ボン基本法における「自由な民主主義的基本秩序」

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(1)1﹁戦闘的民主主義﹂の中核概念ー. 次. FDGOと類似した無規定的法概念. FDGOを含む六つの条項. FDGOの性格について. 水. 島. ボン基本法における﹁自由な民主主義的基本秩序﹂. 目一︑はじめに. e. 二︑基本法におけるFDGOの位置. ⇔ e. 三︑FDGOの性格と内容. FDGOの原理的内容について. 冴o冨O歪且o乱2口oQ︶自由な民主主義的基本秩序. ⇔. 語. 四︑FDGOの今日的意味. 略. ︵水島朝穂︶. BVG︵ω琶象零R鼠ω霊認詔o吋ざ鐸Y連邦憲法裁判所. FDGO︵坤oぎ〇三一90富ヨ05. ボン基本法における﹁自由な民主主義的基本秩序﹂. 朝. 三一五. 穂.

(2) 早稲田法学会誌第二九巻︵一九七八︶ SRP︵ωo豊巴凶畳零ぎ寄一9ω冨旨8. じ. めに. 社会主義ライヒ党. KPD︵囚oヨB⁝凶毘零富評旨o凶Uo耳8三睾島Yドイッ共産党. 一︑は. 三一六. 西ドイッのボン基本法が︑ヴァイマール憲法体制の崩壊を教訓として︑﹁自由の敵に自由なし﹂︵㌔諭ぎo国8浮o律. 霊﹃象o問o日留儀R男8ぎo律︑︑︶というスローガンに集中的に表現されるいわゆる﹁戦闘的民主主義﹂︵も霞9ま貰o ︵1︶ U①Boζ緯8．︑︶を採用し︑そのための一連の諸制度を実定化していることは︑わが国でもよく知られている︒﹁憲法︵2︶. ︵3︶. の敵﹂に対する意識的な非寛容を憲法上実定化することによって︑ボン基本法は︑自由主義法治国家の諸憲法のスペク. トルにおいてかつてみられなかった新事実︵Zo︿仁目︶として︑多くの興味ある研究素材を提供している︒本稿は︑そ︵4︶の中でもとりわけ︑基本法の﹁政治的及びイデオ・ギー的指導理念﹂であり︑しかも憲法保障規範において決定的な. 位置を占め︑しばしば裁判上︑政治上の焦点となってきたFDGO概念について検討する︒その際︑問題の所在として︑さしあたり次の四点が指摘されよう︒. まず第一に︑FDGOは︑基本法の規範体系においていかなる位置を占めているかということである︒一般に. ︵5︶憲法は︑何らかの形の一般条項︵O窪R巴匹窪器一︶乃至は弾性規定︵囚薗葺ω畠爵富ω鼠ヨ日⁝㎎︶を含んでいる︒こと. ︵6︶に国家的防禦措置︵憲法保障︶の要件は︑しばしば一般条項的︑無規定的に定められており︑その解釈と適用をめぐ. って多くの争いが生じている︒基本法のFDGOも︑そのすべてが憲法保障規範の中に含まれており︑それらの規範.

(3) の適用の可否と適用の仕方を規定している︒従って︑基本法の規範体系におけるFDGOの位置を検討することは︑ 基本法の憲法保障規範のあり方の問題を検討することにも通ずることになろう︒. 第二に︑FDGOはいかなる性格を有するかということである︒このFDGOの性格をめぐる問題は︑﹁戦闘的民. 主主義﹂の性格の問題︑さらにはボン基本法それ自体の特殊な歴史的憲法的性格の問題とも関連している︒. 第三に︑第二の点と関連して︑FDGOはいかなる規範的原理的内容を有するのかという間題である︒無規定的法. 概念の内容を確定することは︑憲法保障規範の構成要件を明確にする上で重要な意義を有する︒だが同時に︑誰がこ. のFDGOの内容を決定する権限を有するか︵行政庁かBVGか︶という権限問題も︑後述するように︑すぐれて実践的意義をもっており︑内容それ自体とともに重視されるべき点である︒. 第四に︑FDGOが現実の政治過程において果している役割の問題︑換言すれぱFDGOの現実的機能の問題であ. る︒しかし︑以下の叙述の中心は︑FDGOをめぐる理論的到達点を西ドイッの学説によって位置づけることに置かれ︑それ故FDGOをめぐるディナーミクの分析は他日を期すほかはない︒. 宮沢俊義﹁たたかう民主制﹂︵﹃自由の法理﹄一九六三年︑八九頁以下︶︒樋口陽一﹃比較憲法﹄一九七七年︑二五五頁︑. 二五八頁以下︒渡辺重範﹁ボン基本法の憲法保障体制の前提条件﹂早稲田政治公法研究三号三頁以下︒青山武憲﹁ボン基本. ︵−︶. 例示的にあげるならば︑①基本権の濫用と基本権の喪失︑②政党禁止制度の憲法的問題性︵筆者の修士論文テーマ︶︑③結. 一︒冨ヨ昌oぴω貸o菩貰oU①Boぎ畳①●田器くR貯ωの巨磯魯RB80暮凶の︒冨d旨Rω琶言凝し零o︒讐ω●一〇︒層ω﹂O刈●. 法における戦闘的民主主義﹂日本法学四〇巻二号七四頁以下︑等参照︒ ︵2︶. ︵水島朝穂︶. 三一七. 社禁止と政治刑法︑④ヴァイマール共和国と連邦共和国の政党禁止に関する比較的検討︑⑤公勤務における就業禁止の問題. ︵3︶. ボソ基本法における﹁自由な民主主義的基本秩序﹂.

(4) 早稲田法学会誌第二九巻︵一九七八︶. 一一9. 三一八. 閑﹂Wα詳畠R︸U一①℃o一津凶の昌o↓3仁℃eo算画震一W●帥Bけ8鐸民ωo匡讐8q昌画良oO旨昌昏oo窪oαR囚oBヨ直三ざ島oP. 性︵近く発表予定︶︑⑥非常事態法の研究︑等がある︒ ︵4︶. ︼≦舞臨ω臨8マ一〇三昌δけ一ωoげoのけ鎧駐出5α菊9鐸ω爵8ユρざぼぴ信oダ一〇謡℃ω. 一83ω．器︒. 0民①昌NgBω富暮薯o話鼠昌自巨ω仁昌畠N畦＜R貯の甲国●Uoロ島昌碗R︸男器浮①崔凶oげ①島oヨoξ讐一零げoO歪昌畠o円亀昌ロ昌oq●竃暮R凶9. 仁昌暢妻一詩一8ザ犀o穽ぎユRbβ昌幕の3℃β玄凶Fど一零ρ幹8●︵以下問UOO一〇α︒目と略す︶. ︵5︶. ︵6︶. 二︑基本法におけるFDGOの位置. ︵1︶. 旧 FDGOを含む六つの条項︵基本法上FDGOは︑多かれ少かれ憲法保障規範の性格を有する規定︑あるいは少くとも憲法保障的要素を内在し. ている規定との関連においてあらわれる︒一九四九年に制定された基本法には︑次の三つの条項にFDGOが含まれている︒. 第一八条﹁意見表明の自由︑とくに出版の自由︵第五条第一項︶︑教授の自由︵第五条第三項︶︑集会の自由︵第八条︶︑結. 社の自由︵第九条︶︑信書・郵便及び電気通信の秘密︵第一〇条︶︑所有権︵第一四条︶︑又は庇護権︵第一六条第二項︶を︑ ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヘ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ち. ヤ. ヤ. 自由な民主主義的基本秩序︹FDGO︺を攻撃するために濫用する者は︑これらの基本権を喪失する︒﹂. 第一＝条第二項﹁政党で︑その目的又は党員の行為が自由な民主主義的基本秩序︹FDGO︺を侵害若しくは除去し︑又はドイッ連邦共和国の存立を危うくすることを目指すものは︑違憲である︒﹂.

(5) ヤ. ヤ. ヤ. ち. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ち. ち. ヤ. 第九一条第一項﹁連邦若しくはラソトの存立︑又はその自由な民主主義的基本秩序︹FDGO︺に対する急迫の危. 険を防禦するために︑一ラントは他の諸ラントの警察力並びに他の行政庁及び連邦国境警備隊の実力と施設を要請することができる︒﹂. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ち. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. その後︑一九六八年六月二四日の第一七次基本法補充法︵ωO蝉一堕ψ8︒︶によって︑新たに三つのFDGOを含む条項が導入された︒. 第一〇条第二項﹁︹信書・郵便及び電気通信の秘密の︺制限が︑連邦若しくはラントの自由な民主主義的基本秩序. ︹FDGO︺︑又は連邦若しくはラントの存立若しくは安全の保障に役立つときは︑法律は︑それらの制限が制限をう. ける者に通知されないこと︑及び裁判手続の代わりに議会によって選任された機関及び補助機関による事後審査を行なうことを定めることができる︒﹂. ヤ. ヤ. ヤ. ち. ヤ. ヤ. 第一一条二項﹁この︹移転の︺自由は︑法律により︑又は法律の根拠に基づいてのみ︑かつ︑十分な生活の基礎が. 存在せず︑そのため一般公衆に特別の負担が生ずる場合︑又は連邦若しくはラントの存立若しくはその自由な民主主ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. 義的基本秩序︹FDGO︺に対する急迫の危険を防禦するのに必要な場合︑又は伝染病の危険︑自然災害若しくは特. ヤ. ヤ. ち. ヤ. ヤ. ヤ. ち. ヤ. ヤ. ヤ. ち. 別に重大な災厄事故に対処するのに必要な場合︑又は少年が放置されないように保護し︑若しくは加罰的行為を予防. ヤ. するために必要な場合にのみ︑これを制限することが許される︒﹂. 第八七条a四項﹁連邦若しくはラントの存立︑又はその自由な民主主義的基本秩序︹FDGO︺に対する急迫の危. ︵水島朝穗︶. 三一九. 険を防禦するために︑連邦政府は︑第九一条第二項の要件が存在し︑かつ警察力並びに連邦国境警備隊では十分でなボン基本法における﹁自由な民主主義的基本秩序﹂.

(6) 早稲田法学会誌第二九巻︵一九七八︶. 三二〇. いというときは︑民間の対象物の保護に際し︑及び組織され︑軍隊的に武装した反徒の鎮圧に際して︑警察及び連邦国境警備隊を支援するために軍隊を出動させることができる︒﹂. ち. ヤ. これによって︑現行の基本法には計六つのFDGOが含まれることになった︒だが︑これらの条項に含まれているヤ. FDGOのあり方には︑学説上ほとんど触れられていないとはいえ︑無視しえない重要な間題が存するように思われ. る︒この点についてG・シュトゥビーは︑四九年段階から存在している三つの条項と︑六八年に補充された三つの. 条項との間に重要な違いをみてとる︒まず︑基本法が当初からFDGOを用いていた諸条項において注目されること︵2︶. は︑FDGOが集団的又は個人的基本権の内容規定との関連で問題になる限りにおいて︑BVGへの権限の指示を含. んでいるということである︒即ち︑一八条と二一条二項は︑個人又は政党の違憲性を決定する権限をBVGに独占さ. ヤ. ヤ. せている︒換言すれば︑これらの条項は︑個人的又は集団的基本権の濫用とのかかわりで︑FDGOの内容の解釈権. をBVGにのみ委ねているのである︒それに対し︑九一条一項のFDGOの用い方は別の連関にある︒即ち︑この条. 項で間題となるのは︑BVGによる基本権濫用の制限ではなくして︑FDGOに対する急迫の危険を防ぐためにラン. トの警察力を他のラントの警察力によって強化するという可能性なのである︒従って︑かような危険が存在するか否. かの判断は︑もっばら権限ある行政庁に委ねられている︒そのため︑基本権を侵害する警察力の発動は︑行政の法律. 適合性︵Ooωo自ヨ農一讐魯号﹃＜R譲巴ε畠︶の枠内の問題であって︑BVGに独占的に委ねられているFDGOの. 解釈権の要請とは無関係とされているのである︒この点シュトゥビーは︑﹁たとえ官庁の内部領域においてのみと. はいえ︑FDGO概念を行政権の決定に委ねたことだけでもすでに︑憲法制定者は自己の意図に反して︑︹行政︺官庁.

(7) ︵3︶が権限を寡奪するための危険な侵入箇所︵田旨毎o訂琶ざ︶を生み出してしまった︒﹂と批判するのである︒. 要するに基本法は︑その成立の当初から︑FDGOの扱い方に関して二つの異なった方法を定めていたのである︒. つまり一方においてFDGOの解釈権をBVGに独占させ︑行政庁による解釈の余地を与えない条項を置きながら︑. 他方においてその解釈権を行政庁に委ねる条項をも置いていたのである︒だがそれにもかかわらず︑当初の基本法に. ﹁侵入箇所﹂は︑六八年の補充法によって大幅に拡大され︑後者の方法が支配的となるに至ったの. おいては︑少くとも前者の方法に重点が置かれており︑後者はまだ萌芽的なものでしかなかったといってよい︒しかしそうした萌芽である︒. ︵4︶. まず︑一〇条二項と一一条二項においては︑それまで一八条によってBVGにのみ与えられていた基本権喪失と同. 様の権限が行政庁に﹁寡奪﹂されている︒条文上は行政権にではなく﹁議会によって選任された機関及び補助機関﹂. という形で立法権の領域に移されたようにみえるが︑これが伝統的な裁判の独立と中立性に対する民主的コント・1 ︵5︶ルの強化ではなくして︑まさに執行権の強化であることは明らかだ︑とシュトゥビーはいう︒さらに八七条a四項に︵6︶. おいては︑当初からある三つの条項において保持されていた・FDGOの内容規定を誰がなすかという権限の指示が完全に破棄されてしまっているのである︒. かくして︑個人的叉は集団的基本権の濫用︵FDGOへの攻撃︶がBVGによって確認されないうちは︑当該個人叉︵7︶は集団︵政党︶が違憲の扱いをうけることはないという基本法がかろうじて保持している法治国家的要請も︑右の権. ︵水島朝穂︶. 三噌二. 限の﹁寡奪﹂による行政庁の恣意的判断の余地の拡大によって︑事実上かなりの程度空洞化させられる危険があるとボン基本法における﹁自由な民主主義的基本秩序﹂.

(8) ︵8︶. 早稲田法学会誌第二九巻︵一九七八︶. 三二二. いうことがでぎよう︒FDGOを含む諸条項にこのような間題性が存することを確認した上で︑ 次にFDGOと類似した無規定的法概念についてみておくことにしよう︒. 二 FDGOと類似した無規定的法概念︵ FDGO類似の無規定的法概念としては︑﹁憲法的秩序﹂︵︿R壁器⁝鴨日農蒔oO乱⁝昌︶︑ ﹁基本法の諸原則﹂. ︵O旨呂轟日Φα80益呂範o器98︶︑﹁憲法の諸原則﹂︵＜R壁紹き鵯職信巳路9①︶の三つがある︒これらの条文上の. 所在は次の表のとおりである︒. ︵9︶. ︵10︶. まず﹁憲法的秩序﹂とFDGOとの関係についていえば︑W・ピーペンシュトックのいうように︑両者が﹁明らか︵11︶. に同一の保護法益をあらわしている﹂こと︑及びG・デューリヒのいうように︑両方の概念が﹁内容上一致する﹂こ. ︵12︶. とに関しては︑学説上ほぽ一致しているとみてよいであろう︒また連邦通常裁判所の判例も︑﹁刑法九〇条にいう憲. 法的秩序は︑憲法制定者が別のところでFDGOによってあらわしてきたことと全く同一である﹂ことを明確にして. ︵13︶. いる︒しかし︑この﹁憲法的秩序﹂HFDGOという主張についても異論がないわけではない︒例えばH・ぺータ！. スは︑﹁憲法的秩序﹂の概念を︑連邦共和国の国家形態を特徴づける・FDGOよりも広い概念として把握し︑また. ︵14︶. U・K・プ・イスは︑﹁憲法的秩序﹂と基本法を同義語として捉え︑FDGOは﹁基本法の特別に際立った部分の特. 徴づけ﹂であるとする︒さらにM・ルーラントは︑基本法における﹁憲法的秩序﹂の概念には二つの用い方が存する. として︑九条二項と九八条二項のそれはFDGOと内容上一致するが︑二条一項︑二〇条三項及び二八条一項・三項の.

(9) 郎璃﹂︵勾UOO︶. ﹁皿巴舜湘既H難零膿卦. ﹁醸麟冴粟繭﹂. ﹁膳銚確o韻弼邊﹂﹁醐蕗㊦融弼浬﹂. 膳一〇 ︒冷. o刈冷即 o. 一一冷い濁. 一〇冷N温. O一冷一温. 曽冷N温. ︷︷ O冷N畑. ︒冷腫畑. Oo ︷ N冷一温. ON冷N温. 銚. 畑. No ︒冷一温︸. 8冷ω温. ︷. ω温. 欝. L. 難. 一勘一温. 興醤賠一冷一温一料単圖＞確 ①冷ω温腫・ω姫欄＞確 o︒冷 oo戴N温uOω冷N温違蕗. 蕗. 膳冷一懸ドωq冷一温N. 愈咄製圏醐獅臨愈謹弼蕗. ﹃冷一温㌣詔冷N墨ミ冷O温一姻. 梅醤瞬澱踏︾欝確. 悔醤瞬掛踏. q冷ω温. OO冷餌ω温. 一冷一懸. 毬. ①冷一温. ω冷一温. 三二三. 舜賊. 鴉呼ぴ郎樽. o︒一冷N温一〇︒N冷N温uo︒㎝冷N温層o︒①冷N温︸o oO冷一温︸OO冷m一畑. 嵐嵩謀購確 ①冷一懸N如︾齪抽O圖蝿畔ゆ叶蝋呂引隣O調報職δ溢掴晶δoぐAO群禽 N姻舜鉾逮蕗. ・︽H︑ぐて瞬藁路. 醐踏痢蝋蝸麟π留耳ぴ臨嶺伴郊てプδ蔑冴岬. OO冷ぴ一温. 救ド︑マ導て九︑ぐ︑囎購蕗. o︒刈冷一温①. ON冷N贈. Σー虫て. ￥︽ド︾て図灘護ヨ逮蝸駅機碍q冷一温N掻. 違踏. o︒O冷一温. N畑. 8勘Go温 o︒︒ 一温 o 冷. ︵水島朝穂︶. O琴一一9琴国三き鼻鉾pO ω﹂昭斥舜民サ①斎避C誉︒ ボン基本法における﹁自由な民主主義的基本秩序﹂.

(10) 早稲田法学会誌第二九巻︵一九七八︶︵15︶. ︵16︶. 三二四. それはFDGOと一致せず︑それぞれ異なった内容を有すると述べている︒いずれにしても︑憲法保障規範に用いら. ︵17︶. れている﹁憲法的秩序﹂の概念に関する限り︑FDGOとの間に法的効果における違いはなく︑また両概念とも﹁核. 心的領域﹂︵因①彗訂8一畠︶においては同一であるとする点では意見の違いはないといってよい︒また﹁基本法の諸︵18︶. 原則﹂の概念についても︑﹁憲法的秩序﹂同様︑内容上FDGOと同じものとして扱われている︒しかし﹁憲法の諸. 原則﹂については︑FDGOとの同一性を否定する見解も生まれている︒例えばM・ルーラントによれば︑﹁憲法の諸. ︵19︶. 原則﹂概念を含む刑法九二条二項は︑﹁基本法の秩序の具体的な組織形態﹂を規定しており︑従ってそれはFDGO. の部分的側面を包括しているにすぎないから︑この概念はFDGOと同じではないとしている︒. いずれにせよ︑以上の概観から︑FDGO類似の概念が基本法それ自体において︑また一般法律においても︑若干のヴァ. リエテートを伴いながらかなりの量的拡大を示していることは確認されうるだろう︒さらにBVGの判例ともなる︵20ia︶. ︵20ib︶. と︑このFDGOと同様の位置づけを与えられた概念の使用はもっと多岐にわたる︒即ち︑①﹁自由な秩序﹂︵埣虫ぎぞ. ︵20−C︶. ︵20id︶. 一凶畠①O巳目凝︶︑②﹁自由民主主義﹂︵坤oぎ〇三一90Uoヨoξ鉾芭︑③﹁自由な民主主義的法治国家﹂︵ヰ巴冨三凶9震. 8日oξ鉾一ω9R国8算ωω貫黒︶︑④﹁自由な法治国家的民主主義﹂︵時巴冨三一9貞9拝ωω貫暮膏冨Uo目oξ緯富︶︑⑤. ︵201e︶﹁自由な民主主義的国家秩序及び憲法秩序﹂︵ぼ㊤ぎ三凶9−8ヨoぼ餌欝90ω貫簿ω出包＜①蹄曽器⁝鴨oa霊凝︶︑⑥ ︵201f︶﹁自由な法治国家的及び社会国家的民主主義︶︵ぼ蝕ぎ三8ぎお畠房−の8巨曾鎚岳30∪①ヨo犀冨帯︶︑⑦﹁自由な法︵2019︶秩序及び経済秩序﹂︵ぼ①ぎ①三8富寄9富−g且≦算ω9鋒富o巳霊昌四︶である︒BVGが創作したこれらの概念は︑. FDGOとほとんど同じ意味内容を有するものとして用いられてきたのである︒.

(11) さて︑以上のようなFDGOをめぐる状況と関連して︑次の三点を指摘しておきたい︒まず第一に︑FDGOが基︵21︶本法二〇条の国家形態規定には含まれず︑政治的自由権の現実的制限が問題となっているところにのみ含まれている︵22︶こと︑しかもこの概念が﹁戦闘的民主主義のカギ的地位︵ω9冨器巴ω冨一冒凝︶﹂にあることからすれば︑これと同じ. 内容と位置づけを与えられた概念の多用は︑FDGOそれ自体の空洞化に通ずる可能性をはらんでいるということで. ある︒そのことは第二に︑無規定的法概念の﹁インフレ化﹂ともいうべき状態を現出せしめ︑政治的自由権の制限の. 無制限な拡大への道を開くものといわなければならない︒しかも第三に︑基本法上︑FDGOの内容の解釈・決定権. が行政権に委譲させられつつあるということは︑右の方向を促進するものであるといえよう︒そこで次に︑このFD. GOそれ自体がいかなる性格と内容をもった概念であるかということを︑西ドイッの学説の展開に即して明らかにすることにしたい︒. ︵1︶男ω8まoお一U一〇︿o吋h器ω暮鴨お9岳980賊暮色躍窪αoω評暮o貯Rげo葺一零ρω●ω一嘔. U︒ヨ︒ξ注︒巷αぞ︒耳N＼一︒刈9ψ一倉二一︒舅き︒巳﹃︒葺蕊〜UR昏B風犀Bα. 凶仁且07. ω9琶α︒の︒貫亨R象︒. 09薯u守ヨR犀巨αQ窪Nξ︿R富ωω彗σq曽8注圃魯聲切︒ひq﹃ま︾埣︒浮︒喜畠︒ユoヨoξ慧ω︒冨O﹃琶ユ︒三聲凝︽﹂昌﹂● ︵2︶090. ℃o一一瓜零冨房a窪ε鑛αR＜R貯ωω§暢ぎ8壱器富二〇P一〇q8ω．一一9. ︵3︶ρωε薯﹂︒ω﹂＆二一︒ω・一蜀. ︵4︶とくに一〇条二項については︑草案の段階で批判を加えたものとして︑＜尊︾ωoげ包9Zo富9且のくR冨の段. β昌昏0980ぎωoぼぎ評仁昌需9民ユユω9①切oヨo蒔仁碗Nqo凶自o冒①昌ギo匡oBgα8閑o讐①歪昌鵯o暮巧ξ富o凶器ωO①ω9Nω窃. 一〇＄℃ω・謹︷賄●. 三二五. 民葺穿αR20一ω3且ω鴨ωo言oる●︾昌一. ︵水島朝穗︶. 司o旨B︒置oひq魯︒目艮ののoω．︾仁のω9一島8の寄︒鐸男詔8層冒. Nβ﹃国﹃m似昌NqβひqαoのO﹃仁昌qOQ霧o旨o即ぎ︸押一〇①o o℃ψ屋ρまた︑＜ひq一魯U●ω3養o一℃閃窃oゴ賊似巳窪昌αq幽窃切吋8い鳩噂o曾−仁づα. ボン基本法における﹁自由な民主主義的基本秩序﹂.

(12) 早稲田法学会誌第二九巻︵一九七八︶. 三二六. 〇●ωεびざ一一●ω．一〇〇ρ︾昌B●一ρ. bo．＞蕉一4一80一ψ零︷h●. ︒馴罰国oh冒嘗p一暮︒﹃RZgの富＆一2m言7 一〇遇ω︒ωOo. ︵5︶. o︒●＞亀. 〇・尚八七条a四項のもつ危険な性格については︑＜撃唇＝o器ρO旨且温鵯山①ω＜Rー O・ωε薯﹂・o o﹂翫馴昌ω・二〇. 壁器彦凶段︒9富αR窪＆①巽8昌一涛U︒彗零巨き. ︵6︶. 犀彗器賃8げ窪二昌山田昌器けNαRωβ昌伽8≦o鐸﹂曼犀一一涛畠窪乞o富富昌島ωoq窃o言o ︵7︶. ω●ま弾顎民●ωoぽミ①蒔oき評濤象呂﹃三一￡§島象魯怨8琶凶魯o. 蕪岳ω. この要請は政党については﹁政党特権﹂︵℃貰冨一8冥一蔓￡︶とよばれている︒その今日的問題性については︑＜笹︒男ω？. ↓尋凶躍︒昌一鶏Pω︒ωり庸. o一一ごoお℃斜 ︒O ω●昭R嚇国︒国鋤℃掌U器り碧冨凶8冥貯旨畠山oωO歪p自磯oωo言oωq昌畠ωo一器＞5惹爵g昌磯8. 句押一Sら℃ω●謹ooR凱国︒男●切o旨轟ヨ ω8鈴β2ロoq︿o国り曽濤o凶B凶茜一凶o留ヨβ口α勺帥旨o一8胃一く出o鯨ぎ. ω貸暫律8貸冒﹃．U誇 ↓3 ℃臣9ρぎ. 賃R℃豆o言凶茜一凶＆ωoぎ津くg一W＄3一臼ぎくR♂ω窪昌oq珠o首象92評濤①凶o⇒G呂9鴉三ω㌣. 乞匂妻﹂8一りψ一〇8箪嚇曽No一帥＼ピ窪言gO幣具一画9RU一8ωけ噂ξ＜R壁ωω巨鴨協o凶注o．．℃信鼠評旨o凶8胃三一〇幹言 N勾コ. 2一名噂這認℃ω●OOω︸島多. この危険はすでに一〇条二項の補充後ニケ月たって制定されたいわゆる﹁盗聴法﹂︵＞ず匡凝霧魯門O窃①貧N仁目一W霧97. 餓03P言. おお︸ω●漣ω庸こ犀ζ. ︵8︶. る︵国●U窪昌ぎ鴨5閃ごOO一矯ω・鱒O︶︒尚これに関する判例についてく唯．ω＜o晃O炉切鮮ωρψ一卑℃言. ミ︒＝80霧80F唱o一窪のo﹃o＜Roぎ剛αqβ昌磯o昌β旨角α①日O把昌α騎oω①9︸一〇刈どω●黛●. 悶UOO一一uω︒. oの一800︵ωO田﹂ρOお︶︶の実践によって示されてい警犀βづoQ岱oのωユ9〜℃o曾出昌山閃R昌Bo匡￡o冨一B三器8ε旨一ω︒o. ︵9︶. 鼠帥ロ昌N・U貫凶oq・＝RNo単O﹃q昌自凶oの09り国oBBo暮貰℃直・︸ロ臨. ①㌫Rまた︑＜笹︒qQり帯罠oど騨ρ9℃ω●ω刈隣●. ︵10︶. β昌N・ご辞蒔−頃RNo伽qりρ. ●O. 国αロ︒一嶺N仁︾﹃梓●曽⁝ωoゴ霜帥㎎oユ＼. ψ旨・シュトルベルクも﹁一八条︑二一条二項及び九条二項の諸規定の保障. 一N︸一8ρω●ω曽脚霞. O﹃￠昌α凶oω魯却矯﹄R貯器βロoQωB農醐験oO琶昌信昌騎．恥仁昌α＜震壁器仁昌鳴ωo民p蝿αqユR. 一〇課℃勾α昌︒嵩Nロ︾腎・一〇〇︒. ︵11︶. ぎ. 幻崔α①きω帥げ旨oのo傷帥昌犀o. 同旨︑出. 国仁コユo段o℃β窪詩Uo暮の〇三曽. URO D9目島R＜R貯器仁5鯨一800. 方向がパラレルであることから︑九条二項で用いられている憲法的秩序の概念が︑あたかもそこにFDGOとしてあるかの. ミ巴爵R.

(13) ︵2 1︶. 一致して認められる︒﹂という︵男ω8一εR堕PP9︾ω・oo一︶︒. 一W9富什﹂Wα●8ω・旨①暁︒旧ω阜即ω●No ︒9N三〇旨昌帥昌国﹂W色欝90富ぼo＜o昌α①﹃のヰ①一9貰窪Uo日o犀﹃壁o︒＜Φ﹃1. ように読まれうることについては︑. ﹃一〇げ件の博一昌. ︾α幻︸. Q ︵一〇﹃ω︶矯ω・G ωα︒OQ Q窃O︸＞昌ヨ︒㎝刈●. の仁呂①置震ぎ庄の9窪︾昌曽一協︒琶g﹃冨ωo民RR一Wo急畠ω凶o耳蒔彗αQ山震勾o畠8Ro︒ゴ躍号の︼W仁且①の＜R富器琶鵯内？. 第℃g︒βO︒ωo窪9二一9・国日＆o置巨徽二＆O歪且牌囲窪山R＜①昌霧ω巨堕一〇＄℃ω﹄8い. ︷﹃O一びO一菖帥OげO昌αOヨO犀﹃跨ユωOず①口. O﹃q口αO﹃α口仁昌騎凶日. O﹃9口α閃①ωOけN. 協儲円. 血一①. 切口. 島①の﹃①℃仁ー. 冨鴨一淳簿仁区謹畦曽一すヨ仁ω●一Wo葺凝o讐ヨく段富ω誓お胃8算α︒﹃. d．界牢窪炉︾岡uOO︽巴ωω巷①吋−冨窓凱感計ぎ. αO﹃. 一〇刈QQ︸ω●N鱒︒. ︵4 1︶. 団δ凶﹃凶角. U①q什ωOげ一帥昌儀一. 寓．閃鶴一曽昌α︸一︾O﹃. 切ρづαOω賊O℃￠げ一一犀. ︵13︶. ︵15︶. 同ω凶一餌什. ωO﹃一一P. 一■O﹃一℃. ︷. ω●. 一刈刈. 寓凶ω一︾同曽仁Oぽ. ω●一㎝㎝. 譲●ωOずヨ坤け什O一帥①ωO﹃︸. 胤. 仁昌山. O﹃β昌山嘆OOプけO昌一貝口 bO一凶一凶のO﹃O昌匡Φ一昌直昌磯の冨mB℃胤り一〇①Q D︒ωNの Q︸o. Q︸一■鵠G. ︵O︶. 言. 一Q ou. 囚葺涛αR. ω＜O﹃胤O閏ポ ωげ︒. ＞昌目︒9ρ国●国①ヨ℃o戸白置Φお冨且段①9什︽卜讐NO＞σω●轟︾. 一〇お噛ω●8︒他に二〇条四項の﹁この秩序﹂という文言もFDGOと等しいとされている. ＜①吋名一﹃犀仁昌のくO昌. げ鼻U︒暮ωo包帥且．N薦一〇一畠o冒穿一霞囲釜﹃零o亘①B帥一爵α①ω＜R富のの§鴨の9暮N︒ω一冒﹃．U一ω9自R寄o一窪d艮く？. ︵田︶. ︾昌ヨ︒㎝O・. 国U9昌ぎ碗9ω冨碧巽oo耳H. O●ω件仁ぴ矯∪同︒ω︒一 ①嚇 H一●ω．一﹈■O．. ω︐ω一. ︷．︶. o嚇切岱◎ωO噂 ω．一〇℃ ︵び︶切＜O﹃隔O国一切α︒N︸ω●Q QNO旧閃α．一〇一 ω Q. 一㎝Qo●. 一〇①O一ω●刈㎝. ︒O. ︵17︶. ・. ω畠︒NQ Q﹃ω9. 楠O︸. 鱒O刈︸. ω・ω刈︒. ω．. 帥︒︵︾4. ︼Wα●. 一︒富旨O矯O﹃噂曽．. NO︸ ω︒ O刈嚇. へ断︶. MW＜O噌略O閏ザ一Wα．一一︸ωDN一6℃. ︵の︶. ︵水島朝穂︶. ω＜O賊賄O国ず. 団︸α︒一〇憩ω︒一一一︒. 三二七. ω︒一㎝F馴切α●Q o旧M桝畠︐一一℃ω︒一①O切ωα︒ QO旧ω儀．刈︸ω︒NOQ o讐ω●一一■㎝℃ ︵自︶国＜O吋︷O国℃切ユ︒ωOサω︒トの刈℃ ︵①︶劇＜O吋hO閏ポ MWα ㎝︸ω・一Q. ︵︶ ω＜O目︷O閏ず. 寓●閃仁一帥5α一帥●餌●O●℃ω●一刈o o讐ω︒. 20一ω什鎖口αω鵬①ωO什NO︸N．︾qh一. ︵＜凶一︒男ω8ま︒お︸. ︵18︶. ︵19︶. ︵20︶. ︵21︶. ボソ基本法における﹁自由な民主主義的基本秩序﹂.

(14) ︵22︶. Bo 矯 R 矯. ◎鉾O. ω．ωOら. 早稲田法学会誌第二九巻︵一九七八︶いピ. 三︑FDGOの性格と内容. 三二八. ︵1︶基本法がFDGOを内容上統一的に用い︑その意味内容に関しては区別を設けなかったとしても︑﹁FDGOの概. 念の下に︑憲法上何が理解されるべきか﹂ということについては学説の間にU致はみられず︑様々な解釈が存在して. ︵2︶. いる︒換言すれば︑﹁その︹FDGO︺概念の特別の複雑性が︑解釈上のコンセンサスの発展を著しく困難にしてい. FDGOの性格について. る﹂︒そこで以下︑FDGOをめぐる学説の展開を整理しながら︑その性格と内容について考察してみたいと思う︒. −. FDGOが何らかの体系的な憲法理論から出発したものではなくて︑純粋に消極的に︑G・デューリヒのいう﹁無. ︵3︶・︑︑・・条件に欲しない﹂政治体制や政治理論に対する一つの隔絶の定式︵︾げ鴨①目⁝ひQ玖9目o一︶として規定されたものでヤヤ. あることについては見解の違いはない︒しかし︑それがいかなる方向に対して隔絶されたものであるのかという︑い. わばFDGOの﹁打撃方向﹂︵ω8励ユ畠言眞︶に関して学説は︑反﹁全体主義﹂論と反ファシズム一元論の二つに分かれるように思われる︒. t反﹁全体主義﹂論︵4︶. ︵5︶. これは︑圧倒的多数の学説とBVGの判例のとる見解である︒即ち︑FDGOを︑﹁全体主義的権力体制に対する. あらゆる対抗の総和﹂として把握し︑﹁全体主義国家に対する反対的地位︵Oo鴨唇8蕊8︶﹂としてこれを位置づけ.

(15) る見解である︒FDGOを定式化する上での基本文献といわれるG・ライプホルツの一九五一年の論文は︑その後の︵6︶判例及び学説によって若干の修正を施されながらも︑基本的には継承された議論の枠組を示している︒その中でライ. プホルツは︑ファシズム的政治支配の形態に対しても︑人民民主主義のスターリン主義的態様に対しても隔絶される︵7︶民主主義の概念を構成しようと試みている︒ラィプホルツによれば︑民主主義はまずもって国民主権原理︑国家意思形. 成への万人の参加の﹁数量的・算術的平等﹂︑及び自由な世論形成のシステム全体をも内容とする政治的自由の上に. 基礎づけられている︒これらの原理は︑自由主義的法治国家的民主主義の形態と手続であり︑それは憲法の改正を求. める人民の多数に対してさえも保障される﹁規範的・実質的内容﹂なのである︒FDGOの﹁自由な﹂という形容詞ナチ. ズ. ム. は︑右のような民主主義の形態とは異なった﹁民主主義﹂の形態の存在を前提としており︑そのようなものとしては︵8︶. ﹁言葉の最高の意味での民主主義﹂と強弁した国民社会主義と︑社会主義こそ真の民主主義だと主張する人民民主主義があげられる︒. このライプホルツの見解は︑FDGOを︑明らかに左右両翼の﹁全体主義﹂に対する﹁対抗概念﹂として把握して. いる︒この見解は︑基本的に︑一九五二年のSRP︵ナチスの残党︶の違憲判決に継承された︒. ﹁この基本価値︹自由民主的立憲国家の最高の基本価値︺は︑国家の秩序総体i﹁憲法的秩序﹂iの内で基本. 法が根本的なものとみなすところのFDGOを形成する︒結局この基本秩序は︑基本法においてなされた憲法政策的. 決断に従って︑人間は創造的秩序︵ω島9︷⁝鴨o巳壼躍︶において固有な自立的価値を占め︑そして自由と平等は. ︵水島朝穂︶. 三二九. 国家的統一の絶えざる基本価値である︑という観念に基礎をおいている︒それ故この基本秩序は︑一つの価値拘束的ボソ基本法における﹁自由な民主主義的基本秩序﹂.

(16) ヤ. ち. 早稲田法学会誌第二九巻︵一九七八︶. ヤ. ヤ. 三三〇. 秩序︵o冒①妻R慮害§8まO包昌信凝︶である︒それは︑排他的支配権力として人間の尊厳や自由・平等を否定す. る全体国家︵αRε富8ω鼠暮︶の反対物である︒⁝⁝かくして︑FDGOは︑その時々の権力的支配や恣意的支配. を排除して︑その時々の多数の意思による人民の自己決定と自由並びに平等を基礎とする法治国家的支配秩序をあら︵9︶わすような秩序として規定されうる﹂︒. ︵10︶. このSRP判決においてBVGは︑明示的にファシズムと社会主義・共産主義の両者に対する﹁対抗概念﹂として. FDGOを構成しているわけではなく︑かなり抽象的な表現を用いている︒しかしBVGは︑SRP判決でナチス独︵n︶裁体制とFDGOとの不合致性を︑それにつづくKPD違憲判決でプ・レタリア独裁とそれとの不合致性を﹁論証﹂. することによって︑両翼の﹁全体主義﹂に対する﹁対抗概念﹂としてのFDGOの性格を明確にしたのである︒それ. 以来︑FDGOの反﹁全体主義﹂的性格を所与の前提として肯定する傾向が学説上圧倒的多数を占めるに至り︑FD. GOのこの性格については﹁異論の余地はない﹂とまでいわれるようになった︒例えばW・S・グレーザーは︑FD. GOをもっばら消極的・ポレーミッシュな意味で理解しようとしたり︑一面的にそれを反ファシズム的なものと同置. の. の. の. ロ. の. の. の. の. したりすることは誤りである︑として次のように主張する︒﹁わが憲法の民主主義概念は︑﹃反ナチズム﹄・﹃反ファシ. の. の. む. の. の. の. ゆ. の. の. ズム﹄といった消極的モメントにつきるものではない︒むしろ基本法の価値秩序︹FDGO︺は︑あらゆる全体主義. ︵12︶. 的支配形態に向けられており︑この自由民主主義対全体主義という包括的な対決の中で︑積極的な定言価値を獲得す. るのである︒﹂と︒E・ブッラはさらに進んで次のようにいう︒﹁基本法の決断を刻印づけたのは︑ただ単に支配的憲. 法解釈のいうヴァイマール憲法に内在していた憲法的欠陥や第三帝国の体制だけではなかった︒同じ程度に︑当時の.

(17) ち. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ソヴィエト占領地区︵SBZ︶における人民民主主義の具体的な経験がその内容に影響を及ぼしたのである︒基本法︵13︶. の重要な実質的原理であるFDGOは︑全体主義的支配のあらゆる現象形態に対して向けられている︒それは全体主義に対する反対的地位にあ︵る︶﹂と︒. このように︑若干の学説をみただけでもFDGOの反﹁全体主義﹂的性格は当然の前提とされている︒もっとも︑. 反﹁全体主義﹂といっても︑反ファシズムと反共主義が常に﹁同じ程度に﹂強調されたわけではなく︑﹁時代﹂の変. 化の中で強調の重点を移行させてきたことも無視しえないであろう︒例えば︑﹁冷戦﹂の最も激しかった一九五一年︵14︶. のドイツ法曹大会においてE・カウフマンは︑FDGOを︑反ファシズム的性格としてよりはむしろ反共産主義的性. 格のものとして主張している︒さらに最近では︑ドイッ共産党︵DKP︶の創設︵一九六八年︶などの政治動向を反. 映して︑反共産主義の方を強調する見解が目立っている︒例えば︑W・ヘンケは次のようにいう︒﹁FDGOの保障. は︑ヴァイマール共和国を破壊した両翼の急進政党に対して向けられた︒⁝⁝右翼急進主義としてのナチスは自明で. あるが︑急進左翼もまた憲法の敵に属したのである︒⁝⁝連邦共和国の憲法秩序︹FDGOのこと︺は︑⁝⁝左翼急︵15︶. 進主義に対しても向けられ︑かつそれらに対して保障される︒共産主義は︑ヴァイマール時代同様︑憲法秩序の外にあり︑それと対立する︒﹂と︒. しかしこのような学説の傾向に対して︑一九七〇年代に入って批判的な見解がみられるようになってきた︒それは. 一言でいえば﹁反ファシズム一元論﹂ともいうべぎものである︒その数は少なく︑これが学説・理論上の確固たる. ︵水島朝穂︶. 三三一. ﹁対抗基軸﹂たりうるかは疑問であるが︑FDGOの性格を考える上で興味深いので︑等二の傾向としてみておくこボン基本法における﹁自由な民主主義的基本秩序﹂.

(18) 早稲田法学会誌第二九巻︵一九七八︶とにしたい︒. 焦反ファシズム一元論. 三三二. この傾向の代表者は︑W・ア！ベントロートとG・シュトゥビー及びU・マイヤーである︒とくにシュトゥビーは︑一︵16︶九七六年の﹁民主主義と法﹂誌で反ファシズム一元論を展開している︒その要点は次の四点にまとめられるだろう︒. 第一に︑反ファシズム︵反ナチズム︶が︑FDGOの現実的内容として︑しかも基本法の性格全体を規定するものとして存在し︑それは冷戦の激化の中でも維持されていたこと︒. 第二に︑こうした基本法とFDGOの反ファシズム的性格によって︑戦闘的民主主義の規範群も︑法治国家的諸規. 定も︑はたまた経済的自由権の制限条項も︑すべて反ファシズム的機能を有するものとして把握されうること︒. 第三に︑FDGOには︑ファシズムヘの発展に対する規範的阻止の側面と︑社会主義への発展に対する開放性︵O浄昌oδの側面とが存在すること︒. 第四に︑SRP判決のFDGOの定義は︑右の観点から歴史的合理性を有するが︑KPD判決は︑社会主義的モデルの具体的歪曲に基づくもので︑FDGOに反すること︒. ︵17︶. 以上がFDGOの性格を一元的にファシズム的なものとして把握する見解のポイントである︒これに対しては︑同. じ雑誌において若手の法学研究者たちが批判的態度を明確にしたFDGO論を展開している︒そこで以下この批判にも言及しながら︑FDGOの性格について確認しておくことにしたい︒. まず第一に問題となるのは︑FDGOは︑一元的に反ファシズム的性格を有するのか︑それとも反社会主義・反共.

(19) 産主義をも包括する反﹁全体主義﹂的性格を有するのか︑という点である︒一九四九年の基本法制定時に考えられてい︵18︶たFDGOの性格が︑当時のすべての政治勢力の﹁共通分母﹂︵2①暮R︶である﹁ナチズムに対する一線﹂というこ. とによって規定されていたことは争う余地がない︒FDGOの歴史的根拠は︑まずもって第二次大戦における反ヒ︵19︶の成果であったポツダム協定︵℃o房3ヨR︾耳oヨヨ自くoヨPo︒●這a︶の基本的諸原則︵ファシズ︵20︶トラー連合. ムの政治的・経済的基礎の除去とドイッの非軍事化など︶の中に求められる︒まさにポツダム協定に基づく連合国の. 政治的粛清措置及び民主化措置︑わけてもニュールンベルク判決といった﹁前基本法的決断と憲法上重要な歴史的で︵21︶きごとは︑基本法の無規定的な法概念を︑具体的な政治的意味によって充足し︑これがFDGOの中心概念をなした﹂のである︒. ︵23︶. ところで︑一九四六年から一九四七年にかけて制定されたヘッセン︑バイエルン︑ブレーメンなど八つのラント憲︵22︶法は︑このポツダム協定の具体化という意味で︑反ファシズム的性格をより強く有していた︒しかし︑これらのラン. ト憲法と一九四九年に制定されたボン基本法との間には︑二定の差﹂が存在することも無視しえない︒このコ定. の差﹂は︑ラント憲法の制定から基本法制定までの二・三年の間に急速に進展した米ソ対立と︑その西側占領地区へ︵24︶の反映の結果であったといえよう︒ ︵25︶. 要するに︑基本法制定会議においてCDUのマンゴルト議員が︑FDGOを︑﹁より自由でない民主的秩序︑即ちヤ. ち. ヤ. ︹東の︺人民民主主義的秩序と自由な民主主義的秩序が存在する﹂という形で説明したことにも示されるように︑基. ︵水島朝穗︶. 三三三. 本法とFDGOは︑ファシズムに対して一線を画するという要素だけでなく︑同時に︑﹁国の東側におけるスターリボン基本法における﹁自由な民主主義的基本秩序﹂.

(20) ︵26︶. 早稲田法学会誌第二九巻︵一九七八︶. ︵27︶. 三三四. ン主義的形態でなされる社会主義建設﹂に対抗するという必要性によっても規定されていたのである︒ここで基本法. 制定時の状況に詳しく立ち入ることはできないが︑シュトゥビーのようにFDGOを反ファシズム的性格としてのみ. 把握することは︑少くとも歴史認識の間題としては正しい評価とはいえないように思われる︒それ故に若手の法学研. ち. ヤ. ち. ヤ. ち. ヤ. ヤ. ヤ. 究者たちから︑﹁ポツダム協定に含まれているといわれる反ファシズム的地位の一定の帰結﹂と基本法との連続を特. F ︵即ち. 自由な. ︶. 別に強調するシュトゥビ1のテーゼは︑﹁一九四九年以降の憲法の発展においてなされた現実的・歴史的断絶︹影山氏︵28︶. のいう﹁一定の差﹂︺を無視するものだ﹂と批判されるのである︒H・リヅダーも︑FDGOの. という形容詞は︑︹東と︺分離された連邦共和国の樹立︵ωε畦讐鴨旨3凝︶と︑一九四九年にドイッ民主共和国︵29︶. ︹DDR︺でなされた統一ドイッの要求とに対するアンチ・テーゼであったことを強調し︑FDGOを含む基本法二一条二項が︑一義的に反共主義的機能を有するとまで主張する︒. ヤ. や. め. ヤ. め. や. ヤ. ち. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ち. ヤ. かくして︑FDGOの概念は︑その成立の当初から反社会主義・反共産主義的性格を本質的に内包していたのであ︵30︶り︑経済復興や世界政治の転換と結びついた﹁友敵戦線の変化﹂︵＜o鼠＆R⁝晦αR津o§α−寄冒阜津o導窪︶によ. って︑それが前面に出てきたのである︒H・クーピッチによれば︑﹁まずもって反ナチズム的民主主義的基本秩序の. ち. ヤ. ヤ. め. ヤ. め. ヤ. ヤ. ち. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. 意味で理解されているFDGOという憲法的基本概念は︑東西対立の激化の中で急速にその政治的意味内容を変化さ︵31︶. せた︒⁝⁝当初決断された反ナチズム的方向転換は︑今や圧倒的に︑反共産主義的民主主義的基本秩序の同義語とな︵32︶. ってしまった︒﹂のである︒こうして︑FDGOの性格は︑反共主義を前面に押し出した反﹁全体主義﹂的性格として規定することができるだろう︒.

(21) 第二に︑シュトゥビーのいうように基本法とFDGOは社会主義への発展に対しても﹁開かれた存在﹂︵O陳窪器冒︶. であるのかどうか︑換言すればFDGOはどこまで政治過程の内容的発展方向に対する開放性を有するのか︑という問題が検討される必要がある︒. H・マウラーは︑一般的な形で次のように述べている︒﹁FDGOは︑その本質からして︑あらゆる政治的傾向や. 集団に対して開かれている︒同時にそれは将来に対しても開かれていて︑一度獲得された地位に固執することを許さ. ないのである︒この開かれた存在は︑具体的場面や︑その時々の主観的意図によって制限されてはならない︒つま︵33︶. り︑討論はある時点で強制的に中断されてはならない︒それ故︑FDGOの個々の原理︑否この秩序全体すらも問題. とされることが強調されなければならない︒﹂と︒みられるように︑FDGOの﹁開放性﹂は︑一定の統治集団︵政. 党︶が国民の支持を失ったにもかかわらず政権の座に居すわることを許さず︵政権交替の可能性の保障︶︑またFDG. O自身をも議論の姐上にのせることを許容するといったことを含んでいる︒しかし︑FDGOが︑社会主義・共産主. 義に対しても﹁開かれた存在﹂であるかは問題である︒シュトゥビーは︑すでにみた如く︑この点に関しては明快に. ﹁社会主義への発展に対する開放性﹂を認めている︒この見解は︑基本的にはW・アーベント・ートの主張︵﹁基本︵34︶法は社会体制の間題︽資本主義か社会主義か︾を︑人民の政治的意思形成過程に︑従って立法者に委ねている︒﹂︶に. 依拠したものと思われるが︑ここではこのアーベントロートの見解の妥当性と有効性については立ち入らない︒それ. の. の. の. の. には別稿を必要とするからである︒ただ︑ここで想起する必要があることは︑﹁ラント憲法の・政治過程の内容的発. ︵水島朝穂︶. 三三五. 展方向に対する開放性とは対照的に︑基本法が例外法︵︾器塁﹃ヨR9窪︶の形をとった二一条二項︵一八条・九条ニボン基本法における﹁自由な民主主義的基本秩序﹂.

(22) 早稲田法学会誌第二九巻︵一九七八︶. ︵36︶. ︵35︶. 三三六. 項︶において︑﹃FDGOの保障﹄のための政治的な干渉の可能性を法制化している﹂ということである︒これらの. 規定は︑単なる﹁寛容の限界﹂︵↓o一R碧濃8自o︶を示し︑これの除越に制裁を加えるといったレヴェルにとどまら. ず︑一定の政治的オリエンテーションをなす可能性をはじめから含んでいるといわざるをえない︒しかも︑FDGO. の概念が前述したような明確な反﹁全体主義﹂的な価値決定をなしている以上︑その限りでFDGOの﹁開放性﹂が︵37︶. はじめから制限されたものとしてあることは否定しえないであろう︒のみならず︑U・K・プ・イスのいうように︑. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ち. ヤ. ヤ. ヤ. ﹁FDGOはその﹃本質﹄からして戦闘的であ︵る︶﹂とすれば︑なおさらこの概念は︑あらゆる政治的傾向の存在と活. 動を許容するものではなくして︑反﹁全体主義﹂という一定の政治的方向指示を含む概念だということができよう︒. そして︑そのような政治的方向指示を﹁露骨に﹂行なうところに︑西欧民主主義諸国の憲法におけるボン基本法の特異な性格があらわれているともいえよう︒. そこで︑FDGOの右にみてきたような性格を確認した上で︑次節ではこの概念がいかなる原理的内容を含んでいるのかという点について︑ドイッの学説の展開を傭瞼しておくことにしよう︒ ︿補注﹀. ﹁解釈内容﹂に反ファシズム的な意味の影響を与えることはほとんど支持しえないとし︑議論と批判の重点を憲法又は法律. ここで︑西ドイッの﹁批判的法律家﹂の間でも︑FDGOの把握をめぐって意見の対立が生じていることを紹介しておき︵38︶たい︒一九七七年になされたW・アーベント・ートの古稀記念の討論会の中で︑まずJ・ザイフェルトは︑FDGO概念の. を前面に出すべきだとする︒しかしH・リッダーは︑現実的・事実的観点からすれば︑FDGOについての反ファシズム的. の手続保障の侵害におくことを主張する︒それに対しG・シュトゥビ：は︑FDGOの規範内容の反ファシズム的阻止作用.

(23) 機能転換の試みはムダボネだと批判する︒G・シュトゥビーは︑ファシズムを防禦することは反革命を防禦することと解さ. なければならないとし︑反革命の防禦と把握される反ファシズムはFDGOの規範体系の中に含まれていると反論する︒. それに対しH・リッダーはいう︒反ファシズムというのは﹁反・反主義﹂︵︾旨一虚韓置旨島︶である︒けだしファシズムはそ. れ自体実質をもたず︑反共主義・反民主主義・反自由主義といった否定でしかないからだ︒だから反ファシズムである反・. シズムによってその時々に具体的に否定される立場に対して信条告白をすること以外のなにごともなしえない︑と︒そこで. 反主義は︑抽象的にいえば︑その時々のヒューマニスティックな文明的︑社会的及び政治的進歩の否定で﹁のみ﹂あるファ. アーベント・：トが発言し︑独占資本の側からすればFDGOは反社会主義的防禦としてのみ考えられていたが︑歴史的状. ュトゥビーを二の点で支持するが︑その際常に具体的な歴史的連関を明らかにする必要を強調する︒最後にリッダーは︑F. 況によって︑反ファシズム的防禦という反対勢力の主張に従わざるをえなくなったことを指摘する︒アーベントロートはシ. みられるように︑﹁批判的法律家﹂の中では︑本文中でみたシュトゥビーロアーベントロートの﹁反ファシズム論﹂と︑リ. DGO定式を法律上利用できるということには非常に懐疑的であるとして︑FDGOに固執しないよう求める︒. ッダ：・ザィフェルトの﹁手続保障重視説﹂とが対立している︒前者は一九四五年の原点を強調し︑現実がそこから離反し. ていることを批判することによって︑FDGOの反社会主義的・反共主義的機能を阻止しようと試みている︒それに対し後. 者は︑FDGOがもっばら反社会主義・反共主義の武器として機能しているという現状に対するニヒリスティックな認識に. ︵2︶. ︵1︶. 譲・ωo ゲヨ一窪 9 8 ω o き騨帥 ● O. 蜜. 問●ωε＝げR堕90● ︒O ω︒ω一●. 一≦帥信昌N・∪日一騎出RNo鱒ρ鉾O. ψ8●. ω︒. 国αp一辰Nロ︾旨︒Nごヨ9国5一きρ曽●鉾O. ω︒. ω●お. 三三七. 求めている︒いずれも︑西ドイッにおける﹁追いつめられた左翼の苦渋﹂の憲法論的表現とでもいえようか︒. 基づいて︑ともかくもまだ残されているわずかな手続保障︵基本権喪失・政党禁止におけるBVGの決定独占など︶に救い. ︵3︶. 匡●閑三曽昌ρ鉾曽・O. ︵水島朝穂︶. βN6盲蒔−＝㊦旨o騨鉾鉾ρ︸肉αpFooN仁＞拝一〇〇．. ︵4︶︵5︶. ボン基本法における﹁自由な民主主義的基本秩序﹂.

(24) ︵6︶. 早稲田法学会誌第二九巻︵一九七八︶. o髄庸． ω・o. h．. 一︾Oαqヨ. 岳閥岱O﹃h. ︽Ψ︵︾℃一昌. 切O口昌O﹃. 男日︶OO一一ω︒刈一■．. O●ピ㊦＝︾ゲO一N噂悶﹃O凶げO凶菖凶OケO自O一βO犀﹃騨け一ω⇔げOO﹃偉昌島O﹃岱昌直昌晩犀昌ユ島帥ω. 一. ︽甲●国︸αゲBO一N堂﹃一仁円一ωユωOげOロ. 男日︶O ︽︾. O︒︼﹃①一げげO一N︸鱒︒. 一昌. ︵7︶. 国＜①﹃hO国︸臣●N℃ω．一N. ω︒器︒. ︵8︶. O﹃仁昌岱のOωOけN一. 一〇㎝一︸. 三三八. U＜一W一︒. ω●. ㎝㎝. 庸弓. この点シュタイソは︑BVGの定義が﹁基本的実質と形式において妥当である﹂としながらも︑﹁そこにはファシズムを. ・06. ︵9︶︵10︶. O一. Oの①﹃−. ●帥●O■℃ω●ωoo●. ω●袋．. NO一即げ﹃O民勺U・O﹃件O凶一リマOげ一〇BO. α①ω. 宍帥目口℃︷Oω 偉ヨ. 岡﹃①一げO答. 信昌島. 昌PUδO話目窪α8︿R富器￠ロ鵯目葛黄8＜o浮巴8器昌8ゲαoヨ閃？. 一〇㎝一■噂凶口. 閏U︽︸O. 一︸ω︒O刈い︶︒. 凶留. 一N讐一〇刈ω讐ω・NOωh●. 躍昌けO﹃O凶昌①﹃隔賊O凶70濤一一〇ずO昌畠OBO犀﹃謡ωOゲO口 O賊犀μ自O﹃ユ蔭昌ひqN仁くO﹃ω件OゲO昌吋. 蕪ヨ譲帥ω一ωけ. ≦O﹃けO﹃ユ昌仁昌oq吋. N蔭. O●. ω件信ご矯の. 一昌けO﹃℃﹃O梓四二〇昌 αO﹃. 巻具ω9げざU器﹂匿8旨OO毎5αoQoωo旨︒国色賃諾o信ロユUo犀gBo翼o. 昌謡h曽ω6ゴ一ω菖ωOげO. 一〇軒㊤ー一〇刈Ou一〇﹃刈曽ω●鱒群N庸︒. 譲●︼WO﹃OげO賊ρ 仁の饗 U ωO﹃仁昌畠ぴq①ω①け凶lO一昌O. N信﹃＜O﹃楠帥ωの仁口αqのαq①ωO﹃一〇げ件O. O・ωεびざ一︒ω●一鳶庸こ目︒9旨OR同旨︑蜜. ≦︒国O昌匿O讐＜①﹃けO凶山凶oq鐸昌αqユO﹃UO目O犀﹃帥寓Oα彊﹃07℃帥﹃けO凶くO﹃げO貯OユO﹃勺櫛賊件O一ρ仁帥﹃即昌け餌昌ρ. 男Oω什くO﹃什吸帥碗帥躍︷山OヨωO●畠OβけのOげO昌︸仁﹃一ωけO昌け帥磯. 昌昌O﹃O﹃信口山隣OωO梓N噂一昌のびOωO昌山O﹃O. シズムよりも前面に押し出している︵国・国. O●切穿Bρρ鉾O ψ目いカウフマンは︑﹁世界共産主義の世界的危険﹂を重視し︑これを﹁特別の危険﹂としてファ. 国●切仁＝帥矯蝉 D 角 ︒ ︵︾ 4. ≦．ωOげヨ圃け什. ω︿O﹃h帥のωβ口騎の窃q①﹃一〇げ一の℃㎝●︾β自．℃一〇刈q℃ω●ωR●. ω＜O﹃賄O国ず膨山︒㎝りω●一〇㎝庸●嚇国O凶げゴO一凶＼勾凶昌闘螂O﹃β昌ユ騎Oの〇一N噛剛︽OBH昌O昌貯薗﹃帥昌＝帥昌畠ユO﹃国OOゲ一の℃﹃OOゴβ5瞭αOの切露昌αOI. UOBO犀﹃鎖ユO曽一〇刈①噂ω︒一NN●︶︒. ︵M︻︒ω再①一昌り内℃U−＜O﹃げOけ信昌ら＞昌謡h鎖ψ0ゲ凶ωBβρ一昌. 引き合いに出すことが欠けており︑全体主義の誤った概念との結びつきが﹃暗号めかした﹄形で﹂示されていると批判する. ︵n︶. ︵12︶. ︵13︶. ︵14︶. ︵15︶. ︵16︶. ︵7 1︶.

(25) 一80℃国o津ω噂ω●Na．. UoBo寄＆o琶ユ寄9段﹄＼一零9ω．一・ω卑. ＜ひq一●9ωεびざ切欝ひQo島90UoBoぎ讐凶o島8二窪ぎα震南閃9日毒貰蜀o﹃Bo昌げ辞ひqR＝o﹃段＝o旨ωoげ印津戸一〇認℃ω●O一●. 5一. 閑●囚なゲ三一UR呂茜o島3①ω貫彗戯ROoひQ81. U●ω什o旨①一るO冒ぼ09巨猪︒のoglN貰くR︷器ω§鵯希9二一畠窪国旨三〇匹琶ひq畠Rω§ユ︒ω器をげ一騨のo一二〇お℃言. 旨︒一冨窪畠窪ユoヨoぎ薗貯一ω9窪O歪区o且蒙濃噂一昌︵18︶. ︵19︶. しかしBVGは︑FDGO解釈のためにポ協定は﹁何ら決定的意味をもたない﹂︵ω︿oほO炉切阜9ψ一嵩︶として︑ポ. 協定が積極的内容を含んでいることを否定している︒＜oq一﹂≦昌R＼ω言げざU8国舞曾魯仁昌ひqユ80歪昌含のoω9器潮一S9伊. ︵20︶. ω●一拐い. 甲αo且ρO遷民αqoωo冒β且℃o一三ω︒冨ωω霞帥h30耳器直R︾芦一88ω●8. 8魯BVGのポ協定への消極的な態度を批判するものとして︑＜唯・国．ω3凶P勲鉾O ︵21︶. 影山日出弥﹁戦後ラント憲法の若干の特質ーラント憲法論序説﹂︵愛知大学国際間題研究所紀要四〇号五〇頁︶︒これ. 匡亀R＼ω9びざ帥．蝉●O. ω・一①O●. ︵22︶. は︑ラント憲法研究に先鞭をつけた重要な文献であるとともに︑ラント憲法と基本法との微妙な性格の違いにも着目した注. ω・刈O卑嚇≦●ωo﹃9Rω堕5多い鉾帥●O. ︵23︶. こうはいってもラント憲法が東西対立の影響を受けなかったわけではない︒ただ反ファシズムの世論と圧力がまだ圧倒的. 目すべき論文である︒ ︵24︶. ァルツに限定して明らかにしたものとして︑2切＝・国●一q昌ひq. 菊げo冒﹃昌阜頃訂冒N零冨oげ①昌＞旨置霧〇三ωヨ5ロ. 9＄︒. ω・↓ザoB器噛閑oの3葺讐一8β昌αω冨一ε昌頓β昌. α︾ロぼ犀？. に優勢であったのである︒反ファシズムと反共主義の狭間におけるラント憲法制定のディナー︑ミクを︑ライソラントUプフ. O●閃αげヨρ鉾鉾O. ＜笹●勾﹂W区ω呂σ昌R. O●切αゲヨρ①ぴoロ自帥・. 一〇刈ρω︒Noo庸︒. 三三九. 9＞犀詮. 国旨毛一畠言昌αQ血R国凶U一〇翫占Oq㎝︸一〇謡噂ω．Na. Bヨ￠旨のヨ5矯N自Ooωo臣o算oα8ピ弩αoの冨ユ帥ヨ①暮ω一逡？一〇鳶u一零ρ一拐Fω︒一8厭. ︵26︶. ︵25︶. ︵27︶. ︵水島朝穂︶. 律嚇国．ωo糞冨一BR O歪昌旨魯磯oユ8℃o一三零ゲo昌ω務富BωαRゆ仁昌α①段ε信匡民Uo暮ω9冨昌. ボソ基本法における﹁自由な民主主義的基本秩序﹂.

(26) 三四〇. ≦．国O旨げRρ5多層鉾帥︒O・︾ω●一①ρ. 早稲田法学会誌第二九巻︵一九七八︶. 串困ま9U一〇のoN芭oO邑霊躍号ωO歪且鴨ωoけ8￠．ピo謹区魯慧α①昌9§費g耳s①ぎR山oヨo寄緯一の98＜？. NO甘冒o. ︵29︶. ω︒㎝oo. 星αO営ρ鉾鉾ρ堕ψoo⁝国・望色P鉾鉾O ψお9員U8三昌鴨び男UOO一℃ω●ご●プロイスはこの前者から後者への. 凶りU−d詳o一一℃一雪ρω・3︷．. 国●ピa霞9UR＜魯h窃の仁躍臥o凶且巴ωO詔8・ωΦ嘔凶RN霞＜Rh霧ω§鴨三αユ讐o津自oω9琶諸ΦωΦけNoω﹂昌. ほ器ωβ昌鯨一〇謡. ︵28︶. ︵30︶. ︵31︶. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ψωO・︶ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. の. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. ロ. の. ロ. ロ. ロ. ロ. ﹁国家. ロ. ﹁機能転換﹂の原因を︑﹁⁝⁝ファシズム的﹃権力支配﹄への不安よりもむしろ︑自由の小ブルジョア的性格の廃棄への無. ロ. ロ. 意識的不安の方が強まってきた﹂ことに求める︵q・溶70島︸鉾鉾O ロ. 影山日出弥氏は︑FDGO等の憲法上のイデオロギー的概念が﹁反共主義一般の構成要素としての意義﹂をもち︑ ロ. ゆ. ゆ. ω．卜o一9. ゆ. 爵α8簿梓●曽︾び9ドOρ冒. ︾島℃田●8︵一零一︶り. 一S9ω・8融こ譲︒︾げ窪牙o什F卜旨①詳o詩一帥のωo︸ω富彗躍昌α＜R富ω呂昌鱒. ＝●寓窪﹃9U器＜︒号9℃︒一三ω︒ゲR評旨︒一81N霞零︒げ一①B. 年二二ー一四頁︶︒. でもある︒﹂と指摘している︵影山﹁﹃社会的法治国家﹄における﹃治安立法﹄の特質﹂愛知大学法経論集四二号二九六三. ロ. および国家機能の法的正当化の形態であると同時に︑それらが司法過程を通過することによって反共主義を合法化する形態. ︵32︶. ︵33︶. 巧●＞び9砕oけFU器O歪ロα磯①ω09噂9︾蝿自. 譲︒南o﹃9Rω. 蜜讐oユ鎖一一9N畦＜o富ωω言磯紹oωo窪︒拝o巨α＜o鳳器の章鵯些ΦoユΦα霞切仁巳o段o唱呂一凶ぎ一〇揖ω﹂ρ. ︵34︶. ︵35︶. O︒り痒9R矯↓o一RきN包の＜R♂ω誓昌鴨冥﹃N甘ーギo一畠oヨ8鎖豊oぎR話o鐸一一90昌↓ぽoユoユ①ω覧賃鎖一一のユω昌8ω？角簿oρ一〇ミ一ω︒鱒oo●. ・Pρ. B2R曽ρρO. ψooP︶︒. ψN①・もっともプロイスのいうFDGOの戦闘性の無制限の拡大には︑恥・ミューラーやE・ブ. βω多矯螢・帥●ρ矯ω︒一2︒. ︵36︶. ︵37︶. d・溶寄oβP. ッラの﹁限定説﹂ともいうべき見解が対立する︵いピ.

(27) 凶冨σω︒NωqR. FDGOの原理的内容について. ﹃o富二〇P一〇ミ︸ ω ．一お地隔. ︵38︶≦︒︾げ︒巳§ダ霧ヨu魯囚馨鳳仁ヨ含器9暮凝︒ω欝・亨R島・℃︒一三ω畠︒ω8︒暮⁝ひQαR＜＆器ω⁝閃ω葺Rマ. 二. FDGOは︑基本法上その内容を何ら規定されていない︒一般法律にもこの概念を具体的に定義したものはない︒. 例外的に︑一九五〇年の連邦憲法裁判所法第一次草案第三五条は次のように規定していた︒. ﹁FDGOを攻撃するのは︑基本権︑政党︑国民代表の普通・直接・自由・平等及び秘密の選挙︑権力の分立︑政︵1︶府の議会に対する責任性︑裁判所の独立又は行政の法律適合性を廃除するために尽力する者である︒﹂と︒ ︵2︶. しかしこれとても効力を生ずることなく︑W・オスカー・シュミットのいう﹁この方向︹FDGOの内容規定︺の. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. 唯一の試み﹂にとどまったのである︒次に︑FDGOの内容規定乃至は定義の﹁元祖﹂ともいうべきSRP判決は次のように述べている︒. ﹁この秩序︹FDGO︺の根本原理には︑少くとも以下のものがあげられる︒即ち︑基本法に具体化された諸々ヤ. ち. ヤ. ヤ. ヤ. ち. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. も. ヤ. ヘ. ヤ. ち. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ぬ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. の人権の尊重︑とりわけ生命と自由な発展を求める人格の権利︑国民主権︑権力分立︑政府の責任性︑行政の法律適. ︵3︶. め. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. モ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ち. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. ヤ. 合性︑裁判所の独立︑複数政党制︑及び反対派の憲法適合的形成と行使の権利を伴うすべての政党の機会均等である︒﹂と︒. ︵水島朝穂︶. 三四一. 現在︑西ドイッの学説の圧倒的多数は︑このSRP判決の定義を肯定的に受け入れ︑それの部分的な問題に修正や︵4︶補足を加えたりするというレヴェルにとどまっているといえる︒そこで︑SRP判決の定義をただ無批判的に繰り返ボン基本法における﹁自由な民主主義的基本秩序﹂.

(28) ︵5︶. 早稲田法学会誌第二九巻︵一九七八︶. すだけのものは除くと︑学説の傾向は次の四つに区分することができるだろう︒. 三四二. 第一に︑BVG定義補充説のヴァリエテートである︒これは︑SRP判決でBVGが列挙した八つのFDGOの︵6︶. ︵7︶. ︵8︶. 内容的諸原理には多くの重要な原理が欠落しているからこれを補充すぺきだとする見解である︒欠落しているとされ︵9︶. ︵10︶. ︵11︶. ︵12︶. ︵13︶. ている原理には︑①社会国家原理︑②連邦国家原理︑③共和制原理︑④国家意思形成過程への普通・自由及び平等な. 決定及び参加の可能性︑⑤多元主義︑⑥その時々の多数意思の重要性︑⑦法治国家原理︑⑧政府の交替可能性の原理などが指摘されている︒. またBVG自身︑SRP判決の﹁最小限カタ・グ﹂︵匡一巳8蒔讐巴畠︶に︑その他の﹁本質的構成要素﹂を判例上. 補充してきたのである︒それには︑﹁自由な政治的諸勢力の運動の結果としての国家意思の形成﹂︑﹁様々な社会的及. び政治的目的の公開性﹂︑﹁もろもろの理念及び利益の自由な論争﹂にとって﹁全く構成的なもの﹂としての﹁自由な. ︵14︶. 政治活動の権利﹂を伴った﹁意見の自由﹂︑﹁すべての能動的市民の・国民的諸権利の行使における平等な評価﹂の原理がある︒. 第二に︑FDGOの内容を︑基本法第七九条第三項︵﹁連邦のラソトヘの編成︑立法の際の諸ラントの原則的協力︑. 又は第一条及び第二〇条に定められている基本原則︑に影響を及ぼすようなこの基本法の改正は許されない︒﹂︶から. 説明しようとするものである︒W・オスカー・シュミットに代表されるこの見解は︑七九条三項を︑FDGOの内容︵15︶規定における﹁本質的補助力﹂として位置づけ︑この条項に含まれるすべての原理がFDGOに属すると主張する︒. 結果的にはこの見解は︑前述した補充さるべき原理の①・②・③を加えた程度のふくらみしかもたない︒.

(29) 第三に︑FDGOの解釈にあたって他の概念を連関させる見解である︒まずW・シュミット・グレーザーは︑BV ︵16︶. Gが政党の違憲性の基準を確定する際にもち出した﹁能動的に攻撃的・闘争的態度﹂概念を︑FDGOの解釈にあた. って常に考慮すべきであるとする︒またD・D・ハルトマンは︑﹁科学的に認識しうる集合的非人間性のメカニズム﹂︵17︶. の導入による﹁ありうべき人間性のための諸条件﹂の除去をFDGOに対する敵対性として捉え︑FDGOを人間性︵18︶. ︵19︶. の原理に還元する︒この両者の試みについては︑F・シュトルベルクが︑前者はFDGO概念の拡大に通ずるとし. て︑後者は﹁憲法の法的拘束作用の放棄と最大限の法的不安定性﹂を生ずるとして︑ともに批判している︒. 第四に︑FDGO概念を﹁民主主義的手続の保障概念﹂として把握する見解である︒その代表であるF・シュトル. ベルクによれば︑憲法上の諸制度は︑民主的意思の形成及び実現の前提として考えられる場合にのみ︑FDGOの構. ︵20︶. 成部分となる︒そして民主主義的手続との関連において︑①基本権︵とくに意見表明の自由・選挙の自由︶︑②多数. 決原理︑③政権交替の制度的保障︑④法治国家原理がFDGOの構成要素とされるのである︒. 以上のように︑FDGOの内容規定をめぐる学説の状況は︑SRP判決の定義を基調として︑FDGOの内容を七. 九条三項の諸原則と同置する最も広い把握から︑それを民主主義的手続の保障原理とする最も狭い把握に至るまで多. 岐に渡っている︒これらに一つ一つ立ち入ることは紙幅の関係上不可能なので︑結論的に次の二点だけ指摘しておきたい︒. まず第一に︑FDGOというのは︑個々の憲法原理や制度とも区別され︑またそれらの量的な集合とも区別され. ︵水島朝穂︶. 三四三. る︑﹁﹃自由﹄と﹃民主主義﹄という属性的文言によって規定される国家的構造の根本的支柱︵9暮9︷亀R︶のみにボン基本法における﹁自由な民主主義的基本秩序﹂.

(30) 早稲田法学会誌第二九巻︵一九七八︶. ︵21︶. 三四四. かかわる﹂概念であって︑本来﹁この﹃最終的エッセンス﹄から︑もう一度本質的核心という﹃最後のエッセンス﹄. を引き出すことはほとんど不可能だ﹂ということである︒そうだとすれば︑FDGOの内容規定に関する学説の状況. は︑すでにいぎずまり状態に陥っていると評価せざるをえない︒従って︑様々な試みにもかかわらず︑FDGOの内︵22︶. 容は依然として抽象的・一般的な域にあり︑それはまさに﹁国家権力の機関だけがその内容を有権的に決定しうる内. 容の不確定な価値概念﹂となっているのである︒第二に︑FDGOのこのような内容的無規定性と︑それにもかかわ. らず反﹁全体主義﹂という一定の政治的方向指示を含んだ性格は︑この概念を︑現実の政治状況において︑﹁内政的敵. 宣告﹂︵一導震言一葺零ぽ零日8﹃匹畔毒閃︶に役立つものとする可能性を含んでいるといわなければならない︒﹁内容︵23︶. ヨ．菊三m昌斜鉾鉾O. ω．刈h. ＞昌B●ごを●ωoげヨ凶99器ωoさ鉾ρO ω●ωoo一︾昌日●9︒. が適用を規定しているのではなくて︑適用がその時々の内容を規定している﹂のである︒ ︵1︶. ≦ Uα＜. 一89ω．斜器︒. ω＜o詠O姻国F鱒ψ旨い傍点部分はω＜o牒O国﹂W阜即ψ辰ρに引用された︒. のoの090ω︸言. O玲胃ωoゲB凶βUR切①讐峯αRヰoぎ〇三一〇箒昌αo日o犀3鼠ω6げ80歪昌αo益昌仁ロ凶仁昌α＞誹︒お＞房︒ωαoωO旨昌1. ︵2︶. ︵3︶. 9§甜ωo貫田﹄●. 一零q一ω︒器こω3署囲R一＼譲巴けぎきρ鋭O ω●一〇庸・旧いΦ一げぎ一N＼空pFρ. ω︒一ω．. 寓●勾三勢昌α℃. 9一ど＞昌B●oo. ︵4︶. N﹂W乙串ω冨g︒5評ωω琶α︒ω︿oぽ器の彗暢αq豊9件しOβω●O一h凱悶・国oの器︸9巨忌凝oα①の＜R富ωの琶鵯89富. U霧勾o︒耳αR℃o一三ω9①β評旨︒凶pお①声ω﹄B二■︿︒冨号oゲ. αR切仁区o段8口び一詩Uo9ωo匡き畠oo●＞β自. ．曽・O. ︵5︶. 鉾ρω■韻Oご≦出①葵①. ω①凶︷①旨℃N. 日＜Rび9℃o一蕊ωoゲR勺貰什o凶8﹂5. Uα＜︸一8一一ω・o o声. 国●℃9Rρ鋤︒鉾ρ℃ω﹄O野. 名︒ωoゲαPO歪昌色偶のo昌. 一〇刈9菊身・謡跨＞拝鱒一こ国︒富鼠︒き＜R富ω霊轟ω凶o﹃凶畠房9爵①詳仁区唱o一蕊の9R零oN島︸一〇①o︒一ω●鰹︒ o ご民●戸.

ボ ン 基 本 法 に お け る 「 自 由 な 民 主 主 義 的 基 本 秩 序 」

ボン基本法における「自由な民主主義的基本秩序」