『法の実現手法〈現代法の動態 第2巻〉』

目

次

はしがき 佐 伯 仁 志

I 総論

法の実現手法 佐 伯 仁 志 3 歴史的観察 新 田 一 郎 29 衽衲「法の実現はお上の仕事」か 法の実現手法 森 田 果 51 衽衲経済学的考察

II 各論

不法行為法における法の実現 窪 田 充 見 77 行政法における法の実現 中 川 丈 久 111 企業法における法の実現手法 弥 永 真 生 155 労働法における法の実現手法 山 川 隆 一 171 児童福祉法と法の実現手法 岩 佐 嘉 彦 201 衽衲児童虐待の問題を中心に 環境法における法の実現手法 大 塚 直 233 国際法における法の実現手法 森 肇 志 267

III 手続

法の実現と司法手続 山 本 和 彦 299 法の実現と行政手続・刑事手続 笹 倉 宏 紀 325 xiii

法

の

実現手法

佐 伯 仁 志

はじめに

法といえば，国家によって制定され，その内容が国家によって強制的に実現 される規範というのが一般的なイメージであろう．しかし，このようないわゆ るハードローに対して，国家が制定してもその強制的実現が予定されていない 法や慣習法のように国家以外が形成する法などの，いわゆるソフトローの重要 性も近時注目されている1)_{．本章では，「法の実現手法」に関する全体的な総} 論として，法の様々な実現手法を概観するとともに，これらをどのように使用 すべきかを考える上で検討すべき問題を提示して，他の論考への橋渡しとした い．用いる例は主に筆者の専門である刑事法の分野からの事例になっているの で，その他の分野の事例については，本書の他の論文を参照いただきたい．

1 様々

な

法

の

実現手法

法の目的を実現するために，法の目的にとって望ましくない行為を行った者 に対して不利益を課し，望ましい行為を行った者に対して利益を与えて，法の 目的にとって望ましい行動に誘導することが行われる．両者を合わせて表現す る言葉が日本語にはないが，英語には sanction という言葉があり，前者は negative sanction，後者は positive sanction と呼ばれる2)_{．日本語のサンクシ}

ョンという言葉は前者のニュアンスが強いが，以下では，英語の sanction と 同じ意味でサンクションという言葉を使うことにする．

法の実現手法

日本語の制裁という言葉は，ネガティヴ・サンクションの中で違反行為に対 する非難の要素が含まれているものについて用いられるのが一般的であるが， より広く，ネガティヴ・サンクションとほぼ同義に用いられる場合もある．ど ちらの意味で用いるかは，言葉の使い方の問題であるが，サンクションに非難 の要素が含まれるかどうかは，法の実現手法の性格を考える上で重要であり， また，その要件を考える上でも重要である． サンクションには国・地方公共団体が行う公的なものと私人や私的団体が行 う私的なものがある．私的サンクションにはマスコミの報道を介した社会的非 難なども含まれる(サンクションを 3 つに分類するなら，公的サンクション， 社会的サンクション，私的サンクションに分類することになろう)． サンクションとして賦課・剝奪される利益は，生命・身体・自由・財産・名 誉など様々なものがあり得る． さらに，法の実現手段には，サンクションに頼らない，法的に望ましい行為 に対象者を誘導する説得や広報啓発活動もある．よくいわれるように，人は， 多くの場合，法に違反するとネガティヴ・サンクションを受けるから，あるい は，法を遵守するとポジティヴ・サンクションが得られるから，という理由で 法を遵守するというよりも，自己の規範意識によって，法を遵守することが正 しいことだからと考えて(あるいは無意識のうちに)法を遵守している4)_．そう だとしても，そのような規範意識はサンクションによって醸成・維持・強化さ れるので，サンクションの意義が否定されるわけではないが，サンクションの 利益誘導的側面にのみ着目するのは一面的すぎるであろう．刑罰による犯罪行 I 総論 4 公的 生命 身体 自由 財産 名誉 私的 ポジティヴ ネガティヴ 図3)

為の抑止においても，刑罰の威嚇効果よりも，規範意識の強化による抑止効果 (積極的一般予防)を重視する見解が有力である．このような規範意識の醸成・ 強化・維持は，非難の要素を持つサンクションに特に強く期待される機能であ る． 1-1 公的サンクション (1) 公的なネガティヴ・サンクションとしては，刑罰，過料，道路交通法 の反則金，税法の加算税，独禁法や金商法の課徴金，許認可の取消し・停止， 入札の指名停止，行政サービスの拒否，違反事実の公表などがある5)_．刑罰の 罰金・科料を含めて多くは財産的サンクションである． (2) 日本では，生命を奪う死刑制度が存置されているが，身体に侵害を加 える身体刑は廃止されている6)_{．刑罰の中心となっているのが刑務所に拘禁し} て身体の自由を奪う自由刑である．地方公共団体が制定する条例にも，2 年以 下の懲役・禁錮，100 万円以下の罰金，拘留，科料，没収の刑を規定すること ができるが(地方自治法 14 条 3 項)，条例の規定に違反した者に刑罰を科す主体 は国であり，財産刑によって徴収・没収された財産は国庫に入る．一方，行政 制裁である過料は，国が課すもの(例えば，会社法 976 条〜979 条)と地方公共団 体が課すもの(地方自治法 14 条 3 項，15 条 2 項)があり，後者は，地方公共団体の 収入となる． (3) 刑罰それ自体ではないが，刑罰を科されたことに伴う効果として，特 定の職業に就くことができなくなることがある(欠格事由)．例えば，一般職の 国家公務員・地方公務員は，禁錮以上の刑に処せられ，その執行を終わるまで の者およびその執行を受けることがなくなるまでの者(国家公務員法 38 条 2 号， 地方公務員法 16 条 2 号)が欠格事由に該当する7)_{．また，公職選挙法は，禁錮以} 上の刑に処せられた者や刑法の収賄罪で刑に処された者等について選挙権・被 選挙権の剝奪(公民権停止)を定めている(11 条)． (4) 違反事実の公表は，危険な建物・製品などを国民に公表して危険を事 前に回避してもらうことを目的とする場合と，違反事実に対する制裁を目的と する場合があるが，両者の区別は明確ではないことも多い8)_{．前者の例として，} 例えば，消防法の分野では，消防長または消防署長が，火災の予防に危険であ 法の実現手法 5

ると認める場合，消火，避難その他の消防の活動に支障になると認める場合， 火災が発生したならば人命に危険であると認める場合その他火災の予防上必要 があると認める場合には，防火対象物に対する改修・移転・除去などの必要な 措置をなすべきことを命ずることができ，この場合には，防火対象物に標識を 設置し，その他総務省令で定める方法により，その旨を公示しなければならな いこととされている(消防法 5 条 1 項，3 項)．このような公表は，当該防火対象 物の利用者や近隣の防火対象物の関係者等が不測の損害を被ることを防ぐこと に目的があり，過去の違反に対する非難という意味での制裁ではない． これに対して，後者の制裁としての公表は，公表に伴う名誉の毀損(社会的 評価の低下および名誉感情の毀損)をネガティヴ・サンクションとして用いる ものであり，社会的サンクションを利用する公的サンクションといえる．制裁 としての公表の長所は，執行が容易で費用も安いことである．短所は，公表に よって生じる社会的非難の程度を予測することが困難で，違反行為と均衡を失 する重大な損害をもたらすおそれもあることや，社会的評価を気にする者にと っては有効であっても，名前を次々と変える悪質業者などには効果的でないこ とである． 社会的評価の低下は，公表に限らず，非難を要素とする制裁に多かれ少なか れ随伴するサンクションであり，実際の効果としては，制裁それ自体よりも社 会的評価の低下の方が違反者に対する「痛み」が大きい場合がある．犯罪学説 の中には，犯罪予防の手段として，逸脱行為に対する非難(shaming)を重視す る見解も有力である9)_． (5) 不法行為法の損害賠償は，私人間の損害塡補のための制度であるが， 制裁的な機能を有している．法と経済学の分野では，違法行為を抑止するため の手段として刑罰や行政罰と同じように扱う立場が有力である10)_{．英米法では，} 制裁のために実損額を超えて高額の賠償を課す懲罰的損害賠償の制度があり， 日本でも導入すべきであるという意見もある11)_． (6) 公的なポジティヴ・サンクションとしては，補助金，助成金，認証， 表彰，叙勲などがある．認証の例としては，例えば，消防法の「適」マークの 制度がある12)_{．これらは，財産・名誉を用いたサンクションである．} 自由の付与は，自由が保障されている一般の社会においてはポジティヴ・サ I 総論 6

ンクションとなり得ないが，刑務所のように自由が制限されている場所におい てはポジティヴ・サンクションとなり得る．刑事収容施設法は，受刑者の自発 性および自主性を涵養するため，受刑者の生活および行動に対する制限を，処 遇の目的を達成する見込みが高まるに従い，順次緩和する「制限の緩和」の制 度(88 条)を設けるとともに，受刑態度の評価に応じた優遇措置を講ずる制度 (89 条)を設けている．例えば，受刑者が発信を申請できる信書の数は，月 4 通 が保障されているが，優遇措置として，第 3 類・第 4 類の者は 5 通以上，第 2 類の者は 7 通以上，第 1 類の者は 10 通以上に定めるとされている(施行規則 54 条)． (7) ポジティヴ・サンクションとネガティヴ・サンクションの区別は，相 対的なものであって，厳密に区別することはできない．叙勲は，国や社会への 貢献に対して授与されるポジティヴ・サンクションであるが，一定の要件を充 たせば通常は授与される叙勲が，法律違反等を理由に授与されない場合には， 授与されないことがネガティヴ・サンクションとして働く．不祥事を起こした 会社の関係者は，一定期間叙勲の申請を自粛することとされており13)_，会社役 員が実際に「痛み」を感じるサンクションの 1 つといわれている． 1-2 私的サンクション 私人や私的団体によるネガティヴ・サンクションとしては，戒告・停職・免 職などの懲戒処分や業界団体の制裁金・過怠金などがある．例えば，日本証券 業協会の定款は，法令・定款その他の規則に違反した会員に対する制裁として， 譴責，過怠金の賦課14)_{，会員権の停止・制限，除名を定めており，過怠金の額} は 5 億円以下とされている(28 条)．また，公益財団法人日本サッカー協会の基 本規程は，同協会に加盟・登録する個人・団体に対する懲罰として，警告，退 場・退席，戒告，譴責，罰金，没収，賞の返還，出場停止，下位ディビジョン への降格，公的職務の停止・禁止・解任，サッカー関連活動の停止・禁止，除 名等を定めている(第 12 章)． また，上述したように，マスコミの報道を介した社会的非難なども私的サン クションに含まれる．刑事裁判では，被告人が懲戒免職になったことやマスコ ミの報道で社会的非難を受けたことが，被告人に有利な量刑事情として挙げら 法の実現手法 7

れることが多い． 私的なポジティヴ・サンクションとしては，例えば，報奨金，表彰などがあ る． 1-3 犯罪防止におけるポジティヴ・サンクションの利用 犯罪防止といえば，逮捕・処罰というネガティヴ・サンクションがまず頭に 浮かぶが，最近では，防犯のための広報啓発活動とともに補助金，表彰などの ポジティヴ・サンクションが積極的に利用されるようになっている． 例えば，警察庁は，1996 年からの刑法犯認知件数の急増を受けて，犯罪防 止に配慮した環境設計を行うことにより，犯罪被害に遭いにくいまちづくりを 推進するため(「環境設計による犯罪防止(CPTED: Crime Prevention Through En-vironmental Design)」)，2000 年 2 月に，道路，公園，駐車・駐輪場等の防犯基 準や共同住宅に関する防犯上の留意事項を定めた「安全・安心まちづくり推進 要綱」を制定し(2014 年 8 月改正)，その一環として，警察，地方公共団体，商 店街による街頭防犯カメラ等の設置を推進している15)_{．そして，商店街等によ} る街頭防犯カメラや防犯灯の設置に対しては，多くの自治体で補助金が支出さ れている16)_． また，2005 年 12 月に，安全・安心なまちづくりを推進する機運を全国的に 波及・向上させ，国民の意識と理解を深めることを目的として，毎年 10 月 11 日を「安全・安心なまちづくりの日」とするとともに，安全・安心なまちづく りの推進に顕著な功績または功労のあった団体・個人を首相が表彰する制度が 新設され17)_{，地域の防犯ボランティア活動団体やその関係者に対して功労者表} 彰が行われている． 犯罪防止に対しては私的なポジティヴ・サンクションも利用されている．自 動車盗の認知件数は，1998 年以降急激に増加し，犯罪の態様も単独犯による 場当たり的なものから犯罪組織による計画的なものに変化した．このような状 況を受けて，「自動車盗難等の防止に関する官民合同プロジェクトチーム」が 設置され，自動車盗難等防止行動計画が取りまとめられた．その中では，自動 車のユーザーに対して，イモビライザー等の盗難防止装置の有効性を広報啓発 するとともに，イモビライザー等の盗難防止装置を装着した自動車に対する保 I 総論 8

険料優遇措置を損害保険業者に働きかけることとされている．実際にも損害保 険業者の多くは，イモビライザー等盗難防止装置を設置した車の保険料を割り 引いている18)_{．このような対策が効を奏したのか，自動車盗の認知件数は} 2004 年以降減少に転じている． 1-4 サンクションの要件 サンクションを課す場合には，そのサンクションの性質に相応しい要件と手 続が用意されなければならない．そのことは，ポジティヴ・サンクションにも ネガティヴ・サンクションにも妥当するが(利益であっても恣意的に賦与され てはならない)，特に制裁としての性格を有するネガティヴ・サンクションに ついては，厳格な要件と手続が必要である．具体的には，実体面では，制裁の 要件と効果を法令にあらかじめ明確に規定しておかなければならないという 「罪刑法定主義」の原則，違反行為が非難可能でなければならないという責任 主義の原則，違反行為と制裁が均衡したものでなければならないという比例原 則などが適用されるべきである．また，手続面では，制裁の程度にふさわしい 適正で効率的な手続が用意されていなければならない19)_．

2

サンクションの

選択

種々のサンクションの中で何を選択しどのように組み合わせるかについては， 様々な考慮が必要である．網羅的に検討することはできないが，幾つかの考慮 すべき問題を指摘したい． 2-1 刑罰の謙抑性・補充性 第 1 に，最も峻厳なネガティヴ・サンクションとされる刑罰を科すためには， 処罰に値するだけの法益侵害ないし法益侵害の危険が必要である．したがって， 法の実現手段として刑罰を選択できる場合には一定の制約がある． 第 2 に，刑罰を科し得る行為であっても，他の手段によって同等かそれ以上 に効率的に法の目的を実現することができるのであれば，刑法の謙抑性・補充 性の観点から，刑罰以外の手段が選択されるべきである．その場合，運用で刑 法の実現手法 9

罰以外の手段を選択することとする事実上の非犯罪化20)_{と刑罰規定を廃止する} 法律上の非犯罪化と 2 つの選択肢がある．執行の担保の問題を含めて様々な問 題があるが21)_{，できるだけ後者の方法をとるべきであろう．} 日本の行政法規は，罰則に刑罰を規定して，ほとんど使用されないままに終 わっていることが多く，制裁の体系を抜本的に再検討する必要がある． 2-2 違反事実の捜査・調査 (1) ネガティヴ・サンクションの選択に当たっては，違反事実をどのよう に調査し摘発するかという問題も考慮する必要がある22)_． (2) 違反行為の調査(捜査)の権限を分類すると，強力な順に以下のように なる． ① 強制捜査(捜索・差押・検証・逮捕)権限(刑事訴訟法 197 条以下)．犯罪捜 査のための強制捜査権限は，警察官(一般司法警察職員)および検察官の他，特 別法で規定された特別司法警察職員に与えられている．特別司法警察職員の例 としては，海上保安官(海上保安庁法 31 条)，麻薬取締官・麻薬取締員(麻薬取締 法 54 条 5 項)，労働基準監督官(労働基準法 102 条)などがある． ② 犯則調査(質問・臨検・捜索・差押)権限．刑事手続と密接に結びついた 手続として犯則調査手続があり，裁判所の許可状に基づく強制的調査として， 臨検・捜索・差押が認められている．犯則調査権限が与えられている行政職員 としては，公正取引委員会の職員(独禁法 101 条以下)，証券取引等監視委員会の 職員(金商法 210 条以下)，国税査察官(国税犯則取締法 1 条以下)，税関職員(関税法 109 条以下)などがある． ③ その他の行政調査(質問・検査・立入検査・報告要求・資料提出請求な ど)権限．これは，さらに，4 つに分かれる23)_． ③-1 裁判官の発する許可状により強制的に立入り調査を行うことができる もの．このような権限が犯則調査手続以外で認められることは極めて稀である が，入国警備官による臨検・捜索・押収の権限(出入国管理法 31 条)，児童相談 所の臨検・捜索の権限などがある(児童虐待防止法 9 条の 3)24)_． ③-2 相手方に調査に応じる法的義務があり，その義務違反に罰則がある場 合．例えば，国税通則法 127 条，独禁法 94 条，生活保護法 86 条，食品衛生法 I 総論 10