国際取 引法 にお ける

国際取 引法 にお ける

Le xMe r c at or i a

(1)

‑ Bone l

桑 原 康 行 は じめに

国際取引契約の実体法的規制方法 として,まず考え られるのは,国際私法 に よる方法であろう^｡ すなわち,国際取引契約を,法廷地の国際私法 によって指 定 される,いずれかの国の実質法をもって規制 しようとす る方法である

^｡

し,この方法には次のような問題点がある

^｡

国際私法 は,今 日,原則 として,各国の国内法 の形で存在 してお り

1 )

もっとも,契約に関 しては,多 くの国の国際私法 は,いわゆ る当事者 自治 の 原則を認め,当該契約の準拠法の指定を当事者の意思にゆだねていると言え る が,具体的問題の解決 においては,必ず しも一致 していない2)｡ したが って, 契約当事者が,契約締結時に,当該契約の準拠法を知 ることは,困難 となるで

あろう

^｡

次に,このように して指定 された各国の実質法 は,国際取引契約 を規制す る 適格性を,必ず しも備えているわけではない｡各国法は,国内取 引を規制す る

原稿提出 日

1988

5

9

本稿 は,昭和

62

tA) )

1) もっとも,国際私法の統一条約 も,しだいにその数を増 しつつある

o

例えば,池原秀雄 『国際私法 (総論)』(昭和48年)5

4

(昭和57年)28頁以下 ,参照｡

2)当事者 自治の原則に関する包括的文献 として,折茂豊 『当事者 自治の原則』(

5

〔1 1 5〕

1 1 6

9

1

ため制定 された もので あ り,国 際取 引 の特 質 を考 慮 に入 れ て い な いか らで あ る3)｡

国際取 引契約 の実体 法的規制方法 と して,次 に考 え られ るの は,統 一 法 条 約 によ る方 法 で あ る｡今 日に至 るまで,さまざまな国際機関 によ って多 くの条 約 が作成 されて きて い る

4)

5)

｡

国際取 引契約 の実質 的規制方 法 と して は,いわ ゆ る国際的約款 ･援用 可 能 統 一 規則 によ る方 法 が あ る｡ かか る約款 ･規則 は,多種多様 で あ るが ,国 際 売 買 の分野 に限定 して ,その代表的 な ものを挙 げて み る と,以下 の とお りで あ る

6)｡

まず各 種 同業 組 合 ･商 品 取 引所 の作 成 した約 款 の なか で は ､

London Cor n Tr adeAs s oc i at i on

7)｡

次 に,各 国際機 関 の作成 した約款 のなかで は,国際連合 ヨー ロ ッパ 経 済 委 員 会

( E.C.E.

COMECON)

3)国際売買 に関 して,この点を詳細 に指摘 した文献 と して,Bone

,LeRe gol e Ogge t t i u ede lComme r ci oI nt e m az i onal e( 1 9 7 6) p.8s gg.

4)

,Zwe i ge r t ‑ Kr ophol l e r ,Sour c e s o f I nt e r nat i onalUni form L a

,3 Vol s.( 1 9 71‑7 3

81

8

1 2 7

5)

9

3 0 9 ‑ 1

Kr ophol l e r ,I nt e m at i onal e sEi nhe i t s r e c ht( 1 9 7 5)S.9 4f f

6)

,op.° i t .pp. 21 ‑ 81;

Uni t e d Nat i onsCommi s s i on on I nt e r nat i onalTr adeLaw Ye ar book

Vo

.Ⅳ ( 1 9 7 4)pp.9 8 ‑ 1 0 0;

0 ‑ 1 4

)

6

9 3 ‑ 1 1 6

｣

契約法大系

9

2 )

0

5 4 ‑ 6 0

7

1

5

1

7)

GAFTA

8

1

6

1 8 ‑ 21

〕

9

6

5 41

31

8)Condi t i onsofSal eandSt andar dCl aus e s I nt e r nat i onalCont r ac t s Par t

2

.C.E.

6)

5)3 2 0 ‑ 21

( 4

C.E.

ECE

. 1 8 8( 1 ) 〜( 5

4

1

5 3 8

国際取引法における

Le xMe r c at or i a

1 17

⁹

^｡

これに対 して,援用可能統一規則 につ いてみ ると,国際商業会議所

( Ⅰ .C.

C.)の作成 した ｢貿易用語 の解釈 に関す る国際規則

｣ 1 0 )

ところで,これ らの約款 ･統一規則 は,国際売買の実務 において,広範 に利 用 されているようである12)が,その法的性質 ･個別契約におけるその効力 といっ

た問題 については,少 な くとも,わが国においては,最近 に至 るまで,本格的 な検討がなされて こなか ったように思われ る13)｡ これに対 して,諸外国 におい ては,このような問題 について,すでに,本格的検討がなされて いる｡ いわゆ

る

Le x Me r c at or i a

5 9 5

,6 3 8

5

5 2

4 0

,8 7

ECE

N o ･ 1 8 8A

1 ) 〜( 5

5

5 2

1 4 2

,1 9 0

,2 4 0

,2 91

,3 2 8

ECE

N o l 1 8 8D

1 ) 〜( 4

5

5 2

4 3 8

,4 8 5

,5 4 0

,5 9 3

ECE

N o . 1 8 8B

6

5 3

4 3

ECE

N o . 5 7 4 ,5 7 4 A ,5 7 4D

6

5 3

1 3 0

9)

,COMECON

この約款については,例えば,石川惣太郎 ｢コメコン物品納 入一般条款

1 9 6 8

6

5 3

4 7

は,谷川 ･前掲注

5)3 2 0

( 4

1 0)I nt e r nat i onalRul e sf ort heI nt e r pr e t at i onofTr adeTe r ms,I nc ot e r ms

I CC Publ i c at i onN o . 3 5 0,1 9 8 0;

｢ 1 e xme r c at or i a

3 3

3

6 2

6 3

l l )Uni f or m Cus t omsandPr ac t i c ef orDoc ume nt ar yCr e di t s,I CC Publ i c a‑

t i onN o . 4 0 0,1 9 8 3

6 0

5 9

6 4

( 1 8)

1 2 )

6)

‑)

9 1

6

6 0

5 7

1 3)

｢ 1 e xme r c at or i a

)

3 3

3

6 2

51

,4

8 3

1 4)Le 又Me r c at or i a

Le xMe r c at or i a

5 4 ‑ 5 5

;Si e hr

118 商 学 討 究 第

3 9

1

本稿 は,かか る

Le xMe r c at or i a

^{1 5}

Bone l

6 )1 7)

｡

Ⅰ

国際的約款 ･統一規則 の法的性質 ･個別契約 におけるその効力如何 とい う問 題 につ いて は,理論上 ,

2

1

( vi gor epr opr i o)

Sac hr e c ht i m I PR

t r ans nat i onal e s Re c ht und l e x me r c at or i a

i n I nt e mat i onal e sPri u at r e c ht ‑ I nt e mat i onal e sWi r t s c ha ft s r e c ht( 1 9 8 5 )S.1 0 8 f f .

1 5)

,Gol dman

Le xMe r c at or i a

)

5 0

2

61

2 8

5 41 ‑ 4

,Gol dman

,Fr ont i l e r e sdudr oi te tく 宅1 e xme r c at or i a

,Ar c hi v e sdephi l os ophi edu dr oi t( 1 9 6 4)p. 1 7 7;La l e 光 me r c at or i a damsl e sc ont r ate tl ' ar bi t r age i nt e r nat i onaux,Cl une t( 1 9 7 9)4 7 5p.

,Sc hmi t t hof

ら,多書 ･同上

2 6 ‑ 2 8

｡Sc hmi t t hof

,TheLau )o fI nt e mat i onalTr ade ,i t sGr owt h,For mul at i on and Cpe r at i ons ,i n TheSour c e soft heLaw ofI nt e r nat i onalTr ade( 1 9 6 4)

p. ､ 3

1 6)Bone

,LeRe gol eOgge ui u ede lComme r c i oI nt e r nazi onal e( 1 9 7 6)

の紹介 ･書評 と して

,Bar mann

Rabel s Z ( 1 9 7 7)S.61 6 f f

Ri c car do Monac o , Ri ui s t a diDi ri t t oI nt e r nazi onal ePri z ) at o ePr oc e s s ual e , XI I I N.2( 1 9 7 6)p.4 5 5s gg.;Ros s e l l aSi bi l i a ,Ri u i s t ade lDi r i t t oComme r c i al e ede lDi r i t t oGe ne r al ede l l eObbl i gazi oni ,7 7

( 1 9 7 9)p.7 4s gg.;Vg

Bar mann,I s tl nt e r nat i onal e sHa n de l s r e c htKodi f i z i e r bar

,Fe s l t s c hri ft

f Hr F.A.MaT m ( 1 9 7 6),SS.5 5 3,5 6 3,5 6 7 1 7 3 .

1 7)Bone l

｡Das Aut onomeRe c htde sWe l t hande l s‑ Re c ht s dogmat i s c heundRe c ht s pol i t i s c he As pe kt e

Rabel s Z ( 1 9 7 8) S. 4 8 5 f f . ; The Rel e u anc e o f Cour s e s i n

De al i ng

Us age s and Cus t oms i n t heI nt e r pr e t at i on o f I nt e r nat i onal Comme r c i alCont r ac t s ,i nNe w Di r e c t i onsi nI nt e r nat i onalTr adeLaw , Vo

. 1 ( 1 9 7 7) p.1 0 9;

ICr e di t o Doc ume nt

r i o INor me e d Usi

Uni for mi ,i nLeCpe r az i oniBanc ar i e ,Tomo

( 1 9 7 8)p.9 5 7s gg.

1 8)Bone

,op.° i t .p.8 5s gg.

国際取引法における

Le xMe r c at or i a の理論( 1 ) ) ) 9

て契約上援用 された場合にのみ,適用 されるとするものである^｡

いずれの場合にも,その検討 は,必然的に､客観的 ･一般的法秩序 の決定 を 前提 とす る｡このことは,第

1

2

いずれに して も,客観的 ･一般的法秩序を前提 とす ることに関する若干 の疑 問 は,せいぜい,いわゆる解釈原則 ･基準 に関 して生ずるにす ぎないが,かか

る疑問 も根拠のないものと言えよう^｡

客観的 ･一般的法秩序の決定 は,慈恵的または偶然のものであってはな らな い｡国際的約款 ･統一規則 は,国際取引契約に典型的なものである

^｡

そこで,かかる問題 は,

2

学説においては,このようにして問題を検討すべきことか十分認識 されている とは,必ず しも言えない｡ところで,かかる客観的 ･一般的法秩序 について, 実証主義的 ･国家主義的見解 と自治的見解 との

2

しか し,これ らの説 は,いずれ も,よく検討 してみると,全面的 には支持す ることができないことがわかる

2 0 )

1 9)

,Bone

,op.° i t .p.9 1s gg

,Bone

op.° i t .p.1 5 3s gg.

2 0)

,Bone

,op.° i t .p.2 0 0s gg.

1 B O

39

1

ⅠⅠ

複数の法秩序 と関連性 を有す る事件 について必然的 に生ず る法の抵触の問題 への取 り組み,それを解決す る新 しい方法の提唱は,かなり古 くか ら存在 して いる

^｡

今世紀初頭すでに,オ ランダの

Ji t t a

このような新 たなる方法の提唱 は,数 こそ少なか ったものの,その後 も,学 説 ･判例上､なされていたところである

^｡

1908

4

4

なか った

｡

また

,1 92 2

1 2

1 9

国家主義的見解 に関 して,筆者 は,信用状統一規則を対象 と して,不十分 なが ら検 討 したことがある｡拙稿 ｢信用状統一規則 について｣商学討究第

3 7

1･2 ･3 合

6 2

45 1

,Bone

,op.

i

.p.

1 81 sgg.

,Gol dman

4 0

21) ジッタの学説 については,例 えば,田中耕太郎 『世界法 の理論 第二巻』(昭和8年)

51

2 2)RGZ6 8,2 0 3 .

2 3)RGZ1 0 6,8 3 .

国際取引法における

Le xMe r c a t or i a

1

1 21

の範囲内で,ア ドホ ックな解決を目指すべきもの,と判示 した｡

さらに,新たな方法の提唱 は,第

1

^｡

しか し,かかる新たな方法の提唱が,広 くなされるようにな ったの は,つ い 最近のことである｡ この方法によれば,複数の国 と関連性を有す る事件 を,そ のいずれか一国に位置づけることは,不可能ではないに して もかなり困難であ ることか ら,抵触規範による伝統的アプローチを否定 し,ア ドホ ックな実質規 範の形成を試みることになる｡そ して,かかる実質規範の形成 は,各国法規範

の調和ない し,公平原則によってなされるのである

^｡

このような立場の最 も代表的人物が

,St e i ndor f

｡

( Me hr f a c ha kn軸f ung)

l e xc aus ae

^｡

しか し,彼にあって も,実質規範形成 という方法 は,全 く例外的解決方法, すなわち,伝統的抵触規則が満足 しうる結果をもた らさないことが明 らかであ

る場合に利用 されるべき解決方法にす ぎないとされている25)｡

これに対 して,かかる方法を原則であるとみなす者 も存在 している

^｡

^｡

特別実質規範の形成 ･適用は,まず,いわゆるコンセ ション契約26)一国家 と

2 4)Sac hnor me ni m i nt e r mat i onal e nPr i u at r e c ht( 1 9 5 8) .

2 5 )

,Bone

,opt° i t .p.2 1 9not a

2 6)

Bone l

) 22

3 9

1

他国の私人 との間に締結 される一において,み られる｡このようなコンセ ショ ン契約を規律すべき法が何であるのかという問題については,これまで さまざ まな理論が主張 されて きた㌘)｡すなわち,各国 (国内)法であるとす る説,国 際公法説,合意 は遵守 さるべ し

( pac t as unts e r vanda)

3

ある

｡

各国法説 は,例えば,次に述べる判例 ･学説 において主張されている

^｡

1929

7

12

｡

された契約の有効性 ･公債の内容を他国法に服せ しめる意思であったと推定 さ れないことにある‑‑≫｡

次に学説では

,yonBar,Ni boye t,Koj ane c

Mann

国際公法説を支持す る学説 は,さらに,以下の

2

は,土井輝生 ｢石油 コンセション契約における国際私法問題｣早稲 田法学第

4 2

1･2

41

21 0

9 5

4 6

3 0

79

1

5 5

1 2

‑ )｣

1 2

2

5 7

1 3

2 7)

2 0 5

‑

8 5

3

5 6

7 4

｢国家契約における裁判権免除 と準拠法｣国際法外交雑誌第

8 2

5

5 8

2

2 8)

,Mann

4 5 5

国際取引法 における

Le xMe r c at or i a

1

1 2 3

う

｡

^｡

oc he s,Bi nds c he dl e r

らを,後説をとる者 として,Fr

ie dmann,Ze mane k

We i l ,B6c ks t i e ge lらを挙

^｡

i e dmann

( i nt e r nat i onalc omme r c i all aw)

( e c onomi c de ve l opme ntl aw)

,Ze mane k

Re c htde ri n t e r na t i o na l e n Ge me i ns c haf t)

We i lは, ≪契約 の国 際法≫ ( dr oi ti nt e r nat i onlde s c ont r at s)

)

Bac ks t i e ge l

( i nt e r nat i onal e s Wi r t s c haf t s ve r t r ags r e c ht ) ^{3 0 )}

^｡

合意 は遵守 さるべ Lとの原則によって,コンセション契約の有効性を基礎づ けようとす る学者 として,

Ve r dr os s 3 1

,Ki pp,Fi s c he r

Bour gui n

^｡

されているので,合意 は遵守 されるべ Lとの原則のみに基づいて,相互 に義務 づけることができる,とされる｡また,この原則 は,すべての人々の法的意識 に根ざしたものであ り,特に説明されたり,承認 されたりす る必要性 は全 くな いのである^｡

また,コンセション契約について､各国法あるいは伝統的意味における国際

2 9)We i l

4 6 2

論を採 用 した と思 われ る

,1 9 7 7

1

1 9

( Te xac o/Cal as i at i cc . Gov e r nme ntLi bye n)

)

1 0

1

5 4

1 7 3

4 3

4

5 5

1 0 2

』

5 6

1 7 4

｡

3 0)B6c ks t i e ge l

4 8巻 1

5 9

1 2 2

3

)Ve r dr os s

2 7 )4 5 9

2 6) 6

) 2 4

3 9

1

法を適用す るとの説 はいずれ も支持 しえないとし,その理由として,両 当事者 は完全に対等な立場 において契約 した こと一国内法説 に対 して‑,国家のみが 国際法主体 の資格 を有す ること一国際法説に対 して‑を述べている｡≪そこで, 問題 となるのは,第

3

られた私権を,当事者の了解によって形成 された新たな法秩序すなわち当事者 によって合意 された

1 e xc ont r ac t usに服 させる,ということで特徴 づ け られ

ところで,これ らの三説 に賛成す ることはで きない｡両当事者 は,完全 に対 等な立場で契約 していること,それゆえ,他国法に服す るものと考 えていない

こと,申､ら国内法説 に賛成す ることはで きない｡次に,私人 は国際法主体 と し て必要な資格を欠 いていることか ら,国際法説に も賛成す ることがで きない^｡ さらに,当事者の意思 は,それだけでは,法律上有効な拘束力 を創設す ること はで きない ことか ら

,pac t a s unts e r vanda

い 33)

○

このよ うなわけで,最近 は,次のような説が主張 され るに至 ってい る

^｡

( un r e gi mepos i t i vo

≪t r ans naz i onal e

t e r i um ge nusで

ン契約に直接関連性を有す る法秩序 に共通す る原則 ･親範の総体から成 る

( c o ‑ s t i t ui t o da que l 王 ' i ns i e medipr l nC l pledin｡r me c ♭e r i s ul t ano c omuni

s enon pr opr l O a t ut t iis i s t e migl ur i di c ie s i s t e nt i ,pe r l ome no a que l l i divol t ai nvol t adi r e t t ame nt ii nt e r e s s at i )

^｡

3 2 )

2 7 )4 5 8 ‑ 5 9

Ve r dr os s

3 3 )

⁴

5 5

)1

1 6 5

3 4 ) Tr ans nat i onalLaw ( 1 9 5 6 ) .

,Je s s up

』 ｣政経論叢第 1

1

3 5

2 3 1

Kas s i s ,Thb or i e

G6 n6 r al ede sUs age sduComme r c e ( 1 9 8 4) par a. 8 4 7

国際取引法 にお ける Le xMe r c at or i a の理論( 1 ) 1 2 5

説を支持す る学者 と して,特 に

,Je s s up3 4 )

Mc Nai r3 5 ) ,Lor e nz,Zwe i ge r t

Sc hl e s i nge r ‑ G㍍ndi s c h,Lal i ve,Re nge l i ng

｡

このなかで,Re

nge l i ng

,( pr i vat val ke r r e c ht )

に認められた≫すなわち≪ トランスナショナル≫ と定義 している原則 ･規範の 総体か ら成 る法秩序に他な らないのである37)｡

学説だけでな く,当事者 も,かかる解決方法を採用 している

｡

ンセション契約の例 として,以下の

3

｡1 933

4

2 9

I r an

Angl o‑ Ⅰ r ani anOi lCompanyLt d.

2 2

1

38

1 93 5

5

1 7

Rul e rofQuat ar

Pe t r ol i um De ve l opme nt( Quat ar) Lt d.

9 65

Al ge r i a

ランスの

ERAP

4 6

次に,各国国内立法に共通す る実定法規を適用す ることとしていた契約例 と して,1

92 8

1 0

Radi oCor por at i ono fAme r i c aとの問の契約を挙げることができる ^｡

ニューヨーク州法およびチェコスロバキア共和国法に従 って解釈 され,かつ履 行 されるものとす る｡≫ゝとされていた｡

さらに,より一般的に,善意 ･誠実 ･公平の原則を適用することとしていた

3 5 ) Mc Nai r の見解 につ き,土井 ･前掲注 2 6 )2 3 8 貢以下 ;多喜 ･前掲注 2 7 ) 4 4 8 巨以下｡

3 6 ) Zwe i ge r t の見解 につ き,多喜 ･同上 4 5 0 貢｡

3

)Bone

,op.° i t .p. 2 2 2 not a

1 2 6

39

1

契約 として

,1 93 9

1

1

Rul e rofAbuDhabi

Pe t r o l i u mDe v e l o p me n t ( γr uc i alCoas t )Lt d.

1 7

特 に最近 においては､両当事者 の国内法,普遍的に認 め られた一般原則,善 意 ･公平の原則,とを累積的に適用す ることとす るとの例 もみ うけられる^｡ そ のよ うな契約 と して,以下 の■

3

1

,1 9 5 4

1 0

2 9

I r an

Nat i onalI r ani anOi lCo mpany

46

｡

第

2

,1 9 5 7

NI OC

AGI P

40

られた法原則,特に国際裁判所によって適用されてきた原則に従うものとする>,4')｡ 第

3

,1 9 6 8

I NOC

ERAP

3 5

これまで述べて きたことは,両当事者が異なる意思を表示 して いる場合,例 えば,当事者 の国内法を明示的に適用す ることとしている場合 には,あて はま

3 8)

29)1 85

3 9)

2 6)2 36

4 0)

2 3 7

国際取引法における

Le xMe r c a t or i a

( 1 ) 1 27

らない｡両当事者が,コンセション契約の特徴 ･必要性を理解 した うえで,国 家が協定内容を一方的に改廃することとなるような修正を自国立法にもたらさ ないこと

41 )

s uige ne r i s

^｡

,1 9 2 5

8

1 8

Sovi e t Gove r nme nt

Le naGol df i e l dsLt d.

7 5

･76

ない限 り,ソビエ ト連邦の現在 および将来 のすべての立法 に服す るもの とす る≫,≪政府は,会社の同意がなければ,命令 ･一方的行為 によって協定内容 を変更 しない義務を負 う≫,0

コンセション契約を トランスナショナル ･ローに服せ しめようとする傾向は, この点に関 して最近形成 されて きている多 くの仲裁判断において も見 られる｡

コンセション契約 に関す る紛争を解決するよう付託 された仲裁人 ち,国内法 の適用を排除 し,≪常設国際司法裁判所規程第

3 8

に共通の実定法原則≫,に基づいて,仲裁判断を下 しているのである｡

例えば

,1 93 0

Le naGol df i e l dsLt d.

U.S.S.氏.

｡

"契約のプロパー .･ロー "であった‑‑参｡けれども く宅ソビエ ト政府 が自 ら のイニシアティブで コンセションを破棄する可能性を含めて,契約上の他の問 題に関 しては,‑‑ーグの常設国際司法裁判所規程第

3 8

4

論があるところである｡

4 2 )

2 9)1 8 3

1 2 8

3 9

1

そこで,ソビエ トの行為 は,不当利得 を禁ず る一般原則 に反す るのである,

と A S )0

次に

,1 95 8

8

23

SaudiAr abi a対 ARAMCO

1 9 33

ARAMCO

仲裁裁判所 は,次のような結論 に達 した｡すなわち,この問題 は,サウジ ･ア ラビアの国内法 の他 に,≪法の一般原則≫ ≪石油産業 における慣例 ･慣行

( t hec us t om andpr ac t i c e si nt heoi lbus i ne s s)

続いて

, Rul e rofAbuDhabi

Pe t r ol i um De ve l opme nt s( γr uc i alCoas t) Li mi t e d

As qui t h ofBi s hops t one卿

^｡

紘,イギ リスの国内法が適用 され うるいかなる根拠 も兄いだす ことはできない｡

逆に,本協定第

1 7

4 3)

2 6)2 2 9

4 4)

87

8 8‑ 89

2 4 0

4 5)

2 6)3 9

2 6)2 2

4 6)

2 9) 1 8 5

4 7)

26 )2 2 6 ‑ 2 7

国際取引法における

Le xMe r c at or i a

1

1 2 9 1 9 6 3

5

1 5

Sapphi r eI nt e r nat i onalPe t r ol i um Lt d.

NI OC

P.Cavi n)

すなわち,彼 らの意図 は,≪文明諸国の制定法において定 め られてい る,あ る いは,慣行上一般的に認め られている文明諸国に共通す る実定法原則≫ に基 づ く解決を要請 しているのである,と^｡

仲裁判断の中には,これまで述べて きたのと同 じような定式を使 っているに も拘 らず,判断の慎重な文言か ら,厳密な意味における国際法を適用 してい る と思われるものもある｡イギ リス政府対 ギ リシア政府事件 (もっとも,本件は, 両 国政 府 間 の紛 争 で あ る) 仲 裁 判 断, さ らに,

Le na Gol df i e l dsLt d.

U. S.S.氏.

･SaudiAr abi a

ARAMCO

^｡

しか し,これ らの仲裁判断 も,そ こで採用 されている解決 は,現存す る主要 法秩序の多少 とも綿密な比較法的検討 によって得 られた,より一般的に遵守 さ れかつ適用 されている原則 ･規範 に基づ く解決 に他な らないのである｡

この点に関 しては

,Sa pphi r e

^｡

( damnum e me r ge ns )

( l uc r um c e s s ans )

^｡

そ こで,仲裁人 は,これ らの点 について判断す るに先立 ち,各国立法 のみ な らず,権威のある学説 ･判例をも参照 しっつ,現存す る主要法秩序 につ いて綿 密な比較法的検討 をお こなっている

｡

る債務不履行 は,相手方当事者の債務を免除させ,かつ損害賠償 とい う形式 で

4 8)

1 9 2

1 3 0

9

1

の金銭的損害賠償請求権を生ぜ しめる｡≫ この結論を導 くために,フラ ンス民 法第

1 1 84

Es me i n,Tr ai t spr at i quededr oi tc i vi lf r anc ai s

ン ト･

BGB

6

･Le hmann,Le hr buc h

･Comme nt ar i e s ont heLawsofEngl and

Che s hi r e ,Al l e n,Fi f ootの見解 ･ア

メ リカ法に関す る

Wi l l i s t on

･Re s t at e me ntoft heLawsofCont r ac t s

4

,31 5

Ar mi nj on

Nol de

Wol f

,Tr ai t e 'dedr oi tc ompar 6

の関係個所を適用 している^｡ これ らの文献 は,他の結論すなわち く宅それゆえ, 債権者 は,完全な賠償 を得 ることが通常であ り≫ かつ ≪ この賠償 は,現実損 害および得べか り利益を含むのである‑≫,との結論 を導 くために も利用 され ている^｡

ところで､注 冒すべきことは,現実には,仲裁人 が形式的 には <宅文 明諸国 によって認 め られた一般原則≫,を適用 しなが らも,自 らの所属 す る,かつ最 も代表的 と考える国の法 (自国法)に基づいて,仲裁判断を下す場合 もあ るこ とである^｡

例えば,As

qui t hofBi s hops t one

t r ol i um De ve l opme nt s ( Tr uc i al Coas t )Lt d.

Rul e rofAbuDhabi

く根ざ した≫ イギ リス法の原則 ･規範である,と^｡ また,Ri

al e t事件 も,塞

フランスの仲裁人 は,結局 ,フランス (行政 )法を適用 していることがわかる｡

このような国家 と他国の私人 との間のコンセ ション契約だけが,各国法 とは 異なる トランスナショナルな法秩序の形成 ･適用 を不可欠 なものとす るわけで はない｡かか る法秩序の形成 ･適用 は,私人間でお こなわれる国際取引 の分野 において も,兄 い出されるのである^｡

それは,フランスの国際取引,特 に国際商事仲裁 に関す る判例 であ る4

^9)｡

4 9)なお,多喜寛 ｢

6

6

53

6 5

5 8

6 27

国際取引法における

Le xMe r c at or i a の理論( 1 ) ₎₃₁

れ らの判例 は,1

95 0

92 7

｡1 92 7

5

1 7

( Pe l i s s i e rdu Be s s e t

^｡

さて,フランスの判例が,実質規範を形成 ･適用 してきた分野 と して,国際 商事仲裁 さらに金約款 の分野を挙 げることがで きる｡

まず,金約款判例 か らみてい こう50)｡ この点 に関す る著名 な判例 と して,

Me s s age r i e sMar i t i me s

t i e t 占de sSe r vi c e sc o nt r a c t u e l s de sMe d s age r i e smar i t i me s

1 9 4 8

( 1 9 37‑ 39

( 1 92 8

1 9 41

, Me s s age r i e smar i t i me s

く,金約款を有効 としていた｡ これに対 して,破穀院 は,≪す べて の国際契約 は,必然的に特定国法 に連結 される｡≫ としなが らも,金約款 の有効性 を肯定 した｡その理由は,いずれの国の法が準拠法であって も,金約款 の遵守 が,国 内関係 においてのみ金約款を禁止す る

1 92 8

次に,国際商事仲裁 に関す る判例である

^｡

3

5 0)

6 4 9

5

6 5 0