序 弘肌1蓼︼、鞍上危険囲敬 二、共同輝掘削鹿の須妥 三、共同海揖法の沿革、貌に山九二四年ヨーク・アジトy−プ規定 本 論 − 四、共同拓掠行秀 一、共同棒球毎食は非常の犠牲ね醸し、非常の費用ね支出壱しめるも￠であ．ろ。 二、共同浮損行馬ほ蜂意且つ合理約に鼎さろ∼ものであろ。 三、共同晦揖作為ほ共同￠倍鱒射鋭布 ぜろ場合に馬さるヽのでぁる。 四、共同握撹街馬ほ舶舶及び積荷の共同り安全み目的ミサる。 五、僕伺海軍打渇の特典 本稿はもミ蘭学研究第八奄簡押紙以下に鴇戟ぜられろ筈のものでぁつたのでありますが、僅かにこ序論 だけ．針麻牛一月同誌に掲載ぜられ㍗ゞけで、水論ほ同誌の突然の休刊に＝困り泉掲載のまゝに残されょし 圭。玄に鴇敬しますものほ本論だけであ可鼓す。 国 辱論−−共同渇唱行鶉 山九二四年ヨーク。アントワープ規定は共同溶接行為を左の如く定義してゐる。
第四谷 弟三城
共同海損の成澄
︵二久
j ︵ニ山○︶ 二〇武 三
一 の 之 俗 る d対同 の の 梅上 依 危 険 軍 ほ 二 曝 サレ し ハ タ も之を ル 区 財 a笥 産ヲ 別 、 し ヲ て 危 考 難 ふ ヨ る リ を
費
救 賢 フ て しな用
を 目 そ 牲（ 二 支 的 の い。 ヲ 鸞 eコe 附 茶 以 ra せ テ を に し 、 く め 共 め 爪ra 同 笥 る ノ も敷
の 金 で ノ あ タ と る 。 メ一∴ 共 こ と 故 は 、 且 Sa〔r寿es）同握損費塊
ツ 同用
て 合 握 （ 共 刑 損 Ge 同 摘 精 コe 渥 算 邑 損 、 貝 俵 典向浮揚い成立 々 ︵こ一一︶ ニーバ三二︶ こ二
癖四食 滞三購
論に於て並ぶること1し、玄には開者は必ずしも本質的には異なるものにあらざるととを述べる。蓋し、費用は 通俗に共同危険阿倍外より提供せらるゝものなりといふも、常に必ずしも然らず。費用を支所すべき資金が船舶 又は積荷の全部若くは仙部を抵常に入る1ことに依って調達せられたるとき、殊に税荷の蟹却に依って桂得せら れたるときには、共同危険困醒内より繰供せられたるものと簸るべく、犠牲なりや費用なりやすら明瞭でない。 叉或る秤の犠牲殊に賠舶の損害は、容易に費用に依って代替せられる。船舶が避難港に於て修繕せられたるとき 如ち然り。更に北ハ同梅損行為の時に於て、胎長は犠牲を醸すことに依って危険を回避すべきや費用を支出するこ とに依って危難を免るべきや、迂揮の下に立ってゐることが多い。坐礁したる船舶を鞭礁せしむるためには、汽 捗・汽碓に損傷の生すべきことを預想して之を極度に遅柏することに依って之をなすべく、或は積荷を辟舟に積 移し曳船料を支出することに依っても之をなし得るが如し。是等の寄苦は犠牲と費用との憫に本質的なる相違な きことを意味するもので雪て、英国の箪者と輝も之着意あて、ゐる。︵紺璧鋸震㌔uい﹂ ＼ 要するに、共同海技行為は犠牲を醸し、費用を支出せしめるものであるといひ、両者を置別して取扱ふ如きも これルイ十川世の海串勅令︵OrdOコa−六沌○¶﹁OuisXlく．︶に由来する沿革的理由に外ならざるものであつて、両者の 問には本質的なる相違なく、何れも共同渥損行為なる非常の性質を有する廃置の結英たるものである。 ヽヽ B 犠牲及び費用は非常の性質を射することを要する。 非常の犠牲︵Ex訂Ordぎar叱Sanユf首es︶とは射風隠等非常跡数計に際して授荷をなし、又は帆椅を切断するが如き凸e れ 明 を いふ て 常 港 任意 の 。 犠 非 牲 常 用 及び 費 の 用 費用 （E
x
は所謂 鰐 旨。 友の雌
ぎa 行 ry ら rdexpeコd誉re ） 警 と 異常 は 蔓 避 用 しこ 寄 嘗 （ 難粒粕於ける費用 に際ト の の コg 如 ）たる て被 き 銭 he もン
と き る も で の 断 の あ 川Stぎ に で つ ∃ 於 あ て ∈広 て り 、 とがあ SWi も 、 到 亦 之 同 を dr 概 達港 骨 様 Ru で に 宣 あ 念 し れ 的 」 ≦ る に 要 dns け 詮 す 共同特務の成立 ︵二一三︶ 二三 L 薄謝︵二∵閤︶ こ四
節四怨 第三兢
︵二︶通常の庭檻と雉も非常の結果︵コusserO壱eコ≡c言Wirkuコ巴を惹起するに至りたるとき ● 1．1∵ノイ 括舶が汽横汽権を普通に運輸し、或は危険に際して之教習通以上に遅挿し、荒くは榔筒を以て浸入したる湛水 ポンプ の汲出藍仏すこと遺骨の虚雫あつて、偶昌蹄若くは椰筒に損啓を生ずる豊ハ同港警はない︵絹詐紬S． 川鍋l豆然し、汽絆に給水すべき水管が土砂を以て閉塞せられて使用し得ざるに至りたるときには、これ通常の 廃置が非常の結果を生するに至りたるときである。胎盤内に浸入したる海水を榔筒を以て汲出さんとするに際し、 水と共に吸収せられたる穀物等に依り閉塞せらる1に至りたるとき亦同じ。かくて、使隠す′ることを得ざるに至 芸る水管若く窟筒等志て使用する。とに菅生じ挺る抗審汝、非常の犠牲であ畠︵㌍膏．s．針︶蒜溜吸 収せられて水と共に船外に放出せられたる穀物の損寄、並に火災の滑防に際して積荷に鑓する濡揖等は亦非常の 結炎に因るものであつて、共同海技たり得る︵Ru訂≡．︶。 加給舶はウエーゼル河を遡行すべく曳胎を伶人れた。而して、曳船の必安は航海の始めに於て預舅せられたる ものであり、普通の鹿崖に外ならなかつた。然し、常時は非常なる荒天であつたから、曳船料は非常に多額を聾 した。而して、この飴分の曳船料が共同海損を構成するやの係争に於て、猫逸夢判例濾曳船料の預期せられたる を理由とし孟ハ同源損としての取扱を認めなかつ盈愕輯︶。彗′るに、′曳船料の非常なる高額は荒天てふ非常 の場合︵ぎsserOr計コ芸ハheSachla笥︶の結英であり、桝謂非常、の数果︵ぎ仰SerOrdeコ≡cheW奏uコ巴を生するに至りね るものと見るべく、他に共同梅損成立の要件さへ具備せば共同梅損と認めて可なるものである。即ち避難港に入りて要すべき共同海技たるべき費用の節約を目的として曳船せられたるものならば、代替費用として共同海抗た るべきものである︵崇許︶。 ︵三︶任意の行為が琢聯せられざりし非常の動械︵ぎsserOr計コt＝cherDコtaSS︶を有する魔髄たるとき 胎舶が遭難して最寄の港に入らんとし若くは曳船を求むるが如き、或は船舶が坐礁したるに際し帆を風力に應 する限り張り若くは汽横汽躍を極度に遷樽するが如きは、何れも非常の動椀に出づるものであつて橡期せざりし 庭筐である。之に因って被る水先案内料・入港料・燃料及び船員の給料・良料・若くは帆・汽械・汽柾に生ずる損害等 は共同海技たり得る︵刀u訝XタXX∵き≦叫．︶。この柾の費用並に損審は行雷臼鰹が非常の性質を有する廃置に基因 するものにはあらざ▼るを以て、その支出を促しねる行為の動椀に雷きを泣いて、非常の費用なりや否やを決定せ らる1ものである。到達港に於て要する水先案内料その他の入港料が共同海損たらざるは、この理由に依り預期 せられたるものであるからである。帆又は汽械・汽絆に生ずる損害も亦同様にして、琢期せざりし事態に際して 離礁の如き非常の勤揆より生じたるときのみ、共同海損となる。特殊の河川・港滑等に於て、その水洗並に胎虚 の関係よりして坐洲の礫期し得ペき場合に於て、偶々事故を起したるに際し、汽械・汽徒を異常に道時して損寄 を醸し曳船を求めて費用を支出するも、未だ非常の損害又は費用たるものにあらず。蓋し、斯くの如き坐洲は特 殊の関係に基く漁期せられたる専政であつて、所謂非常の場合を構成するに至らないものである。斯くの如き事 態に際して被る離礁の損害及び費用は、謂はゞ橡定のものであつて、眞に非常の動機に由来するものではなく、 共同浄撹の成立 ︵ニー五︶ 二五
共同梅損にあにす︵P。輯−︶。 補助横㈹・仰筒・警務信既設備・救命帯・端艇等の通常の用法に因って生する損害並に然別の消費は、非常の犠牲 又は費用ではない。これ等の損寄及び費用は非常の場合に於てのみ被るものであつて、仙見非常の性質を有する が如き事必ずしも然らす。何となれぼ、これ等の非常械開又は非常用臭が非常の時に於て使用せられるのは、 常にその通常なる時期に於て濠定の如く使用せらる1に過ぎざるものであつて、眞に非常の動機に出づるものと 云ひ得ない。之に加ふるに、斯∼の如き廃置は運迭人が運迭契約上有する養終にさへも厳し、その限りに於て共 同海揖たらざるや常然のものである︵指鋒冠訴鞍 加給舶は流氷に衝突して航行不能に陥り、学じて補助械綿を造時してリオデヂヤネイロに避難した。而して、 補助校閲の送付に依って多鬼の石洪を貸したるも、その損害の共同渥抗たらざることに放ては琴を生じなかった 船舶は避難港に於て修持せらるべき筈であつたが、修繕費及びその附随の費用は、之を英国に於て焉すよりも著し く多額を聾することのために、再び補助械闇に依り多蚤の石袈を消費して英国忙航行した。而して、ヱの燃料ゐ 損害が共同海損なりや否やに就て係争となつた。英聞及判朗は補助撥細の道路を以て、契約上船主の常然の義務 に屈するものな皇なし、共同梅損としての取扱を否認しゑ崇猥録叛露L。按富に、補助検閲その他非常 用具を使用すべき迅速契約上の養務は、危難の時に於てのみである。本例に於ては、避難港入津までの道程に於 てのみである。避卿港に於ける費用の節約を目叶として使用せらるゝ場合は、最早遅速契約上の常然の羞務とし 第四谷 第lニ賦 ︵二〓ハ︶ 二六
て為さる1ものではない。従って、海上危険圃慣の利益のために使用せられたるときには、後に蓮ぶるが如く代 替費用の原理に依り、共同海管しての取扱を認むるを以て警官と信書︵叩。野︶。斯くの如き場合こそ、 非常の用具が預現せざりし非常の動麟より使用せられたるものと見るペきであらう。 C 共同海損行為は硯賓に犠牲を鯖し、飴分の費用を支出せしめるも．のである。 共同海損に於ける犠牲とは任意の行焉に依って特に醸され、雷該財産に勤しては損害の敢て加へられたるもの である。然らざれぼ、硯賛に犠牲を醸したるものと科し得ない。岩礁の問に挟まれ若くは泥床に汲入して引揚げ 待ざる状態に於ける鎚及び釦鎖の切断、或は暴風に依りて引裂かれ萄．なれる帆及び帆椅の切断は、硯蜜に 犠牲を醸すものでない。斯くの如き場合には利益の衝突なく、共同海損の成立を必要ならしむる前捉が紋如して ゐる。蓋しこれ等の物が既に難破の状態にありと雄も葡多少の憤佑を有するとき、若くは錨の引揚困難なりと碓 も必ずして不可能ならざるものならば、規蜜に犠牲を醸すものと糾すぺし。尤も、ヨーク。アントワープ規定に 於ては、澄明の曖昧を恐れて、難破物に加へた犠牲を共同海損、と認めすとなしてゐる︵Ru訂芦︶。 火災の滑防を目的として、焼えつ1ある積荷及び賠鰹の常該部分に封する注水は、共同の安全のために為さる∼ ものなると同時に、常該積荷及び糖賠の部分忙も利益を輿へるものである。之に因つて生するその他の積荷の濡績 は消防の犠牲と科し得るも、焼えつ1ある常該積荷及び胎鰻の雷該部分の濡損は特に不利益を加えられたる結濁 ではない。防長は焼えつ1ある物に封して注水するに際して、之を救助せんとしてこそなせ、之に犠牲を礫さん 共同汚損の成立 ︵二心七︶ 二七
二こ八︶ 二八 弗四巻 弟lニ躾 としてなすものではない。従って、その濡損は共同海技ではない︵ぎ有声︶。坐礁又は難破の必然なる事情の下に 於凋る船舶の任意の憲に於て、亦同様である︵Ru⋮︶品配謂鰐綱紀謂鑑紺照︶ 論者或は言はん。右の論法に依るならば、共同海損の典型たる投荷に於ても亦共同海拭の成立を否認せざるべ からざるに至るべし。何となれば、二仮に共同海担は海上危険図解の絶ての財産が危険に瀕したるにあらずんぼ 成立せざるものなるを以て、投薬せられたる積荷も鹿ては全損に鋸すべき運命にありたるものなり。従って、特 に不利益を加えられたるものと稲し得ざるペしと。然しながら、授荷埠雷該財産を蓋然的全損の危険より確定的 全損に踪せしめるものであり、その他の財産との比較に於て絶大の不利益を輿へるものである。船長に於ても、 投荷は常該財産の救助を目的としてなすものにあらずして、共同の安全のための犠牲として之むなすのである。 共同海拭たるべき費用は、特に要したる飴分の費用︵Exニ︰aCOSt︶のみである。船舶が遭難したるに於て、曳船を 求めて質する曳賠料は共同洛損なれども、燃料の節約せられたるも・のあらぼ之を控除すべきである。積荷の陸抜 費用に於て亦同様である︷Ru房≦ニーX三。避難港出入のために要する燃料、及び船員の給料食料は共同梅損なれ ども、航海が徐分に延長せられたる期間内のものに限られる︵RuleXX．︶。賠舶の共同梅拐たるペき修繕費から、 所謂新哲交換の接除として叫定の覇の割引の行はるゝことも︵ぎ芥X芦︶、或は航洛中燃料の紋乏を釆したるに於 て積荷若くは船舶屈具を之に尭酋する場合、消費すべかりL飲料の額を見積って共同梅損より控除をなすことも ︵Ru空X︶、何れも飴分の費用乃至は損害のみを共同振抗として椒扱はんとするものである。蓋し、是等の飴分の
もののみが硯蜜の損害と見るべく、著し之を麗えて共同海損として取扱ふならば、現苦なる犠牲以上のものを共 同海蹟と認むるの結兼となるペし。 二 共同海損行為ほ散薬−。夏ぎ豊︶且つ合理的︵Re釦⋮。。a。ly︶に秀さる∼ものである。 之を左の如く分改する。 貝 嘉ハ阿海技行為は故意に為さる1ものである。 故意とは共同海技に於ける慣用語に綻へば、任意の行馬溺﹁鋸〇といふに等しく、積荷の枝葉、汽械汽 維の極度使用、任意の坐礁等これに屈する。、任意鰯叩頑Ⅷ叫、将に探海に均濁せんとす劉楷舶を、残虐に岩礁又は 振落に乗揚げしめて、船舶。税荷を救助せんとするが如きときに馬さるゝものであつて、共同海技を成立せしめ lヽ る︵ぎーeく．︶。著し、船舶が飴長の過失に因り、若くは風波の作用に因り坐礁したるときには故意に残されたるも のにあらゃして、共同海損ではない。 故意は通常刑法等に於ては、或る結果の後生を欲し若くは目的とするものなるが、共同振抗に於ては、軍に拭 静の生すべきことが橡想せられたるを以て足る。蓋し予賠長が船舶を任意に坐礁せしめるに雷っても、或は離礁 を目的として汽撥・汽権を極度に遷略せしめるに際しても、その日的は胎舶・積荷の救助にあつて、損害の比較 的少からんことを希望するものである。而も侍、これ等の行馬が故意又は任意の行篤と認めらるゝことに就ては 異論なし。積荷を投薬するに際して、その積荷が海濱等に打寄せられ救助せらるペきことの用待を存したるとき 共同浴握の成立 ︵こ一九︶ 二九
第四懸 第三妨
︵ここ○︶ 三〇 と雅も、亦共同海警なる︵諸訪−警這より、是等の場合には損育造らく慧ノるならんとの預見あれど も、著し斯くの如計剋斜血謝剰︵＜Or岩S蔓derWarsnheiコ︼刑chkeit︶なく、単に勤もすれば生ずるかもしれんとの 偶然的︵a−sヨ○隻cヱ預見あるに過ぎざるときには、共同溶接を成立せしめない。之に拍しては、弼逸のハンザ高 等蓼判例の判匪がある。 仙船舶は狭損なる河川に於て曳船を追越さんと欲し、その釈き通路に於て曳船との衝突を避けんがために、殊更 に璃瀬に接近して航行した。而して、船長に於ては坐礁を懸念しつ1もその安全なる達成を期待したるに於て、か くの如き笠の還は共同海抗を成立直しむるに足るところの故意といふむ得すと認霊られ艮鍔㌍S・録r s． 。he㌦．甜づ︶。探するに、偶然的預見に於ける行岱腋之を故意墓くものと稲し得すとしても、本例に於では ヽヽnヽヽ 船舶は殊虞に躇瀬に接近して航行し、船長は之を意識的に危険に曝してゐる。この場合に於て船舶の抗賓が共同 海損たらすとせぽ、彼は船主の利益を應つ、て偏頗なる廃置をなすに至ることあるべく、ヘツクの利谷衝突の親鮎か ら賃同港損の成雷是認すべきが如し︵拇e野︶。然し、吾如き偶然的預見に洞㌢ざる繁昌も椅故意に出づ る犠牲ありとなし、共同海損の成立を認めんか、船長は彼の過失に基く坐礁の損害等を偶然的橡見のものなりし かの如く胡魔化し、却って不衡平なる結英を来さしむペし。果して然らば、ハンザ高等裁判断が偶然的預見に出 づる坐礁を共同海技と認めざりしは定に常を得たるものであるじ B 共瑚潟抱行篤は合珊的に残さる1ものである。昔時に於て埠海上商光正組合組絃を以て営まれたるものであり、働舶所有者は同時に船長であるを普通とし、 荷秦は積荷に随つて加藤し、若くはその代理人を便乗せしめた。朗謂上乗の制度これであるっ而して、船舶及び 積荷が共同の危険に襲はれ、共同溶接行馬の必要を見たるときには、胎内合議を開いて、胎毒たる賠長は荷主若 くは上乗、と協議し、極めて慎重に非常手段が敢行せられたのである。今日に於ては放射内には船長及び船員ある のみにして、船主及び荷主の如き利害紺係人は船舶若くは積荷に随って航行することなし。随つて、共同海拉行篤 は往時に於けるが如く、利害関係人の協議に依って為さる1ものにあらずして、船長の猫断を以て敢行せらる。 然し、共同海損行為が憤垂直行はるペきことに就ては、今日と雉も異ならない。仙九二四年ヨーク・アントワー プ規定が、共同海抜行為は合理的に篤さるゝものであるといへるは、この謂に外ならない。されば軽率︵ぎpaコ首 ○︰eCk訂sコeSS︶に為されたるものは、賠長に依って馬されたるものと雄も、共同海損を成立せしめざるものと解 すべきで警︵紹銅㌔器用。yS。a箋ノ。 ﹂
（Sn
hi ffb r宍 て 授 の 場 合 に 於 け る が 如 く 、 沈 没 目 燵 に 迫 り 人 命 す ら 危 で あ 険り、船長及び胎畠 に は 熟 慮 の 飴 裕 な く 、 拾長が慣重なる 共同悔撮り成立 は、朗謂恐慌救助 ︵こ二こ 三︼ ︶の場合である。船舶難破置 備へる便宜のため、 救 萎ルrむ と が 推苦 れ 、・ 之 の 側 て 彼 の 過 失 を
数
る 。 然 し、 主 に 損 間 賠 償 し て 、 船 長 の 庭 南 鰐西巻 第三戟 ならざるべし。唯、．利潤周 にもその分轄に興らしめねぼならない。かくて、恐慌救助の場合に於て船舶が ︵ここ二︶ 三二 きに於て、濫慌轟、胎主
a誉e︶には共同海損成立せすとなすものあり。べ、ネッケ及びステイーゲンスの詭はその代表的なるものであつて 芳コ骨the。ry叉讐e。Pardy・↓he。rieの名あり︵mM報郡鋳出絹が記一㌔。⋮l。“ザ
両氏の桝故に依れぽ、血の犠牲が尿に共同海技犠牲と科し得るためには、他の財産を犠牲に供することに依っ
ても同様・に危険を免れ得たる場合ならざるぺからす。共同海技の汲も典型的なる投荷の歩合を見るに、甲積荷が
投薬せられたるときに於てもその荷役が共同海損たるは、常該甲積荷の投薬に代えて他の乙積荷を以てするも同
様に危険を回避し得たるものなれぼなりぐ従って、船長の任意の廃分が危険の回避のために可能なる唯一の手段
であり、との犠牲を放てせざれぼ船舶及び積荷を救助するの途なしとせぼ、其慶には共同梅損成立せず。蓋し、
斯くの如き顔合に於て像牲に供せられたるものは、之を救助すること不可能なりし嘩命にありたるものであつて
その限に於て眞の犠牲にあらすとなす。かくて、ステイーヴンスは凡ゆる任意の坐礁を以て共同梅損にあらざる
。と美談し、ペネッケは特殊の黎に於望任意の坐礁を共同梅警り潤してゐる︵S什。くem㌶膵鍍。。、 Be。e。k。・e。号hed迂当エ p ・︼ぎNlu︸Seヂ 、両氏の朋籠は、そ午後多くの撰者に依って排斥せられてゐる。殊に、叫部の論者の反駁に依れば、船長は幾多の
救助行馬の申より最も通常なるものを探持するの義務を有するものなれば、殆んど絶ての共同海拭行焉は選樺の
るものとし共同梅損行馬は憤薮なる考慮の結果ならざるペからざることより粒して、数多の救助行為の中より最も通常な
共同悔損の成立 て選探せられたる ものならざるべ と な し、従って斯くの如号選揮の飴地なきところ︵コ○碧e亨 ︵二二三︶．三三 邁り、胎長は法律上の義務観念からは、 弗四巻 第三鱗 ︵ニ二四︶ 三四 飴地なくして馬さる1もので診り、べ、ネッケの選揮秦壷は途には共同海抗の否定に鐘せざるを待ないとなす。然 術上に於ては大抵選凝の自由を有するむ普通とする。而して、法律上の恭務鶴念を血税して不通常なる選搾をな さしめざらんがために、共同海技として取扱ふの必要があるのである。従つて、救助行馬に関して技術の上に於 ても選揮の自由なき場合、例へぼ燃焼せる積荷に射する注水又は船舶の難破の場合に於ける任意の坐礁等に於て は、殊更にその揖寄を共同梅損として取扱ひ、船長の不純なる選樺を預防するの要を見ない。斯くの如き場合に は、不純なる救助行為を選持するの飴地がないからであるっベネッケが之を看破する鮎に於て、彼の朗詮には不 朽の僧侶がある。 然し、選搾の除地なきと・ころには、共同鯨揖の成立を認むべからざるの積極的なる理由もない。否、選鐸の自 由なきところに於ても船長の行焉を不純ならしむべき危険あらぼ、共同海抜の威立を認めねぼならない。接する に、船長に於て拾舶及び積荷を救助するの手段は唯仙あるのみであつて選揮の飴地なしと考ふる坂合に於ても、 讃しその唯一の救助の行為が船舶を犠牲に供するものならぼ、なるべく之を遅延せしめんとすべし。今は選搾の 飴地なしとするも後には他の救助手段の可能なるに至るやも計り知るペからぎるを想像するに於ては、共同洛損 行路の驚行を躊躇し、損寄を大ならしむるに蜜るペし。之に加ふるに、選繹の能・不能は之を判定すること容易 ならす、船長は船主の利益を恩ふて、彼に都合よき靡味をなさんこと計恐れざるを待ない。かくて船舶の損害は て三貴揮 の尿の自由を右しない。 然し、抜
比較的多く共同晦損として取扱はれんとし、積荷の犠牡は比較的少く共同海技として取扱はる1の不衡平を生ぜ しむるに至るべし︵門露．︶。
聾するに、ベネッケの選持主轟には大いに傾聴すべきものありと雄も、之を以て共同海損成ふ芸表師資件と
なすことを得ない。素より、選繹の有無は船長の行馬が故意に出ヰるものなりギ否やを判定するの重要なる標準
をなすと雑も、′選繹なき行為必ずしむ任意の行為にあらざる。とを断定し得ないのである︵謂巴。されば、現今 世界各輯の法律並にヨ﹂ク・アットワーープ規定に於ても、べ氏のきerコa芋etheOryを奉じてゐない。 D 共同渥損行焉は必ずしも船長の行焉たることを必嬰としない。我商法並に猫園商法忙放ては、共同海技は船長抄行為若くは船長の指図に出でたるものならざるべからざる旨
姦足してゐる︵削嗣煩㌍鯛︶。彿囲商法k於で嘩船憎他の船員と協議して、警後共同海抜行雷訴ふべき 旨晶管てゐる︵醐増○傾︶。これ、何れも共同漂瑠が形式的にも合印的に行誓ペきこと墨求せるものに外ならない。英図に於ては、∴準糞かくの如き形式的螢件を必要としない。
先に共同海損行為の合理的に質さるべきことを諭するに際し、昔時に於ては船長は上乗薯くは船員と協議して
然る彼共同梅損行為に訴へたることを述べた。即ち、荷主若くは上乗が便乗したる常時に於ては利害関係人合議
を開催し、彼等が最早便乗せざるに至っては哲忠義を開催したのである。而して、常初に於てはこの胎内合議
の開催は共同渥損行焉の蹄提要件であつたのである。般長はこの昏議を開催して各利害幽係人の意見を敬したる
共同韓撹の成立 へこ二義︶ 三五第由怨 第三兢
︵ここ六︶ 三六 後にあらすんば投荷に漕手する′ことを得す、他人の財産を犠牲に供し得ざるは勿論、彼が船主乗船長なる場合に 於て彼の財産を犠牲に供したる場合に於ても、之を以て海上危険困鰻重憾の利益のために馬したるものと看倣さ す、従つて他の利害鵬係人に分槍を諦求し得すとせられた。然し、航海に関して船長の知識並に技術が進歩し、船 長と荷主との間に専門知識の相違大となるにつれ、船長をして荷主の意見に反しても彼の欲するところを敢行せ しめざるべからざるに至つた。かくて、利害閥係人の討議は次第に叩単なる形式に過ぎざるに至る。利害閥係人禽議 に代って姶良合議が開催せらるゝに至ってをやである。途に今日に於ては、全く賠長の弼断を以て航海に関する 仙切の廃置が為されるのである。尤も、彿図始め開法系諸国の商法に於ては船員愈議の開催の必翠を規定し、濁 囲窪に於て遠慮護憲芝晶催し待と規定してゐる︵綱嗣調㌶離、四−。條︶。然し、之は常時の慣例濾 ぼしむるに也ま少、今日に於ては姦文に等しい。諾し、斯くの如営規定が有数なりとしても胎長は船員愈議の決 議に従ふを穿せざるのみなちず、之に従ひたればとて犠牲打岳が合印的ならざる場合には茸を免るゝことを待な い。叉、姶長が之を開催しなかったとしても、その不開阻が正常の珊由より出ずる場合には、彼が礪断にて馬し たる共同海技行為が之に依って暇痍あるものとなるのではない︵崇押︶。かくて、今日諸囲の法律規定に於て有数 に埋れる唯一の形式的嬰件は、船長の行馬驚くは船長の指闘忙出づるを勢求するもの則ちこれである。而して、 英国に於てはこの要件をさへも必要としないのである。 然し、前者の法律規定に謂ふところの船長とは、共同海拭行為の必要ある場合に於て胎舶の最高の指揮者である者を云ひ、船長不在にして高等哲員たることあるペく、船長在胎するも水先案内人が寧ろ之に該雷することも
牒ペし︵錯齢‰鮎酎芸撃攣質︶。されば、誓の嘉の問に違質上殆ど達票ないやうである。滋に英国に於ける数個の判例に因んで之を明瞭ならしむべし。
︵−︶ 姦舶は俳圃の私胎に舎捕せられ、舎捕者の指図に従って投荷が行はれた。其の後、同舵は再傘捕せられて自由を恢復したるに於て、この奪捕者の為したる投荷が共同梅損を構成するやの寧を生じた。而して、判官
マンスフ了ルド卿鱒之を肯定し︵。ri︹ポ︼﹂。。i。−︶、英米の単著はこの事件を引用して、英国は船長の行為を以て共同海損成立の要件となさないことを述べてゐる。然し、貪拙者は常時給舶を指抑したるものなれぼ、彼こ
そ硯菅の船長であつたといへやう。
︵＝︶ 姦舶は航海中火災を起したるに於て最寄の抵に辿りつき、之を港務署の官憲に報じた。船長に於ては白ち火災五ぬ防することを待す、官怒の命に綻ひ糖尿に穿孔して鎮火し鷲この損賓が共同梅損を構成するやの
係争に於て、英笠利朋は老骨管ゑ。a蔓。iく・諭郎。監・S・。。こ︶c而して、英周凝着警の事件を例語して、共同海損行為は船長・哲員並に旗客の如き船舶内の者に依ってのみならす、港の官憲の如き船舶外の
者に依っても質さるべきことを主張してゐる。然し、この事件に於ても官患は船長に代位したるも・のと見るべ
く、彼とそ硯嘗の櫓慮といへやう。
︵三J 議舶は港内に碇泊中に於て火災を起したる佐際し、恕務署の官怒は船長の抹常にも拘らす船底に穿孔し 哉同漫渾の成及 ︵二二七︶ 三七 l︵こ二八︶ 三入
