債務不履行における損害賠償範囲規定の改正について

は じ め に

周知のように法制審議会では債権法改正についての審議がほぼ終了し，要綱仮案の 発表に至っている。本稿は，要綱仮案に至る審議経過及び関連して意見が寄せられた もののうち，損害賠償範囲規定について振り返っておこうとするものである。

損害賠償範囲について，民法は 416 条を置いているが，その解釈について従来から 多くの議論が存在した¹⁾。学説上は平井宜雄博士による保護範囲説の提唱が大きなト ピックであったが，判例上はそれほど影響があったとは言えない。

最近まで，「相当因果関係」がキーワードとして万能に近い働きを占めており，賠 償範囲の確定基準として十分に機能しているとは言い難い状況である。改正に反対す る意見においては，「相当因果関係」が機能しているという認識を持つ者が多い²⁾が，

それは基準としての意味があまりないことからのようにも思えるのである。その意味

〔資 料〕

債務不履行における損害賠償範囲規定の改正について

法制審議会民法部会における議論から

難 波 譲 治

は じ め に

一 「債権法改正の基本方針」

二 法制審議会民法部会 部会審議第読会 中間的な論点整理

第次パブリック・コメント 部会審議第読会

中 間 試 案

第次パブリック・コメント

部会審議第読会（要綱案のたたき台）

部会審議第読会続き（要綱仮案の原案）

むすびにかえて

で，私見は 416 条の改正の方向を支持するものである。しかし，だからといって提案 されていた案に全面的に賛成するものではない。

叙述の順序としては，公式ではないものの実質的な最初の改正案とも見られる，民 法（債権法）改正委員会の「基本方針」から始め，法制審議会民法部会の審議の流れ に従って，審議，改正案，それらに対する意見などを問題点ごとに整理したい³⁾。審 議の過程は今後の解釈論，さらには今後の立法論において不可欠の一級資料である。

議事録によって発言を取り上げることは，会議の場では伝わったとしても記録上は分 かりにくいこともあり，また委員の発言を分断して整理することは委員の本意ではな いかもしれないが，当代を代表する学者，実務家の高レベルの議論を分析対象にしな い手はないと考えた。

なお，債務不履行の損害賠償範囲は，債務不履行の要件論と密接に関連するもので あり，また，損害賠償範囲に関係するルールは，損害論，過失相殺論，損益相殺論の 各所にも表れるものであるから，416 条の議論だけ取り上げれば済むというものでは ないが，本稿では主として法制審の 416 条審議を中心に，私見からすると強い関連性 を有する 418 条の審議の一部を取り上げることとしたい（なお，以下，条文引用はす べて民法である）。

） あまりにも膨大な文献があり，ここでは，法制審議会の議論を理解するうえで必須で あり，かつこれまでの議論の到達点を示すものとして，北川善太郎 = 潮見佳男補訂「民 法 416 条」『新版注釈民法 10-Ⅱ』（2011 年）256 頁以下を挙げておきたい。また，近時 の注目すべき論稿としては，アメリカ法の詳細な検討を踏まえた論稿として，笠井修

「損害賠償法における『予見可能性』の基礎付け」中央ロージャーナル巻号 49 頁以 下（2012 年），フランス法の近時の有力説を踏まえ，415 条と 416 条を，「履行モデル」

という概念を正面に据えて論じる，白石友行『契約不履行法の理論』（2013 年）なども 現れている。筆者による現民法 416 条に関する研究は既にかなり以前のものが多いが，

「フランス法における契約損害の予見可能性⑴（完）」論叢 124 巻号 40 頁以下，125 巻号 80 頁以下（1989，1990 年），「債務不履行における損害の確実性」國學院法学 30 巻号 249 頁以下（1993 年），「民法 416 条の立法趣旨」高島古稀『民法学の新たな展 開』（1993 年）319 頁以下，「信頼利益・履行利益論の現況と課題」立教法学 70 号 27 頁 以下（2006 年），奥田昌道ほか編『判例講義民法Ⅱ債権（第版）』（2014 年）20〜26 頁，

「民法 416 条の予見時期」ジュリスト増刊民法判例百選（第版）16 頁（2015 年）など がある（なお，関連する論稿として，「損害の抽象性と具体性 損害の段階構造に関する 覚書 」立教法務研究号 105 頁以下（2008 年）がある）。

） 詳しくは後述するが，第次のパブリック・コメントにおいてこのような意見が多数 見られた。

） 損害賠償規定について法制審議会における議論を検討した論稿として，石崎泰雄『新 民法典成立への道 法制審議会の議論から中間試案へ』（2013 年）122 頁以下がある。

一 「債権法改正の基本方針」

ઃ

民法（債権法）改正検討委員会の「債権法改正の基本方針｣⁴⁾が法制審議会での議 論の基礎になっているのは明らかであるので，記しておきたい。

「3.1.1.67（損害賠償の範囲）

〈1〉契約に基づき発生した債権において，債権者は，契約締結時に両当事者が債務 不履行の結果として予見し，または予見すべきであった損害の賠償を，債務者に対し て請求することができる。

〈2〉債権者は，契約締結後，債務不履行が生じるまでに債務者が予見し，または予 見すべきであった損害についても，債務者がこれを回避するための合理的な措置を講 じたのでなければ，債務者に対して，その賠償を請求することができる。」

「債務の履行がされていれば実現されていたのと同様の価値的状態を金銭で債権者 にもたらすという債務不履行の損害賠償制度の目的を考慮したときには，むしろ，債 権の発生原因である契約と賠償範囲との関連づけを図ること，すなわち，債権者の置 かれるべき状態を，当該債権を発生させた原因である契約に即して判断していくとい う手法をとるのが優れている。

このような観点からは，まず，契約締結時に債務者が予見し，または予見すべきで あった損害については，その損害リスクを考慮したうえで債務者が契約を締結して債 務を負担した以上，債務不履行をおかした債務者が負担すべきものと考えられるから，

賠償範囲に入ってくることには問題がない。」

）『詳解債権法改正の基本方針Ⅱ』264 頁以下（2009 年）による。民法（債権法）改正委 員会は学者を中心とする私的研究会であるが，内容的に法制審議会で審議された案の中 心になっている（それに対する批判があるがここでは触れない）。その他にも多くの立法 提案があるが，416 条関係では，よく取り上げられるものとして，民法改正研究会編

「法時増刊 民法改正国民・法曹・学会有志案」（2009 年），少し古いが，能見義久「履 行障害」別冊 NBL 51 号・債権法改正の課題と方向（1998 年）が重要である。

る理由は以下である。

「契約締結時点で債務者が予見していなかった債権者の損害であっても，契約締結 後，債務不履行までに債権者がその発生または拡大を予見すべきであったものについ ては，契約を締結することで契約利益の実現を保障した以上，債務者は，契約締結後 も，債権者の損害を回避し，契約利益が債権者のもとで実現されるよう，誠実に行動 すべきであるとの規範（損害回避義務。履行過程における行為義務の一種。【3.1.1.

03】〈2〉〈3〉参照［筆者注：信義則に従って行為する義務］）を介して賠償範囲に組 み込むことに，契約締結後の債務者の不誠実な行動を抑止させるという点で意味があ る。」

「債権者に発生しうる損害を当事者（〈1〉では両当事者，〈2〉では債務者）がどの ように認識・予見して契約上でリスク分配したのか（また，認識・予見のもとで損害 回避の行動をすべきであったのか）という観点から賠償範囲を画する準則を立ててい く以上，認識・予見の対象は「損害」とするのが適切である。事情については，損害 の予見可能性（予見義務）及び〈2〉については合理的回避措置を判断する際に斟酌 すれば足りる。」

理由は「債務者に損害惹起の故意がある場合は，債務者が損害の発生を認識してい ることから〈1〉〈2〉により処理できる」からとされた。

「基本方針」は，それまでの判例・学説の状況を反映したものである。従来の通説 とされた相当因果関係説は，既に相当揺らいでおり，判例も必ずしも確固としたもの とは言えず，学説上は，通説とされる「相当因果関係説」を支持する文献はほとんど なく，「相当因果関係」または「相当性」を用いる場合であっても従来とはかなり異 なる内容を含むというような状況であった。そして，平井説による「保護範囲説」の 提唱に始まった契約法の独自性を重視する立場は，より鮮明な「契約利益説」が有力 となっていた。もっとも，後にも多くの議論となる予見時期の問題は，契約利益説が 有力となった後も，議論が続いていた。「契約締結時の合意によるリスク配分の尊重 とその後の機会主義的行動の抑止ないし協力義務（信義則）との兼ね合いの問題｣⁵⁾

というフレーズが近時の議論の核心を的確に示しているものである。「基本方針」は，

その観点から，原則としては，契約時に予測したリスクの賠償とし，例外的に契約時 から不履行時までの損害も含めるという立場である。

この「基本方針」についても，多くの批判，議論があったが，今回は取り上げない。

二 法制審議会民法部会

この段階ではそれほど進んでいないが，以下のような議論があった。なお，発言者 には，どの立場の発言かが分かるように当時の所属機関等を付し，また発言は適宜要 約し，引用部分を含め敬言は修正している（以下同じ）。

⑴

岡（正）委員（第一東京弁護士会）から，「『通常損害・特別損害』は分りやすく客 観的基準で公平感がある」ので，区別を残すべきという意見と「当事者が予見すべき だった損害とニアリーイコール」だから区別にそれほどこだわらなくてもいいのでは ないかという意見」があり，「予見可能性ルールを採用する場合でも，相当な範囲に 限られるという相当性の枠組みを残してほしいという意見」が強いことが報告された。

特に最後の意見が継続して強く主張されることになる。

また，416 条について，「現在の裁判所は，民法第 416 条第項の予見可能性が認 められたとしても，そこに相当性の枠をかけてくれている…それを裸の予見可能性ル ールにしてしまうと…債権者が債務者に通知さえすれば債務者は予見したことになっ てしまい，過大な責任を負わされてしまう」と言う。

これに対して，鎌田部会長（早大），松岡委員（京大）からは，通説（我妻など）

の読み方が指摘される。岡委員の認識は通説と異なっていることを確認しておきたい。

⑵

山本（敬）幹事（京大）から，損害賠償範囲の問題と損害額算定の問題の区別の困 難が指摘された。「債権者が目的物を第三者に一定の金額で転売する契約をしていた

） 中田裕康「民法 415 条・416 条（債務不履行による損害賠償）」広中俊雄 = 星野英一 編・民法典の百年Ⅲ（平成 10 年）48 頁。北川 = 潮見・前掲注）407 頁，難波・前掲 注）「百選Ⅱ」20 頁など数多くの文献に引用されている。

） PDF 議事録（http://www.moj.go.jp/content/000047261.pdf）40 頁以下による。なお，

会議では，部会資料 5-1，5-2 が配布されており，検討事項とその説明がなされているが，

この段階では部会資料と対比しなくても発言が理解できると考え，掲出は省略した。

場合」に，その具体的な転売利益を損害としてとらえると，その金額で第三者に転売 することが予見できたかどうかによって，その具体的な転売利益が賠償範囲に入るか どうかが判断され，それが予見可能であると判断されれば，その具体的な転売利益の 額が，損害額となるので，賠償範囲の確定という作業とは別に，損害額の算定という 作業をする必要はない。それに対して，損害がもっと抽象的なレベルでとらえられる 場合，具体的な転売契約に基づく転売利益というのではなくて，一般的にその目的物 を転売することにより得られるであろう利益が損害としてとらえられる場合は，目的 物を転売する可能性が予見できたかどうかによって，そうした転売利益が賠償範囲に 入るかどうかが判断されるが，それが予見可能であって，賠償範囲に入ると判断され たとしても，では，その転売によって得られる利益がいくらになるかということは，

さらにその転売利益の算定，たとえばその目的物の市場価格等による必要がある。

「このように，損害のレベルのとらえ方によって，賠償範囲の確定と同時に損害額も 確定する場合もあれば，賠償範囲を確定した上で，次にその損害額を算定するという 作業をする必要が出てくる場合もある」。

この指摘は重要である。保護範囲説の台頭以来，損害賠償の範囲と損害の評価また は損害賠償額の算定といった区分がなされるのが多数となり，損害賠償の範囲は金額 と関係ないとされる傾向があるようである。しかし，上記指摘のように予見可能性は 損害の大きさにかかわることがあるのである。

⑶

中井委員（大阪弁護士会)⁷⁾から，相当因果関係説は損害の範囲や額の認定を裁判 所に丸投げするに等しいので，ルールを明確化するということは望ましく，契約締結 時の予見を基準にするというルールが理解しやすいとされた。さらに，契約締結後に 予見した事情による損害まで責任を問われるということになると，例えば，不履行に よって巨額の賠償義務を負うことを契約時に知っていればそもそも契約しなかったと いうこともあるから，問題があり，契約締結後の予見を問題とする場合，何らかの合 理的な制約を設けるべきとされた。この点が，後にも最大の議論になる。

岡（健）委員（東京地裁）から，実務では，まず通常損害と特別損害という枠組み があり，通常損害の判断においては，契約締結時の予見可能性を中心としつつも，損 害軽減義務の考え方を用いるなど価値判断的な要素を含めて判断し，また，特別損害 の判断においては，債務不履行時に債務者が予見できた事情に基づく損害を判断する

） 大阪弁護士会は，第 13 回審議までの段階で，詳細な意見書を上梓している（大阪弁護 士会編『民法（債権法）改正の論点と実務 法制審の検討事項に対する意見書（上）

（下）』（2011 年））。

という枠組みで安定的に運用されているとされた。

ここでも，「通常損害」が予見可能性だけではなく損害軽減義務なども含むもので あるという認識が示されている。

⑷

内田委員（法務省）から「両当事者の予見を基準にするという考え方は，いずれの 当事者も契約締結時に不履行のリスクを合理的に計算した上で契約締結の可否を決め るはずであるという想定」によるが「このようなルールを採用すると，賠償の範囲が 狭くなる可能性があるので，そのような観点からの調整が必要になるかもしれない」

ともされた。

鹿野幹事（慶大）は，予見の主体について，消費者契約を例に挙げて，両当事者が 対等でリスクをきちんと織り込みながら契約できる場合だけではなく，そうでない場 合も念頭に置くべきとされたが，この点は後の審議で修正されている。

⑸

三上委員（三井住友銀行）から「故意・重過失による特則の要否」について，設け ないか，設けるとすれば，故意という言葉ではなくて，背信的悪意とか害意とかもっ と厳しい表現にしないといけないという意見が述べられた。

木村委員（東京電力）から，416 条の分かりにくさを克服したほうがいい，潮見幹 事（京大）から，賠償範囲に関する基本的考え方（相当因果関係論，保護範囲論・契 約利益説）と賠償範囲の準則を関連させて整理しないと分かりにくいといった意見が あった。

その他，山野目幹事（早大），道垣内幹事（東大）や，鎌田部会長（早大）から，

損害額の算定ルールの議論が不十分であるとか，これまでの議論は物の引渡債務の場 合だけで不十分といった意見があった。

「中間的な論点整理」に向けて，審議がなされた。この回の関連発言は以下に留ま る。

松岡委員は，故意・重過失の場合の特則は設けないという考え方を基本としている が，この問題は予見可能性の基準時の問題と極めて強く連動していて，契約時には予

） PDF 議事録（http://www.moj.go.jp/content/000069691.pdf）22 頁以下による。なお，

部会資料 21「中間的な論点整理のたたき台⑴」については掲出を省略した。また，第 25 回審議において，山本幹事から「予見の対象」について文章表現に関する意見があった が，省略した。

見可能性はなかったけれども，違反時について悪意の場合には損害賠償範囲を拡張す るという考え方も成り立つので，その点を考慮してほしい旨の発言があった。

中田委員からは，「予見可能性ルール（保護範囲説・契約利益説）」という表現があ ったが，「予見可能性ルール」とか「契約利益説」という言葉は，近年の有力な学説 が使っている言葉だが，それほどなじみのない人も少なくないのではないか，それか ら，予見可能性ルールと保護範囲説や契約利益説の関係も吟味してほしい旨の発言が あった。

以上の発言があったものの，詳細な議論はなく，次の「中間的な論点整理」の公表 に至った。

「⑴ 損害賠償の範囲に関する規定の在り方

損害賠償の範囲を規定する民法第 416 条については，その文言から損害賠償の範囲 に関する具体的な規範を読み取りづらいため，規定を明確にすべきであるという意見 があることを踏まえて，判例・裁判実務の考え方，相当因果関係説，保護範囲説・契 約利益説等から導かれる具体的準則の異同を整理しつつ，損害賠償の範囲を画する規 律の明確化の可否について，更に検討してはどうか。

⑵

損害賠償の範囲を画する基準として当事者の予見を問題とする立場（民法第 416 条 第項等）においては，予見の主体と時期が問題となるが，民法の条文上はその点が 不明確である。まず，予見の主体については，債務者とする裁判実務の考え方と両当 事者とする考え方のほか，契約当事者の属性に応じた規定を設けるべきであるという 意見があったことを踏まえて，前記⑴の検討と併せて，更に検討してはどうか。また，

予見の時期については，不履行時とする裁判実務の考え方と契約締結時を基本とする 考え方等について，損害の不当な拡大を防止する必要性に留意しつつ，前記⑴の検討 と併せて，更に検討してはどうか。

⑶

予見の対象を「事情」とするか「損害」とするか，「損害」とする場合には損害額 まで含むのかという問題は，損害賠償の範囲について予見可能性を基準とする規範を 採用することの当否と関連することを踏まえて議論すべきであるという意見や，予見 の対象の捉え方によっては損害賠償の範囲（前記⑴等）と損害額の算定（後記⑸）の いずれが問題になるかが左右される可能性があるという点に留意する必要があるとの 意見があった。そこで，これらの意見に留意した上で，予見の対象について，更に検 討してはどうか。

⑷

債務不履行につき故意・重過失がある場合には全ての損害を賠償しなければならな いとするなどの故意・重過失による債務不履行における損害賠償の範囲の特則の要否 については，これを不要とする意見，要件を背信的悪意や害意等に限定する必要性を 指摘する意見，損害賠償の範囲に関する予見の時期を契約締結時とした場合（前記⑵ 参照）には特則を設ける意義があるという意見等があった。これらを踏まえて，上記 特則の要否や具体的要件の在り方について，損害賠償の範囲に関する議論との関連性 に留意しつつ，更に検討してはどうか。

⑸

第次パブリック・コメント⁹⁾

「中間的な論点整理」に対しては，多くの意見が寄せられた。民法改正への総論的 反対論としての，現状で不都合はないからという意見も傾聴すべきではあるが，以下 では取り上げない。

これらの意見を整理すると，概ね以下のように分かれると思われる。

⑴

明確化をはかるべきという方向性もある。「予見可能ルール」の考え方は，契約当事 者の予見可能な範囲の損害を賠償させることを原則とするという考え方で，それ自体 は「相当因果関係概念」（416 条の文言ではない）よりも「分かりやすい」というも のもある。

⑵

⑶

） 部会資料 33-2「『民法（債権関係）の改正に関する中間的な論点整理』に対して寄せ られた意見の概要（各論）」145 頁以下。

たがって，予見可能ルールは，「格差による不利益を発生させるおそれ」がある。

⑷

⑸

⑹

この審議において，重要な意見が多数出されており，見解の対立が浮き彫りになり，

また課題も明らかになっていると思われるので，詳細に見ていく。

⑴

【甲案】 通常損害と特別損害という区分を維持しつつ，①通常の事情の下で通常生 ずべき損害と，②予見可能であった特別な事情の下で通常生ずべき損害の賠償を請求 することができる旨の規定に改める。

【乙案】 通常損害と特別損害という区分を設けず，予見可能であった損害の賠償を 請求することができる旨の規定に改める。

【乙案の別案】 損害賠償の範囲について，①通常生ずべき損害と，②予見可能であ った特別の損害とする。

（説明の要約）

とするという考え方に基づく。甲案に対しては，「通常の事情」と「特別の事情」と いう区分があいまいであると批判する。また，この考えは，416 条項の文言や起草 者の考え方にも沿う。もっとも，乙案に対しては，実務上定着している通常損害と特 別損害という区別をなくすべきではないとの批判があり得る。

「事情」とする考え方に対しては，損害自体の予見可能性と因果関係判断の基礎とな る事情の予見可能性とを区別できるのか疑問があるとの指摘や，事情と損害を区別す るのは意味がなく，多くの裁判例も，予見の対象を厳密に論じているわけでないとの 指摘がある。また，当事者間において合意されたリスク分配を重視する立場からは，

合意により分配されたリスクとは「損害」にほかならないとして，予見の対象を「損 害」とすべきであると指摘されている。

乙案別案は，通常生ずべき損害に予見可能性が欠けることは想定し難いから，乙案 をベースとしつつ，通常損害と特別損害の区別を維持しようとするものである。

【甲案】 予見の主体は債務者とし，予見の時期は債務不履行の時とする。

【乙案】 予見の主体は契約の両当事者とし，予見の時期は契約締結の時とする。

仮に乙案を採る場合であっても，契約締結後に予見可能となった事情又は損害の 取扱いについては次の案がある。

【乙−案】 特段の規定を設けない。

【乙−案】 契約締結後に債務者に予見可能となった事情による損害（又は予見可 能となった損害）につき，債務者が損害回避のための合理的な措置を取らなかった場 合には，その損害も賠償範囲に含まれる旨の規定を設ける。

（説明の要約）

⑴予見可能性による考え方においては，現 416 条項でも不明確であったが，

誰の，いつの時点での予見可能性を基礎にするかが問題となる。

判例通説とされる。予見時期について条文起草者がどのように考えたかについては，

理解が分かれている。学説には，不履行によって相手方に発生する損害を回避する行 動を取ることを債務者に求めるという観点から，甲案の債務者・不履行時とする立場 を支持するものがある。

賠償範囲に含めるべきであるとする考え方もあり得る（乙案の別案）。第回会議に おいて，消費者契約の事業者の不履行の場合は，契約締結時の事業者の予見可能性を 問題にすべきであるとの意見があった。そこで，乙案の考え方を徹底して事後的な予 見可能性を考慮すべきでないとする立場（乙−案）と，一定の範囲で考慮すべきで あるとする立場とがある。後者の立場から，契約締結時における当事者間のリスク分 配を重視する一方で，契約締結後の債務者の機会主義的な行動を抑止する必要がある という観点から，契約締結後に債務者が予見可能となった事情による損害（又は予見 可能となった損害）について，債務者が当該損害回避のための合理的な措置を講じな かった場合に限り，賠償範囲に含めるものとする考え方がある（乙−案）。第回 会議においては，不履行時の予見可能性とすると，債権者が債務者に通知さえすれば 債務者は予見したことになってしまい，過大な責任を負わされるとの懸念が示された が，乙−案は，一定の制限を設けるものである。もっとも，乙−案に対しては，

債務者の「合理的な措置」という要件が不明確であるとの指摘があり得る。また，乙

−案に対しては，契約締結時の予見可能性につき契約の両当事者を問題にしながら，

契約締結後については債務者のみの予見可能性を問題とすることにつき，平仄が合っ ていないとする指摘がある。すなわち，債務者のみが契約締結時に予見し又は予見す ることができた損害又は事情については，乙−案では考慮されないが，これは契約 締結後に債務者が予見可能となった事情の取扱いとの関係で均衡を失しないかという 指摘である。これを重視するならば，乙案の別案を採用した上で，乙−案を採用す るという考え方もあり得る。以上のほか，乙−案と同様に，契約締結後の債務者の 機会主義的な行動を抑止する必要があるという観点から，債務不履行につき債務者に 故意・重過失がある場合には，債務不履行によって生じた全ての損害を賠償しなけれ

ばならないものとする考え方がある。

（説明の要約）

イ 損害賠償の額の算定に関する大綱的規定として，例えば，損害賠償額の算定に 当たっては，契約が履行されていれば債権者が得られたであろう経済的地位を確保さ せることを内容とすべきである旨の規定を設けるとの考え方があり得るが，どのよう に考えるか。

（イの説明の要約）

損害額算定方法の具体的な在り方については，契約が履行されていたら債権者が得 られたであろう利益を確保させる観点から賠償額を算定すべきであるとの考え方につ いては，概ね異論がない。そこで，このような基本的な考え方を条文化することが考 えられる（本文イが一例）。

なお，損害賠償の範囲の問題と損害の金銭的評価の問題を区別する考え方に立てば，

本文イの提案は損害の金銭的評価にかかわる規定との理解が可能であるが，上記の つの問題が截然と区別できるかどうかを巡っては議論があり，本文イの提案はこの点 について特定の考え方を論理的な前提とするものではない。

このような大綱的なルールの明文化により，事案に応じた柔軟な損害額算定方法の 工夫を阻害するおそれは少ないと考えられる。その一方，損害額算定の予測可能性を 大きく高めることにはつながらないとの指摘も考え得る。しかし，大綱的な内容であ

っても損害額算定に当たって依拠すべき基本的な考え方を明文化することにより，不 透明さが指摘されている損害額算定の判断プロセスをある程度明確化することが可能 であると思われるが，どのように考えるか。

このほか，損害を金銭に評価する際の考慮事情を法定するという観点から，①債務 の内容である給付の価値，②債務不履行により債権者が受けた積極的損害，③債権者 から奪われることとなった将来の利益，④債権者が受けた非財産的損害を列挙する規 定を設けるべきであるという立法提案もある。

ア 過失相殺の適用範囲については，債務不履行の発生について債権者に過失があ った場合だけでなく，損害の発生や拡大について債権者に過失があった場合にも過失 相殺をすることができる旨を明記するものとしてはどうか。

イ 418 条が賠償額の減額の要件としている「債権者に過失があったとき」という 文言については，「契約の趣旨及び信義則に照らして，損害の発生又は拡大を防止す るために債権者が講ずるべきであったと評価される合理的な措置を講じなかったと き」などと改めるという考え方があり得るが，どのように考えるか。

（説明の一部の要約）

⑵

「損害軽減義務」とも言われる。）。第回会議において，裁判実務では通常損害につ き損害軽減義務の考え方を用いるなど価値判断的な要素を含めて判断している旨の指 摘があり，近時の判例にも，416 条項の「通常生ずべき損害」の解釈において，賃 借人が損害の回避又は減少のための措置を講ずることができたと解される時期以降の 営業利益相当の損害の賠償の全てについて賠償を求めることはできないとするものが ある（最判平成 21 年月 19 日民集 63 巻号 97 頁）。また，従来の裁判例も，現行 の 418 条のもとで，損害軽減義務の違反を損害の拡大についての「過失」と評価する ことで，過失相殺を認めてきたと理解する学説もある。

⑵

⒜

能見委員（学習院大）から，通常損害は予見可能性が通常あるというタイプの損害 と位置付けた上で，通常損害，特別損害のカテゴリーを使うのがよく，そう考えない と，通常損害が独り歩きして，予見可能性と全く関係ないような場合にも，これは通 常だからということで賠償の対象となり，損害の範囲が不当に拡大する危険がある，

とされた。

また，本来は，「予見可能性ないし本来はコンテンプレーションというか，了解と いうか，そういう形で統合して考えるべき」だが，「例えば判例などで，仮にこうい う損害は通常損害であると，不履行の場合の売買価格であるとか，商人間で転々売買 することが通常であるような商人間では転売利益なども，通常損害と考えていいけれ ども，仮にこういうものが通常損害だと判例である程度，基準が確立」すると，「そ の後は裁判において当事者がこれは通常損害であると主張し，裁判所としても通常損 害であると判断するときには，それ以上の判断をしないでその損害が賠償範囲に入っ てくるという形で，それ以上に個別に予見可能性を調べなくてもいい」ので，通常損 害があってもいいと言う。

中井委員（大阪弁護士会）は，弁護士会の意見として通常損害と特別損害という従 来の考え方を用いるべきとしながら，通常損害については，その点について立証する までもなく，通常，本来的に予見すべきであった範囲の損害として捉えているとして いる。ただし，「特段，立証を要することなく当然に，常識的に認められる損害」と も述べて，「予見可能な損害」と一致するという。

鹿野幹事（慶大）も，「基本的に予見可能性が基準になるのだけれども，ただ，通 常損害であれば当然，予見可能性があるとみなされるので，具体的に予見可能性が問 題とされるのは特別損害だ」として，乙案の別案を支持する。

さらに敷衍して，「通常損害，特別損害といっても…不明確さが残るが，この枠組 みを残すことには意味がある。いずれにしても契約時における契約当事者（債務者）

の予見可能性が問題になり，最終的には契約に照らしてということが問題となるが，

それでも，やや一般的な形で，これは通常生ずるので予見可能性があるのは当然だと 見られるようなものをくくり出して，通常損害とし，そのように当然とは言えないた め，具体的に当該契約当事者についての予見可能性を問題とすべき場合を特別損害と する，そのような切り分けはできる」とする。

下記の山本（敬）幹事の意見に対しても，定型的に捉えられるものと，より具体的 11） 第 38 回会議 PDF 議事録（http://www.moj.go.jp/content/000095412.pdf）頁以下に

よる。

この段階の法制審の議論を整理したものとして，石崎・前掲注）122 頁以下がある。

に契約に即して更に検討する必要があるものとがある。そうであるなら，思考経済と いう観点からも，区別するということがよいとする。

中井委員（大阪弁護士会）は，「（通常損害を）超える損害が特別損害，通常損害の 中に入らないものが特別損害で，特別の事情に基づいて通常発生する損害なのかはと もかくとして，通常損害を超える損害という形で認識されている，…特別損害につい てはそういう範囲を超えるもの」であるから，「それについては具体的にこういう事 情があったから予見できた，具体的な何らかの予見すべき事情をやはり主張立証しな ければ，通常損害を超える部分の損害については賠償の対象にはならない」とする。

⒝

山本（敬）幹事（京大）から，鹿野説によれば，いずれにしても契約の趣旨から見 て予見可能かどうかのみが問題になっているので，区別する理由が分からないと発言 があった。

潮見幹事（京大）も，予見可能なあるいは予見すべき損害と考えるのが，出発点と しては望ましいとするが，さらに，通常損害，特別損害という枠組みではなく，契約 の場面固有のルールを明確にすべきで，当該契約の下で，それを債務者が負担すべき であったかどうかという観点から基本ルールを立てるべき，とする。

また，特別損害について，裁判例を調べても「特別事情によって生じた通常損害な のか，それとも，特別事情による全損害なのか，通常損害との関係は一体どうなるの か」はっきりしないとして通常，特別という枠組みに消極的である。「実務で使いや すい」という意見に対しても，「読み人によっていろいろな意味を盛り込むことがで きるから，その意味で使いやすいのかもしれない」と批判的である。

⒞

岡委員（東京弁護士会）は次のように言う。第に，「通常という言葉に弁護士会 として非常に賛成が多」く，「その場合には，予見可能性以外に公平観念だとか，相 当因果関係で，ここまでが相当だろうという，何か，そういう予見可能以外の観念を 忍び込ませて，通常というのを使っているんだろう。そこに安心感がある。なおかつ 判例の積み重ねがあるので，実務家としては通常性というので判断できる」として，

通常損害には予見可能性だけでなく，他の意味があると言う。第に，「納得感」を 挙げ，「日本人の感覚として，これが通常だと裁判所から言われると，なるほどと言 って，安心感というか，諦める」が，「予見可能だった」と言われると，「そんなこと は全然考えていませんでした，その当時は」と不満を持つ者が多いと思うと言う。

以上の議論をまとめると，①通常損害，特別損害とも予見可能性の問題であり，区 別不要，②いずれも予見可能性の問題であるが，定型的な損害として「通常損害」を

区別してよい，③通常損害は，予見性だけの問題ではなく，あるいは予見可能性とは 別の相当性などを意味するのであるから，当然，「通常損害」という区分けが必要で ある，という意見に分かれている。

⒟

中田委員（東大）は，「通常損害というときの通常の意味を，区別して議論すべき 必要がある。通常の事情と特別の事情というときの通常というのは，特別でないとい うだけだと思うが，通常の事情又は特別の事情から通常生ずべき損害というのが別に あって，それを区別しないで通常損害といったときには，どっちを意味しているのか というのを分けておく必要がある」と述べた。

村上委員（東京地裁）は，「訴訟で幾つかの損害項目の主張がある場合」を挙げて，

ある項目については，主張立証も審理も不要で，賠償の範囲に入ることに法律家全員 の感覚が共通するものが通常損害が，よく考えてみないといけないというものが特別 損害であり，その区別は維持するほうが，安定的な運用をしやすい，と言う。

この意見は，予見性との関係に触れずに「通常損害」の必要性を言うものである。

⒜

松本委員（一橋大）は，契約時説を貫き，「基本的には契約の両当事者が契約締結 のときに予見し得た事情というのを基本に考えるのが，契約の損害賠償としては原則 だろう」とする。すなわち，債権者の側が，事情が変わってきたので損害はこんなに 増えると債務者に通知すれば，債務者の損害回避義務がそれ以前よりも重くなって，

その分の損害の賠償をしなければならなくなるという点で大変疑問という。また，

「損害回避のための合理的な措置あるいは相当な措置」も，損害回避義務が発生する ことを前提にしているが，後で告げられたことによって新たに分かった事情がそもそ も損害回避義務の対象になるのかがまず問題とし，新たに判明した事情あるいは新た に債権者から告げられた事情に基づいて予見可能となった損害を回避することが，契 約の趣旨からいって相当と評価される場合であれば，恐らく損害賠償の範囲に入るだ ろうと言う。

⒝

中井委員は，「契約時において債務者が予見していた，または予見可能であったも のは契約時に覚悟している」から，損害賠償の範囲としていいが，「契約を締結して から債務不履行時までに知り得た，債権者から教えられた事情に基づいて，予見でき る全てがその範囲に入るというのは酷過ぎる」として，予見の主体及び時期等につい ては，乙−案的な考え方を取り入れる必要があるとする。

また，「不能，帰責事由に関しては，契約の趣旨・目的と一般的・客観的な制約原 理として社会通念」を示したが，「損害に関しては公平という言葉，契約の趣旨・目 的若しくは公平に照らして，債務者の負担とするのが相当な損害について，賠償の範 囲を限る，そのような何らかの原理が必要」と言う。

また，制約原理として契約後の事情等に関しては一定の制約が必要だとし，その原 理については，「契約の趣旨・目的及び公平に照らして，債務者の負担とするのが相 当という損害」によって決まると言う。

中田委員は次にように分析する。「提案について乙案［契約時予見説］を採りな がら乙−案を採るのは，整合的ではない」という問題提起だが，乙−案について は懸念を持つ人が多く，「契約解釈によって全てが契約によって決まっている，ある いは契約に還元し得るということについて，それで大丈夫か，あるいはそれに犠牲が 伴わないだろうか，契約解釈に過重な負担を掛けてしまうのではないかという疑念が ある…。そこで，契約後の身勝手な行為とか，信義則に反するような行為というのを どうやって取り込むかということが課題になっている」とする。

ただ，乙−案を採ったとしても，乙−によって具体的に決めておいて，それを 契約に還元するという立場から説明することもできるし，二元的な立場からも説明す ることができるということで，どの立場からも説明できるという具体的な規律という のが模索されるべきとする。

村上委員は，「契約締結後の事情について，およそ一切，考慮に入れないというの はいかがなものか。その点，乙−案ではそういう問題がある程度は解消されてい る」としながら，「乙−案には，契約締結後の事情に対して合理的な措置を取らな いといけないという要件があるが，そうすると，契約締結前のものについては同じ要 件がなくてもいいのだろうか。また，甲案を採らないで，乙案を採用しながら，乙−

案を採用するということが果たして理論的に一貫しているのかどうかもよく分から

⒞

中田委員は，「予見の主体や時期については，乙−案と乙案の別案などいろいろ な組合せがある」とするが，ワーディング問題として，「乙−案の合理的な措置と いう言葉は経済合理人を想定しているようで，抵抗感を抱かれる，あるいは懸念を持 たれるという向きがあるから，相当な措置とか，もう少し受け入れやすい言葉にする ことも考えられる」と言う。

能見委員も，乙−案のようなものを完全に排除するのもどうかという気がするの で残していいが，「合理的な措置」ということであると，かなり広がってしまう可能

性があるので，「相当な措置」か，何かいい言葉があれば少し絞りを掛けるような表 現で乙−案を併せて採用するというのはどうか，と言う。

⒟

なぜ広がるのかというと，「契約締結時に一応，両契約当事者の負担，それから，

期待も本来，やはり契約締結時の期待であって，履行期の期待ではない…確定するけ れども，新たにある種の義務違反，追加的に認められるような義務違反がある場合に は，限定的ではあるけれども，乙−案でもって，賠償範囲を拡大することがあると いうような理解」である。

具体的には，「一方では，そういう回避措置を債務者としては取るべきだったとい う規範的な判断があり，かつ債務者としては余計な追加的な費用を掛けないでも，回 避措置が取れるというような場合が典型的」である。すると，「回避措置を取るため に更に追加的な費用が掛かるのだということになると，やはり契約時に契約当事者が 契約をすることで負担することを覚悟した範囲を超えることになるので，そこまでは 乙−案では広がらないと，そのように限定的に理解すべき」だが，ワーディングの 問題はあるとする。

⒠

山本（敬）幹事は，次のような意見を述べる。すなわち，予見可能かどうかという 問題設定をするから，予見の時期がいつかという問題になるが，「リスクの引受けを 債務者が当該契約によって行っているかどうかということが，賠償範囲を確定する決 め手になる」ので，予見可能な時期というよりは，当該契約の解釈によって，どこま で債務者がリスクを引き受けたかによると言う。そして，甲案に対して，例えば転売 利益で，売買契約をした時点では目的物の転売予定はなかったが，履行期までの間に，

債権者が目的物を転売することを債務者に告げたという場合には，不履行時にはこの 事情が予見可能になっているので，転売による逸失利益や転売先に対して負担する損 害賠償は賠償範囲に入ってくるというのが，甲案の考え方ではないか。これは，乙案 からすると，契約で引き受けてもいないのに，なぜ賠償を認めるのかという批判があ り，それに対して，甲案は，不履行時には，自分が履行しないと，債権者にこれだけ の損害が生じることを知っていた，ないしは知ることができたのだから，そこまでの 損害を賠償させられても仕方がないという説明をする，と言う。

そして，次の例を挙げる。履行期の時点でも，買主が転売していることは分からな

かった。しかし，売主は履行期に目的物を引き渡さなかったので，買主が，「早く履 行せよ。そうでないと，既に転売契約を締結しているので，転売先との関係で損失が 生じる。」ということを売主に告げた。この事例でも，甲案からすると，売主は，買 主にそのような損害が生じることを知っていながら債務を履行しないという点では，

前記の場合と変わらないから，賠償が認められておかしくない。山本幹事からすれば，

これは不合理なので，前記の説明は成りたたないと見るようである。

そこで，「乙−案について，締結時に予見可能であった，ないしは引き受けてい ないけれども，賠償の範囲に含めるとするならば，契約の趣旨から直ちには出てこな いはずで，予見可能な時期はいつかという問題ではなく，契約によって引き受けられ ているかどうかが基準なのだから，損害回避の措置が当該契約からどこまで要請され るか」，に従って判断すると説明する。

鹿野幹事も，「なぜ契約締結時を基準にするかというと，契約締結の際に当該契約 においてどこまでのリスクを債務者が負担したのか，あるいはすべきものと評価され るのかというところが基準となる」と言う。ただ，それを「引き受けた損害」とする と，全て契約の解釈に委ねてしまうことになり，それでは基準が無いに等しいという か，かなり不明確な状態のまま残すので，「予見可能であったものについては，一般 的には，そのような規範的な解釈において，リスクを引き受けた，あるいは引き受け るべきであったということができ」，予見可能性を，まず，出発点における一つの基 準として用いることができると言う。

契約時のリスク引受けを基本としながら，乙−案をこれにつなげることについて は，「ここに出てくる合理的な措置というのは，飽くまでも契約の趣旨からして取る べきだと評価される措置」とする。そして，「当初の予見可能性が無かったとしても，

その後に明らかになった事情が出てきたときに，契約の趣旨からいって，それに対し て何らかの対処をすべきだという事態」はあるから矛盾しないと言う。

潮見幹事も，契約の解釈から導き，以下のように述べる。

「予見可能性というのは極めて規範的なものである。しかも，保護範囲論の人たち，

平井宜雄教授，川井健教授，私も，予見可能性と言っている言葉の中で，当該契約に よって債務者のほうに分配された損害，リスクというものは一体何なのかということ を捉えようとしている。したがって，そこに契約の解釈というものが，非常に重要な 意味を持って結び付いていく」。そして，「基本的なルールは何なのかと言ったら，当 該契約の下で，あるいは当該契約に照らせば，債務者が負担すべきであった損害とい うものが賠償されるべきである」。なお，「その損害というものが一体何なのかは，も ちろん，中田委員の指摘のようにいろいろな捉え方がある」［ⅳ参照］ので，損害と