「この地の都市と市民団のために」（・完）

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「この地の都市と市民団のために」（・完）

―シュテーデル美術館事件における遺言の解釈―

野田龍一^＊

凡例：文中［］および．．．は、筆者による挿入および省略を、それぞれ意味する。

目次はじめに

第章年月日都市裁判所判決第章年月日控訴裁判所判決第章年月日上告理由書第章年月日抗弁書

第章年月日却下の再抗弁書（以上『本誌』第巻第号）

第章原告側諸大学の鑑定意見

第章被告側諸大学の鑑定意見（以上『本誌』第巻第号）

第章ミューレンブルフの所説（以上『本誌』第巻第号）

第章同時代の諸学説と裁判例（以上『本誌』第巻第号）

第章法学方法論への架橋覚え書きむすび（以上本号・完）

第章法学方法論への架橋覚え書き

われわれは、これまで、シュテーデル美術館事件における一論点に即して、

＊福岡大学法学部教授

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学説・裁判例を辿ってきた。シュテーデルは、はたして、その遺言で、都市フランクフルトを、その相続人に指定したのか、という論点である。

遺言の文言からすれば、シュテーデルが、その遺言で設立されるべき美術館を、その相続人に指定した、ということは、あきらかであった^）。それにもかかわらず、シュテーデルがその遺言で指定したのは都市フランクフルトであった、と遺言を、あえて解釈することが、どうして可能なのか。一方では、このように遺言を解釈することは、衡平 aequitas ないし Billigkeit の要請するところであるとの主張があった。これに対して、他方では、このさいに衡平を援用することは許されないとの主張があった。

では、各論者があるいは援用し、あるいは援用を否定する衡平とは、何か。

以下では、まず衡平を援用して、都市フランクフルトこそが、シュテーデルの遺言で相続人に指定されたと説いたエルファースの衡平論を考察する（第節）。ついで、エルファースを批判し、都市フランクフルトが相続人に指定されたことを否定したミューレンブルフおよびゾイフェルトの衡平論を考察する（第節および第節）。最後に、世紀初頭以降のドイツ普通法学における衡平論を瞥見する（第節）。

わたくしは、衡平論についても、ドイツ普通法学ないしパンデクテン法学についても、まったく無知・無学である。このささやかな研究が、将来、わたくしの「世紀ドイツ普通法学における法学方法論研究」への橋渡しとなることを祈念したい^）。

注）

）シュテーデルの遺言第条：「絵画、デッサン、銅版画および美術品のわたくしの蒐集が、それに属する書籍とあわせて、当地の都市および市民団のために、これをもって、わたくしによって財団として設立されるシュテーデル美術館なるものの基礎であるべきである。わたくしは、このシュテーデル美術館を、

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わたくしの包括相続人に、動産および不動産に関する、わたくしの他日の遺産について、最良の法形式において、これをもって指定する。．．．」。野田龍一「シュテーデル美術館設立史料試訳」『福岡大学法学論叢』第巻第・合併号頁参照。

）エルファースおよびミューレンブルフの所論については、野田龍一「十九世紀初頭ドイツにおける理論と実務―シュテーデル美術館事件をめぐって―」

『原島重義先生傘寿市民法学の歴史的・思想的展開』（信山社年） ‐ 頁で、粗雑ながら触れる機会に恵まれた。

第節エルファースの衡平論（年）

エルファースは、シュテーデル美術館事件に関するその著書の冒頭で、

頁にわたって、衡平論、とくに、遺言の解釈にあたって斟酌されるべき衡平論を詳述した^）。

同時代における衡平論について

エルファースは、嘆く。約年前から、実務では、ローマ法の認める衡平について、耳にすることがなくなった^）。これは、後述のごとく、世紀後半ドイツにおける衡平論の排斥を指すものと考えられる^）。

ローマ法における衡平

エルファースは、衡平が、ローマ法において重要な役割を果たした、と述べる。厳格訴訟から区別される誠意訴訟 iudicia bonae fidei にあっては、「善と衡平」にもとづいて、あるいは、「善良の士の裁量」にもとづいて判断されるべきであった^）。また、ローマにあっては、個々人の生活および全体の生活においては、「衡平」aequitas と「便益」utilitas とが、すべての法形成の基礎にあるつの最高原理であった^）。たしかに、ローマには、古来の厳格法が存在した。この厳格法は、時が経つにつれて、現実に適合しなくなった。しかし、ローマでは、厳格法をそのままにして、法務官が、「衡平と便

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益」によって、その裁判権や告示を通じて、法を時代に適合させた^）。こうして、市民法と法務官法とが二元的に成立した。帝政期には、法務官に代わって、法学者や皇帝らが、法を形成した。ここにあっても、衡平の観点が支配的であり、かつ、衡平の支援が働いた^）。

個々人が生活関係の法的側面を形成するにあたっても、衡平と便益を、「善良な士」として、一様に斟酌した。かれらは、衡平が要求するつの法格言

「正直に生きよ。他人を害するなかれ。各人に各人のものを」を肝に銘じるべきとされた^）。

厳格法においてすら、たとえば、問答契約には、「悪意条項」が付加された。これにより、約束者は、一般に善良の士として信義誠実に従って行為するべきであった^）。

ユースティーニアーヌス法にあっては、厳格法を緩和する立法が、衡平の目的でおこなわれた ^）。

ローマ法にあっては、衡平は、特別の救援をもたらした。抗弁、再抗弁、

法務官による原状回復である。これらの制度は、衡平と便益とによって正当化された ^）。

要するに、エルファースによれば、ローマ法にあっては、たとえ、厳格法に属する法制度であっても、すべて衡平によって修正が施された、ということになる。

ローマ法における遺言と衡平

衡平は、遺言においても、おおきな意味を有した。ローマ人は、遺言者の意思を尊重し、この意思を承認し、かつ維持することを、衡平の第一の要求と見た ^）。ローマにあっては、遺言者は、衡平や便益を考慮する、と考えられた。ローマにあっては、市民は、まったき遺言の自由を許された。これに対して、最近親族による絶対的な（無遺言のさいの？）相続は、真の衡平お

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よび便益を、厳格法のために犠牲にするものであった。なるほど、ローマ法は、卑属・尊属に、義務分違反の訴えを認める。これは、これらの者に認められる衡平によるものである。ローマ法は、より遠縁の法定相続人には、衡平を理由とする保護を認めない。遠縁の法定相続人の期待を根拠付けるのは、

衡平ではなく、法の綿密さ scrupulositas と小理窟 subtilitas である ^）。法務官が、衡平を拠り所として遺言の味方をした。市民法上の要式が懈怠された場合ですら、法務官は、遺言にもとづく遺産占有制度でもって遺言相続人を保護した。法務官が、衡平を援用することによって、法の綿密さによる請求が斥けられる ^）。

ユースティーニアーヌス法は、すでに生活で生じた市民法と法務官法との融合を承認し、市民法が遺言について要求していたいろいろな厳格さを緩和した。これは、衡平の精神によって貫かれた。また、ユースティーニアーヌスによる遺言立法を見れば、それらの立法が、いかに衡平によって貫かれていたかが、わかる ^）。

遺言の解釈における衡平

では、こうした衡平は、遺言の解釈にあっては、いかなる役割を果たすのか。エルファースは、述べる。遺言による処分が、疑わしいものであって、

遺言に内在する理由 ratio を探求しても、完全にあきらかにならず、決着がつかない場合がある。この場合には、ローマ法および「事物の本性」Natur der Sache によれば、衡平が、救援するものとして登場する。衡平は、第一に、遺言者が、何を考え、かつ意欲したのかを見る。第二に、遺言者の意思があきらかではないときは、複数の蓋然性の中から、衡平および遺言の存立にもっとも好都合な蓋然性が選択される ^）。

このように、衡平にもとづいて遺言を解釈することは、形式を充たしている遺言にあっては、たんに、遺言の中身のみならず、遺言の外に存在するこ

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とがらについてもあてはまる ^）。

シュテーデルの遺言の解釈

遺言の解釈における衡平の尊重は、シュテーデルの遺言を解釈するにあたっては、どのように働くのか。シュテーデルは、その遺言作成にあたり、

財団＝シュテーデル美術館の法的側面については無頓着であった。シュテーデル自身は、財団の根本意義について明確ではなかった。しかし、財団＝シュテーデル美術館は、実在する。こうしたケースにおいては、裁判官は、シュテーデルの遺言を有効にするべきである。これが、衡平と便益、遺言の自然の理由 ratio naturalis にもっとも照応することである。

シュテーデルの遺言を解釈するにあたっては、文言よりも、その意図を重視するべきである。シュテーデルの意図は、こうであった。都市フランクフルトの施設であるシュテーデル美術館が、都市フランクフルトのために、シュテーデルの遺産でもって設立され、そして、この遺産すべてが、設立されるべき施設＝シュテーデル美術館のために用いられるべきである。なるほど、

シュテーデルは、遺言の文言としては、設立されるべき施設であるシュテーデル美術館を、その相続人に指定した。しかし、シュテーデルの遺言によって設立されるべき財団が、遺言で指定された相続人だと解釈することが、いくたの危険に晒される危うい解釈だとすれば、その場合には、裁判官は、シュテーデルの遺言が有効であることを確保するために、シュテーデル美術館は、

都市フランクフルトの財団であり、すなわち、シュテーデルの遺言によっては、都市フランクフルトが相続人に指定されたと解釈するべきである ^）。

―

エルファースの所説は、以上のように、終始一貫、「衡平」概念に依拠するものであった。しかし、たとえば、シュテーデルの遺言を解釈するにあたって援用される衡平の内実は、いったい何か、については、まったく言及がな

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い。

注）

）Christian Friederich Elvers, Theoretisch-praktische Erörterungen aus der Lehre von der testamentarischen Erbfähigkeit, insbesondere juristischer Per- sonen, Göttingen 1827, S.1-88.

）Elvers, Theoretisch-praktische Erörterungen, S.3.

）本章第節参照。

）Elvers, Theoretisch-praktische Erörterungen, S.8-9.

）Elvers, Theoretisch-praktische Erörterungen, S.57;S.65.

）Elvers, Theoretisch-praktische Erörterungen, S.81-82，とくに S.82：「．．．そして、公益［強行法］が、遺言の外的な側面に関して、いろいろな特別の規定を要求し、そして、この点においては、すべての［遺言による］処分が許可されうるわけではないにせよ；しかし、これらの処分は、それらが、ただ少なくとも、疑わしいものとして見られることができるにせよ、遺言者のあいまいな見解を、さらに斟酌することなしに、善と衡平から ex bono aequo、終意の維持が要求するように解釈されねばならない。それゆえに、こう言われる。：『遺言の外において生じる諸事項においては、ことがらは、善と衡平から解釈を獲得することができる』。［D．．．］。そして、ここにおいては、まさに、前にすでにあきらかにした遺言の優遇が、ローマ法およびカノン法、新旧の実務が知っているごとくに、まさに本来的に登場するところがあるのである。．．．」。

D．．．：「ガーユス法務官告示注解遺言論第巻より。遺言の外で生じる諸事項においては、ことがらは、善と衡平から、解釈を獲得しうる。しかるに、遺言それ自体から生じることがらは、書かれた法の理由に従って決着が

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付けられることが必要である」。Gebauer-Spangenberg 第巻 D.,p. ． D．．．のテクスト中、「書かれた」scripti 法とあるのは、あるいは、「厳格な」stricti か。Mommsen ed. Digesta Iustiniani Augusti, Tom.2, Berolini 1870, p.184，脚注参照。根拠は、『バシリカ法典』B.44.19.16, ed. Heimbach, Basilo- corum Libri LX, Tom.4, Lipsiae 1846, p.441である。『バシリカ法典』では、「法の厳格さ

´ ´ ακριβεια

に従って」とある。

）Elvers, Theoretisch -praktische Erörterungen, S.140-145.

第節ミューレンブルフの衡平論（年）

シュテーデルの遺言が、シュテーデル美術館設立を負担として、都市フランクフルトを相続人に指定するものであった、というエルファースの解釈には、ミューレンブルフが、真っ向から反対した。ミューレンブルフのエルファースの批判の根底には、エルファースの衡平論に対する批判があった。

以下、そのあらましを考察する。

同時代の潮流に対する批判

ミューレンブルフは、そのシュテーデル美術館論の冒頭で、頁にわたって、「理論と実務との関係についての覚え書き」^）を説いた。その中で、ミューレンブルフは、フーゴー^）やサヴィニー^）を念頭に置きつつ、当時の潮流として、ローマの法律家の秀逸さへの称賛が目立っていることを指摘した。個々のケースを目の前にして、一方では、衡平を見据えつつ、同時に、実定法の諸制度や諸準則を適用する、というローマの法律家の「技芸」への称賛である。反面、この潮流の結果、とくに制定法 Gesetz の価値を過度に貶める傾向が生まれた。しかし、確実な法運用 Rechtspflege なるものは、法の実定的な部分における堅牢な諸原理およびこれらの原理を厳格に観察することを抜きにしては、考えることができない。これをないがしろにすれば、それは、

実定法が保障する確実さを破壊することになる。われわれが法を適用するとき、それを導く諸原理を、もっぱらただ衡平 aequitas に求めるとすれば、

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しまいには、すべての確固たる原理が法適用から消滅し、あいまいで動揺する法感情および衡平 Billigkeit 感情が取って代わり、そして、裁判官が、法より以上のものになってしまう^）。

ミューレンブルフは、こうした法感情や衡平 Billigkeit に拠る法実務を、「恣意的な実務」eine willkührliche Praxis と呼ぶ。この恣意的な実務は、ある法命題の適用を衡平 Billigkeit と目的に適っていること Zweckmäßigkeit に左右させる。こうなると、自説と相容れない見解を、不衡平で目的不適合と見るようになる^）。

ミューレンブルフにおける裁判官の法解釈と衡平

ミューレンブルフは、実定法、とくに制定法の尊重を主張した。ミューレンブルフは、これをふまえて、裁判官の法解釈と衡平 Billigkeit との関係について、こう述べる。裁判官は、ときとして、衡平 Billigkeit を行使する。

裁判官は、これによって、いまだ証明されていない命題として in thesi あたらしい法を創造し、かつ適用するのではない。裁判官は、かれが適用するべく与えられている法を、それが過酷にして厳格だからといって、ないがしろにし、別の法と取り替えてはならない。実定法の中には、その本性および目的からして、まったく厳格に遵守されねばならないか、あるいは、しかし、

適用できないと宣告されねばならない諸規定がある^）。実定私法には、一群の強行法規 ius publicum が存在する。たとえば、遺言にあっては、形式遵守は絶対的で、衡平 Billigkeit の働く余地はない。こうした遺言を個々人の意思に左右させるならば遺言の目的を達成することができない。要式の懈怠は、衡平 Billigkeit の考慮では治癒されないのである。

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ミューレンブルフ『パンデクテン教科書』における衡平論

ミューレンブルフは、その『パンデクテン教科書』で、裁判官が、現代にあって、いかなる範囲で衡平 Aequitas を考慮するべきかについて、叙述した^）。

第一に、法律を文字通りに適用すれば、法規の目的とあきらかに抵触するときには、裁判官は、法律の文字から離れることができ、かつ離れるべきである。

第二に、裁判官は、法を援用することが不誠実とシカーネ（詭弁）の隠れ蓑にならないようにしなければならない。

第三に、裁判官が、誰かに、法と衡平 Billigkeit に反して不利益が生じるときには、法律上の明示的な承認がなくても、訴権・抗弁・原状回復を付与すべきである。

ただし、以上つの準則には、つぎの諸制限が付く。

第一に、裁判官による衡平 Billigkeit の考慮は、他人の権利を侵害してはらない。

第二に、裁判官は、法律が過酷で抑圧的であるからといって、法律を文字通りに適用することをはばかってはならない。法律の改廃権は、立法者に帰属する。

第三に、裁判官は、立法政策の理由から、あらたな法命題を導入してはならない。

第四に、裁判官は、「愛の義務」を法的義務に高めてはならない。

第五に、裁判官は、主観的感情（いわゆる「頭で考えた衡平」aequitas cerebrina）で決定してはならない。かれの判断は、悟性 Verstand に拠らねばならない。

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シュテーデルの遺言の解釈における衡平

以上の衡平論をふまえれば、ミューレンブルフにとっては、エルファースのように、衡平をたてに、シュテーデルの遺言が、遺言で明示されているシュテーデル美術館ではなく、都市フランクフルトを相続人に指定したものと解釈することは、およそ認めがたいことであった。エルファースは、言う。シュテーデルは、美術館を、終意によって設立することを意図した。しかし、シュテーデルは、実定法が何を要求するのかについては無知で、しかも間違ってアドバイスを受けた。シュテーデルは、その目的を達成できない手段を選択してしまった。シュテーデルは、シュテーデル美術館が法人として認められる前に、シュテーデル美術館を相続人に指定したのである。しかし、シュテーデル美術館を設立する意図は明確であった。そして、この意図は、都市フランクフルトを相続人に指定されたものと解釈し、シュテーデル美術館を都市フランクフルトの施設だと解釈すれば、これを達成できる。だとすれば、これが、シュテーデル美術館を設立する唯一の逃げ道であり、この逃げ道を、

衡平 Billigkeit から選択するべきである。しかし、ミューレンブルフによれば、既述のように、これは、解釈ではなく、恣意的に法の中に割り込む willkührlich in das Recht eingreifen ことであった^）。

―

当時、ドイツでは、歴史法学が台頭しつつあった。サヴィニーにあっては、

古典期ローマ法（パーピニアーヌス・ウルピアーヌス）の時代こそは、法学と実務との連携の理想とされた^）。この歴史法学の潮流が、初学者を幻惑して、制定法の文言を軽視することにつながらないか。これが、ミューレンブルフの懸念するところであった。

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注）

）Mühlenbruch, Rechtliche Beurtheilung des Städelschen Beerbungsfalles, Halle 1828, S.1-38.

）Gustav Hugo, Civilistisches Magazin, Bd.4, Berlin 1813, IV. Die Gesetze sind nicht die einzige Quelle der juristischen Wahrheiten, S.89-134；とくに、以下の箇所が該当箇所か。：S.115：「制定法 Gesetze に関するこの愛好から生じるもっとも重要で、かつもっともデメリットであるものが、われわれの学問全体の法源についての、とくに、制定法 Gesetze と―ひとがなおそう呼称するごとくに―慣習との間の―しかし、ひとは、本来的には、こう述べるべきであった

―制定法 Gesetze と立法なしにまったく自ずと形成されるすべてのものとの間の関係についての誤った見解である。．．．」。；S.117-118：「．．．それぞれの民族の実定法は、その言語の一部である。；重要なのは、いかなる諸概念を、同じ表現のもとでまとめるか、そして、いかなる諸概念を、それらが共通の名称を持たないものとして、相互に区別するか、である。学問とは、良くつくられた言語にほかならない。このことは、数学においてすら生じる。なぜなら、われわれがひとたび角と言われるすべてのものを角と呼称したり、われわれがわれわれの数において十進法を持ったり、われわれが円を度に分かつことなどは、先験的に真実であるわけではないからである。ところで、かかる知識にあっては、このことは、同じ用語が、いくばくか時代が経てば、前とはまったく別の意味を持つ場合、あるいは、それぞれの言語においては、他の言語ではいかなる表現も完全に照応するわけではない個々の表現が生じる場合には、すべて実定的であるものにあっては、したがって、実定法においてもまた、真実である。たとえば、ローマの契約は、フランス法において契約と呼ぶものとは、

まったくことなる。フランス法においては、何か書面によるものを考えるが、

ローマ法ではそうではない。；フランス法では、婚姻契約があるが、ローマ法にはない。．．．」Vgl.Mühlenbruch, Rechtliche Beurtheilung, S.8-9, Anm.1.

）Friedrich Carl von Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Heidelberg 1814, ed. Hans Hattenhauer, München 1973, 3.

und 4., S.106-118; S.102：「．．．われわれが、最初に、文書による歴史を見出すところでは、市民法は、すでに、民族に特有の一定の性格を有する。それは、

民族の言語、風俗、国制と同様である」。；S.103：「．．．しかし、法の民族の本質および性格とのこの有機的連関は、時代が経つにつれてもまたあきらかになる。そして、ここでにまた、法は、言語になぞらえられるべきである．．．」。

S.110：「．．．それぞれの三角形においては、一定の定めがある。これらの定めの結びつきから、同時に、すべてのその他の定めが必然的に帰結する。：この定めによって、たとえば、二辺とその間にある挟角が、三角形をつくる。われ

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われの法のそれぞれの部分もまた、それによって、その他の部分が与えられる部分を持つ。：われわれは、それを、指導原理と呼ぶ。これらの指導原理をかぎつけ、そして、それらから出発して、すべての法概念および命題の内的連関および親近性の在り方を認識することが、まさに、われわれの学問のもっとも難しい課題に属する。実に、これこそが、われわれの働きに、学問的性格を与えるものである。．．．」。S.114：「．．．かれら［ローマの法律家ら］の学問の諸概念および諸命題は、かれらには、かれらの恣意によって引き出されるのではない。それは、現実の存在であり、それらの存在およびそれらの系譜は、ローマの法律家らにとっては、永年の熟達している取組によって周知のものとなった。それゆえに、ローマの法律家らの手続き全体が、確実さを持つ。この確実さは、そのほかには、数学においてのみ見出されるごときものである。そして、

ひとは、誇張なしに、こう言うことができる。ローマの法律家らは、かれらの概念でもって計算する。．．．」。Vgl. Mühlenbruch, Rechtliche Beurtheilung, S.8-9, Anm.1.

なお、サヴィニーの、年から年にかけておこなわれた『パンデクテン講義』序論草稿：Friedrich Carl von Savigny, Vorlesungen über juristische Methodologie 1802-1842, Herausgegeben und eingeleitet von Aldo Mazzacane, Ius Commune Sonderheft Bd.63, Frankfurt am Main 1993, S.189：「．．．法は、

すべてのその他のものと同様に、民族の内的本質に属し、気づかれないまま、

そして、民族の性格と歴史とによって産出される。それは、恣意によってである。―したがって、すべての法は、慣習であり、制定法 Gesetz ではない。．．．」。

）Mühlenbruch, Rechtliche Beurtheilung, S.10.

）Mühlenbruch, Rechtliche Beurtheilung, S.14,Anm.4.

）Mühlenbruch, Rechtliche Beurtheilung, S.15-16.

）Mühlenbruch, Lehrbuch des Pandekten-Rechts, 3. Aufl, Theil 1, Halle 1839, S.109-111.

Mühlenbruch, Lehrbuch der Encyclopädie und Methodologie des postiven in Deutschland geltenden Rechts. Zum Gebrauch akademischer Vorlesungen, Ros- tock; Leipzig 1807, S.14-15では、以下の叙述がある。：「．．．立法者は、厳格な法命題から、衡平 Billigkeit（aequitas）の諸理由から離れることを許される、

ということを認めるにせよ、しかし、けっして忘れてはならないことは、この

［衡平］概念が、個々のケースに法律を適用する場合には、［立法者の場合とは］まったくことなる意味で解される、ということである」。

）Mühlenbruch, Rechtliche Beurtheilung, S.123-124.

）Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit, ed. Hattenhauer, S.114-115, S.115：「．．．かれら［古典期ローマの法学者ら］にあっては、理論と実務とは、もともとまったく区別されない。かれらの理論は、もっとも直接的な適用にまで完成し尽く

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されており、そして、かれらの実務は、つねに、学問的取扱によって高貴なものにされている。かれらは、あらゆる原則において、同時に、適用のケースを見て、あらゆる法のケースにおいて、同時に、このケースを規定する規則を見る。そして、かれらが、普遍的なものから個別的なものへ、また、個別的なものから普遍的なものへと移るその軽やかさにあっては、かれらの名人芸は、見まがうことがない」。

第節ゾイフェルトによるエルファースに対する批判（年）

ミューレンブルフの著書が公刊された後、同じ年に、ヨーハン＝アーダム＝ゾイフェルトが、シュテーデル美術館事件に関して、著書を公刊した^）。

衡平 aequitas の持つつの意味

ゾイフェルトは、批判する。エルファースは、ローマ法における衡平 aequitas の持つつの意味を混同する。

衡平 aequitas には、つの意味がある。つの意味は、ある実定法の命題を、個々のケースに適用するときに、当該の命題が目的に適っていないか、

または厳格である、との理由で、当該の命題を変更することである。ローマの法務官そして、ローマの法学者は、この意味での衡平 aequitas の担い手であった。かれらには、衡平を理由として、制定法を改廃する権限が認められていた。しかし、現代の裁判官には、たとえ、制定法のある命題を適用することが、あきらかに不衡平であるにせよ、当該の制定法を改廃する権限がない。ただし、法律それ自体が、より詳しい定めを、裁判官の裁量に一任する場合は、この限りではない。

衡平 aequitas には、いまつ別の意味がある。この意味での衡平 aequitas は、自然の衡平 aequitas naturalis とも呼ばれる。この意味での衡平 aequitas は、制定法のある命題が、ローマ法の万民法 ius gentium から由来することを表す。

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エルファースにあっては、衡平 aequitas のこれらつの意味が混同されている^）。

遺言の解釈と衡平

遺言解釈にあたっては、エルファースによれば、衡平 Aequitas は、いかに働くか。ゾイフェルトは、まず、エルファースの叙述 ‐ 頁を引用する。：

「．．．現代国家は、適法な遺言者に、かれの遺言を、可能なかぎり保護することを保障する。；したがって、遺言者は、こう信頼するべきである。所定の形式を遵守して作成された遺言の履行および維持が、国家に左右されるかぎり、衡平 Aequitas が要求するすべてのことが必ずつねに斟酌される。そして、公益 Utilitas publica［強行法］は、遺言のこの外的な側面に関して、

いろいろな特別の規定を要求する。そして、この点においては、すべての［遺言による］処分が是認されることができるわけではない。しかし、こうした処分は、それらを明確だと見ることができるかぎりでは、遺言者のあいまいな意図を斟酌することなしに、衡平と善とにもとづいて ex aequo et bono、

終意を維持することが要求するごとくに解釈されねばならない」。エルファースは、さらに述べる。：「それゆえに、（D．．．においては）言われる。：

『遺言の外で生じることがらにおいては、ことがらは、善と衡平とにもとづいて解釈を獲得することができる』。−そして、まさに、こここそ、既述の遺言の優遇 Favor testamenti が、まさに本来的に生じるところである。それは、ローマ法、カノン法、新旧の実務の知るとおりである」。

ゾイフェルトは、上掲箇所を引用したうえで、この箇所を何度読んでも、

意味不明と批判する。要するに、エルファースは、遺言の解釈にあたっては、

遺言が形式を遵守している以上、「衡平」にもとづいて解釈されるべきであること、そして、遺言者の意図があいまいであるにせよ、遺言に明確に定められた処分を、「遺言の優遇」から、「善と衡平とにもとづいて」維持するべ

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きであることを言いたいのであろうか。

しかし、ゾイフェルトによれば、エルファースのこの論述には、根拠がない^）。

第一に、ローマ法文およびカノン法文^）が、「遺言においては、意思が、つねに、より完全に考慮されるべきである」と述べるとされる。しかし、ゾイフェルトによれば、これらの法文は、終意処分の有効性が疑わしくかつ争われるケースではなく、ただ、終意処分による出損の範囲が争われるケースであった。

第二に、遺言が「善と衡平とにもとづいて」解釈されるべきだとして援用される D．．． ^）は、「遺言の優遇」とは無関係である。ガーユスは、

D．．．では、つぎのことを述べる。遺言者がはっきりと定めていなかったために、終意処分の範囲とおおきさとについて、あるいは、遺言が課した負担の履行の態様について疑いが生じる場合、あるいは、遺言の当該の定めの履行が、外的な事情の結果変更されねばならない場合には、裁判官は、疑わしい点について、遺言者の推定的意思を推断させるすべての事情を注意深く考量し、そして、ついで、衡平な裁量に従って（衡平と善とにもとづいて）、

欠如している細目を補充し、あるいは、必要な変更を命じるべきである。反面、同じガーユスは、つづいて「遺言それ自体から生じることがらは、書かれた［厳格な^）］法の理由にもとづいて解決される」と述べる。遺言それ自体から生じるのは、なかんずく、誰が相続人であるか、である。相続人が誰か、ということについては、遺言外のことがらとはことなって、「衡平と善とにもとづく」裁判官の裁量余地はない。相続人が誰か、については、遺言それ自体において、遺言にある相続人指定の文言において、確たる、信頼できる、そして、諸法律に則した規矩が存在しなければならない。誰が相続人に指定されたか不明ならば、遺言は、無効である^）。

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シュテーデルの遺言の「歪曲」

ゾイフェルトは、遺言者シュテーデルが、遺言で、設立されるべきシュテーデル美術館を相続人に指定していたにもかからず、この遺言でもって、都市フランクフルトが相続人に指定された、というエルファースの解釈を、こう批判する。エルファースは、「遺言の優遇」を濫用する。この濫用は、これを正当化することができない。シュテーデルの相続人指定についての文言は、

明確であった。文言が明確であるにもかかわらず、文言の「あいまいさ」am- biguitas を捏造する。そのために、明確な文言を歪曲する。そして、この捏造された「あいまい」な文言のもとで、「遺言の優遇」の口実のもとに、都市フランクフルトが相続人に指定されたと解釈したのである^）。

―

ゾイフェルトによるエルファース批判のうちで、注目に値するのが、衡平 aequitas についての二元的理解、すなわち、一方では、制定法を改廃するものとしての衡平 aequitas と厳格法とならぶ衡平法としての衡平 aequitas である。前者の衡平 aequitas は、古典期ローマ法におけるのとはことなって、

裁判官が立法権を喪失している現代にあっては、原則として認められない^）。後者の衡平 aequitas は、広く衡平法ないし万民法として、現代に継受されている、というのである。

注）

）J.A. Seuffert, Einige Bemerkungen über die Codicillarclausel und die Auslegung letzter Willen, veranlaßt durch den Städelischen Beerbungsfall, Würzburg 1828.

）Seuffert, Einige Bemerkungen, S.40-42.

ゾイフェルトの「自然の衡平」aequitas naturalis 論は、Barnaba Brisson, De verborum quae ad ius pertinent significatione Libri XIX, Lipsiae 1721に拠っている。ブリッソンは、p． ‐ で、自然の衡平 aequitas naturalis について、以

(18)

下の諸法文に見える用法を列挙する：

D．．．．§．：「ウルピアーヌス告示注解第巻より。第項。ところで、奴隷がいる。この奴隷は、遺言によって、相続人に金を与えるようにと命じられ、そして、自由であると命じられた。この奴隷は、小書付によって、

無条件で自由を受け取り、そして、それと知らないで、相続人に、金を与えた。その場合には、この奴隷は、［相続人に］金を返還請求できるか。そして、かれの父であるケルススは、返還請求できないと考えた、と［ケルススは］

伝える。しかし、ケルスス自身は、自然の衡平 naturalis aequitas によって動かされて、返還請求されることができると考える。．．」。Gebauer-Spangenberg 第巻 D., p.225.

D．．．：「同人［ユーリアーヌス］法学大全第巻より。マルケッルス：正当で、かつ自然の衡平 naturalis aequitas に違わない抗弁を獲得した者は、債務者であることをやめる」。Gebauer-Spangenberg 第巻 D.,p. ．

D．．．．§．：「ウルピアーヌスサビーヌス注解第巻より。．．．第項。もしも、息子が、自権相続人であることをやめるならば、この息子から生まれ、［息子の］権力下にあるすべての男孫および女孫が、息子の持ち分を承継する。このことは、自然の衡平 naturalis aequitas によって生じることである。．．．」。Gebauer-Spangenberg 第巻 D.,p. ．

D．．．：「パウルスサビーヌス注解第巻より。［序項］。帰国権 postliminium とは、失われた物を他人からふたたび受け取り、そして、元の状態に原状回復する権利である。この権利は、われわれと自由な諸国民および王らとの間で、諸々の風俗、諸法律によって定められる。というのも、われわれが、戦争によって、あるいは、戦争なしにでもまた失ったものを、われわれがふたたび受け取るとすれば、われわれは、帰国権 postliminim を受け取る、と言われるからである。そして、つぎのことが、自然の衡平 naturalis aequitas によって導入された。不法侵害によって、他人らによって抑留された者たちは、

その国境の中に帰還したとすれば、かれの元の権利を受け取るということである」。Gebauer-Spangenberg 第巻 D.,p. ．

D．．．：「ウルピアーヌス告示注解第巻より。［序項］。この告示には、衡平 aequitas naturalis がある。いったい、かれらの間で決定したことを遵守することより以上に、何が、人間の信義 fides に適うのか？」。Gebauer- Spangenberg 第巻 D.,p. ．

D．．．：「ウルピアーヌス告示注解第巻より。［序項］。法務官は、［弁済約束についての］この告示によって、自然の衡平 naturalis aequitas を優遇する。法務官は、合意にもとづいておこなわれた弁済約束を保護する。なんとなれば、信義 fides を欺くことは由々しいことだからである」。Gebauer- Spangenberg 第巻 D.,p. ．

(19)

D．．．：「ウルピアーヌス告示注解第巻より。［序項］。［遺言に反する遺産占有が訴求されるときに給付される遺贈についての］この章は、ある自然の衡平 aequitas naturalis を持つ。．．．」。Gebauer-Spangenberg 第巻 D.,p. ．

D．．．：「ウルピアーヌス告示注解第巻より。［序項］。法務官は、自然の衡平 naturalis aequitas に従って、この告示を掲示した。：法務官は、この告示によって、歳未満者らの保護を引き受けた。．．．」。Gebauer- Spangenberg 第巻 D.,p. ．

D．．．．§．：「同人［ウルピアーヌス］告示注解第巻より。．．．第項。そして、［容仮占有についての特示命令は］それ自体において自然の衡平 naturalis aequitas を持つ。：なぜなら、たしかに、［この特示命令は］容仮占有を撤回することを意欲する者に帰属するからである。．．．」。Gebauer- Spangenberg 第巻 D.,p. ．

D．．．．§．：「ウルピアーヌス告示注解第巻より。．．．第項。ところで、この［遺言で自由であることを明示された奴隷が、主人の死後、相続承継前に盗まれたかまたは堕落させられたときの］訴権は、ラベオーが書いたごとくに、市民的衡平よりも、むしろ、自然の衡平 naturalis aequitas をそれ自体の中において持つ。．．．」。Gebauer-Spangenberg 第巻 D.,p. ．

D．．．：「ガーユス属州告示注解第巻より。［序項］。属州長官は、

この部分については、自然の衡平 naturalis aequitas によって動かされて、すべての血族に、遺産占有を約束した。血族であるという理由が、これらの血族を相続に呼ぶ。もっとも、かれらは、市民法によっては、相続には呼ばれない。．．．」。Gebauer-Spangenberg 第巻 D.,p. ．

D．．．．§．：「ガーユス日常法律問題ないし黄金書第巻より。．．．

第項。引渡によってわれわれのものとなる、かの諸々の物もまた、万民法 ius gentium によって、われわれのために取得される。なぜなら、自分の物を他人に移転することを意欲する所有権者の意思が是認されることこそが、もっとも、

自然の衡平 naturalis aequitas に合致するからである」。Gebauer-Spangenberg 第巻 D.,p. ．

I．．．§．：「諸々の物は、引渡によってもまた、自然法 ius naturale によれば、われわれのために取得される。なぜなら自分の物を他人に移転することを意欲する所有権者の意思が是認されることこそが自然の衡平 naturalis aequitas にもっともふさわしいからである。．．．」。Gebauer-Spangenberg 第

巻 I.,p.23.

I．．．§．：「神皇ハドリアーヌスは、誰であれ自分の土地において発見した埋蔵物を、自然の衡平 naturalis aequitas に従って、発見した者に付与した。．．．」。Gebauer-Spangenberg 第巻 I.,p.22-23.

）ゾイフェルトは、エルファースが援用する「遺言の優遇は、かくのごとくで

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ある。疑わしい場合には、遺言が有効であることに有利に判断されるべきである」を、エルファースが、カノン法 X．．．に根拠付けると叙述する。しかし、エルファースには、X．．．の引用は、見当たらない。

）D．．．；D．．．：X．．．が引用される。

D．．．：「同人［ポムポーニウス］クイントゥス＝ムーキウス注解第巻より。つぎのように［遺言で］書かれた。もしも、ティーターススが、カピトーリウムに登ったであろうならば、ティーターススが、相続人であれ。：

ティーターススは、相続人であれ。：第二の終意処分が、より強いであろう。

というのも、第一の終意処分よりも、第二の終意処分が、より完全であるからである」。Gebauer-Spangenberg 第巻 D., p.507.

D．．．：「パウルスサビーヌス注解第巻より。諸々の遺言においては、遺言者らの意思は、より完全に解釈される」。Gebauer-Spangenberg，

第巻 D.,p. ．

X．．．：「同教皇［インノケンティウス世］が、ブルゲンおよびベルブルゲンの修道院長らに。．．．余は、こう命じる。あなたがたは、余の権威によって支えられて、控訴が提起された後で、修道院それ自体のために判決を言い渡すために手続きをするべきである。異議を申し立てる者たちに、教会による評価によって強制し、かつ、あなたがたが判決するであろうことがらが、余の権威によって、しかと遵守されるように、あなたがたはおこなう。なぜなら、

証拠の内実からは、つぎのことが、証拠としてあきらかであるからである。贈与者の意思および意図は、こうであった。健全な知性によれば、証書の末尾において置かれる、森についての条項は、世俗の負担や仕来りを免れる自由でかつ無条件であった、上方の贈与に関係付けられるのではなく、地代と期限とを挿入されて持つ下方の譲与に関係付けられる。なぜなら、諸々の契約においては、完全な解釈が施されるべきであり、遺言においては、より完全な解釈が施されるべきであり、恩恵においては、もっとも完全な解釈が施されるべきだからである。［年］」。Friedberg, Tom.2, col.534-535.

）D．．．．本章第節注参照。

）「書かれた」scripti か、「厳格な」stricti か、についても、本章第節注で既述。

）Johann Adam Seuffert, Lehrbuch des praktischen Pandektenrechts, Würz- burg 1825, S.20をも参照：タイトルは「理性的諸原理の影響について」である。：「実定法規および吟味された類推が欠けているときには、裁判官は事物の本性 Natur der Sache によって、法の自然の感情によって導かれてよい。あるいは、換言すれば、裁判官は、自然法 Naturrechte に従って判断する。純粋

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に倫理的な考慮がことなる結論に通じるであろうにせよ、裁判官は、この純粋に倫理的な考慮を優先させてはならない。−ちなみに、所与のケースにおいては、あからさまな不衡平なるもの eine offenbare Unbilligkeit が生じるであろうからといって、所与の法律を回避することは、許されない。：ただ、ひとは、

もっとも疑わしい諸ケースにおいてのみ、判断を、衡平 Billigkeit によって理由付けることができる」。

「所与のケースにおいては、あからさまな不衡平なるものが生じるであろうからといって、所与の法律を回避することは、許されない」との叙述については、C．．．．および年の Kaiserliche Kammer-Gerichts-Ordnung，．．

§．の援用がある。

C．．．：「皇帝コンスタンティーヌスが、首都長官バッススに。衡平と法との間に置かれる解釈を考慮することは、余のみの責務であり、かつ、余のみに許される。［年］」。Gebauer-Spangenberg 第巻 C.,p. ．

Heinrich Christian von Senckenberg, Neue und vollständigere Sammlung der Reichs-Abschiede, Theil 3, Frankfurt am Main 1747, S.54：「第部第章第条。帝室裁判所 Kammer-Gericht の陪席判事らは、いかなる事件においても、．．．

裁量またはあらゆる考量された衡平 Billigkeit または独自の、もくろまれ、そして、法に従って提供されていない良心にもとづいてではなく、［神聖ローマ］

帝国普通法、帝国議会決議およびいま是認され、かつ、この帝国議会で締結された和約．．．にもとづいて、判決を作成し、かつ宣告するべきである」。

第節世紀ドイツ普通法学における衡平論の一斑

われわれは、シュテーデル美術館事件における遺言者シュテーデルの遺言の解釈にあって、どのように衡平論が関わり合ったのかを、見た。エルファース・ミューレンブルフ・ゾイフェルトのそれぞれにおいて、「衡平」のとらえ方が相違した。

そもそも世紀ドイツ普通法学においては衡平 aequitas ないし Billigkeit は、どのようなものとしてとらえられていたのか。以下、これまでに管見できた、いくつかの普通法文献を素材として、考察する。衡平論は、いうまでもなく、きわめておおきなテーマである。これに関する研究文献もまた汗牛充棟である^）。乏しい文献をてがかりに、衡平論に取り組むのは、いわば「冒険」かもしれない。

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しかし、既述のように、ミューレンブルフがエルファースを批判した背景には、フーゴーやサヴィニーのあたらしい法学方法論に対する危機感があった。では、ミューレンブルフとサヴィニーとの間には、衡平論につき、いかなる相違があるのか、あるいは、ないのか。これを明らかにするためには、

世紀ドイツ普通法学における衡平論一般に取り組む必要があろう。

グリュック（年）・フーフェラント（年）

世紀末、クリスチャン＝フリードリヒ＝グリュックは、『パンデクテン注釈』において、裁判官の法適用における衡平 Billigkeit について論じた^）。裁判官は、差し迫った衡平 Billigkeit を理由としては、法の厳格さを回避し、より寛大な意見を採用する^）ことを、原則として許されてはいない。裁判官が衡平を持ち出せば、それは、裁判官の情熱と無知との証しであり、また、それは、不正義と党派性に門戸を開くことになる。ただし、法律自体が、

裁判官に、厳格法によりも、衡平 Billigkeit にもとづいて判断することを指示する場合は、この限りではない^）。法律それ自体（ここでは、ローマ法文）

が、裁判官に推奨する衡平 Billigkeit は、以下のとおりである^）。

第一に、法律の文言よりも、法律が直接達成するべき意図 Absicht を考慮しなければならない^）。

第二に、事件のすべての事情を精確に考量しなければならない^）。第三に、ある人々の行為に法律を適用するときには、当該の人々の状態および特別の性状（たとえば、僕婢が、ヘルを訴えるとき）を考慮しなければならない^）。

第四に、拡大解釈すべきか、あるいは、縮小解釈すべきか、いずれについても根拠が欠如するときには、自然法に合致し、厳格さからもっとも遠い意見を優先しなければならない^）。

第五に、民事紛争にあっては、行為が無効となるよりは、むしろ有効とな

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る解釈を優先しなければならない ^）。

世紀初頭にあって、ゴットリープ＝フーフェラントもまた、「衡平 Billig- keit を理由として、法 Recht から乖離することは、裁判官には許されない。

ただし、諸法律 Gesetze が、このことを明示的に許す場合は、この限りではない」 ^）と説いた。

―

裁判官が何かと言えば衡平を持ち出すことに対する批判 ^）が、ここにはあった。

注）

）世紀ないし世紀のヨーロッパ近世における衡平論につき、Jan Schröder, Rechtswissenchaft in der Neuzeit Geschichte, Theorie, Methode, Ausgewählte Aufsätze 1976-2009, Tübingen 2010, S.35-64を参照。19世紀については、Jan Schröder, Zur Aequitas/ Billigkeit in der Rechtstheorie des 19. Jahrhunderts, in:

Wie pandektistisch war die Pandektistik?, Symposion aus Anlass des 80. Ge- burtstags von Klaus Luig am 11.September 2015, herausgegeben von Hans- Peter- Haferkamp und Tilman Repgen, Tübingen 2017, S.289-305を参照。

）Christian Friedrich Glück, Ausführliche Erläuterung des Pndecten nach Hellfeld ein Commentar, Bd.1, Erlangen 1797, S.207-214.

）ライザー Med.Spec.3. Med.6&7に対するグリュックの批判。Augustin von Ley- ser, Meditationes ad Pandectas, Tom.1,Lipsiae et Guelpherbyti 1717, Spec.3, Med.6-7, p.28-30：「第節。行為は、要式を欠くことから、法それ自体によっては無効であるにせよ、あからさまな衡平のゆえに、維持されるべきである。

裁判官および法律家らには、つぎのことが定められるべきである。かれらは、

頭ででっちあげた衡平 cerebrina aequitas にもとづいては、書かれた法から離れることはない。しかし、これにひきかえ、裁判官や法律家らは、つぎのことをも配慮することを要する。衡平があからさまである場合には、他方、諸々の法律の文言に、より厳格に従って、立法者の意図に反して行為することがないように、ということである。なぜなら、立法者は、一般的に制定したのであって、したがって、すべてのことがらにおいては、厳格法よりも、衡平が、おもに考慮されるからである。C．．．：［皇帝コンスタンティーヌスと皇帝リキニウスが、ディオニーシウスに。すべてのことがらにおいては、厳格法の理由

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よりも、正義および衡平が、おもに考慮される、ということが、気に入った］。

しかるに、諸々の行為の要式について議論があるときこそ、衡平を適用することについての絶好の機会がある。しばしば、諸々の遺言または諸々の契約または諸々の法的証書が、要式に関して何かが脱落している、ということだけからして攻撃される。しかるに、真実および処分する者たちの真摯な意思については、まったく疑いがない。ここで、法律家らの間で、おおきな争いが生まれる。

ある法律家らは、裁判官の職務を、すこぶる自由に拡大する。別のある法律家らは、裁判官の職務を、義務としてあるより以上により狭い境界線によって取り囲む。しかし、諸法文それ自体は、このことがらにおいて、何がおこなわれるべきかを、もっとも明確に規定する。すなわち、マルケッルスは、D．．．において、述べる。：要式からは容易には何も変更されるべきではないにせよ：

しかし、あからさまな衡平 aequitas evidens が要求する場合には、救済されるべきである。すなわち、原則としては、諸々の義務により不注意な当事者らは、

要式を尽くさなかった行為は、無効であると宣告されるべきである。しかし、

つぎの諸事情が到来する。これらの事情は、かの要式の脱落を容赦し、あるいは、明白な衡平 manifesta aequitas が、あきらかになる。その場合には、かの行為は是認されるべきである。．．．」。；「第節。そして、裁判官は、あからさまな衡平があるところでは、君主に相談することなく、法律を緩やかにし、そして、解釈することができる。われわれは、この、われわれの意見を、しばしば述べた C．．．および D．．．から是認する。そこでは、法律家らに、

厳格法よりも衡平を優先して考慮することが定められる。重大な疑いが、

C．．．．から提起される。コンスタンティ―ヌスが、C．．．において述べる。衡平と法と間に置かれた解釈を考慮することは、余のみの責務であり、かつ、余のみに許される。ここにおいては、ツィーグラー Ziegler, de iuribus majestatis lib．．c．．§．の回答が気に入る。かれは、あからさまな衡平と疑わしい衡平あるいはかれ自身が述べるように、内在的衡平と外在的衡平を区別する。…」。

ライザーが援用するツィーグラーの内在的衡平と外在的衡平につき、Caspar Ziegler, De juribus majestatis, Vvittenbergae 1681, Lib.1. Cap.6. .15, p.181- 182：「．．．すなわち、衡平 aequitas は、内在的であるかあるいは外在的である。内在的衡平と言われるのは、眼中に飛び込んで来て、そして、その他の諸法律によって支えられ、厳格法の準則およびこの厳格法の厳格さを、法律の精神および諸事情から和らげ、かつ、曲げる衡平である。そして、この衡平は、

法それ自体によって考えられ、しかも、それゆえに、裁判官は、その理由を、

その諸々の判断のために持つことができ、それどころか持たねばならない。．．．

しかるに、外在的衡平と言われるのは、顔を観察すれば、すでに、法とともに付与される衡平である。：なぜなら、すなわち、かつては均等で、かつ衡平で

「この地の都市と市民団のために」 （ ・完）