訴訟要件の審理順序㈲・完
一本稿の目的
二異説の登場(その一)ーリンメルスパッハii
1無効kH義(Nichtigkeitsprinzip)から
取消主義(Anfechtungsprinzip)への変化
2訴訟判決と本案判決の既判力
3is法適Qa性(Justizformigkeit)
4裁判の正当性の保障と法的平和の確保
三異説の登場(その二)ーグルンスキー︑
J・プロマイヤー︑坂口裕英教授i
ーグルンスキーの説
2J・プロマイヤーの説
3坂口裕英教授の説(以上一〇六号)
四個々の訴訟要件の機能と審理順序
1裁判所に関する訴訟要件
2当事者に関する訴訟要件(以上一〇八号)
3訴訟物に関する訴訟要件
4小括(以上一〇九号)
訴訟要件の審理順序四・完 片野
一一 一
三三(061) 区良
三四(701)
五審理順序の効果
1上訴可能性および控訴審における訴訟要件の審理
2審理順序と既判力の時的限界
六訴訟要件相互間の審理順序
1学説の概観
2個々の審理順序の検討
七結論要約(以上本号)
五審理順序の効果
以上において︑訴訟要件と本案要件との審理順序を検討してきたが︑ここでは︑その審理順序はどのような
効果を有しているのかを︑①上訴可能性︑②控訴審における訴訟要件の審理︑および③既判力の時的限界
との関係︑の観点から検討したいと思う︒
1上訴可能性および控訴審における訴訟要件の審理
ω上訴可能性
審理順序と上訴可能性との関係では︑ω特定の訴訟要件の欠鉄を理由とする上訴可能性は先順位性の否定
によってどのような影響を受けるかという問題と︑㈲審理順序違反自体を理由とする上訴が認められるか否
かという問題とがある︒すなわちωの問題は︑本来その欠訣を理由とする上訴可能性を有する訴訟要件が本案
要件に対する先順位性を否定された場合︑その本来の上訴可能性も否定されることになるのかというものであ
り︑㈲の問題は︑先順位性を有する訴訟要件の審理が省略され請求棄却判決が下された場合に︑その訴訟要件
が実際に存在するか否かにかかわらず︑審理順序が違反されたこと自体を理由とする判決無効の主張(このよ
うな請求棄却判決は既判力の対象・範囲を不明確にし無効であるとする西ドイッの通説︹一一・2・②︺参照)ま
たは取消申立てが認められるか否かというものである︒
まず︑ωの問題から検討したい︒この点について︑鈴木正裕教授は︑﹁被告は︑訴訟要件の審理がなされな
かつたからといつて︑控訴の利益を有しない﹂として︑請求棄却判決に対して訴え却下判決を求める被告の不
服を否定され︑続いて﹁原告も︑現行の上訴制度は︑彼が自ら訴えの不適法却下を求めて1訴訟要件の欠訣
を理由にー︑上訴することは許されないから︑同様に上訴することは許されない﹂として︑請求棄却判決に
対して︑原告が(先順位性を否定された)訴訟要件の欠敏を理由とする控訴を提起することを否定されてい
ユ る︒さらに新堂教授も︑先順位性を否定された訴訟要件の欠峡は︑﹁本案判決に対する上訴による取消事由に
ももならない﹂として︑先順位性の否定により︑かかる訴訟要件の本来の上訴可能性も否定されるべきであると
される︒
思うに︑先順位性の否定は必然的にその訴訟要件の欠敏を理由とする上訴を排除するものではない︒なぜな
ら先順位性を否定される訴訟要件の中には︑先順位性の否定によって本来の上訴可能性をも排除されるものも
存在するが︑上訴提起の蓋然性が少いために先順位性が否定され︑したがって本来の上訴可能性を排除する必
要がないものも存在するからである︒
すなわち原告は︑原則として︑訴訟要件の欠敏を看過してした請求棄却判決に対して︑訴え却下判決を求め
訴訟要件の審理順序四・完三五へ鵬)
一二六(091)
ヨレる利益を有するというべきであるが︑裁判所や当事者の負担軽減のために一定の訴訟要件の審理を省略するこ
とがその訴訟要件の目的・機能に反しないことを理由に先順位性が否定される場合には︑負担軽減の目的を貫
徹させるために︑原告の上訴可能性も否定されるべきである︒もっともすでに述べたように(四・2・②︑③︑
㈲)︑被告側の当事者能力などの場合には︑原告には元来上訴の利益は認められるべきでないのであるから
(っまり元来上訴の利益のあるものが︑先順位性の否定によって︑その上訴可能性が否定されるのではない)︑
先順位性の否定によって上訴可能性も否定されることになるのは︑狭義の(無駄な訴訟を排除する機能を有す
る)訴えの利益などの場合である︒
これに対し︑被告は︑原則として︑訴訟要件の欠訣を看過してした請求棄却判決に対して︑訴え却下判決を
る 求める利益を有しないと解すべきであるので︑狭義の訴えの利益などの場合は︑元来上訴の利益を有しないと
いうべきである︒ただし︑被告側の当事者能力などの場合は︑極めて稀であるが︑被告に訴え却下判決を求め
る利益が認められ︑また先順位性の否定によって上訴可能性が否定されることにはならないと解すべきであ
る︒けだし︑これらの訴訟要件によって保護されるべき利益は︑狭義の訴えの利益などの場合のような訴訟経
済的なものではなく︑それ故先順位性否定の目的(裁判所や当事者の負担軽減)のために無視されてもよいと
はいえないし︑さらに前記のような上訴の提起は極めて稀であり︑したがって先順位性否定の目的が害される
ことも極めて稀といえるからである︒
次に︑㈹の問題を検討したい︒審理順序遵守の要請の程度は次のように区分されよう︒
ω審理順序の違反自体を理由とする上訴可能性を認めるもの
回審理順序違反を理由とする上訴可能性は認められないが︑後順位の要件の欠訣が判明した場合でも先順位の要
件の審理を必要とするもの
の一応の審理順序を認めるが︑後順位の要件の欠峡が判明すれぽ先順位の要件の審理を省略してよいとするもの
ところで︑個々の訴訟要件によって保護される利益は︑訴訟要件が実際に不存在である場合に︑侵害される
ことになる︒これに反し︑訴訟要件の存否は確定されていないとしても︑実際に訴訟要件が存在している場合
は︑かかる利益は侵害されない︒したがって︑第一審手続が終結した後においては︑訴訟要件の欠峡を理由と
する固有の上訴によってかかる利益を保護すれぽ十分であり︑審理順序違反を理由とする上訴を認める必要は
ないと考えられる︒そしてそのような固有の上訴可能性を有しない訴訟要件の場合には︑その訴訟要件によっ
て保護されるべき利益は第一審限りにおいて配慮されればよいとの評価が下されているといえよう︒したがっ
て︑審理順序にωの効果を認めることは妥当でないと考える︒
さらに︑審理順序はのの効果のみを有すると解することも︑妥当でない︒けだし︑訴訟要件の欠峡を理由と
する上訴が許される場合に︑この訴訟要件の審理の省略を認めることは︑裁判所に取消可能な判決をすること
を許すことになるし︑判決が取り消されえない場合であっても︑その訴訟要件によって保護されるべき利益
(例︑任意的土地管轄における被告の利益)が侵害されうるからである︒すなわち︑審理順序にのの効果のみ
を認めることは︑一定の訴訟要件に先順位性を認めたことの意義を全く減殺してしまうことになるといえよ
う︒
かくて︑審理順序には回の効果を認めるのが妥当であろう︒このように解するとき︑先順位性を有する訴訟
要件のうち︑訴訟要件の欠峡を理由とする上訴可能性を有しない訴訟要件については︑第一審においてその存
否が確定されることによって︑訴訟要件によって保護されるべき利益が十分配慮されることになるし︑固有の
訴訟要件の審理順序㈲・完三七(Oll)
三八(m)
上訴可能性を有する訴訟要件についても︑その訴訟要件によって保護されるべき利益は︑上訴のみでなく︑第
一審手続内で配慮されることになる︒
ここで︑回の効力を有する審理順序規範はどのような種類の規範であるかについてふれておきたい︒周知の
ように訴訟法規は︑訓示規定と効力規定︑さらに後者は任意規定と強行規定とに分かれる︒さらにまた強行規
定は︑手続の進行段階に応じて︑違反主張の可能性に差異が存在する︒さて私見によれぽ︑先順位性を有する
訴訟要件には︑被告の同意があればこれを顧慮する必要がなくなるものと︑被告の同意に関係なく先順位性が
認められるものとが存在するが︑後者の審理順序規範は︑この規範により保護されるべき利益は単なる私益的
なものとはいえないから︑強行規定と解すべきである︒もっとも一旦終局判決があればもはや顧慮される余地
がなくなる強行規定であるにすぎない︒すなわち︑審理順序違反は︑行為規範レベルでは違法であるが︑評価
規範レベルではもはや違法とすべきではないことになる︒これに対し︑前者の審理順序規範は︑もっぼら被告
の利益保護を目的としており︑かつこの利益は基本的なものともいえないから︑任意規定と解すべきである︒
②控訴審における訴訟要件の審理
第一審において審理を省略された(先順位性を有しない)訴訟要件の欠訣が︑請求棄却判決が内容的に不当
であるとして原告が提起した控訴審において︑請求の理由の有無より先に判明した場合︑控訴裁判所はどのよ
うな取扱いをすべきかについて︑鈴木正裕教授は︑控訴裁判所はこの欠訣を顧慮せず請求認容あるいは請求棄
却の判決をすべきであるとされ︑その理由として︑かかる場合に訴え却下判決をすべきであるとすると︑第一
審裁判所はのちに控訴裁判所により判決が訴訟要件の欠訣を理由に取り消されることをおそれて︑すでに請求
