「被 害者 の無 意識 的 な 自損行為 を利用 した 犯罪 形態 と実行 の着 手」

【論 説 】

「 被 害者 の無 意識 的 な 自損行為 を利用 した 犯罪 形態 と実行 の着 手」

四條 北斗 著

目次 一.序

二.ド イツ にお け る 諸 判 例 (一)毒 罠 の 事 例‑BGHSt43,177‑

(二)ブ ー ビー トラ ッ プ の事 例‑BGH  NStZ1998,294‑

(三)改 造 コ ン セ ン トの 事 例‑BGH  NStZ2001,475‑

三.間 接 正 犯 概 念 と被 害 者 の 無 意 識 的 な 自損 行 為 を利 用 す る犯 罪 形 態 (一)ド イ ツ にお け る学 説 の 状 況

(二)わ が 国 の 間接 正 犯 論 との 関 係 (三)検 討

四.実 行 の着 手 論

(一)毒 罠 の 事 例 の位 置 付 け (二)日 独 の 学 説 の状 況 と そ の 検 討

① 個 別 的 解 決

② 修 正 され た個 別 的 解 決(手 放 し公 式 説)

③ 全 体 的 解 決 (三)小 括 五.私 見 六.ま とめ

桐 蔭 法 学17巻1号(2010年)

一.序

本 稿 で は 、 実 行 の着 手 が 問題 に な る 一 局 面 と し て 、被 害 者 の無 意 識 的 な 自損 行 為 を利 用 した 犯 罪 形 態 にお け る 実 行 の着 手 時 期 につ い て検 討 を 加 え る。 こ の 犯 罪 形 態 にお い て は、 行 為 者 の 行 為 と被 害 者 の 自損 行 為 と い う二 つ の 行 為 が 存 在 し、 さ ら に 、(時 間 的 な 間 隔 を伴 う)被 害 者 の 自 損 行 為 が な け れ ば結 果 発 生 は あ りえ な い と い う点 で 、単 純 な単 独 直 接 正 犯 の 場 合 とは 異 な る 。 ま た、 被 利 用 者 が 被 害 者 自身 で あ る 点 で も、 一 般 に認 め られ て い る第 三 者 を利 用 した 間接 正 犯 の場 合 と異 な っ て い る 。

わ が 国 に お い て も、こ の犯 罪 類 型 に属 す る 裁 判 例 が 存 在 す る 。 事 案 は、

被 告人 が 、 父 お よ び家 族 兄 弟 が 日常 通 行 す る農 道 の 道 端 に毒 入 り ジ ュ ー ス を 置 き、 同 人 ら に拾 得 飲 用 させ て殺 害 し、 自 ら も飲 用 して 自殺 す る一 家 心 中 を企 て 、 農 道 の 道 端 等 に毒 入 り ジ ュ ー ス を分 散 配 置 した と こ ろ 、 同所 を通 行 したAら が 拾 得 して 自宅 で 飲 用 した た め に 中毒 死 し、 父 ら は 死 亡 す る に至 らな か っ た 、 とい う も の で あ る1。

こ の よ う な事 実 関係 に お い て 、 宇 都 宮 地 裁 は 、 「まず 被 告 人 が 父 親 お よ び 母 親 を 含 む 家 族 全 員 を 殺 害 せ ん と して毒 入 りジ ュ ー ス の 袋 を判 示 の よ う に道 路 に分 散 配 置 した行 為 は尊 属 殺 お よ び 普 通 殺人 罪 の 単 な る予 備 行 為 に 過 ぎな い の か そ れ と も実 行 の着 手 まで 進 ん だ とい い 得 る の か の 問 題 が あ る。 … … 農 道 に 単 に食 品 が 配 置 され た とい う だ け で は そ れ が 直 ち に他 人 の食 用 に供 さ れ た とい え ない こ とは 明 らか で あ る 。 … … 本 件 に お い て は 毒 入 りジ ュ ー ス の 配 置 を も っ て 尊 属 殺 お よ び普 通 殺 人 の各 予 備 行 為 と解 し… … 、 た だ本 件 被 害 者 ら に よ っ て 右 ジ ュ ー ス が 拾 得 飲 用 され る直 前 に普 通 殺 人 につ い て 実 行 の 着 手 が あ 」 る と し た。 こ こで 採 られ た 実 行 の 着 手 の判 断 基 準 は 、 「実 行 の着 手 に つ い て は従 来 学 説 上 種 々 の 対 立 が あ り、 判 例 ま た学 説 と必 ず し も軌 を 一 に しな い けれ ど も、 当 裁 判 所 と して は 、 行 為 が 結 果 発 生 の お そ れ あ る 客 観 的 状 態 に至 っ た 場 合 、換 言 す れ ば 保 護 客 体 を直 接 危 険 な ら しめ る よ うな 法 益 侵 害 に対 す る現 実 的 危 険 性 を発 生 せ しめ た場 合 を もっ て 実 行 の着 手 が あ っ た も の と解 す る もの で 、 こ の 考 え は殺 人 罪 に お け る実 行 の 着 手 に関 す る左 記 諸 判例 か ら必 然

被害者 の無意識的な自損行為 を利用 した犯罪形態 と実行の着手(四 條北斗〉

的 に帰 納 さ れ た も の で あ る」 と さ れ て い る よ う に 、従 来 の 判 例 と同様 に 、 い わ ゆ る到 達 主 義 に従 って い る とい え よ う。

判 例 の よ う に離 隔犯 や 間接 正 犯 の 場 合 の 実 行 の 着 手 時 期 の 判 断 に つ い て到 達 主 義 ・被 利 用 者 標 準 説 を採 る の で あ れ ば、 そ の 前 提 と して 、 実 行 の着 手 時 期 の 判 断 に つ い て 実 質 的客 観 説 ・結 果 犯 説 の立 場 に従 う ほ う が 、 理 論 的 に は 一 貫 す る よ うに 思 わ れ る 。 で は 、 実 行 の 着 手 時 期 を行 為 規 範 違 反 性 の 観 点 か ら捉 え 、法 益 の具 体 的 な危 殆 化 は そ の判 断 の 基 準 と は な りえ な い とす る立 場 か らは2、どの よ う に考 え る べ きで あ ろ う か 。 ま た 、 宇 都 宮 地 裁 判 決 で は 、 間接 正 犯 や 離 隔 犯 にお け る 実 行 の 着 手 を 判 断 す る 際 に従 来 の 裁 判 所 が 採 る の と同様 の 判 断 方 法(被 利 用 者 標 準 説 ・到 達 時 説)に 従 っ て判 断 さ れ て い る が 、 こ こで 問 題 に な っ て い る犯 罪 形 態 を 間 接 正 犯 や 離 隔犯 と単 純 にパ ラ レル に論 じる こ とが で き る の か に も疑 問 が あ る3。そ こ で 、 近 時 、 こ の犯 罪 形 態 に関 す る 判 例 が 現 れ た ドイ ツ の 理論 状 況 を参 考 に 、 検 討 を加 え る こ とに した い 。

二.ド イ ツ に お け る 諸 判 例

まず 、本 稿 の 検 討 対 象 で あ る 「被 害 者 の 無 意 識 的 な 自損 行 為 を利 用 す る 犯 罪 形 態 」 が 問題 に な っ た 近 時 の 連 邦 通 常 裁 判 所 の判 決 を概 観 し、 検 討 課 題 を 抽 出 した い 。

)

(一)毒 罠 の 事 例‑BGHSt43,177‑4

【事 実 の 概 要 】

1994年 の3月 初 め 、 何 者 か が 被 告 人 の 家 屋 に侵 入 し、 一 階 の 台 所 で 食 事 を作 り、 そ こ に あ っ た飲 み 物 を飲 み 干 した 。 さ ら に通 信 機 の機 材 が そ の 家 の 屋 根 裏 に運 び 込 ま れ て い た 。 同 年3月6日 に 被 告 人 か ら通 報 を 受 け た 警 察 は 、 こ の よ う な状 況 か ら、 侵 入 者 が 再 び 屋 根 裏 に運 び込 ん で い た 物 を取 り出 す た め に戻 って くる と考 え 、 同 年3月8日 の 夜 か ら9日 に か け て 、侵 入 者 が 再 び現 れ た 際 に捕 ま え られ る よ う に 、 四 人 の警 察 官 が そ の 家 に 張 り込 ん だ 。

桐 蔭 法 学17巻1号(2010年)

そ の 一 方 で 、 薬 剤 師 で あ る被 告 人 は 、 す で に 同 年3月8日 の 午 後 に 、 以 前 の 侵 入 に対 す る憤 慨 か ら、 一 階 に酒 が 入 っ て る と装 っ た ボ トル に 毒 性 の 高 い 物 質 と水 を入 れ て 栓 を した も の を置 い て お くこ とに し た。 被 告 人 は、 そ の 混 合 物 を ご く微 量 で も摂 取 す れ ば 死 に至 りう る こ と を認 識 し て お り、 この ボ トル を置 く際 に 、侵 入 者 が 再 び家 に 来 て そ の ボ トル の 中 身 を飲 み 致 命 的 な 中毒 に 陥 る こ と を認 容 して い た 。 しか し、 そ の後 、 張 り込 ん で い る警 察 官 に そ の ボ トル の こ と を教 え て い なか っ た の で 、警 察 官 た ち も ま た危 険 に さ ら され て い る こ と を認 識 して 、 躊 躇 が 生 じた 。 そ こで 、彼 は警 察 官 た ち に毒 性 の 内容 物 に つ い て注 意 を促 した 。 翌 朝 、 被 告 人 は 電 話 で 刑 事 か ら毒 の 入 っ た ビ ン を片 付 け る よ う に勧 め られ た が 、 さ しあ た りこ れ を断 っ た 。 しか し、 そ の後 、 警 察 官 の 説 得 に応 じ、 警 察 官 が そ の ボ トル を撤 去 す る こ とに 同 意 した 。

原 審 は 、 被 告 人 に、 有 害 物 質 を飲 食 物 と し て 故 意 に 流 通 さ せ た 罪 (LMBG51条 の1)で 有 罪 判 決 を下 した 。 こ れ に 対 し、 検 察 官 は 、 被 告 人 は殺 人 未 遂 との 科 刑 上 一 罪 で 罰 せ られ るべ きで あ る と上 告 した が 、 棄 却 さ れ た 。

【判 決 の 要 旨】

実 行 の 着 手 の 判 断基 準 につ い て 、 連 邦 通 常 裁 判 所 は、 従 来 の判 例 に し た が っ て 、 「… … 行 為 者 は 、 自 ら の表 象 に よ る と進 展 が 妨 害 され な け れ ば 中 間 行 為 が な くて も直 接 的 に構 成 要 件 を充 足 し う る行 為 を しな け れ ば な ら ない 。 法 律 上 の構成 要 件 に記 述 され て い る よ う な行 為 の 実 行 は 、 も ち ろ ん必 要 な い 。 行 為 者 の 行 為 が 構 成 要 件 要 素 の 実 現 の 直 前 に あ る か 、 あ る い は構 成 要 件 の 充 足 と直 接 的 な場 所 的 、 時 間 的 な 関係 に あ れ ば 十 分 で あ る。5」と して い る。

行 為 者 が 被 利 用 者 の 関 与 を不 可 欠 な も の と して計 画 に入 れ て い る 場 合 は 、 「な る ほ ど行 為 者 の 犯 行 へ の 着 手 は 、彼 が 被 利 用 者 へ の 働 きか け を 終 え た と き にす で に存 在 して い る 。 し たが っ て 、 被 利 用 者 が 自 ら の行 為 を通 して犯 行 に着 手 す る こ と は必 要 な い。 直接 的 な着 手 は 、 い ず れ に せ よ、 被 利 用 者 が 構 成 要 件 に 該 当 す る 行 為 を働 きか け の 終 了 との 密 接 な

被害者 の無意識的な自損行為 を利用 した犯罪形態 と実行の着手(四 條北斗)

関係 の 内 に行 うだ ろ う と い う表 象 で放 た れ る と き に存 在 して い る の で あ る 。 これ に対 して 、 被 利 用 者 へ の働 きか け が あ る程 度 長 い 時 間 が 経 過 し て は じめ て作 用 す る こ と に な る 場 合 、 ま た は 、 そ もそ もそ の 働 きか け が 効 果 を発 揮 す るの か 、 そ して ど の 時 点 で そ う な る の か が 不 確 か で あ る 場 合 に は、 直接 的 な着 手 は欠 如 す る 。 この よ う な ケ ー ス に お い て は 、 ドイ ツ 刑 法 典25条1項 に よ っ て 彼 の行 為 が 行 為 者 に 帰 属 さ れ る 被 利 用 者 自 身 が 直 接 的 に犯 行 に着 手 す る 場 合 に 、 は じめ て未 遂 が 始 ま る の で あ る 。 そ れ 故 そ の 区 別 に と っ て 決 定 的 で あ る の は 、 犯 行 計 画 に よれ ば行 為 者 の 個 々 の行 為 が 全 体 と して 、 保 護 法 益 が す で に危 殆 化 さ れ て い て 侵 害 に直 接 的 に つ な が り う る よ う な 、 保 護 法 益 に対 す る侵 害 を 含 ん で い る の か 、

そ れ と も、 そ の よ う な危 険 の 根 拠 が 被 利 用 者 の まだ 不 確 か な後 の行 為 に 委 ね られ て い る の か とい う こ とで あ る。6」とす る。

そ し て、 「間 接 正 犯 の ケ ー ス に 関 して 展 開 さ れ た 基 本 方 針 は 、‑本 件 の よ う に‑被 害 者 に 、 彼 が 自 ら の行 為 を介 して は じめ て陥 る こ とに な る 罠 が 仕 掛 け ら れ る場 合 に も妥 当 す る 。7」と い う。 そ の よ う な ケ ー ス は 「間接 正 犯 に似 通 っ た 構 造 」 を明 示 して い る と して 、 実 行 の 着 手 の有 無 の 判 断 に 関 し て は 、行 為 者 の 犯 行 計 画 を基 礎 に して 、「行 為 者 に と っ て 、 被 害 者 が 現 れ て 犯 行 の 結 果 に 関 して予 定 さ れ て い る行 為 をす る こ とが 確 定 的 で あ る場 合 に は 、 直 接 的 な 危 殆 化 は(犯 行 計 画 に よれ ば)す で に行 為 の 終 了 と同 時 に存 在 して い る(た と え ば 、行 為 者 が 時 限 爆 弾 を繁 華 街 に 置 く場 合)。 これ に 対 して 、 行 為 者 が‑本 件 の よ う に‑被 害 者 が 行 為 の 手 段 の 作 用 領 域 内 に現 れ る こ と を、 た だ 単 に あ り うる と み な して い る よ う な 場 合 や 、 ま だ不 確 か あ る い は ほ と ん どあ りえ な い と み な し て い る 場 合(た とえ ば 、毒 の 入 っ た 酒 の ビ ン を森 の 中 に捨 て る場 合)に は、

直接 的 な法 益 の 危 殆 化 は犯 行 計 画 に よ れ ば 、 被 害 者 が 実 際 に現 れ 、 そ の 際 に想 定 され た 自損 行 為 の 準 備 に と りか か る と き に、 した が っ て被 害 者 に と っ て の 危 険 が 増 す と き に、 よ うや く生 じる の で あ る 。8」と し、 本 件 は この よ う な段 階 に ま だ達 して い ない と され た の で あ る 。

(二)ブー ビー トラ ッ プ の 事 例‑BGH  NStZ1998,294‑

桐 蔭法 学17巻1号(2010年)

【事 実 の概 要 】

HはPe有 限 会 社(Pe‑GmbH)の 取 引 に お け る 投 資 詐 欺 を理 由 に ドイ ツ で訴 追 さ れ た 。 彼 は ア メ リカ に逃 れ 、そ こ で 同 じ社 名(Pe‑Corporation) で 商 売 を継 続 した 。 彼 は復 讐 の た め に 、彼 の 兄 弟 のG.Hと 警 察 官Rを 殺 害 させ よ う と も くろ み 、1993年1月23日 か ら2月3日 の 間 に 、 まず 彼 の ボ デ イー ガ ー ドHeに 、 暗 殺 者 を依 頼 す る よ う に 委 託 した 。 同年2

月 末 に 、 彼 はHeに 出 した指 示 が 実 行 され て い な か っ た こ と に気 付 き、

ほ か の 仲 介 者 を探 した 。 ア メ リ カ のPe社 の 従 業 員 で あ る 被 告 人Geは Hの 厚 情 を得 よ う と努 力 して い た の を奇 貨 と して 、HはGeに 同 年2月 28日 の 直 前 な い しそ の 日 に も う 一 度 同 じ内 容 の 指 示 を 出 した‑さ ら

にRuも 殺 害 す る よ う に指 示 の 内 容 が 拡 げ られ た 。 そ の 後 、Heへ の 最 初 の殺人 の 指 示 に 立 ち 会 っ て い たSが 危 険 な 存 在 に な っ た た め、 さ ら にSの 殺 害 も指 示 に加 わ え られ た。HとGeは 、 暗 殺 者 は た だ報 酬 の た め に犯 行 にお よぶ もの と認 識 して い た 。

Geは さ ら に、 同僚 のHeiがPe社 で 被 害 者Sの 地 位 を引 き継ご う とH に忠 誠 を示 して い た こ と を知 っ て い た の で 、 同僚 のHeiを 介 入 させ 、H か ら うけ た 指 示 を伝 え た 。

HeiはLが 実 行 犯 に適 し て い る と判 断 し、 さ しあ た りLにRとRuと Gaを 殺 害 す る よ う に 指 示 し、 報 酬 と し て100000マ ル ク を 与 え た 。L は命 じ られ た行 為 をす る つ も りは な く、 暗 殺 の失 敗 を装 っ た 。 しか しな が ら、GeとHeiは 彼 に実 行 を強 く促 し、彼 を被 害 者 の 家 まで 連 れ て 行 っ た。 そ れ か らす ぐに 、Sも 殺 害 す る よ うに指 示 さ れ た 。 しか しLは 犯 行 を 実 行 す る つ も りは な く、GeとHeiに 、 犯 行 に つ い て 既 に 説 明 を 受 け て い たCを 紹 介 した 。Cは 被 害 者 の 氏 名 と住 所 を メ モ し、Heiか ら報 酬 を 受 け 取 っ た 。

Cは 知 り合 い のMに 共 犯 に な る よ う助 力 を求 め た 。 二 人 は まずSを 射 殺 す る つ も りだ っ た が 思 い と ど ま り、 た だ彼 の 家 を包 囲 した だ け だ っ た 。GeとHeiは こ の 偽 装 暗 殺 の あ と も実 行 に 固 執 して い た。 そ して つ い に、 被 告 人 全 員 が 、 手 榴 弾 を使 っ て 被 害 者 の 車 に ブ ー ビ ー トラ ップ を 仕 掛 け る とい う新 しい 殺 害 方 法 で の 実 行 を決 定 した 。

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同年4月17日 にCとMはSの 家 に行 っ た 。 そ こ で 、Cは 犯 行 現 場 を 見 張 り、MはSの 乗 用 車 の 下 に手 榴 弾 を 取 り付 け 、 紐 と 車 輪 を結 び つ け て お い た。 車 輪 が 回 転 す る と、 そ れ に よ っ て 、 手 榴 弾 の 安 全 ピ ンが外 れ る よ う に な っ て い た。Sが 次 に車 を使 う と き に こ の ブ ー ビ ー トラ ッ プ

に よ って 死 亡 す る だ ろ う と期 待 して 、彼 らは 犯 行 現 場 を去 っ た 。 次 の 日 の午 前 に 、Sは 偶 然 ブ ー ビ ー トラ ップ を発 見 した の で 、 点 火 装 置 を外 す こ とが で きた(ケ ー ス①)。

Heiは この 襲 撃 が 失 敗 した こ と を知 っ た 後 、CとMに さ ら な る行 為 を 迫 っ た 。 再 度Sへ 実 行 す る の は リ ス ク が 大 き い とみ て 、 彼 ら は 、 今 度 はRを 殺 害 す る こ と に し、 同 年5月4日 か ら5日 に か け て の 夜 にRの 家 に行 っ た 。Cが 見 張 りを し、Mが 手 榴 弾 をRの 家 の 隣 の ガ レ ー ジ の 前 に 停 め られ て い た 車 の 下 に 取 り付 け た 。 二 人 は 、 そ の ガ レ ー ジ がR

の 家 の もの で あ る と 認 識 して い て 、 そ の 車 もRの もの で あ る と認 識 し て い た 。 しか し、 実 際 は 、 そ の ガ レ ー ジ はRの 隣 人 のStの 敷 地 で あ り、

そ の 車 もStの 物 で あ っ た 。Mは 手 榴 弾 を被 覆 材 を外 した あ とで 車 の車 輪 カバ ー に挟 ん で 、 そ れ を紐 とつ な ぎ、前 輪 の タ イ ヤ の 内 側 に 打 ち付 け た安 全 ピ ン とそ れ を結 び つ け た 。 こ れ に よ り、 タ イ ヤ が 回転 す る と き に 手 榴 弾 の安 全 ピ ンが 抜 け る よ う に な っ て い た 。 同 年5月15日 に 、Stが 子 供 を駅 に お 送 り届 け る た め に そ の 車 を使 用 しガ レー ジ の 出 入 り口 を出 た 際 に ブ ー ビー トラ ッ プ の安 全 ピ ンが 抜 け た が 、 手 榴 弾 は爆 発 しな か っ た。Stは 物 音 に気 付 き、 そ の す ぐ あ と に 、 手 榴 弾 を 見 つ け 、 そ れ を 取

り除 くこ とが で きた(ケ ー ス②)。

GeとHeiは この 失 敗 の 後 で も犯 行 の 継 続 を望 ん だ が 、CとMは 発 覚 を 恐 れ て これ 以 上 し よ う と は しな か っ た 。

地 方 裁 判 所 は 、 ケ ー ス ① と ケ ー ス② の 両 方 で 、CとMに 殺 人 未 遂 罪 、 GeとHeiに 殺人 未 遂 罪 の 教 唆 を認 め た 。

【判 決 の 要 旨 】

連 邦 通 常 裁 判 所 は 、 実 行 の 着 手 との 関係 で は 次 の よ う に 述 べ て い る。

「被 告 人Cお よびMは 、両 方 の 手 榴 弾 で の 暗 殺 の と き 〔ケ ー ス① と ケ ー

桐 蔭 法 学17巻1号(2010年)

ス②=筆 者 註 〕 に 、 彼 らの 表 象 に よれ ば直 接 的 に殺 人 の 実 行 に着 手 して い た(ド イ ツ刑 法 典22条)。 行 為 者 が 犯 行 の 実 行 に つ い て の 自 らの 表 象 に よ れ ば 必 要 な こ と をす べ て 行 っ て い る か ぎ り、 した が っ て 試 み が 場 合 に よ っ て はす で に 終 了 して い る か ぎ り、 原 則 的 に犯 行 の 未 遂 は 存 在 して い る の で あ る。 た しか に 、 こ の こ と は、 例 外 的 に 、行 為 者 の 行 為 が 法益 を ま だ直 接 的 に危 殆 化 して い な い 場 合 に は 、 認 め られ な い 。 こ れ は 、 た と え ば 、 行 為 者 が 罠 を仕 掛 け た が 、 被 害 者 が 罠 に 接 近 す る の か ど う か 、 ま た 、 そ れ が い つ な の か が 不 明確 な場 合 で あ る。 しか し、本 件 は そ の よ う な事 案 で は な い 。 両 方 の 暗 殺 の 際 〔ケ ー ス① と ケ ー ス ②=筆 者 註 〕に 、 行 為 者 た ち は 、 い つ か は 運 転 手 が 現 れ る で あ ろ う と認 識 して い た の で あ

る。 実 際 に、 どち ら の ケ ー ス で も運 転 手 は 、 ブ ー ビ ー トラ ッ プが 仕 掛 け られ た 自動 車 に接 近 した の で あ って 、 そ の 際 に は 、 ブ ー ビー トラ ッ プ の 直 接 的 な 作 用 領 域 に達 し、 そ れ の 作 動 が 切 迫 して い た の で あ る 。9」と。

(三)改 造 コ ン セ ン トの 事 例‑BGH  NStZ2001,475‑

【事 実 の概 要 】

被 告 人 は借 家 の 貸 主 と争 い 、 家 を 明 け 渡 さ な け れ ば な ら な くな り、 そ の家 か ら引 っ 越 した 。 しか し、彼 は、憤 り と貸 主 の 評 判 を貶める 目 的 で 、 引 っ 越 す 前 に 、 そ の 家 に多 くの 、 と りわ け 電 気 配 線 に改 造 を加 え て お い

た 。 そ れ に よ っ て 、 ダ イ ニ ング ル ー ム や 子 供 部 屋 で は電 気 器 具 を コ ン セ ン トにつ な ぐとす ぐ に230ボ ル トの 電 圧 が 電 気 器 具 の本 体 に か か る よ う に な っ た 。彼 は、 こ れ に よ り次 の借 主 が 細 工 の され た コ ン セ ン トを利 用 す る 際 に感 電 させ る つ も りで あ っ た 。 しか し、 そ の 細 工 は 、 す ぐ に家 の 電 気 配 線 の 総 点 検 の 際 に発 見 され る こ と に な っ た 。 こ の 点 検 は 、 管 理 人 が 故 障 して い た石 油 暖 房 設 備 の 改 造 に 気 が つ い たの で行 わ れ た もの で あ る 。 こ の よ う な事 実 関 係 の も と、 ミュ ンヘ ン地 方 裁 判 所 は被 告 人 に対 し 殺 人 未 遂 罪 の 成 立 を認 め た 。

【判 決 の 要 旨 】

連 邦 通 常 裁 判 所 は 、 被 告 人 側 の上 告 に対 し、 被 告 人 が 殺 人 につ い て有

被害者の無意識的 な自損行為 を利用 した犯罪形態 と実行の着手(四 條北斗)

して い た の が 条 件 付 き故 意 で あ っ た 点 に つ い て の考 量 お よび 行 為 時 にお け る 被 告人 の 責 任 能 力 の著 しい減 退 に つ い て は さ ら に検 討 を要 す る と し た が 、 被 告 人 が 自 らの 行 為 に よ っ て す で に 殺 人 罪 の 未 遂 の段 階 に達 して い た とい う地 裁 の 判 断 を正 当 な も の と した 。 す な わ ち 、 「正 当 に も、 地 裁 刑 事 部 は 、 被 告 人 が 直 接 的 に犯 行 の 実 行 に 着 手 し た こ と を前 提 に し て 議 論 を して い る。 被 告 人 は 彼 の立 場 か らみ て 犯 行 計 画 を成 功 させ る た め に必 要 な こ と をす べ て して い た の で あ る。 犯 罪 結 果 を惹 起 す る に は ま だ 被 害 者 の無 意 識 的 な 寄 与 が 必 要 で は あ るが 、 被 害 者 は細 工 され た コ ンセ ン トを使 わ な けれ ば な ら な か っ た は ず で あ る 。 しか し、 こ の こ とは 、 事 態 の 進 展 が 妨 害 され なか っ た 場 合 に は 、 た だ ち に そ して見 通 す こ との で きる 時 間 的 間 隔 の 内 に次 の借 主 あ る い は職 人 が 細 工 され た コ ンセ ン トを 利 用 す る こ とが 蓋 然 的 で 、 当 然 に考 え ら れ る もの で あ る とい う こ と を な ん ら変 え る もの で は な い 。 本 件 で は 、 住 居 の 主 要 な部 屋 の コ ンセ ン トに 細 工 を した 際 に、 この 細 工 が 効 果 を発 揮 す る の か 、 そ れ は い つ な の か と い う こ と は 、不 確 か な こ とで は ま っ た くな か った の で あ る。 む しろ 、 コ ンセ ン トが す ぐに使 わ れ る で あ ろ う こ とが 明 白で あ っ た。 そ の か ぎ りで は 、毒 入 りの飲 み 物 を、 侵 入 者 が 再 び住 居 に侵 入 しそ の 飲 み物 を飲 む ご とへ の 不 確 か な 期 待 を も っ て仕 掛 け る 場 合 とは 状 況 が 異 な る の で あ る。10」

と。

近 時 ドイ ツ に お い て 現 れ た被 害 者 の無 意 識 的 な 自損 行 為 を利 用 す る犯 罪 形 態 に関 す る 三 件 の 連 邦 通 常 裁 判 所 判 決 を あ げ た。連 邦 通 常 裁 判 所 は 、 毒 罠 の 事 例(BGHSt43,177)に お い て 、 被 害 者 の 無 意 識 的 な 自損 行 為

を利 用 す る場 合 は 間接 正 犯 に似 通 っ た もの で あ る とい う理 解 を示 し、 そ の 場 合 に は基 本 的 に 間接 正 犯 の 実 行 の着 手 に 関 して展 開 さ れ て き た理 論

を適 用 し う る と した 。 ブ ー ビ ー トラ ッ プ の 事 例(BGH  NStZ1998,294) お よ び 改 造 コ ンセ ン トの 事 例(BGH  NStZ2001,475)で は 、 この 犯 罪 形 態 に つ い て 詳 し く立 ち 入 る こ とな く、 毒 罠 の事 例 を端 的 に参 照 して い る に と ど ま る。 した が っ て 、 毒 罠 の 事 例 で 示 さ れ た もの が 連 邦 通 常 裁 判 所 の 考 え 方 と して 定 着 して い る とみ る こ とが で きる 。

桐 蔭 法学17巻1号(2010年)

こ れ らの 事 例 を概 観 して 抽 出 され た検 討 課 題 は 、 こ の被 害 者 の 無 意 識 的 な 自損 行 為 を利 用 す る犯 罪 形 態 で は 、 そ れ が そ もそ も間 接 正 犯 な の か 直 接 正 犯 な の か 、 実 行 の 着 手 の 判 断 は行 為 者 と被 利 用 者 の ど ち らの 行 為 を標 準 と して どの よ う に確 定 す る こ とに な る の か とい う点 で あ る 。ま た 、 ブ ー ビー トラ ッ プ の事 例 で 連 邦 通 常 裁 判 所 が 指 摘 して い た よ うに 、 ブ ー ビ ー トラ ッ プ の 事 例 お よび 改 造 コ ンセ ン トの 事 例 と毒 罠 の 事 例 と で は 、 行 為 時 にお け る 被 害 者 の 行 動 の 予 測 の程 度 と い う点 で 違 い が あ る が 、 そ れ は どの よ う に考 慮 され るべ きな の か も問 題 に な る。 な お 、 最 後 の 課 題 につ い て は行 為 者 主 観 を犯 罪 論 上 ど の よ う に扱 うの か とい う問 題 も関 係 す る こ とか ら、 本 稿 で は 、 主 に そ れ 以 外 の 課 題 に つ い て検 討 を加 え る こ と に す る。

三.間 接正犯概念 と被 害者の無意識 的な 自損行 為 を利用す る犯 罪形 態

(一)ド イ ツ に お け る学 説 の 状 況

す で にみ た よ う に 、 連 邦 通 常 裁 判 所 に よれ ば 、被 害 者 が 「自 ら に対 す る被 利 用 者 」 と な る場 合 に も、 「間接 正 犯 に似 通 っ た 構 造 」 が 存 在 して お り、 間 接 正 犯 の 事 例 に関 して展 開 さ れ て き た基 本 方 針 が 妥 当 す る とさ れ て い る 。

ドイ ツ の 学 説 に お い て も、 「被 害 者 は 、 こ の 場 合 、 背 後 者 に よ っ て 支 配 さ れ て い る犯 罪 現 象 にお い て 、 自分 自身 の 法 益 を侵 害 して い る が 、 他 方 で 、被 害 者 自身 は 自 ら に 向 け られ て い る 犯 罪 の 客 観 的構成 要 件 も主 観 的 構 成 要 件 も実 現 して い な い の で あ り、 この 場 合 に は 、 な る ほ ど十 分 に 間接 正 犯 の 典 型 的 な構 造 が 存 在 して い る とい え る で あ ろ う。11」と さ れ る よ うに 、 被 害 者 の 無 意 識 的 な 自損 行 為 を利 用 す る場 合 も また 、 間接 正 犯 の一 類 型 と して 理 解 す る の が 一般 的 で あ る と い え よ う12。文 献 に お い て は 、 毒 罠 の 事 例 が 登 場 す る前 か ら 、被 利 用 者 と被 害 者 が 同 一 人 物 で あ る 場 合 も 、 間 接 正 犯 の 事 例 と して 論 じ られ て い た 。 そ こで は 、 「犯 罪 行 為 を 自 ら(selbst)又 は他 人 を介 して(durch  anderen)行 った 者 は 、 正 犯 と して 処 罰 され る。」とい う ドイ ツ刑 法 典25条1項 の 規 定 にい う「他 人」に は 、「第

被害者の無意識的 な自損行為 を利用 した犯罪形態 と実行 の着手(四 條北斗)

三 者 」 だ け で は な く、 行 為 者 以 外 の 者 、 つ ま り 「被 害 者 」 も含 まれ る こ と に な る と い うの で あ る13。こ の規 定 は 、行 為 者 ・第 三 者 ・被 害 者 か ら な

し

る 三 者 間 の 関係 が 絶 対 的 に前 提 に な っ て い る とは い え な い の で14、この よ う な解 釈 もそ の 規 定 と矛 盾 す る も の で は な い と され る の で あ る 。

もっ と も、 この よ うに 正 面 か ら 間接 正 犯 の一 類 型 で あ る とす る こ とに は慎 重 な見 解 もあ る 。 連 邦 通 常 裁 判 所 が 「間接 正 犯 に似 通 っ た構 造 」 を 指 摘 し て 、 間接 正 犯 に 関 して展 開 さ れ て きた原 則 を適 用 して い る こ とか ら、 実 は 間接 正 犯 を 意 味 して い る わ け で は な い と い うの で あ る。 こ の よ う な 立 場 か ら は、 む しろ そ れ が 意 味 して い る の は直 接 正 犯 とい う こ と に な る15。ま た 、毒 罠 の 事 例 の 状 況 で は 、「自 らの 手 に よ る実 行 と(構 造 的 に) 似 通 っ た」 実 行 形 態 で あ り、 直 接 正 犯 に即 して 扱 わ れ るべ き だ とい う見 解 もあ る16。さ らに 、未 遂 の 形 態 を未 終 了 未 遂(着 手 未 遂)と 終 了 未 遂(実 行 未 遂)と に分 け 、 本 件 は 終 了 未 遂(実 行 未 遂)の 実 行 の 着 手 に つ い て 初 め て の 判 断 を 下 した もの で あ る とす る見 解 もあ る17。

こ の よ う に 、被 害 者 の無 意 識 的 な 自損 行 為 を利 用 す る犯 罪 形 態 の 位 置 付 け を め ぐっ て は 種 々 の見 解 が あ り、な お議 論 の余 地 が あ る よ うで あ る。

ドイツ で は、 わ が 国 と異 な り、 刑 法 典 に 間接 正 犯 の 規 定 が あ り、 そ の文 言 の解 釈 を 出発 点 にす る こ とが 罪 刑 法 定 主 義 に も適 う とい え よ うが 、犯 罪 の原 則 形 態 は 単 独 直 接 正 犯 で あ る な ら ば 、 直 接 正 犯 と して把 握 で きる もの は 直 接 正 犯 と して扱 う こ と も、 法 的 な観 点 か らは 許 さ れ る と思 わ れ る 。

(二)わ が 国 の 間 接 正 犯 論 との 関 係

この 点 、 わ が 国 に お い て は ど うな るの で あ ろ うか 。 従 来 、 間 接 正 犯 概 念 とそ の類 型 は次 の よ うに 説 明 され て きた 。 大 塚 仁 博 士 に よれ ば 、 間 接 正 犯 の正 犯 的 性 格 の 実 体 は 、 「直 接 正 犯 と質 的 に異 な ら な い実 行 行 為 性 」

が 認 め られ る こ と、 す な わ ち、 背 後 者 の行 為 に 「主 観 的 に は、 実行 の 意 思 が 備 え られ 、 客 観 的 に は 、 被 利 用 者の 利 用 に 一 定 の犯 罪 を実 現 す る現 実 的 な 危 険 性 が 見 出 され る こ と に あ る18」。 そ し て 、 そ の よ うな 場 合 と し て 、 被 告 人 が 、被 害 者 のA女 が 自己 を 熱 愛 し追 死 して くれ る もの と信 じ

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て い る の を奇 貨 と して 、 追 死 す る 意 思 が な い の に追 死 す る もの と装 い 同 女 を誤 信 させ 、用 意 した毒 薬 を飲 ませ 中毒 死 させ た 事 例19や、被 告 人 が 保 険 金 入 手 目 的 で被 害 者 に対 し事 故 死 に見 せ か け た 方 法 で 自殺 す る よ う に 命 令 し、 被 害 者 は 自殺 を決 意 す る に は至 ら なか っ た が 、 被 告 人 の命 令 に 従 っ て 自分 で運 転 して車 ご と海 に 飛 び込 ん だ あ と、 水 没 す る車 か ら脱 出 して死 亡 を免 れ た 事 例20が挙 げ られ て い る 。 も っ と も、 そ こで 挙 げ られ て い る事 例 と毒 罠 の 事 例 で は 、事 情 が 異 な る よ うに 思 わ れ る 。 つ ま り、 行 為 者 と被 利 用 者(=被 害 者)と の間 の社 会 的 な接 触 の 有 無 と い う点 で あ る。 毒 罠 の 事 例 で は 、行 為 者 は 被 利 用 者 に対 して 誘 致 行 為 を して い な い の で あ る。 した が っ て 、 被 害 者 の 無 意 識 的 な 自損 行 為 を利 用 す る 犯 罪 形 態 が 含 まれ る の か は不 明 で あ る 。

山 口厚 教 授 に よ れ ば21、「正 犯 と して 構 成 要 件 的結 果 を惹 起 した(正 犯 性 が 認 め られ る)と い う た め には 、 構 成 要 件 的 結 果 惹 起 を支 配 した、 厳 密 に言 え ば 、 構 成 要 件 的 結 果 惹 起 の 原 因 を支 配 した とい い う る こ とが 必 要 で あ る 」。 被 害 者 の行 為 が 介 入 した場 合 に 間 接 正 犯 の 認 め ら れ る場 合 と して 、 ① 被 害 者 に構 成 要 件 的 結 果 の 認 識 が 欠 け る場 合 、 ② 被 害 者 が 欺 罔に よ り錯 誤 に陥 っ て い る場 合 、 ③ 被 害 者 の行 為 を強 制 した場 合22が挙 げ られ る。 ① で は 、具 体 的 に は被 害 者 が 責 任 無 能 力 者 で あ っ た事 例 が 挙 げ られ て お り、 事 態 の 推 移 が 被 害 者 の 自 由 な 選 択 に委 ね られ て い た 毒 罠 の 事 例 とは異 な る よ う に思 わ れ る。 こ こで も、被 害 者 の 無 意 識 的 な 自損 行 為 を利 用 す る犯 罪 形 態 が含 まれ る の か は判 然 と しな い 。

井 田 良 教 授 に よれ ば 、 「正 犯 と は、 実 現 した違 法 事 実 を 第1次 的 に 帰 せ ら れ るべ き主 犯 者 で あ り、 こ の 点 で 、 間接 正 犯 は 直接 正 犯 と 同価 値 的 で あ り、構 成 要 件 的 評 価 の 上 で の相 違 は存 在 しな い と い う点 が 本 質 的 で あ る。 間接 正 犯 が 認 め られ る の は 、 実 現 事 実 を直 接 行 為 者 に 帰 す る こ と が で きず 、 そ の 反 面 に お い て 背 後 者 に 第1次 的 な犯 罪 主 体 性 を肯 定 し う る ケ ー ス で あ る23」。 そ して 、 間接 正 犯 が 認 め られ る 一 つ の類 型 と して 意 思 支 配 型 の 間接 正 犯 を挙 げ 、 そ の なか に 、 事 情 を 知 ら な い被 害 者 の行 為 を利 用 す る場 合 も挙 げ られ て い る 。 もっ と も、 そ こで 挙 げ られ て い る例 は 、被 害 者 を落 と し穴 に 誘 導 して 落 下 させ 傷 害 を 与 え る場 合 や 被 害 者 を

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騙 して高 圧 電 線 に 触 れ させ て 感 電 死 させ る 場 合24であ り、 既 に 述 べ た よ う に、 こ れ ら の例 は 行 為 者 が被 害 者 に何 の働 きか け も して い な い 毒 罠 の 事 例 とは異 な る よ う に思 わ れ る。 そ れ ゆ え 、 こ こ で も、 被 害 者 の 無 意 識 的 な 自損 行 為 を利 用 す る犯 罪 形 態 が 間 接 正 犯 に含 ま れ る の か は 判 然 と しな い。

も っ と も、 中 義 勝 博 士 と中 山研 一 博 士 の 間 の 論 争 に お い て は 、 「情 を 知 らな い 被 害 者 が 確 実 に す る もの と期 待 され る行 為 を利 用 す る背 後 者 の 行 為 」 が 、間接 正 犯 の 実 行 の着 手 との 関 係 で論 じ られ て い た25。そ こで は 、 た と え ば 、 「妻Aが 、 夫Xが 帰 宅 す れ ば何 を措 い て も ま ず コ ー ヒ を飲 む とい う習 慣 の あ る こ と を熟 知 して い た の で 、Xの 帰 宅 前 に イ ンス タ ン ト コ ー ヒ粉 末 瓶 の なか に毒 薬 を混 入 し、 あ とはXが 帰 宅 して コ ー ヒ を飲 む の を待 つ ば か りだ とい った 事 例26」が 挙 げ られ て い る。 これ につ い て、 中 山博 士 は 、 事 情 を知 ら な い 第 三 者 を 利 用 す る場 合 は 間接 正 犯 で あ る が 、 事 情 を知 らな い 被 害 者 を利 用 す る場 合 は 直 接 正 犯 で あ る と して い る。

わ が 国 に お い て は そ も そ も実 定 法 上 に 間 接 正 犯 に つ い て の 規 定 が な く、 ドイ ツ と は異 な り、 間接 正 犯 の 範 疇 は完 全 に解 釈 に委 ね られ て い る とい え る。 そ して 、被 害 者 自身 の行 為 を利 用 す る場 合 、 特 に 、被 害 者 の 無 意 識 的 な 自損 行 為 を利 用 す る場 合 の 取 り扱 い に つ い て は ま だ 判 然 と し て お らず 、 議 論 の余 地 が あ る と思 わ れ る28。

(三)検 討

ドイ ツ で は刑 法 典 に 間接 正 犯 に 関 す る 明文 規 定 が あ り(ド イ ツ刑 法 典 25条1項)、 直 接 正 犯 とは 「自 ら」(selbst)犯 罪 行 為 を実 行 す る 者 で あ る の に対 して 、 間 接 正 犯 と は 「他 人 を 介 し て 」(durch  anderen)犯 罪 行 為 を実 行 す る者 で あ る。 そ の 「他 人 」 の解 釈 に被 害 者 が 含 ま れ る とす る の で あ れ ば 、 こ こ で 問 題 に して い る 犯 罪 形 態 も また 、 間接 正 犯 の範疇 に 含 ま れ る とい え る こ とに な る の で あ る。 これ に対 し て 、 わ が 国 で は 、 間 接 正 犯 概 念 は学 説 にお い て は一 般 に認 め られ て い る が 、 明 文 の規 定 が あ る わ け で は な い 。 間 接 正 犯 が 認 め られ る諸 類 型 の な か に 、 こ こ で 問 題 に な る犯 罪 形 態 が 含 ま れ る の か は は っ き りと しな い 。 しか し、 特 に実 定 法

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上 の 規 定 の な い わ が 国 に お い て は 、犯 罪 の原 則 形 態 は 直 接 正 犯 で あ る の だ か ら、当 該 事 案 にお け る 行 為 者 が 直 接 正 犯 で あ る と い え るの で あ れ ば 、 間接 正 犯 とい う概 念 を持 ち 出 す ま で も な く、 直 接 正 犯 と して論 ず る べ き で あ る よ う に思 わ れ る の で あ るが 、 以 下 で 若 干 の検 討 を加 え る こ とに す る 。

Weddigに よ れ ば 、 構 成 要 件 の 実 現 に被 害 者 の 無 意 識 的 な 自損 行 為 が 不 可 欠 で あ る 犯 罪 形 態 は、 細 か く見 れ ば 、 行 為 者 と被 害 者(侵 害 対 象) との 社 会 的 な接 触 の在 り方 に よ っ て 、 い くつ か の類 型 に分 け る こ とが で きる と さ れ る29。つ ま り、 第 三 者 の行 為 を利 用 す る場 合(第 一 類 型)と そ れ を利 用 しな い 場 合 で あ る 。 後 者 は 、 さ らに 、 自損 行 為 を させ る た め に 自 ら被 害 者 に働 きか け る場 合(第 二 類 型)と 、 自損 行 為 の 実 行 が 始 め か ら被 害 者 の 自 由 な選 択 に委 ね ら れ て い る場 合(第 三 類 型)に 分 け る こ と が で き る の で あ る30。

第 一 類 型 で は、 具 体 的 に は 、 行 為 者 が 殺 意 を も っ て 、 事 情 を知 らな い ウ ェ イ タ ー に 、 毒 入 りの ワ イ ン を被 害 者 に手 渡 させ る場 合 を あ げ る こ と が で き る。 この 場 合 に は 、行 為 者 と被 害 者(侵 害 対 象)と の間 に、 第 三 者 を介 した社 会 的接 触 、 つ ま り、 間接 的 な社 会 的 接 触 が あ る 。 第 二 類 型 で は 、 行 為 者 が 殺 意 を も っ て 、 自 ら被 害 者 に 毒 入 りの グ ラス ワ イ ンを手 渡 す 場 合 を あ げ る こ とが で きる 。 こ の 場 合 に は 、 行 為 者 が 自 ら被 害 者 に 対 して 働 きか け を して い る の で 、行 為 者 と被 害 者(侵 害 対 象)と の間 に、

直 接 的 な社 会 的 接 触 が あ る 。 第 三 類 型 は 、 ま さ に こ こ で 問 題 に して い る 毒 罠 の 事 例 で あ る。 第 一 類 型 や 第 二 類 型 と は 異 な り、 こ こで は 、 行 為 者

と被 害 者(侵 害 対 象)と の 間 に、 ひ と まず 社 会 的 接 触 は 存 在 しな い 。 被 害 者 が 罠 の 作 用 領 域 に現 れ る こ とで 社 会 的 な接 触 が 生 じる こ と に な る。

こ こ に こ の犯 罪 形 態 の 特 殊 性 が み とめ ら れ る の で あ る31。

お も う に 、 第 一 類 型 の よ うな 、 行 為 者 ・被 利 用 者 ・被 害 者 とい っ た 三 つ 巴 の 関 係 が 存 在 す る場 合 が 、 間接 正 犯 の典 型 とい え る の で は な か ろ う か32。そ れ に対 して 、第 二 類 型 は 直 接 正 犯 の 典 型 とい え る と思 わ れ る33。もっ と も、 こ の類 型 で も、 最 終 的 に 結 果 が 発 生 す る か 否 か は被 害 者 の 自損 行 為 の 有 無 に か か っ て い る の で あ るが 、行 為 者 が 被 害 者 に ワ イ ン グ ラ ス を

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手 渡 す こ とは 、 ピス トル の 引 き金 を引 く事 と 同視 す る こ とが で き、 実 際 に被 害 者 が 毒 入 りの ワ イ ン を飲 む か 否 か は 、 ピ ス トル の弾 丸 が 命 中 す る か 否 か と 同 じ く偶 然 的 要 素 で あ る とい え る と思 わ れ る 。 第 三 類 型 で は 、 社 会 的 な接 触 の あ り方 は 、 第 二 類 型 と同様 に、 行 為 者 ・被 害 者 とい う二 項 関 係 に お い て存 在 す る こ と に な る。 こ の よ う に 社 会 的接 触 の あ り方 を 基 準 に 整 理 す る と、 第 三類 型 も第 二 類 型 と 同様 に 直 接 正 犯 の 一 類 型 と し て 把 握 す る こ とが で きる よ う に 思 わ れ る 。 そ うす る と、 実 行 の着 手 の判 断 の対 象 と な る行 為 は 、行 為 者(利 用 者)の 行 為 で あ る とい う こ と に な る。

しか し、 第 三 類 型 を直接 正 犯 の 範 疇 に 含 ま れ る と考 え た と して も、 第 二 類 型 の 場 合 とは 異 な る考 慮 が 必 要 に な る と思 わ れ る 。 第 三 類 型 の 場 合 に は 、 行 為 者 と被 害 者 と の 間 に は社 会 的接 触 が ひ と まず 存 在 せ ず 、 行 為 者 の 行 為 と被 害 者 の 自損 行 為 の 間 に は 時 間 的 間 隔 が 生 ず る こ と に な る。

そ れ に対 して 、 単 純 な直 接 正 犯 の 場 合 に は 、 通 常 、 行 為 者 の行 為 は 、 そ れ が な さ れ る の とほ ぼ 同時 に 、 侵 害 対 象 と の 実 際 的 な 関 係 を 打 ち立 て る こ と に な り、 そ こ で は行 為 と社 会 的接 触 は ほ ぼ 同時 に発 生 す る か らで あ る 。 た とえ ば 、 行 為 者 が ピス トル の 射 程 距 離 内 に い る被 害 者 に狙 い を定 め て 引 き金 を引 く と き に は 、 一 般 に 、 遅 く と も引 き金 を引 く段 階 で は 実 行 の 着 手 が 認 め られ る こ と に な る と思 わ れ る。 こ の 場 合 、狙 い を定 め て 引 き金 を 引 くこ とが 、 同 時 に、 侵 害 対 象(被 害 者)と の社 会 的 な接 触 を 形 成 して い る とい え る の で あ る 。

こ の よ う な類 型 化 の 当 否 、 有 益 性 は別 と して も、 従 来 わ が 国 で 間 接 正 犯 の 限界 が 問 わ れ て きた の は、 間接 正 犯 と教 唆 犯 の ど ち ら に な る の か と い う局 面 で あ っ て 、 被 害 者 の 無 意 識 的 な 自損 行 為 を利 用 す る場 合 に は 、 そ の よ う な 問 題 は 生 じ な い 。 こ の 犯 罪 形 態 が 直 接 正 犯 と 間接 正 犯 の ど ち らに な る にせ よ、 行 為 者 の正 犯 性 自体 を否 定 す る こ とは で きな い と思 わ れ る 。 ま た 、Weddigが 指 摘 して い る よ う に 、 法 的 な観 点 にお い て は、

他 人 を利 用 す る 者 が 構 成 要 件 の 実 現 に 直 接 的 に 着 手 して い る こ と に疑 い の余 地 は無 い と思 わ れ る。 とい う の は 、 問 題 に な る の は 他 人 を利 用 した 者 の 可 罰 性 で あ っ て 、 利 用 され た者 の 可 罰 性 で は な い か らで あ る。 無 意 識 的 な 自損 行 為 を利 用 す る場 合 に は な お さ ら、 被 利 用 者 の 可 罰 性 は な い

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は ず で あ る34。した が って 、未 遂 処 罰 の 問 責 の 対 象 と され 、実 行 の 着 手 時 期 を画 す る こ とに な る の は 、利 用 者 の 行 為 で あ り、 被 利 用 者(被 害 者)

の行 為 を着 手 行 為 とす る こ と は で きな い と思 わ れ る。

四.実 行 の 着 手 論

さて 、 被 害 者 の無 意 識 的 な 自損 行 為 を利 用 す る犯 罪 形 態 が 直 接 正 犯 の 範疇 で 把 握 され るべ きで あ る と して も、 こ の 犯 罪 形 態 で は 、犯 罪 結 果 の 発 生 に複 数 人 の行 為 が 想 定 され て い る こ と、 ま た 、行 為 者 自身 の 行 為 と 被 利 用 者(=被 害 者)の 行 為 の 間 に は 時 間 的 間 隔 が 生 じる こ とが 、 事 柄

の 特 殊 性 を生 じ させ て い る こ と に留 意 しな け れ ば な ら な い 。 この よ う な 特 殊 性 に鑑 み れ ば 、 ドイ ツ に お い て 、 連 邦 通 常 裁 判 所 が 「間接 正 犯 に似 通 っ た構 造 」 を もつ と して 間 接 正 犯 に関 して 展 開 され て き た 理 論 を適 用 し、 学 説 に お い て も、 一 般 に、 間接 正 犯 の場 合 の実 行 の 着 手 時 期 の確 定 に 関 す る理 論 を も と に議 論 が され て い る こ と も、 わ か ら な くは ない 。 そ こで 、 こ こで も、 まず 間接 正 犯 の 場 合 の 未 遂 の 開 始 時 期 の確 定 に 関 す る 議 論 を参 考 に して 、被 害 者 の 無 意 識 的 な 自損 行 為 を利 用 す る 犯 罪 形 態 に お け る実 行 の 着 手 時 期 は どの よ うに確 定 され るべ きで あ る の か を、 検 討 す る こ と にす る(な お 、 検 討 の対 象 は被 害 者 の 無 意 識 的 な 自損 行 為 との 関 係 に 限 られ 、 各 々 の 見 解 の 基 本 的 な 間接 正 犯 の 事 例 へ の適 用 につ い て は 検 討 の 射 程 で は な い)。

(一)毒 罠 の 事 例 の 位 置 付 け

まず 、毒 罠 の事 例 に至 る まで の 連 邦 通 常 裁 判 所 の 立 場 を 簡 潔 に概 観 す る 。 連 邦 通 常 裁 判 所 は 、も と も と、間接 正 犯 の場 合 の未 遂 の 開始 時 期 を 、

「個 別 の 行 為 が そ れ ら全 体 に お い て 、 保 護 法 益 が す で に危 殆 化 され て い て 、 直 接 的 に損 害 につ な が りう る よ う な保 護 法 益 に対 す る直 接 的 な侵 害 をす で に 含 ん で い る の か ど う か35」とい う基 準 に よ っ て 、 つ ま り、 い わ ゆ る全 体 的 解 決 とい う方 法 に したが って 確 定 し て い た 。

そ の 後 、 連 邦 通 常 裁 判 所 は、1982年 に、 間 接 正 犯 の 場 合 の 未 遂 の 開

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始 時 期 の 確 定 に 関 して 、 「間接 正 犯 の 場 合 、 自 ら の 表 象 に した が っ て 被 利 用 者 へ の 必 要 な働 きか け を終 えた 者 は 、 犯 罪 の 未 遂 を犯 して い る。 つ ま り、 彼 の犯 行 計 画 に よれ ば被 利 用 者 が 直 接 的 につ づ い て 犯 行 を実 行 す る こ と に な る の で あ り、 そ れ 故 、 保 護 法 益 は こ の 時 点 で す で に 危 殆 化 さ れ て い る の で あ る 。36」と、 間接 正 犯(背 後 者)の 行 為 に 焦 点 を あ わ せ 、 い わ ゆ る修 正 さ れ た 個 別 的 解 決 に した が っ て 判 決 を 下 した と さ れ て い る 。

しか し、 ふ た た び 、1994年 に 、 連 邦 通 常 裁 判 所 は 、 「個 別 の行 為 が そ れ ら全 体 にお い て 、 す で に保 護 法 益 が 危 殆 化 され て い て 、 直 接 的 に損 害 に つ なが りう る よ う な、 保 護 法 益 に対 す る 直 接 的 な侵 害 を す で に含 ん で い る か ど う か が 問 題 で あ る37」と して 、1982年 判 決 以 前 の 立 場 に 依 拠 し て 判 決 を下 して い る。

この よ う な 推 移 に あ っ て 、 毒 罠 の事 例 判 決(BGHSt43,177)は 、 従 来 の 全 体 的 解 決 を踏 襲 した もの で あ る とい う見 解38もあ る が 、 そ れ と は若 干 異 な る新 た な 判 断 基 準 を 出 した もの とい え よ う39。す な わ ち、 連 邦 通 常 裁 判 所 は、被 害 者 の 無 意 識 的 な 自損 行 為 を利 用 す る犯 罪 形 態 にお い て は、

行 為 者 が 犯 行 計 画 に 入 れ て い た 被 利 用 者 の 自損 行 為 の 可 能 性 の 認 識 の程 度 に応 じて 、扱 い を 区 別 す る の で あ る 。 行 為 者 が そ れ を確 定 的 で あ る と み な して い た 場 合 に は 、 行 為 者 の行 為 の 終 了 と 同 時 に保 護 法 益 の 直 接 的 な 危 殆 化 が 存 在 し、 そ の 時 点 で 実 行 の 着 手 を認 め る の に対 し、 行 為 者 が そ れ を単 にあ り うる 、 あ る い は 、不 確 定 的 で あ る とみ な して い る場 合 に は 、 被 害 者 が 実 際 に現 れ 自損 行 為 に と りか か る段 階 に着 手 を認 め る の で あ る。 そ して 、 毒 罠 の事 例 は 後 者 の ケ ー ス で あ る と され 、 そ の 限 りで 、 全 体 的 解 決 と同様 の 判 断 が 適 用 され た の で あ る。

もっ と も、 こ の よ うに行 為 者 の 認 識 の程 度 に よ っ て扱 い を 区別 す る こ と に は 批 判 が あ る 。 そ の よ う な 判 断 方 法 で は 、行 為 者 の行 為 に依 拠 しな い 出来 事 の さ らな る成 り行 きに 関 す る認 識 の不 確 実 性 が 実 行 行 為 の 有 無 を規 定 す る こ と に な る が 、 そ れ に よ っ て 、 故 意 の 諸 形 態 は 同等 に扱 わ れ るべ きで あ る とい う一 般 に認 め られ て い る理 解 と矛 盾 す る こ と に な る の で あ る40。連 邦 通 常 裁 判 所 の よ う に認 識 と推 測 で 未 遂 と予 備 を 区 別 す る こ

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とは、実行 の着 手 の判 断 は行為 者の表象 を基礎 に客観 的な観点 で なされ るべ きで あ る とい う理 解 と矛 盾 す る こ とに な る の で あ る41。

(二)日 独 の 学 説 の状 況 とそ の検 討

① 個 別 的 解 決

い わ ゆ る個 別 的 解 決 は 、 間接 正 犯 の場 合 の 実 行 の 着 手 に関 して 、 利 用 者 の行 為 寄 与 は彼 の 被 利 用 者 に対 す る働 きか け にあ る の で 、 間接 正 犯 の 未 遂 は 、利 用 者 が この よ う な働 きか け を行 っ た か 、 あ る い は 、 行 お う と した場 合 に認 め る こ とが で きる とす る42。この 立 場 に依 拠 す る論 者 に よ れ ば 、 「行 為 者 の 計 画 を含 め て 客 観 的 に観 察 す る 場 合 に も、 こ の よ う な働 きか け は、 す で に構 成 要 件 の 実 現 へ の 直接 的 な着 手 を意 味 す る」 の で あ り、 「犯 行 が 実 行 さ れ る ま で の 過 程 の 長 さ は 重 要 で は な い 」 の で あ る43。

ま た、 人 的 な道 具 が 犯 行 を実 行 す る能 力 が あ る の か 、 ま た 、 そ の 意 思 が あ る の か も 、物 的 な道 具 が 犯 行 に と っ て 可 能 で あ る の か不 能 で あ る の か と 同様 に 、 重 要 で は な い と さ れ る44。

こ の 説 を基 礎 づ け て い る の は 、 間接 正 犯 の構成 要 件 行 為 は被 利 用 者 の 行 為 を設 定 す る こ とで あ っ て 、被 利 用 者 に よ る実 行 そ れ 自体 で は な い と い う理 解 で あ る 。 間 接 正 犯 も また 、機 械 的 な 道具 を用 い る場 合 の よ うに 、 因 果 の連 鎖 を突 き動 か して い る とい う こ と に な る 。 した が っ て 、 この 説 は 、 基 本 的 に 、 未 遂 の 開 始 の 時 点 を最 も早 く認 め る 可 能 性 を もつ こ と に な る。

実 行 の 着 手 の 判 断 に追 加 的 な 要 求 をす る 「加 重 的個 別 的 解 決 」 も主 張 さ れ て い る 。 こ の 説 に よ れ ば 、 被 利 用 者 へ の 誘 致 行 為 に加 え て 、 「行 為 者 の 誘 致行 為 の 時 点 で 、彼 の表 象 に よ れ ば 、 容 易 に既 遂 に 至 る は ず で あ る 」 こ とが 、 不 可 欠 と され る45。

わ が 国 に お い て も、 「間 接 正 犯 の 実 行 行 為 は 、 利 用 者 の 被 利 用 者 に対 す る犯 罪 へ の誘 致 行 為 に 求 め ざ る を え な い の で あ り、 被 利 用 者 の 身体 的 動 静 は 、利 用 者 の 実 行 行 為 に も とつ く因果 的 経 過 と して理 解 さ れ る べ き で あ る 。46」と して 、利 用 者 の行 為 を基 準 とす る見 解 が 主 張 さ れ て い る 。

しか し、 こ の見 解 を被 害 者 の無 意 識 的 な 自損 行 為 を利 用 す る犯 罪形 態

被害者の無意識的 な自損行為 を利用 した犯罪形態 と実行 の着手(四 條北斗)

との 関 係 で み て み る と、 問 題 が 生 じる よ う に思 わ れ る。 この 見 解 は 、 間 接 正 犯 の 場 合 の実 行 行 為 性 は 、行 為 者 が 被 利 用 者 に対 して働 きか け 、 被 利 用 者 の 行 為 を設 定 す る こ と に あ る と み て い る の で あ ろ うが 、被 害 者 の 無 意 識 的 な 自損 行 為 を利 用 す る犯 罪 形 態 にお い て は 、被 利 用 者 で あ る被 害 者 との 間 に社 会 的 な接 触 が な い 、 つ ま り、 直 接 的 な コ ン タ ク トを とる こ とに よ る 自損 行 為 へ の 誘 致 が な さ れ て い な い の で あ り、 こ の よ う な誘 致 行 為 を正 面 か ら論 じて 実 行 の 着 手 を判 断 す る こ とは で き な い の で は な い か とい う疑 問 が 生 じ るか らで あ る47。加 重 的個 別 的 解 決 に よ れ ば、 毒 罠 の 事 例 にお い て は 、 結 果 が 発 生 す る た め に は 、 侵 入 者(潜 在 的 被 害 者) が 行 為 者 の家 屋 に再 び 侵 入 し、 毒 の 入 っ た ビ ン を手 に取 っ て 飲 ま な け れ ば な ら な か っ た の で 、 ま だ既 遂 到 達 へ の 本 質 的 な 中間 ス テ ッ プが 存 在 し て い た こ と に な る 。 そ れ 故 、 こ の事 例 に お い て は実 行 の着 手 は存 在 しな か っ た こ と に な り48、こ の よ う な判 断 は明 確 な もの で あ る と思 わ れ る 。 し か し、 そ うす る と、 加 重 的個 別 的解 決 は 、被 害 者 の 無 意 識 的 な 自損 行 為 を利 用 す る場 合 に は 、 実 際 上 、 つ ね に被 害 者 の 行 為 を要 求 す る こ と に な る の で あ っ て 、個 別 的解 決 の 基 本 思 想 に は そ ぐわ な い こ と に な る よ う に 思 わ れ る。

こ の よ う な個 別 的 解 決 の 不 都 合 を 回避 す る た め の示 唆 を与 え る も の と して 、Woltersの 見 解 が あ る。Woltersは 、 個 別 的 解 決 を 基 本 に しつ つ 、 誘 致 行 為 に は そ も そ も被 利 用 者 へ の 「効 果 」 が 必 要 で あ る とす る。 そ し て 、毒 罠 を仕 掛 け る こ と に よ り単 に犯 行 を誘 発 す る よ う な状 況 を惹 起 す る だ け で は そ の よ うな 効 果 は ない と して 、 被 利 用 者 が 毒 罠 の作 用 領 域 に 現 れ る時 点 で 着 手 を認 め よ う とす る の で あ る49。こ の 、 行 為 者 の 働 きか け に 「効 果 」 を要 求 す る と い う考 え 方 は 、 後 述 す る よ う に、 実 行 の着 手 を 認 め る た め の 要 件 と して有 益 で あ る と思 わ れ る。

② 修 正 され た個 別 的 解 決(手 放 し公 式 説)

現 在 ドイ ツ に お い て 多 くの 見 解 が した が っ て い る の が 、 い わ ゆ る 修 正 され た個 別 的 解 決(手 放 し公 式 説)で あ る50。た とえ ば、Roxinに よ れ ば 、 実 行 の 着 手 につ い て は 、 二 つ の 択 一 的 な基 準 が提 示 され る 。 す な わ ち、

桐 蔭法 学17巻1号(2010年)

行為者 が事象 の経過 を彼 の支 配領域 か ら手放 した時点 、 または、構成要 件 の実現 と密接 な場所 的時 間的連 関におい て被 害者 の領 域 に影響が及 ぼ される とい う意味 で、被害者 が直接 的 に危殆化 され る時点で 未遂 になる と され る の で あ る51。前 者 の場 合 に は 、 自 ら の 支 配 領 域 か ら の放 出 とい う 比 較 的早 い段 階 で 未 遂 の 開 始 が 認 め られ る の に対 し、 後 者 の 場 合 に は 、 後 述 す る全 体 的解 決 とほ ぼ 同 じ結 論 に至 る こ と に な る。 た とえ ば、 行 為 者 が 、 翌 日 に所 有 者 が 運 転 す る と き に爆 発 す る装 置 を他 人 の 車 に取 り付 け た 場 合 、行 為 者 が そ の 爆 破 装 置 の コ ン トロ ー ル を手 放 した の で あ れ ば 、 そ の 時 点 で 着 手 が 認 め られ る の に対 し、 行 為 者 が そ の 爆 破 装 置 を 自分 の

コ ン トロー ル の 下 に に と どめ て お い た の で あ れ ば 、 事 象 の 手 放 しが 存 在 しな い の で 、 保 護 法 益 の 危 殆 化 が 問 題 に され る こ と に な る の で あ る 。

わ が 国 で も、 基 本 的 に個 別 的 解 決 を支 持 す る立 場 か ら、 事 象 の 手 放 し の 要 件 を採 用 す る見 解 が あ る 。 井 田教 授 に よ れ ば 、 「す で に行 為 者 が な す べ き こ と は な し終 え て しま っ て か ら後 に、 行 為 者 とは 関 わ りの な い と こ ろ で 、 は じめ て 『実 行 行 為 』 が 行 わ れ る と考 え る こ とは で き ない 。 行 為 規 範 に よ る働 きか け が 可 能 で あ っ て 、 こ れ を思 い と ど ま らせ る こ との で き る行 為 が 、処 罰 の 対 象 で あ り、 した が っ て 、実 行 行 為 で あ」 り52、「行 為 者 が 因果 の 流 れ を手 か ら離 し、完 全 に成 り行 き に まか せ た の で あ れ ば 、 結 果 発 生 の 自動 性 を肯 定 で き る 限 り、 そ の 時 点 で す で に実 行 の 着 手 を 肯

定 す べ きで あ る 。53」と さ れ る。 ま た 、佐 藤 拓 磨 准 教 授 も、 最 近 、 手 放 し 公 式 を支 持 す る立 場 を 明確 に した 。 佐 藤 准 教 授 に よれ ば、 未 遂 犯 の処 罰 根 拠 は 結 果 発 生 の 危 険 性 に あ る の で あ っ て 、 「結 果 へ の 近 さ」 そ れ 自体 は外 在 的 な 根 拠 し か有 しな い。 む しろ 、 「行 為 者 が 既 に な す べ き こ と を な し終 え 、 犯 行 の 成 否 を後 の 因 果 経 過 に委 ね た状 態 に至 っ て い れ ば 、 当 該 行 為 が 結 果 発 生 の 危 険 性 を 内 包 す る 限 りで 、切 迫 性 の有 無 とい った 偶 然 的 な事 情 に か か わ らず 未 遂 処 罰 を認 め た 方 が 、 一 般 予 防 の 見 地 か らは 合 理 的 で あ る」 と して 、 手 放 し説 を妥 当 で あ る とす る54。

この よ うな 手 放 し公 式 の 立 場 か らは 、 毒 罠 の 事 例 で は 、 行 為 者 自 身 に よ っ て 撤 去 可 能 で あ っ た し、事 情 を知 ら さ れ た 警 察 官 も張 り込 ん で い た の で 、 毒 罠 は ま だ行 為 者 の コ ン トロ ー ル の 下 にあ っ た とい え 、 ま た、 侵

被 害者 の無意識的な自損行為 を利用 した犯罪形態 と実行の着手(四 條北斗)

入 者 が 現 れ て い な い 以 上 具 体 的 な危 殆 化 も生 じて い な い の で 、 い ず れ に せ よ、 実 行 の 着 手 は認 め られ ない こ と に な ろ う。 しか し、 毒 罠 の 事 例 の 具 体 的 事 実 を は な れ て 考 え て み る場 合 、 手 放 し公 式 に よ る と、被 害 者 の 無 意 識 的 な 自損 行 為 を利 用 す る犯 罪 形 態 に お い て は 、 困 難 が 生 ず る場 合 が あ る よ う に思 わ れ る 。 とい う の は 、 この 犯 罪 形 態 で は 、 行 為 者 が 自分 のす るべ き こ と をす べ て し終 え て 、 そ の 後 の事 象 の経 過 を手 放 した と し て も、 必 ず しも被 利 用 者(被 害 者)が 想 定 され た行 為 をす る と は 限 らな い か ら で あ る。 行 為 者 が 被 利 用 者(被 害 者)に 何 らか の 働 きか け を す る 場 合 で あ れ ば と もか く と して 、 こ こで 問 題 に して い る 被 害 者 の 無 意 識 的 な 自損 行 為 を利 用 す る犯 罪 形 態 に お い て は 、行 為 者 は被 利 用 者(被 害 者) に対 して な ん の働 きか け も しな い の で あ る か ら、 被 利 用 者(被 害 者)が 想 定 さ れ た 行 為 に 出 る こ との 不 確 実 性 は一 層 大 き く な る の で あ る 。 そ の 場 合 、 結 果 発 生 の 自動 性 は 基 準 に は な らな い よ うに 思 わ れ る55。ま た 、 被 利 用 者 の行 為 が 、 一 般 人 か ら見 て も、 い つ そ れが な さ れ る の か が 不 確 定 的 で あ る 場 合 、実 行 の 着 手 の 基 準 と して の 結 果 発 生 の 時 間 的 切 迫 性 も 自 動 性 も認 め る こ とが で きず 、 こ の 立 場 を と る論 者 が 前 提 に す る実 行 の 着 手 の 基 準 だ け で は 、 こ の犯 罪 形 態 の 実 行 の 着 手 時期 の判 断 は で きな い よ う に思 わ れ る56,57。実 際 上 、被 害 者 が 自損 行 為 に よ っ て 直 接 的 に危 殆 化 さ れ た の か とい う基 準 が 残 る こ と に な る よ う に思 わ れ る 。 しか し、事 象 の 手 放 しが な い 場 合 に 、 さ ら に手 放 しが あ っ た 場 合 に まで 、 なぜ 被 害 者 の 直 接 的 な 危 殆 化 が 要 件 と して 出 て くるの か は明 らか で な い 。

③ 全 体 的 解 決

全 体 的 解 決 は 、 「被 利 用 者 と 『行 為 支 配 者 』(Tatherr)の 行 為 が 、‑

『行 為 支 配 者 』 に 帰 属 され る べ き‑被 利 用 者 の 直 接 的 な着 手 に よ っ て 初 め て 未 遂 段 階 に達 す る全 体 的 行 為 を形 成 す る」 と して58、間接 正 犯 の行 為 寄 与 と被 利 用 者 の行 為 寄 与 を一 体 の全 体 的行 為 と して 論 じる 。 間接 正 犯 の場 合 に は 、 被 利 用 者 に よっ て な され た実 行 行 為 に 焦 点 を 合 わ せ る こ

とに な る 。 こ の 立 場 に よれ ば 、 ドイツ 刑 法 典22条 の着 手 公 式 が 直 接 的 に適 用 しう る こ とに な る と され る59。した が っ て 、 直 接 性 要 件 の 内 実 と し

桐 蔭 法 学17巻1号(2010年)

て 、 行 為 者 が 次 の ワ ン ス テ ッ プ で構 成 要 件 的 行 為 をす る で あ ろ う こ と を 問題 にす る の で あ れ ば60、被 利 用 者 が そ の よ う な行 為 段 階 に移 行 す れ ば 実 行 の 着 手 が あ る こ と に な る 。 ま た 、 直 接 性 要 件 を保 護 法 益 の 直 接 的 な危 殆 化 と捉 え る立 場 か ら は 、 間 接 正 犯 の 場 合 で も未 遂 の 要 件 に何 ら特 別 な

こ と は な く、 未 遂 は 保 護 法 益 の危 殆 化 に よ って 開 始 す る こ と に な る61。

わ が 国 で は、 被 利 用 者 標 準 説 と して 、 と くに結 果 無 価 値 論 に依 拠 す る 論 者 か ら有 力 に 主 張 され て い る。 す な わ ち 、 「未 遂 犯 の処 罰 根 拠 を な す 既 遂 の具 体 的 ・客 観 的 危 険 は、 未 遂 犯 そ れ 自体 独 自の 結 果 で あ り、 そ れ が発 生 す る こ と が 未 遂 犯 成 立 の た め に必 要62」で あ り、 「『切 迫 した 危 険 』 が 生 じて 初 め て未 遂 犯 の 成 立 が 肯 定 され るべ きで あ る63」。 こ の よ うな 立 場 か ら は 、被 利 用 者 の 行 為 に よ っ て 、 保 護 法 益 の具 体 的 な危 殆 化 が 生 じ な け れ ば結 果 が な い の で あ り、そ もそ も未 遂 犯 が 成 立 しな い こ と に な る 。 もっ と も、 この よ う な理 解 は 、 ドイ ツ に お け る全 体 的 解 決 とは 趣 が 異 な る もの で は あ る。

ま た、 近 時 、 ドイ ツ に お け る 議 論 を参 考 に、 行 為 無 価 値 論 に拠 る 立 場 か ら も、 原 口伸 夫 准 教 授 が 間 接 正 犯 の 場 合 の 実 行 の着 手 に 関 して 、 「構 成 要件 に よ って 示 され て い る 行 為 態 様 は罪 刑 法 定 主 義 の 原 則 か ら して も 十 分顧 慮 され な け れ ば な ら ない で あ ろ う。 そ して 、 そ の た め に 、 間 接 正 犯 者 自 らが 直 接 こ の よ う な 実 行 行 為 を行 うの で は な く、 直 接 的 に は この よ う な 『実 行 行 為 』 を行 う道 具 の行 為 を介 して(こ の 道 具 の 行 為 は間接 正 犯 者 に 自 らの 行 為 と して 帰 属 す る)犯 罪 構 成 要 件 を実 現 す る(行 為 帰 属 論)と 考 え るべ きで あ ろ う。64」と して 、 「被 利 用 者 の 行 為 の 間 接 正 犯 者 へ の 帰 属 とい う構 成65」を 主 張 して い る 。

毒 罠 の 事 例 で は侵 入 者 が まだ 現 れ て い な い の で 、被 利 用 者 の行 為 あ る い は そ の行 為 か ら生 ず る切 迫 した危 険 を基 準 にす る この 立 場 か ら は 、 結 論 に お い て 、 実 行 の 着 手 は 認 め られ な い こ と に な る と思 わ れ る が 、 そ こ で の 理 論 構 成 に は 疑 問 が残 る。 す で に述 べ た よ う に、 法 的 な 観 点 に お い て は、 他 人 を利 用 す る者 が 構 成 要 件 の 実 現 に直 接 的 に着 手 し て い る こ と に疑 い の 余 地 は無 い と思 わ れ る 。 問 題 に な る の は他 人 を利 用 した 者 の 可 罰 性 で あ って 、 利 用 さ れ た 者 の可 罰 性 で は な い の で あ り、無 意 識 的 な

被害者 の無意識 的な自損行為を利用 した犯罪形態 と実行の着手(四 條北斗)

自損 行 為 を利 用 す る場 合 に は 、被 利 用 者 の 可 罰 性 は な い は ず だ か らで あ

る66。し たが っ て 、 未 遂 処 罰 の 問 責 の対 象 とさ れ 、 実 行 の 着 手 時 期 を画 す る の は 、利 用 者 の行 為 で あ る と考 え る べ きで は な か ろ うか 。被 利 用 者(被 害 者)の 行 為 を着 手 行 為 とす る こ とは で きな い の で あ る 。

(三)小 括

さて 、 間 接 正 犯 の 未 遂 に つ い て 主 張 され て い る主 要 な学 説 を概 観 ・検 討 して きた が 、 そ れ らの 従 来 の 間接 正 犯 に お け る適 否 は別 と して 、被 害 者 の 無 意 識 的 な 自損 行 為 を利 用 す る 犯 罪 形 態 の 場 合 に は、 そ れ らの判 断 公 式 は維 持 しえ な い の で は な い か と思 わ れ る の で あ る。 こ れ は、 従 来 の 間 接 正 犯 が 行 為 者 ・被 利 用 者 ・被 害 者 と い う三 項 関 係 を前 提 にす る か 、 あ る い は 、 行 為 者 ・被 利 用 者(=被 害 者)と い う二 項 関 係 の 場 合 で あ っ て も、 そ の 両 者 の 間 に は社 会 的接 触 が あ る こ とが 前 提 で あ っ た か らで は な か ろ うか 。 こ の よ うに考 え る と、 被 害 者 の 無 意 識 的 な 自損 行 為 を利 用 す る犯 罪 形 態 に お い て も、 直 接 正 犯 の 場 面 で 用 い ら れ る 実 行 の着 手 の 公 式 を基 本 に考 え て い くべ きで あ る よ うに 思 わ れ る 。 以 下 で は 、 この よ う

な観 点 か ら 、私 見 を述 べ る こ と にす る 。

五.私 見

被 害 者 の無 意 識 的 な 自損 行 為 を利 用 す る犯 罪 形 態 は 、 す で に 述 べ た よ うに 、 直 接 正 犯 の 範 疇 に含 まれ る もの と して 理 解 さ れ るべ きで あ る。 で は 、 この 犯 罪 形 態 に お い て 実 行 の着 手 時 期 を確 定 す る場 合 、 単 純 な直 接 正 犯 の 場 合 と同 じ よ う に解 決 さ れ る こ と に な る の で あ ろ う か 。 こ の 点 で 注 意 しな け れ ば な ら な い こ と は 、単 純 な直 接 正 犯 の 場 合 に は 、 行 為 者 の 行 為 と い う一 人 の行 為 が 前 提 に され 、 行 為 者 が 行 為 をす る の と ほ ぼ 同 時 に侵 害 対 象(被 害 者)と の 間 に社 会 的 接 触 が 生 じる の に対 し、 こ の犯 罪 形 態 の場 合 、 結 果 発 生 に 至 る に は 、 利 用 者(行 為 者)と 被 利 用 者(被 害 者)と い う複 数 人 の 行 為 が 必 要 で あ り、行 為 者 と侵 害 対 象(被 害 者)の 間 に は ひ と まず 社 会 的接 触 が な く、 二 つ の 行 為 に は 一 定 の 時 間 的 間 隔 が