形成された「相隣法上の調整請求権」の次の類型は，相隣共同. (25) BGHZ 144,200. 法と政治. 62 巻 3 号. ( 2011 年 10 月). 139( 1500 ). 説.

(32) 体関係に基づく受忍義務とともに認められる調整請求権に関する類型であ土地所有権論における補償の論理と調整の論理. る。この類型は，相隣法上の調整請求権の定義である「私的経済利用の枠内においてある土地から他の土地へと伝わる作用であり，本来であれば 1004条に基づいて防御可能であるが，その防御請求が特別の理由から排除される場合」の特別の理由が，法的理由のなかでも相隣共同体関係を理由とするものである。土地から他の土地へ伝わる作用が，906条所定の作用ではなく, したがって, 本来であれば受忍する必要はないために，1004 条に基づく防御請求権が認められるはずであるが，相隣共同体関係に基づく相互顧慮義務によって防御請求権が認められず，よってその請求権の代わりに調整請求権を認めるというものである。まずは，調整請求権が立法化される1959年改正以前であるが，相隣共同体関係を理由に防御請求権が認められず，代わりに調整請求権が認められた事件を紹介する。 (26). （）BGHZ 28, 225.. 被告は，石膏製造の複合設備を経営しており，徐々にその規模を拡大していた。原告は，被告の操業する採石場に接する土地を市から買い受け，精密機器を製作していた。買い受けてからしばらくは被害がなかったが，被告企業の規模拡大につれて，採石のための爆破による落石のため，精密機器の製作に被害を受けるようになった。そこで，原告は，自らの土地に石が落下する限り，爆破を停止すべきとして訴えた。第一審は原告の請求を棄却したが，控訴審は，爆破の際の保護措置がとれない限り，原告の土地の侵害となるすべての爆破を停止すべきとし，さらに12200マルクの支払を命じた。 (26). Urt. des BGH. (5.ZR.) v. 8.10.1958. BGHZ 28,225 この判例については，. 沢井裕『公害の私法的研究』一粒社1969年98頁において詳細に紹介されている。 140( 1499 ). 法と政治 62 巻 3 号 ( 2011 年 10 月).

(33) BGH は，まず爆破による石片が906条にいう作用ではないとしたうえで，かつ，営業法26条の適用もなく，原告の防御請求権は排除されないとし. 論. た。しかし，控訴審が，土地所有者の所有権から生じる一定の権利の行使は，最高裁判例に基づき相隣共同体関係に基づく相互顧慮義務を理由として許容されないとしたことは正当であるとして，原告の防御請求権を認めなかった｡本件においては，被告の土地からの作用は，903条および906 条に基づいて許容されないものであって，したがって，本来は1004条に基づき不作為請求が認められうる。問題は，このような状況のもとで，相隣共同体関係から906条を超える被侵害者である土地所有者の受忍義務が生じるかであるが，特別の例外事例においては肯定しうるとした｡ただし，補償請求権に関しては，控訴審が場所的慣行性に適合しているが相隣者を過度に侵害するイミッシオーンについてのこれまでの最高裁判例におけると同様，調整請求権として損失補償請求権を捉えて，損害の完全賠償ではなく，部分賠償のみが認められるとしている点について，その見解を誤りとし，損害の完全賠償が認められるとする。その理由として，本来であれば原告は1004条に基づいて爆発の停止を求めることができるにもかかわらず，これが禁じられたのであって，そしてその代わりとして損失補償が認められるのであるから，完全な損害の賠償となるとしている。石片の落下という作用が906条所定の作用（不可量物の侵入）に該当しないため，1004条に基づき妨害の排除が可能であるにもかかわらず，原告の求める爆発の停止は，被告事業の経営が成り立たなくなるという理由から，相隣共同体関係に基づく相互顧慮義務を理由に防御請求権を禁じたのであり，その代わりに防御請求権が認められたのであれば生じなかったであろう損害のすべてを賠償せよとしたのが，この判決である。 (27). （）BGHZ 58,149.. この事件はマリーネダム事件と呼ばれるが，問題となった土地は，第二法と政治. 62 巻 3 号. ( 2011 年 10 月). 141( 1498 ). 説.

(34) 次世界大戦中に，U ボートの港として建設されたものである。この土地が土地所有権論における補償の論理と調整の論理. マリーネダムと呼ばれ，エルベ川沿いにあり堤防で周囲を囲われた土地のようである。この土地は，1956年に連邦共和国から被告である都市が譲り受け，堤防内の土地は売却したが，堤防自体は被告である都市が所有，管理していたところ，1962年の大規模な高潮被害によってその堤防の斜面が緩んだ。原告は，1958年に堤防に面した土地を買い受け，そこで果樹園を営んでいたが，高潮被害以後，堤防の一部の土地が崩れ，大量の砂や石が原告の土地に流入してくるようになった。そこで，原告は被告に対して，果樹園としての利用が妨げられているための損害の賠償を請求した。第一審は原告の請求を認めた。控訴審は，マリーネダムの管理の不備によって生じた損害および今後も生じるであろう損害の賠償を被告に命じ，さらに，マリーネダムからの砂や石の流入による危険の回避のための措置をとることを被告に命じた。 (28). BGH は，損害賠償について，BGB836 条（建物倒壊による土地占有者 (27). Urt. des BGH. (6.ZR.) v. 8.2.1972. BGHZ 58,149. この判例については，. 東孝行「ドイツにおける相隣共同体関係の理論の帰趨」佐藤進，齋藤修編集『現代民事法額の理論上巻. 西原道雄先生古稀記念. 』(信山社. 2001年）12頁に紹介されている。 (28) BGB836 条（土地占有者の責任） (1）建物若しくはその他土地と結合した工作物の倒壊によって，又は建物若しくは工作物の一部の崩壊によって人が死亡し，人の身体もしくは健康を害し，又は物を毀損した場合において，その倒壊若しくは崩壊が設置若しくは保存の瑕疵に基づくときは，土地の占有者は，これによって生じた損害を侵害を受けた者に対して賠償する義務を負う。賠償義務は，占有者が危険を防止するために取引上必要な注意をしたときは，生じない。 (2）土地の前占有者が占有を喪失した後１年内に倒壊又は崩壊が生じたときは，前占有者は，その損害について責任を負う。ただし，前占有者がその占有中取引に必要な注意をしたとき，又は後の占有者がこの注意をすれば危険を防止することができるときは，この限りではない。 142( 1497 ). 法と政治 62 巻 3 号 ( 2011 年 10 月).

(35) の責任）による賠償責任については否定したが，相隣法上の調整請求権については，次のように述べてこれを認めた。. 論. 「当事者は土地相隣者であって相隣的共同生活には相互に顧慮する義務が存在する。土地相隣者の権利義務は，確かに，制定法，とくに905条以下によってそれぞれ個別的に規律されている。しかし，これらの特別規定は，信義則という一般原則のもとに服する。信義則の適用は，とりわけ例外事例，つまり，矛盾する利益について制定法上の規定を超えた適切な調整が必要である場合に限定される。判例および学説は，906条２項２文が1960年６月１日に施行されるよりも以前から，私的経済上の利用の枠内である土地から伝わる作用であって，旧906条に基づけば土地所有者は補償なしに甘受しなければならない程度を越えたものであっても，特別の理由から1004条に基づく防御請求権が禁じられる場合には，帰責事由を問わない相隣法上の調整請求権を認めてきた。これとともに，判例は，防御訴訟が禁じられる場合，それが相隣共同生活という特別の事実に信義則が適用され防御請求権が排除される場合であるなら，相隣共同体関係から帰責事由を問わない調整請求権を導きだしている。本来は存する権利の行使が許容されないとされる例外事例において相隣者の利益が矛盾する場合には，当事者には相互顧慮義務が適用され，したがって，その調整として補償請求権が認められる。本件では906条が直接適用できなくても，この規定の根底にある一般的法思想，および判例が形成した相隣法上の調整請求権についての法原則は (29). 適用しうる｡」. (3）本条において占有者とは，自主占有者をいう。訳は E. ドイチュ／H. J. アーレンス（浦川道太郎訳）ドイツ不法行為法』 (日本評論社 (29). 2008年）を参照した。. BGHZ 58,160. 法と政治. 62 巻 3 号. ( 2011 年 10 月). 143( 1496 ). 説.

(36) 以上，BGH の理論では，相隣共同生活という事実関係に対しても242条土地所有権論における補償の論理と調整の論理. の信義則が適用され，相隣共同体関係に基づく相互顧慮義務から一定の権利行使が許容されないとされうるとした上で，その調整として相隣法上の調整請求権を認めるというものである。 (30). （）BGHZ 68,359. 原告とその妻は，本件土地（更地）の共有者であり，被告はその隣地の所有者である。被告の家屋の切妻壁は，1886年被告家屋の増築の際に原告の所有地内に建てられたものである（1886年の建設当時の両所有者間で利用を許可する合意があったようである)。原告夫妻は，みずからの家屋の新築の際に，この切妻壁を撤去することを望んだが，被告の同意が得られなかった。そこで，遅くとも1973年２月１日までにこの壁を撤去することを裁判上請求したが，結局は，旧来の壁と並んで新たな壁を建築することで解決した。原告は，旧来の壁を被告が継続して利用することにより必要となった土台補強のために出費した費用の賠償，および，これまでの壁と離して新しく壁を建築する結果，空間が侵害されたことによる価値減少の差額の賠償を被告に請求した。さらに，旧来の壁の使用を継続することにより生じた損害に関して被告の賠償義務の確認を求めた。原告の訴えは，第一審および控訴審においても認められなかった。BGH は以下の理由により破棄差戻しとした。まず，境界施設の共同利用を定めた921条に関しては，本件が境界施設に関する紛争ではないことからその適用が否定された。続いて，823条１ (31). 項に基づく賠償義務に関しても，被告自身の違法な行為が認められないこ. (30). Urt. des BGH. (5.ZR.) v. 29.4.1977. BGHZ 68,350.. (31). BGB823 条（損害賠償義務）. (1）故意又は過失により他人の生命，身体，健康，自由，所有権又はその他の権利を違法に侵害した者は，その他人に対し，これによって生じた損 144( 1495 ). 法と政治 62 巻 3 号 ( 2011 年 10 月).

(37) と，および被告の帰責事由が欠けていることからその適用は否定された。しかし，相隣共同体関係の観点からの損失補償請求権は認められるとした｡. 論. 「相隣共同生活という特別の事実関係へ信義則が適用され，1004条に基づく防御請求権が排除されるべき場合には，相隣共同生活から帰責事由を問わない調整請求権が導きだされうる。このことから，一定の要件のもとで本来は存在する権利の行使が許容されないものとされる相互顧慮義務が当事者には適用される。矛盾する要求の適切な調整は，多くの事例において制定法上の規律を超えることを必要とする。土地所有者には，信義則の適用により相隣者に対して一定の状況において不作為が義務づけられるだけでなくそのうえ積極的な行為が義務づけられうる。もちろん，第一に相隣法に関する制定法上の諸規定によって土地相隣者の権利義務は規律されるのであるから，そのような制限は，とりわけやむを得ない理由による例外でなければならない。このような1004条の防御請求権の例外的な禁止 (32). に対する調整として，金銭による補償請求権が認められるべきである｡」この判決においては，信義則の適用により相隣共同体関係から一定の権利行使を禁じるだけでなく，積極的な行為が義務づけられうることも指摘されている。 (33). （）BGHZ 101,290.. 原告は４階建て住居のある土地の所有者であり，隣地には連続建築の方. 害を賠償する義務を負う。 (2）他人の保護を目的とする法律に違反した者も，前項と同様である。法律の内容によれば有責性がなくても違反を生じる場合には，賠償義務は，有責性があるときに限り生じる。訳は E. ドイチュ／H. J. アーレンス（浦川道太郎訳）ドイツ不法行為法』 (日本評論社. 2008年）を参照した。. (32). BGHZ 68,355.. (33). Urt. des BGH. (5.ZR.) v. 10.7.1987. BGHZ 101,290. この判決について法と政治. 62 巻 3 号. ( 2011 年 10 月). 145( 1494 ). 説.

(38) 法により同じく４階建ての家屋が繋がって建てられていたが，この家屋は土地所有権論における補償の論理と調整の論理. 戦災により崩壊した。1978年に，その土地の所有者は，崩壊したままの土地に４階建ての家屋を建築し，その際に，戦争以来放置されていた壁の割れ目を補修した。この建築の計画設計および建築作業の監督を土地所有者から依頼されたのが被告である。基礎工事を始める前に被告は，構造基盤鑑定を専門の鑑定人に依頼したところ，鑑定人は，原告の家屋の基礎の崩壊を避けるため剛矢板を埋め込むことを推奨した。しかし，基礎工事の途中で，剛矢板の埋め込みは鑑定人の了解のもと断念された。結果として，建築作業によって明確に原告の建物の一部が沈下し，窓と扉の大部分は閉まらなくなっただけでなく，外壁にはセンチメートル単位の裂け目が生じ，漆喰は壁からはがれ落ちた。原告は，当初は，損害の正確な範囲が確定されえなかったが，損害の除去には15万マルクの費用がかかると主張して，被告に対して損害賠償を請求した。第一審および控訴審は原告の請求を棄却。BGH は以下の理由から破棄差戻とした。まず，損害賠償請求について，隣地の地盤に必要な支えを失わせるよう (34). な土地掘削を禁じた909条を前提に，823条２項による損害賠償請求については，被告の帰責事由が存在しないことを理由に認められないとした。しかし，相隣共同生活という特別の事実関係に信義則が適用されることから，特別の例外事例においては，相隣共同体関係から当事者には相互顧慮義務が生じるとして，この場合には，相隣地からの作用に対する本来存する権利の行使が許容されず，このような例外的な受忍義務の調整として金も東前掲論文20頁に紹介されている。 (34). BGB909 条（土地の掘削）. 隣地の地盤が必要なる支持を失うような土地の掘削はしてはならない。ただし，他に十分な防御工事をしたときはこの限りではない。訳は E. ドイチュ／H. J. アーレンス（浦川道太郎訳）ドイツ不法行為法』 (日本評論社 146( 1493 ). 2008年）を参照した。. 法と政治 62 巻 3 号 ( 2011 年 10 月).

(39) 銭による補償請求権が認められるとした。そして，この906条２項２文の類推適用である相隣法上の調整請求権は，909条の土地掘削による所有権. 論. 侵害の場合にも特別の理由から受忍が強いられた場合には認められるとしつつ，その際には，依頼を受けて建築行為を計画し実施した建築者の違法性は問題とならないとした。. 説. 結論としては，被告である建築者の違法性・帰責事由が認められる場合には823条２項に基づく損害賠償の可能性があり，違法性・帰責事由が認められない場合には，906条２項２文類推適用の相隣法上の調整請求権が認められる可能性があるとした。そして，原審の認定に関して違法性および帰責事由の点でなお審理が不十分であるために差し戻すとした。本件では，争点は不法行為法上の損害賠償請求権が成立するかどうかであったが，BGH は，それとは別に，909条に基づき本来は許容されない土地掘削であっても，例外的に信義則に基づく相隣共同体関係から，受忍が義務づけられ土地掘削の場合にも所有権侵害が特別の理由から受忍すべき場合には，相隣共同体関係から相隣法上の調整請求権が認められる可能性があるとした。909条により受忍する必要のない所有権侵害も，相隣共同体関係に基づく相互顧慮義務から受忍義務を導きだし，代わりに金銭調整を認めたものである。なお，この判決では，差戻審の審理にあたっては， 242条に基づき相隣共同体関係から例外的に原告に土地掘削の受忍が命ぜられるかどうかの判断は，原告のすでに存在する建物の維持という利益と戦災によって被害を被った建物の再築という利益を比較衡量することが必要であると指示している。このような比較衡量を妥当とするかどうかについての評価は別として，BGH が制定法，とくに相隣法規定を超えて，具体的事件における妥当な解決を図ろうとしている姿勢が見える。以上，この類型における４つの判例を挙げた。この類型では，相隣共同体関係に基づく相互顧慮義務から，本来は認められるはずの権利行使を許法と政治. 62 巻 3 号. ( 2011 年 10 月). 147( 1492 ).

(40) 容されないものとしたうえで，代わりに相隣法上の調整請求権を認めると土地所有権論における補償の論理と調整の論理. いうものであった。BGH は，具体的事件の特殊性に対しては，制定法上の諸規定を超えて，本来認められるべき権利行使を禁じ，代わりに金銭で解決するということで結果の妥当性を得ようとしている。この点に関しては，学説上見解が対立しているが，学説に関しては次章で取り上げたい。. ３．相隣共同体関係に基づく調整請求権すでに挙げた上の２つの類型では，本来であれば1004条に基づく防御請求権が認められるはずであるが，特別の理由，公共の利益あるいは相隣共同体関係からその行使が認められず，代わって金銭による調整請求権が認められるというものであった。本章の冒頭で挙げた判例における相隣法上の調整請求権の定義も, 同じく, この調整請求権が認められるには1004 条に基づく防御請求権の存在を前提としている。したがって，他の土地の土地利用に伴う作用がみずからの土地利用を侵害している場合であっても，その作用が1004条に基づいて防御可能でなければ，調整請求権は認められないことになる。この点は，906条２項２文に基づく調整請求権の前提としてもいえることである。このような1004条が適用されない作用として代表的なのが，消極的作用（あるいは消極的イミッシオーン）と観念的作用（あるいは観念的イミッシオーン）と呼ばれるものである。消極的作用とは，ある土地から他の土地へと何らかの作用が伝わることではなく，たとえば空気や光，眺望を遮断，剥奪することであったり，電波妨害など (35). ある。観念的作用とは，羞恥心を害したり醜いといった感情を引き起こす (36). ものである。これらの作用が問題となった場合，判例は，1004条に基づ Gesetzbuch (35) H. Roth, in : J. von Staudingers Kommentar zum mit .

(41) . und Nebengesetzen, Buch 3, Sachenrecht, 903 924. (2000), 906 (以下では Staudinger / Roth と引用する) Rz. 122. 148( 1491 ). 法と政治 62 巻 3 号 ( 2011 年 10 月).

(42) く防御請求権および906条２項２文に基づく調整請求権の適用を否定して (37). いる。しかし，例外的な事例においては，1004条に基づく防御請求権を. 論. 前提とせずに，相隣法上の調整請求権を認めている。それがここで取り上げる類型である。 (38). （）BGHZ 113,384. 説. 被告らは連邦鉄道の路線延長新設のためにトンネル工事を請け負った。トンネル工事に伴い生じた土砂については，とりあえず行政庁の許可のもと集積場に積まれた。原告は，この土砂集積場に接する土地にあるぶどう畑の所有者である。位置関係としては，ぶどう畑の斜面の下にこの集積場が設置され，土砂が堆積されていた。原告の主張によれば，この土砂の堆積により，ぶどう畑の冷気の流れが遮られ，このことによってぶどう畑の斜面の下部に冷気溜まりが発生し，ぶどうに冷害が生じたとのことである。そして，これに対する損害の賠償を請求したのが本件である。第一審は，被告３名のうち２名に対して損害の一部賠償を命じたが，その他の請求は棄却した。原審は，一審判決を取り消して請求を棄却した。BGH は原告の上告を容れて控訴審判決を破棄差戻とした。 (39). 判決理由では，907条の危険な施設に該当するのであれば1004条に基づ (36) Staudinger / Roth, Rz.130. (37) 消極的作用については BGHZ 62,361,366 ; 70,212,220 ; 69,1,4ff. ; 88,344 ; 113,384 ; LM Nr. 1 zu 903 ; LM Nr. 2 zu 903 など。観念的作用については，BGHZ 51,396 ; 54,56 ; 95,307 など。 (38). Urt. des BGH. (5.ZR.) v. 22.2.1991. BGHZ 113,384.. (39). BGB907 条（危険な工作物）. (1）土地の所有者は，隣地の工作物の存在又はその利用が自己の土地に許容されない作用を及ぼすことが確実に予見しうるときは，その設置又は維持を禁止することができる。この工作物が，境界より一定の距離をおいていることあるいはその他の予防措置に関するラント法の規定に該当するときは，許容されない作用が現実に生じているときにのみその除去を請求す法と政治. 62 巻 3 号. ( 2011 年 10 月). 149( 1490 ).

(43) く防御請求権が認められ，さらにこれを根拠に823条２項の損害賠償請求土地所有権論における補償の論理と調整の論理. 権が認められる可能性があるとして，907条の適用が可能かどうかについて検討しているが，結論としてこれは否定された。つぎに，242条に基づき相隣共同体関係に基づく相互顧慮義務から，原告は冷気溜まりによる被害を生じないよう被告らに対し経済的技術的に期待可能な措置を請求することが可能であったのに，それが制限されたとして，この制限が所有権侵害にあたり，よって823条１項に基づく損害賠償が認められる可能性があるとして，この点について被告らの帰責事由が存したかどうかを検討する必要があるとして差戻審に検討するよう指示した。そして，最後に被告らの帰責事由を問わない相隣法上の調整請求権について，次のように説明して認められる可能性があることを指摘した。「原告は，自らの所有権の保護（Schonung seines Eigentums）のために，冷気溜まりが発生しないよう集積場を設置するよう要求しうるとするのであれば，これまでの当裁判所の判例の継続性から損害の発生に対して直接242条から適切な調整を求める請求権が認められるであろう。その限りで，これまで当裁判所が発展させてきた906条２項２文の類推適用は問題とならない。なぜなら，原則として，この類推適用は相隣法体系において本来は防御可能な作用によって土地所有者が被った侵害に限定されるからである。しかし，土地所有者が最初より相隣法上許容されない作用にさらされているのか，あるいは，例外的に相隣共同体関係の考え（242条）から自己の所有権への一定の顧慮を要求しうるのかを区別することはできない。後者の場合も，906条２項２文の直接適用又は類推適用の場合と同様に，一定の行為の不作為についての請求を適切に提示することが特別の. ることができる。 (2）樹木および灌木は前項の規定の意味における施設には属さない。 150( 1489 ). 法と政治 62 巻 3 号 ( 2011 年 10 月).

(44) 理由から妨げられ，そして，それによって補償なしで甘受すべき侵害の程度を越えて不利益を被ったのであれば，それが消極的作用の結果であって. 論. も，保護の必要性があるというべきであろう。この意味において，連邦通常裁判所は，これまでにもすでに例外的に，1004条および906条に基づいて防御請求権がはじめから考えられない場合にも調整請求権を認めてきている（｢外部への接触」による妨害あるいは遮断；BGHZ 62,361 ; 70,212)。この場合に，これらの事例において，請求権が，正確には相隣共同体関係を直接用いて根拠づけられうるのかどうかについては未解決のままかもしれない。だが，要件と法的効果において差異はない。906条２項２文の制定法上の規律自体も，相隣共同体関係に関する判例に起因するものであ (40). る｡」以上のように，906条２項２文に基づく調整請求権自体が，判例が相隣共同体関係を根拠に認めてきたものであるから，本件においても相隣共同体関係から調整請求権が認められるとしている。もちろん，厳密には相隣共同体関係から直接調整請求権が認められるかは確定してはいないとしても，ほぼ相隣共同体関係から調整請求権を導きだしたといえるだろう。もはやここまでくると，相隣法における一般条項として，あらゆる土地利用紛争において適用可能と捉えることができる。この判決において防御請求権が存在しない場合でも調整請求権が認められる先例として引用されてい (41). )」と呼ばれるたのが，次に挙げる「外部への接触（Kontakts nach (40) BGHZ 113,391. (41). “Kontakts nach ” の訳として「外部への接触」としたが，BGHZ. 62,361 で問題とされたのは, 原告のドラッグストアの敷地に面する歩道に建築資材等がおかれることによって，車道あるいは歩道からドラッグストアのショーウィンドウが見えなくなったことである。つまり，通行人が原告の敷地の外から原告のドラッグストアを認識することをもって “Kontakts nach ” とされている。そして，その通行人と原告のドラッグストア法と政治. 62 巻 3 号. ( 2011 年 10 月). 151( 1488 ). 説.

(45) 判決である。 (42). 土地所有権論における補償の論理と調整の論理. （）BGHZ 62,361. 原告は，ドラッグストアを経営しており，その建物は通りに面して３つのショーウィンドウを有していた。被告は，原告のドラッグストアの隣の土地において，かつての建物を取り壊し，７階建ての建物を新しく建築していた。その建築作業の期間中，被告は，通りの歩道に建築資材や建築用車両を置くことについて行政庁の許可を受け，これらを置いていた。とりわけ建築用車両は原告のドラッグストアの前に置かれていた。原告は，自己の営業に対する違法で帰責性のある干渉であるとして，建築作業期間中においてショーウィンドウを遮蔽し，店の前の通りを妨害したことによって生じた営業利益の損害の賠償を求めて訴訟を提起した。第一審は原告の請求を棄却。控訴審は，第一審の判決を破棄して原告の請求を認容した。両当事者から上告がなされた。 BGH は，まず不法行為法上の損害賠償請求権について，違法性を欠いているためこれを認めなかった。しかし，906条２項２文に基づく調整請求権の直接適用あるいは準用の可能性は認め，それぞれを検討する。906 条２項２文の調整請求権の直接適用については，本件で問題となった「外部への接触」の妨害は，906条１項にいうイミッシオーンおよびそれに類似する作用には該当しないため，否定された。906条２項２文の準用に関しては,「相隣地の往来およびその外部への接触に対して本質的に影響を及ぼす共通利用を超えた街路の利用に906条２項２文を準用することは，土地相隣者が自己の土地の完全な利用のために，本件においては建物の取り壊しおよび新築のために街路を利用する場合には，認められる。なぜな ” が被告の建築資材や建築用車両によって妨げとの “Kontakts nach られたことが問題となっている。 (42) Urt. des BGH. (5.ZR.) v. 31.5.1974. BGHZ 62,361. 152( 1487 ). 法と政治 62 巻 3 号 ( 2011 年 10 月).

(46) ら，土地所有者のこの行為も，906条２項２文の意味での調整請求権にとっての根拠である相隣者間に存する共同体関係によって把握されるからであ. 論. る。共同利用を超えた特別利用による街路の利用の場合にも，公道の一時的な特別利用によって相隣者の土地利用に優位性が認められたために，侵害を被った所有者あるいは占有者には自己の土地への作用の受忍が義務づけられる。このような事情は，当該侵害作用について，その作用を発生させるこの種の利用者にとって経済的に期待可能な措置によって防御しえない相隣地の場所的慣行性に適合した利用による作用としてみなしうる。相隣地の前の歩道の一時的な特別利用を原因とする作用が，外部への接触の妨害によって自己の場所的慣行性に適合した利用あるいは収益を期待しえないほど侵害した場合は，相隣地への直接の作用の場合と同じように，金 (43). 銭による適切な調整が認められうる｡」と述べて，906条２項２文の準用である相隣法上の調整請求権に基づき被告に金銭の支払を命じた。この判決では，906条１項所定のイミッシオーンによる侵害ではないが，自己の場所的慣行性に適合した土地利用あるいは収益が予期せぬほど侵害された場合には，調整請求権が認められるとしている。本件においては，原告の土地の前の歩道に建築資材や建築用車両を置くことが行政庁によって許可されており，この点をもって法が被告の土地利用に優位性を認めたとした上で，906条２項２文の要件をあてはめて，906条２項２文を準用する形で調整請求権を認めている。その根拠としてはここでも相隣共同体関係が用いられている。 (44). なお，この「外部への接触」事例とされるものとして BGHZ 70,212 もある。こちらの事件では，被告である市が市立劇場の大規模改修のための. (43) BGHZ 62,370. (44). Urt. des BGH. (3.ZR.) v. 10.11.1977. BGHZ 70,212. 法と政治. 62 巻 3 号. ( 2011 年 10 月). 153( 1486 ). 説.