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遺言自由の絶対性の動揺と法定相続の自由相続に対する優越性

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(1)

1一一『奈良法学会雑誌』第6巻 4号(1994年3月〉 八 論 説

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遺言自由の絶対性の動揺と法定相続の自由相続に対する優越性

日 次 はしがき 一 訓 M U O N 切の切の教義学と法政策的な意味 付遺言自由の比較法的な視野における概念

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ドイツ法における教義学的な問題としての相続契約と相続法上の義務負担契約 付 官

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切の切の可能な機能

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遺言の自由と処分の白由

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方式、解除権と取消権 制遺産に関して義務を負担させる法律行為の原則的拒否 回教義学的困難性 凶相続人に対する貫徹 似 決 定 性 ニドイツにおける遺言の自由 例法定相続の自由相続に対する優越性

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現実の模索

(2)

第6巻4号一一2 (g)(f)(e)(d)(c) 遺 言 の 頻 発 性 時代的発展 死 因 処 分 の 方 式 処 分 の 頻 発 性 と 遺 産 価 値 さ ら な る 調 査 の 必 要 性 む す び は カミ

し 本稿は遺言自由の絶対性の動揺と法定相続の自由相続に対する優越性を問題とする。 筆 者 は 、 かつて、拙稿﹁財産相続における死後処分の機能とその系譜﹂において結論として次のように述べた。 ﹁ ・ ・ ・ ・ ・ ・ 相続人指定制(ドイツ・オーストリア・プロシヤ﹀は、 一人、またはできるだけ少数者を相続人に指定することに よって、土地の細分化と土地の債務超過の防止、資本蓄績に役立ったと考えられる。 ローマ法において、遺言日相続 人指定制が家産の巧 m H F B 司としての機能をはたしたことと対応しうるのではなかろうか、相続放棄も同様に考えら れ る 。 配偶相続権の設定は法定化されたとはいえ、なお充分とはいえない配偶者の地位を、夫婦財産契約から分離された 相続契約(ドイツ・オーストリア・プロシヤ)、遺贈契約(ドイツ・オーストリア・プロシヤ)、夫婦財産契約(フラ ン ス ) 、 セツルメント(イギリス)がよりよく保全した。 相続契約、遺贈契約および夫婦財産契約はゲルマン法の末期処分から分化している。これは家産観念の後退にとも

(3)

ない、最近相続人以外の者、 たとえば、配偶者、婚外子、後世女子など家産の血族相続から排除された者の保護をは かったのである。死因贈与、 また相続人指定制も一面では同様の機能をはたした o ロ!?法における遺贈と死因贈与 も同様であった。 要約すれば、死後処分は、近代法においては、法定相続人聞の利害調整、あるいは、相続財産の細分化防止を、 戸 1 7 法・ゲルマン法においては、家産の維持および血族相続人以外の者、とくに配偶者の死後扶養の役割をはたして 3~-.l宣言自由の絶対性の動揺と法定相続の自由相続に対する優越性 き た 。 財産相続における死後処分の機能と目的は法定相続の形式的平等を修正することにあるのではなかろうか。 それだとすれば、遺言相続は被相続人の意思に基づき相続の基本であるとする見解には、にわかに賛同することが で き な い ﹂ 。 と ところで、ドイツ民法は遺言以外の死因処分につき、 m N ω C N 切の∞一何百︿ σ

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。 己 巾 円 いは撤回しないことを義務づけられる契約は無効である﹂と規定している。 これはドイツ民法における遺言の絶対的自由を確保するために相続契約・遺贈契約と遺言(贈)との関係をあらわ し て い る 。 他方において、日本の民法典は相続契約を規定していない。しかし、学説は積極説と消極説に分れる。 積極説は次のように述べる。 ﹁:::ことにわが国法上は、財産契約中に相続契約を挿入することにつき法文上の障

(4)

第6巻4号一-4 擬が殆どない。いな、反対に、これを支持する法条があるのである。七九四条がそれだ。同条は﹁之(夫婦財産契 約)ヲ以テ夫婦ノ承継人及ピ第三者ニ対抗云々﹂と規定しているが、承継人とは主として相続人を指すが放に、わが 国法は夫婦財産契約の内容が相続人の権利に触るる場合あるべきこと、換言すれば、妻に対し相続権を約する場合で あるべきことを暗に予想していると見てもいい。実際上の理由からするもわが国の妻は夫に対

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殆ど全く相続権がな ぃ。欧米の如き夫に対する妻の相続権は必ずしも低しというべからざる国柄に於いてさえ、夫婦財産契約を以て法定 以上に有利な割合を約することを許しつつあるではないか。夫婦財産契約は法定制の不当を救う只一つの抜け道であ る 。 : : : ﹂ と 。 消極説は、これに反して、次のように述べる。 ﹁ : : L 唯だ吾民法は夫婦財産制として、単に法定財産制のみを規定 するに過ぎないから、学者の所謂一般的夫婦財産契約定

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-すなわち本来の意義に於ける夫婦 財産契約)は、吾民法の認める所ではなく、単にある範囲に於ける特殊的夫婦財産契約 ( 回 目 U 巾 N -巾

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円 開 } H 0 4 0 ユ 一 門 出 向 ) のみ、之を締結するに止まること、五日民法の法定財産制は、単に婚姻の継続中に於ける夫婦の財産関係を規定するに 過ぎないから、個々の点に於て、これに変更を加ゆる夫婦財産契約も、亦婚姻解消後の財産関係、殊に夫婦一方の死 亡後の財産関係を、その内容とするを得ないと言うことを特に指摘したいのである。:::﹂、と。 消極説が通説である。しかし、疑わしい。 ドイツ民法の解釈論として、遺言自由の絶対性は動揺し、これと抵触する相続契約は無効ではなくして、取消であ るとする学説が登場している。この学説は我が国にも通用するので、この理由づけを紹介する。 次に、ドイツにおける社会の現実の変遷が法定相続権の原理に及ぼす作用効果につき、自由相続との関連において 言及する。これは、相続法の改正を検討することでもなく、まして完結した、また、全面に及ぶ改正の構想を展開す

(5)

5一一遺言自由の絶対性の動揺と法定相続の自由相続に対する優越性 るものでもない。この基礎に視線を注ぐことは発展の傾向を明らかにすることができる。しかし、この傾向が鈍く、 ︿ 7 ﹀ 全面に及ぶこともなく、また、多くの点において対向的にえがかれるとしても驚くには及ばないことである。 ( 1 ) 同 即 日 ロ ユ

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・ 川 島 武宜・民法例(昭和二六年﹀・一一八頁。なお次を参照。 。 ・ 切

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・ 見 聞 1 5 日・自然法学者の相続に関する考え方は次のようである。相続権は家族の権利にも とづき家族財産への就任であるもの(国話相

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、及び、人聞のすべての権利はその死亡と同時に揚棄さ れ相続に関する諸規定は実定法の問題であるとするもの

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、五十嵐清・遺留分制度の比較法的研究

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、法学協会雑 誌六九巻二号二八頁以下。 国

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には相続権は所有権秩序の必然的補充であり、終意処分は生前処 分権の行使と継続である、と。島津一郎・遺言制度・家族問題と家族法

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・ 相 続 ( 一 九 六 六 ﹀ 一 一 一 一 四 頁 は 、 法 定 相 続 は 家 族 成 員 町 民 国 巴

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宮 町 ロ ユ 何 冊 目 件 と い う 客 観 的 な 事 実 に よ っ て 決 定 さ れ る 、 と 。 そ う だ と す れ ば 、 家 族 の 範 囲 は 非 常 に 広 く な る ( 2 ) 米山陵・財産相続における死後処分の機能とその系譜、和歌山大学経済学会﹁経済理論﹂第一五二号第一五三号(昭和五 一年﹀所載、同・遺言と法定相続(昭和五五年一九八

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年 ) 二 九 頁 以 下 。 ( 3 ) 栗生武夫・夫婦財産契約の活用・法学士山林・第二九巻第九号・︿昭和二年﹀・五

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頁 以 下 。 ( 4 ) 近藤英吉・夫婦財産法の研究・(昭和三年﹀・三七二頁以下。同・寡婦の相続権、特にゲルマン法を通じて││法学論議・ 三 三 巻 六 号 ・ ( 昭 和 一

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年 ) ・ 四 二 頁 。 同 ・ 死 後 処 分 の 限 界 と 遺 言 の 内 容 ・ 法 学 論 叢 ・ 一 二 二 巻 二 号 ・ ︿ 昭 和 一

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年 ) ・ 五

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九頁 以下。和国干一・夫婦財産法の研究ハ昭和一

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頁 一 四 八 頁 。

(6)

第6巻 4号 6 ( 5 ) 於 保 不 二 雄 ・ ﹁ う つ り ゆ く 家 ﹂ ・ ( 昭 和 二 二 年 ) ・ 九 八 頁 参 照 。 椿 寿 夫 ・ 夫 婦 財 産 契 約 論 ・ 法 学 論 叢 ・ 六 一 巻 一 号 ・ ( 昭 和 三

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年)・七六頁七七頁参照。加藤永一・贈与および遺言の研究

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日本における無償行為法の現実的機能について 1 1 法 学 ・ 第 三 四 巻 ・ 第 三 号 ・ ( 昭 和 四 五 年 ) ・ 二 七 頁 以 下 。 同 ・ 贈 与 お よ び 遺 言 の 研 究

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・ 法 学 ・ 第 三 四 巻 ・ 第 一 号 ・ ( 昭 和 四 五 年 ) .一頁以下参照。四宮和夫・近代的相続制の成立とその背景・家族問題と家族法

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-相 続 ( 一 九 六 六 ) ・ 六 三 頁 以 下 参 照 。 ( 6 ) 河

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吋同なお、辻博明、相続契 約 ( 開

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巴に関する歴史的考察

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ロ l マ法・後期普通法・ドイツ民法草案を中心として

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ー ー 谷 口 知 平 先 生 追 悼 論 文 集 3 四 四 八 頁 以 下 を 参 照 。 ( 7 ) 盟 主 巾 門 戸 市 町 ℃

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N 回の切の教義学と法政策的な音山味 (a) 遺言自由の比較法的な視野における概念 ﹁誰かが死因処分を設定すること、あるいは設定しないこと、撤回すること、あるいは ド イ ツ 民 法 二 一 二

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二 条 は 、 撤回しないことを義務づけられる契約は無効である﹂と規定している。 これは遺言の自由を規定している。被相続人は、遺産の運命を法律行為を通して決定することができ、法定相続規 定は被相続人が別段の定めをしなかったときにのみ通用するにすぎない。 遺言の自由は撤回が自由であること、及び契約により相続人を指定すること、 ならびに遺贈負担を課することを含 む。契約による相続人の指定の最も重要な効果は、契約上の受益者の権利を侵害する、 よりあとの処分は無効である の で ( 訓

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、被相続人は将来のための形成の自由を放棄するということである。それゆ えドイツ民法典は被相続人にその遺産に対し撤回可能な処分と非撤回的な処分とを許容している。

(7)

しかし、他方において、遺言の自由は、法秩序が、被相続人に遺産に関して拘束を締結することを禁止するという 方法で、終意処分の撤回性を確保せんとすることである。イタリア法、 ロシア法及びポーランド法がこれに属する。 ローマ法は遺産に対する契約による拘束を設定することを禁止し、 ロ!?ン系及び中央ヨーロッパのみならず、イギ リ ス 、 アメリカでも追順された。 ユステイニアヌス帝のロ17法大全は特定の仕方で遺言する約定ならびに契約によ 7一一遺言自由の絶対性の動揺と法定相続の自由相続に対する優越性 る処分を拒否した。しかしロ l マ人のもとで絶対的な撤回可能な原理が通用したのかどうかの疑問が生ずる。恐らく ロ l マ人には厳格な方式を履行しないことを妨げること、また遺産の横取りにうち克つことが重要であった。 上述のヨーロッパ文化圏において死因処分の契約上の拘束が、 一 部 、 保 た れ 、 一部、新しくつらぬかれた。これは 種々異なる方途により、また、錯綜した方途を歩んだ。アングロー

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アメリカ法は遺言の撤回可能性を固守したが、 定

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切の切と異なり、慣権的に効力を有する遺言をする契約

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ロ凶を継受したので、この呼称を 用いていない。ドイツ民法では相続契約は撤回可能な遺言と併立する死因処分の行為形式である。契約による拘束の 承認色。﹀ロ巾長

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はロ17法源の強い影響にもかかわらず不可避の経済的な需要 にもとづくものであり、家族の財産秩序と関連しているのである。ドイツで禁止された義務負担行為はイギリス及び アメリカで承認されており、非撤回的な処分行為は拒否されている。それゆえ、 切の切は自明の原理の具体化として考えられるかどうかの疑問が生ずる。 戸 1 マ法源からひきだされた芯

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(b) ドイツ法における教義学的な問題としての相続契約と相続法上の義務負担契約

(8)

第6巻 4号一一8 相続契約は自由に撤回可能な遺言と同様な作用効果を持っている。死因処分 臥︿ゆ円 E m N E H 戸 ぬ ぐ OD ↓ 。

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者 。 ぬ 巾 ロ ョ は両者の上位概念である。被相続人の遺産の運命に関する指示は即座の権利移転を生じないので﹁処分﹂ ロぬの概念をみたさないことはもちろんである。しかし、アングロ li アメリカの﹁遺言をする契約﹂、及び m N S N 切 の 切 の約定と反対に、切の∞ ︿ 巾 同 一 ﹃ ロ

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の体系における契約による相続人指定及び遺言は狭義における﹁処分﹂と同質である。相続 人の権利取得が彼の生存に条件づけられ、被相続人の死亡を期限としてその生存中は確保されていないとしても、こ の権利取得は相続人または第三者のさらなる協働行為なくして行われる。 といわれる所以 ﹁ 直 接 的 ﹂ である oZENNKFZENH 及 び N S ∞切の切によって相続財産の帰属は、﹁物的﹂門出口也﹄与に、何人に対しても効力を

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は詰求権の貫徹性を意味しているのではなくして、物 的な権能行使を変更することを意図する法律行為の非撤回性を意味している(申告 ω 点 町 一 ﹀ 宮 巳 N N ) 0 そ れ に 反 し て 、 契約による遺贈は﹁遺言をする契約﹂及び問自己切の切の約定との同質性をあらわしている。遺言による遺贈と同様 には直接的かつ物的な効果をもたないのである o もしもドイツにおいて契約上の、遺言と同様に、直接的かつ物的に作用する死後処分が貫徹されるならば、遺言を 設定すること、設定しないこと、撤回すること、撤回しないことが債権的に義務づけられるかどうかが問われなけれ ばならない。しかし、 一 九 世 紀 に お い て 、 ローマ法源の厳格な考え方は基準でありえないということでは一致してい たと思われる。法秩序が処分してゆく相続契約を許容するならば、終意処分に関する義務負担行為は公序良俗に反す ることはできない。巧吉

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己はこのような契約は原則的に有効であるとした。相続契約と遺言を設定しないこと、 ︿ 4 ) あるいは維持することを義務づける約定との聞には部分的に、区別は存在しないのである。 債権的な契約は一般的に、あるいは個々の刻印において拒否されたかぎり、これを理由づけるために遺言の自由を

(9)

証明として引用しなかった。冨毘 には﹁充分に正確な目的物の規定﹂が欠如する、という意見を述べた。これに反して、遺言を取消・撤回しないこと、 9一一遺言自由の絶対性の動揺と法定相続の自由相続に対する優越性 あるいは設定しないことの約束は有効であると彼は考えた。切

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は教義学的な明確性を求め、遺言を撤回可能な 死因処分として相続契約から分離しようと欲した。彼の見解は、債権契約は遺言に対する力をもたないものである。

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司において第一委員会のロ l マ法的な傾向は強くあらわれている。各々の処分の撤回性は規則 であり、相続契約はこの規則の例外としてあらわされる。遺言に関する債権的義務負担が確保されるべきであるとす れ ば 、 契 約 罰 の 約 束 は 許 容 し な い と す る 。 第 二 委 員 会 に お い て は 相 続 契 約 の 維 持 に 対 し て 矛 盾 す る と いう疑念が生じた。しかし、この疑念は、官ω包切の切は債権契約を問題としているという論拠によって排棄された。 この規定の実際的意味は特定の仕方で遺言をしないということである。民法典委員会の表明を通して一九世紀の論争 においてあきらかにつくりだされた成果は暗くされた。すなわち、ゆ N ω

M 切の切に言及された契約は相続契約の許容 に関してローマ法源の助けによって価値判断されることはできないということであお w m N ω

N 切 の ∞ (c) 申 一 M ω O M 因。切の可能な機能 上述の歴史的かっ比較法的な叙述にもとづきゅ N S N 切の切の意義と機能は認識される。相続法的な私的自治の意義 遺言の自由と処分の自由 における﹁遺言の自由﹂はこの規定によって保護されないし、まして制限されるのではない。申 N ω 足切の切は遺産に 関して特定の契約による約定を禁止するからである。ところが遺言の自由は被相続人の無制限の決定の自由のためそ の死亡にいたるまで効果を及ぼすことができる。しかし、被相続人は

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にしたがって相続契約あるいは共同遺言

(10)

第6巻 4号一一10 の設定を通して決定の自由に赴いて宣いので、この自由はゆ自己切の切の保護対象として分離してよい。 相続契約と共同遺言はロ l マ法の規則からの﹁例外﹂として意味づけることは重要でない。教義学史的には広くロ 1 7 法的に規定された相続法におけるドイツ法的な特性として述べられることはもちろんである。すなわち、拘束の ドイツ法的な原理は撤回可能な処分の可能性とならんで長い発展において貫徹され、また、民法典において承認され ているのみならず、詳細に規律されているので、規則と例外の関係は論ぜられない。。

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は遺言の自由を保護する という命題は誤解である。その意義と機能は別のところに求められなければならない。 冨 。 昨 日

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は 、 mN 印 。 N を物的な処分割制限の禁止にもたらしている。し かし、これは説得力を与えるものではない。中自己は債権的な約定に関するものであるが、 官 ω 吋

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方式、解除権と取消権 ところで、定∞足∞の∞は、相続法の特別規定と法律行為の一般規定との聞の評価矛盾を妨止することに貢献する。 すなわち、この規定はゆ

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切の回(死因贈与)と接続しているところからあきらかであるように、規律の体系の欠 歓を埋め、相続法の方式厳格を保護すべき目的を持っている。ところが 一 町 一 山ω

N 切 の ∞ に言及された契約を無効と表 示することはこの目的のために何も呈供するものではなかった。この契約を転換するためには他の転換される法律行 (mHhF() 切 の 回 ) 。 為の方式がまもられることを前提とする。 広く行きわたった見解によれば ゆN g N ∞の回は ZNNE-NNC 印切の切により出指受領者の非行のため、あるいは、

(11)

出揖受領者によって引受けられた義務負担の脱落を顧慮して相続契約を解除する権利を放棄しないようにさせる。

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は相続契約を通じて拘束された被相続人が、あるときは、取庇ある容態にもとづく解除権のように、法律行為の 一般的規定において明示に規律されるととのない前提の拘束から、あるときは、ゆ NN 巴 切 の ∞

38

苫終意処分の錯誤 または強迫にもとづく取消、 mN03 義務分権利者を黙過する取消)のように一般法に対立して拡大されている前提の 拘束から解放されることを可能にする。これらの可能性が一般規定に服している債権契約を通して紛れこむことを妨 11一一遺言自由の絶対性の動揺と法定相続の自由相続に対する優越性 げるようにすべきである。この目的は債権契約を無効と宣言することなくしても達成することができる。すなわち、 相続契約法からの上述の規律をゆ N S N の契約に及ぼすことで充分であろう。 。 。 遺産に関して義務を負担させる法律行為の原則的拒否。 ゆ N ω O N に挙げられる義務負担行為に対して、さらなる教義学的、また法政策的な疑問が提示される。死因処分の方 式厳格と拡大された解消性はここにいう義務負担行為をこの処分の要件に服させ、また、ひとしい法効果を賦与する ということを通して顧慮される。もしもこのような熟慮の成果が正しいとすれば、考察は転換される。すなわち、 ゆ N g N は 2 A O 切の回(無効行為の転換﹀とむすびついてゆお吉に帰属すると同じ機能を有する。その場合義務負担行 為は原則的に死因処分に転換されることができるであろうか、あるいは問自己に義務負担行為の原則的な拒否が登場 するのであろうか。 は、ドイツ法は義務負担行為を禁止することをもって特定の困難性を緩和しているのであり、この困 難性はアングロ│アメリカ法の遺言をする契約

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三口を貫徹することに対立するものである、 阿 川 町 。 日 同 岡 田 支 払 ロ と い う の で あ る 。 河 町 巳 ロ 田 宮 古 の い う 困 難 性 は 、 一方では、被相続人が、その遺産を特定の仕方で処分するか、ある いは処分しないかの義務は債権法の原理と相続法の原理とを衝突させる。他方では二つの体系は受益者の法的地位に

(12)

第6巻4号一一12 いかに作用するかが検討されなければならない。 回教義学的困難性。 被相続人は判決により処分を設定するようにされるのかどうか、また、それはいかなる前提のもとで行われるかを 知ろうとすれば、教義学的な疑問が生ずる。それは遺言の高度に個人的な性格を引用するのではなくして、判決にも とづく遺言はいつでも撤回することができるということを引用する。 一方では、判決によって意思表示の交付に代えることは可能であり

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句 。 ) 、 他 方 で は BGB は遺言と相続契約は偶人的定立を規定している。ところが、被相続人が死因処分のための方式に義務づけられたなら ば、その意思表示は義務づけてゆく内容まですべての要件に一致し、被相続人から高度に個人的に発生するのである。 その場合、このような意思表示に各々の効果を受け入れない必然的根拠はあきらかでない。 ド イ ツ 法 で は 、 その他の困難性も克服される。被相続人はその死亡と同時にその効果を発生する意思表示の交付を義務づけられる。 この時点まで被相続人は義務負担を履行することができる。アメリカの裁判所は被相続人に対する訴をその生存中却 下した。しかし、被相続人が受益者の地位を空洞化行為﹀

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各市民古を通して侵害するならば、あるい は彼の容態がそれ以外に履行拒絶として解釈されるならば、受益者を救済することが一部の州において試みられた。 ドイツ法によれば、すくなくとも確認の訴が考察され、そのおかげで受益者は義務負担の存在を、また、被相続人 はその不存在を主張することができた。確認の訴は﹁生存している人えの相続権﹂を確認する目的を追求してはなら ないということがしばしば読みとられることはもちろんである。他面において、確認の訴は、義務分権の存在、また、 死因処分に対する拘束が問題となるならば、被相続人の生存中許容される。義務負担契約の際被相続人の拘束が重要 であったので、ドイツ法における司法上の現実的履行の強制の問題から殆んどいかなる困難も発生しないであろう。

(13)

︿ 町 ︺ この問題は﹁処分してゆく﹂相続契約のもとでも

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発 生 す る 。 被相続人の死後の事情も義務負担行為に反対して述べられるかも知れない。すなわち、被相続人が契約にしたがっ て処分しなかったとしても、約定の文言通りの履行はもはや問題にならない。その理由は何人も死者のために死因処 分を設定することはできないからである。アングロアメリカの個々の物の処分につき整理された思考は、この困難 を通して、遺言をする契約から引渡義務を、遺産に関する権利が被相続人死亡の際、法により、あるいは契約違反の 13一一過言自由の絶対性の動揺と法定相続の自由相続に対する優越性 死因処分により帰属する人々から推定することを妨げることをしなかった。遺言は教義学的に﹁移転﹂として、 かえれば所有権移転のための手段として見倣された。 L

L

被相続人が契約に違反して中止した処分はその権利承継人によって企図されなければならないし、しかも生前行為 ( 羽 ) のために定められた方途によらなければならない。 被相続人が契約による遺贈を指図するとすれば、その死亡と同時に相続人の債務による義務負担が発生する

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目 立 切の切)。ところが、法律行為は

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切の∞(相続契約) の要件をみたさなければならない。それは通常個々の 遺産の対象に関係するにすぎない。しかし、この仕方で発生した全遺産の引渡債務は相続法の体系と一致させられ た 。 m N O∞吋は解釈規則であり、比例遺贈 CZO 古 口

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-∞(遺産、遺産の個々の物遺産価値に対する共同持分、 またはその比例分)が許容されるならば、包括遺贈

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25

邸内伊吉山田は個々の場合には回避行為として疑問 に思われることはもちろんであるが、体系違反として考察されることはできない。法により、死因処分の方式で締結 された債務契約のために相続人に対して遺産あるいは個々の遺産の目的物の引渡の義務が課せられるので、

BGB

の 相続法教義との断絶は生じない。このような義務負担にまつわる教義学的問題はアングロ

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アメリカ法では片附けら ( 却 ) れているし、また、ドイツでも片附けられることができる。

(14)

第6巻4号一一14 LU

0 アングロ!アメリカの遺言をする契約の決定的に不利な点は

BGB

の相続契約に比べて契約上の相手方の地位が 相続人に対する貫徹。 弱いということである。被相続人が約束された処分をしなかったならば、遺産は、法によりまたは被相続人の契約違 反の遺言により分与した人々に移転するのである。契約の相手方がその請求権を遺産の所持者に貫徹し終える、迄に、 遺産の個々の目的物は奪いとられる。契約による相続人指定にとって相続契約の非撤回性はすっきりとした解決をひ きだす

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﹀。被相続人が契約締結後何か他のことをすべきであったとしても、契約相続人は、遺産債権 者であるのみならず、遺産に対する完全な処分権能を所持するのである。もしも

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切の切が義務負担行為を無効 と宣言しないとすれば、この処分してゆく相続契約の利点は当事者に単純な義務負担一の合意をさせないように促すに ちがいない。せいぜい、立法者は義務負担行為に死因処分の効果を賦与すべきであったかどうかが問われる。 ー ノ

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決 定 性 。 さらに遺産分割に関する義務負担行為に対して死因処分のために必要な﹁決定性﹂を欠如するということがいわれ る。無効行為の転換に対する論拠となりうるかという疑問である。 ﹁決定性﹂の欠如ということは多義的な概念であ る。理解できないという意味もあり、あるいは法の規定(相続人指定、遺贈等)に包摂される意味もある。しかし、 被相続人の意思が実現されるようにする。書面の作成は解釈の疑義を避けるし、また、債務の義務負担は贈与約束と ( 辺 ) 同様に死因処分の諸規定に服するということによって理解される。 と こ ろ で 、 ﹁決定性﹂という術語は死因処分との関連において使用されるのであり、この処分の通用と内容は被相 続 人 、 が ゆ

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印切の∞に反して第三者の決定にゆだねたのであり、被相続人がその意思を不明確にあらわしたのみなら ず 、 一般に形成していなかったがためにその処分は決定されていなかったといわれる。死因処分の決定性と債務法的

(15)

な義務負担約束との関連はこのような約束が、被相続人のさらなる意思表示を通して充足されなければならない枠の みをあらわすかぎりにおいて存立する。被相続人は、例えば、その子を等しく取り扱うこと、子以外の者にその財産 の半分を出損すること、或人に遺言によって遺贈することを約定する。ところが利害関係人は m N o g 切の切で意味を 与えられた事案と区別して被相続人の意思自体のことを考えるのである。被相続人はその高度に個人的な決定権能を 15一一遺言自由の絶対性の動揺と法定相続の自由相続に対する優越性 ゆ N C A 印 切 の 切 の根本思想に反して第三者にゆだねること欲するのではなくして、それをのちの時点に使用することを 定 。 ∞ 。 切 の 回 ( 終 意 処 分 に 補 充 の 留 保 が 附 加 さ れ 、 しかも補充が行な 留保するのである。このような事案を制定法は われないままであれば、有効性がその補充に依存すべきであるということが承認されないか、ぎり、処分は有効であ る)において、被相続人の表示された意思はできうるだけ広く実現されるべきであるという原則に従って取り扱うの であり、これは、仮令被相続人が停止した意思表示をのちに取り戻さなかったとしても同様である。これはゆるやか ハ お ﹀ な解釈

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が 問 題 で あ る 。

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∞の∞とは反対である c ところで、ここで、死因処分は、その処分の不完全性が究明されることができるまでに、方式強制の櫨過器を通過 しなければならなかったということが注目されなければならない。人々がこの方式強制を

一 一

N ω C N 切 の 回 の意義にお ける債務契約に拡張して考えるならば、このような債務負担行為を不完全な意思表示を避けるために無効と宣言する いかなる動因も存立してはならない。この危機は上述の種類の債務負担行為の際、死因処分の際よりも大きいかも知 れないけれども、不完全性の事案を死因処分に通用する規則にしたがって取扱うことで充分であるであろう。約束か ら解釈の助けをもって被相続人の独立的な指図が読みとられるかぎり、この指図を通用させることができるのであり、 方式規定をまもることを当然前提にしているのである。従来から究明した観点におけると同じ像が示、される。すなわ ち、処分と対立する債務負担が衝突の石ではなくして、債務負担行為は特定の、死因処分に通用してゆく要請に適用

(16)

4眠時 ~J '吋';C;,_ t'~~ム 4ミ..,9.Jjそ~~ム,..lJム心岨醤t'-lQ向。,..) 1ミ,..)'西区総叫剥!とギさみ I.}.!. ヰ」今~,V占有 ~1 宗心 nm11111a -rテ cl ^J 心 ~v' 公ν S140 BGB ,V.yの除去 E ~会 lぽ国王司令 Q 回転掘は E長引 J郁子Cl{:さ必'~' ^J 0~ 鑑士 i端会心」主的。 ^J 0ι6 K'\~l!í総.t!ITI(卑 IIど然 Q 威令ぐ Q 判長 01 訴鉱 o 合t 偽記ぐ 0~ ム兵士 ~~.w 心 4ミ LよれJ.-\ヰ 4さきご 44E4 さ心』ヨム。

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山主制申山総 (...) Robert Battes , Ibid. S. 338 任. V g l. Lange / Kuchinke , Ibid. S. 69 妊. Horst Bartholomeyczik , Erbrecht , Neunte , erganzte Aufiage 1971 , S. 134 妊. Kipp ・ Coing , Erbrecht , 1965 , S37 , Hans Brox , Erbrecht , 9 verbesserte Aufiage , 1984 , S. 226 ff. S 2289. [Wirkun 宮 auf letztwillige Ve ωrfu Ve 釘 rf 印 i 白 igung des Erb 制 lassers aufgehoben , soweit sie das Recht des vertragsmasig Bedachten beeintrachtigen wurde. In dem gleichen Umfang ist eine spatere Verfugung von Todes wegen unwirksam , unbeschadet der Vorschrift des S2297. (2) 1st der Bedachte ein pfiichtteilsberechtigter Abkommling des Erblassers , so kann der Erblasser durch eine spatere letztwillige Verfugung die nach S 2338 zulassigen Anordnungen tre 百 en. (C¥l) Robert Battes , Ibid. S. 341 ff. Max Kaser , Romisches Privatrecht , 1960 , S. 286 妊. (的) Robert Battes

Ibid. S. 342 妊. S1922 [Gesamtreehtsnachfolge]

:3

Mit dem Tode einer Person (Erbfall) geht deren Vermogen (Erbschaft) als Ganzes auf eine oder mehrere andere Personen (Erben) uber.

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Auf den Anteil eines Miterben (Erbteil) finden die sich auf die Erbschaft beziehenden Vorschriften Anwe-ndung. S2018 [HerausgabepOicht des Erbschaftsbesitzets] Der Erbe kann von jedem , der auf Grund eines ihm in Wirklichkeit nicht zustehenden Erbrechts etwas aus der Erbschaft erlangt hat (Erbschaftsbesitzer) , die Herausgabe des Erlangten verlangen ,

(17)

説得刷出ぬか

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旧制国特但恒心胆帰国特促進﹄組編 Q剥衣袋 (E 缶四仰刷用││口 ~857 [Vererblichkeit] Der Besitz geht auf den Erben uber. ~873 [Erwerb durch Einigung und Eintragung]

3:

Zur Uber 廿 agung des Eigentums an einem Grundstucke , zur Belastung eines Grundstucks mit einem Rechte sowie zur Ubertragung oder Belastung eines solchen Rechtes ist die Enigung des Berechtigten und des anderen Teiles uber den Eintritt der Rechtsanderung und die Eintragung der Rechtsanderung in das Gnund-buch erforderlich , soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt. (2) Vor der Eintragung sind die Beteiligten an die Einigung nur gebunden , wenn die Erklarungen notariell beurkundet oder der vor dem Grundbuchamt abgegeben oder bei diesem eingereicht sind oder wenn der Berechtigte dem anderen Teile eine den Vorschriften der Grundbuchordnung entsprechende Eiintragungsbewil ・ ligung ausgehandigt hat. (司) Robert Battes , Ibid. S. 343. (凹) Robert Battes , Ibid. S. 343 f. (∞) Robert Battes , Ibid. S. 344. (ド) Robert Battes , Ibid. S. 344 f. (∞) Robert Battes , Ibid. S. 345. (∞) Robert Battes , Ibid. S. 345 f. ~137. [Rechtsgesch 邑 ftliches Ver 邑 usserungsverbot] Die Bef 暗凶 s zur Verfugu 昭 uber ein verauserliches Recht kann nicht durch Rechtsgeschaft ausgeschlossen oder beschrankt werden. Die Wirksamkeit einer Verpfiichtung , uber ein solches Recht nicht zu verfugen , wird durch diese Vorschrift nicht beruhr t. ~ 2289 BGB ti 2 み J$~ 。 (;::;) Robert Battes , Ibid. S. 346 ~ 230 1. [Schenkungsversprechen von Todes wegen] (1) Auf ein Schenkungsversprechen , welches unter der

(18)

Bedingung erteilt wird , daβder Beschenkte den Schenker ube r1 ebt , finden die Vorschriften uber Verfugungen von Todes wegen Anwendung. Das gleiche gilt fur ein schenkweise unter dieser Bedingung erteiltes Schuldvers-prechen oder Schuldanerkenr 山 lis der in den ~~ 780

781 bezeichneten Ar t. (2) Vollzieht der Schenker die Schenkung durch Leistung des zugewendeten Gegenstandes , so finden die Vorschriften uber Schenkungen unter Lebenden Anwendung. ~ 140. [UmdeutungJ Eutspricht ein nichtiges Rechtsgeschaft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgescha-fts , so gilt das letztere , wenn anzunehmen ist , das dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein wurde. (ロ) Robert Battes , Ibid. S. 346f. ~ 2078. [Anfechtung wegen Irrtums oder DrohungJ (1) Eine leztw i11 ige Verfugung kann angefochten werden , soweit der Erblasscr uber den Inhalts elner Erklarung im Irrtume war oder eine Erklarung dieses Inhalts uberhaupt nicht abgeben wollte und anzunehmen ist , daβer die Erklarung bei Kenntnis der Sachlage nicht abgegeben haben wurde. (2) Das gleiche gilt , soweit der Erblasser zu der Verfugung durch die irrige Annahme oder Erwartung des Eintritts oder Nichteintritts eines Umstandes oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist. (3) Die Vorschriften des ~ 122 finden keine Anwendu 昭・ ~ 2079. [Anfechtung wegen Ubergehung eines Psichtte i1 sberechtigtenJ Eine letztw i11 ige Verfugung kann angefochten werden , wenn der Erblass 巴 r einen zur Zeit des Erbfalls vorhandenen Pflichtteilsberechtigten ubergangen hat , dessen Vorhandensein ihm bei der Errichtung der Verfugung nicht b 巴 kannt war oder der erst nach der Errichtung geboren oder p f1i chtteilsberechtigt geworden ist. Die Anfechtung ist ausgeschlossen , soweit anzunehmen ist , das der Erblasser auch bei Kenntnis der Sachlage die Verfugung getro 妊 en haben wurde. ~ 228 1. [Anfechtung durch den Erbla 自 serJ (1) Der Erbvertrag kann auf Grund der ~ ~2078 , 2079 , auch von dem ∞ H1lhw 土利由一穂

(19)

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(~) (巴〉 ^'J (;:!;) 単秘Q 語 (出) 主若 1Q 完 宮 5 但 但 Erblasser angefochten werden; zur Anfechtung auf Grund des ~ 2079 ist erforde r! ich , das der pflichtteils-berechtigte zur Zeit der Anfechtung vorhanden ist. (2) So l1 nach dem Tode des anderen Vertragschliesenden eine zugunsten eines Dritten getroffene Verfugung von dem Erblass 巴 r angefochten werden , so ist die Anfechtung dem Nachlaβgerichte gegenuber zu erklaren. Das Nachlaβgericht so l1 die Erklarung dem Dritten mitteilen. ~ 2294. [Rucktritt bei Verfehlungen des Bedachten) Der Erblasser kann von einer vertragsmasigen Verfugung zurucktreten , wenn sich der Bedachte einer Verfehlung schuldig macht , die den Erblasser zur Entziehung des Pfiichtteils berechtigt oder

falls der Bedachte nicht zu den Pfiichtteilsberechtigten gehort

zu der Entziehung berechtigen wurde

wenn der Bedachte ein Abkommling des Erblassers ware. ~ 2295. [Rucktritt bei Aufhebung der Gegenverp 日 ichtung) Der Erblasser kann von einer vertragsmasigen Verfugung zurucktreten

wenn die Verfugung mit Rucksicht auf eine rechtsgeschaftliche Verpfiichtung des Bedachten , dem Erblasser fur dessen Lebenszeit wiederkehrende Leistungen zu entrichten , insbesondere Unter-halt zu gewahren , getroffen ist und die Verpfiichtung vor dem Tode des Erblassers aufgehoben wird. Robert Battes

lbid. S. 347. Robert Battes , lbid. S. 347 f. Robert Battes

lbid. S. 348. Robert Battes , lbid. S. 348. ~ 894. ZPO [Fiktion der Abgabe einer W iII enserklarung) (1) 1st der Schuldner zur Abgabe einer W il1 enserkl-arung verurteilt , so gilt die Erklarung als abgegeben , sdobald das Urteil die Rechtskraft er1 angt hat. 1st die W i11 enser ・ klarung von einer Gegenleistung abhangig gemacht

so tritt diese Wirkung ein

sobald nach den Vorschriften der ~~ 726 , 730 eine vollstreckbare Ausfertigu 昭 des rechtskraftigen U rteils erteilt is t. (2) Die Vorschrift des ersten Absatzes ist im Falle der Verurteilung zur Eingehung einer Ehe nicht anzu-wenden.

(20)

(~) Robert Battes , Ibid , S. 348 f. (口) Robert Battes , Ibid. S. 349. (;::;) Robert Battes , Ibid. S. 349 f. (~) Robert Battes , Ibid. S. 350. (お) Robert Battes , Ibid. S. 350. ~ 2087. (Allgemeine AuslegungsregelJ (1) Hat der Erblasser sein Vermogen oder einen Bruchteil seines Vermo. gens dem Bedachten zugewendet , so ist die Verfugung als Erbeinsetzung anzusehen , auch wenn der Bedacht 巴 nicht als Erbe bezeichnet ist. (2) Sind dem Bedachten nur einzelne Gegenstande zugewendet , so ist im Zweifel nicht anzunehmen , daβer Erbe sein so l1, auch wenn er als Erbe bezeichnet ist. ~ 2174. (Anspruch aus Verm 邑 chtnislJ Durch das Vermachmis wird fur den Bedachten das begrundet , von dem Beschwerten die Leistung des vermachten Gegenstandes zu fordern. ~ 2274. (Pers 品目 licher AbschlusJ Der Erblasser kann einen Erbvertrag nur personhich schliesen. (;:;) Robert Battes , Ibid. S. 350 f. ~ 2289. (Wirkung auf letstwillige VerfugungenJ (1) Durch den Erbvertrag wird eine fruhere letztwillige Verfugung des Erblassers aufgehoben , soweit sie das Recht des vertragmassig Bedachten beeintrachtigen wurde. In dem gleichen Umfang ist eine spatere Verfugung von Todes wegen unwirksam

unbesehadet der Vorschrift des ~2297. (~) Robert Battes , Ibid. S. 35lf.

Crl)

Robert Battes , Ibid , S. 35lf. ~ 2065. (Keine Bestimmung durch DritteJ (1) Der Erblasser kann eine letztwillige Verfugu 昭 nicht in der Weise tre 妊 en , daβein anderer zu bestimmen hat , ob sie gelten oder nicht gelten soll. (2) Der Erblasser kann die Bestimmung der Person , die ei 田 Zuwendung erhalten soll , sowie die Bestimmung CN│1hw 申絢∞総

(21)

des Gegenstandes der Zuwendung nicht einem anderen uberlassen. ~ 2086. [Vorbehalt einer Erganzung] 1st einer letztwilligen Verfugung der Vorbehalt einer Erganzung beige. fugt , die Erganzung aber unterblieben , so ist die Verfugung wirksam , sofern nicht anzunehmen ist , das di Wirksamkeit von der Erganzung abhangig sein so11te. ~ 154. [Offener Einigungsrnangel : fehlende Beurkundung] (1) Solange nicht die Parteien sich uber a11e Punkte eines Vertrags geeinigt haben , uber die nach der Erklarung auch nur einer Partei eine Vereinbarung getro 百 en werden so11

ist im Zweifel der Vetrag nicht geschlossen. Die Verstandigung uber einzelne Punkte ist auch dann nicht bindend

wenn eine Aufzeichnung stattgefunden hat. (2) 1st eine Beur kundung des beabsichtigten Ver 廿 ags verabredet worden , so ist im Zweifel der Ver 廿 ag nicht geschlossen

bis die Beurkundung erfolgt ist. (~) Robert Battes , lbid. S. 35lf.

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140. [Urndeutung] Entspricht ein nichtiges Rechtsgeschaft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschafts

so gilt das letztere , wenn anzunehmen ist , das dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewo11t sein wurde.

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(22)

第 6巻 4号一一22 はない。第一草案は

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は遺言相続を優越させ、法定相続は、被相続人が相続人指定を行わなかった場合、 あるいは、相続人指定が無効である場合に、発生する、と規定する。法典編纂者

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は、遺言相続の優越性は、 相続法はすべての私法と同様に個人の意思支配にさかのぼるという意味を持つとした。しかし、既に第一委員会にお いてこの発想観点は論争されたままであった。 それに対して

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冨 。 E492 吋臼何回は、遺言相続または法定相続 のいずれか一方の優位を意味しないということを強調している。そのために外面的な序列は意味がないであろう o 第 一草案の批判者は自由相続の優位を強く拒否した後、第二委員会において序列を交換したが、変更された原則決定を 表現するために、 一方においてこの交換を行うことなく、変更された原則法定は述べられなかった。 つねに立法のこ の歩みは私的自治の強調は結局疑わしく思われたということのための徴表である。遺言自由の限界に関するかぎり、 草案は意識的にその当時の現行法に接合した。富。

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はこのことを次のように理由づけている。﹁遺言自由は制限 されるべきであるか、あるいは拡大されるべきであるかどうかの重要な社会的問いかけは必要な解明をやはり見つけ なかったので、ばらばらに分離して立法の方途によって解決した﹂と。義務分権の廃棄は社会政策の観点から決定を 下すまでに至っていない問いかけとしていいあらわされた。 ) T D ( 現実の模索 遺言自由と法定相続との関係は単に教義学的に実定法のみに即して価値判断きれないことを望むならば、社会的 現実を認識すること、すなわち、住民のなかに存在している一者または他者の召喚根拠の確信を認識することが重要 と思われる。このことは先在与件の意義における相続法の基礎ではなくして、とくに現行法の内容によって影響され る法領域の内部構造であるということが非難される。他面において法定相続の機能と内容にとって、多くのことが法

(23)

定相続権では解決されたままであるか、あるいは、反対に自由相続が事実上の通常の事案をあらわすかどうかが基本 的な意味を持っている。残念ながら、従来から広汎な遺言の容態に関する法事実的調査結果が欠如している。このこ とは現代にあてはまるのであり、民法典発布以来の変遷について何か推定させるような資料は見られない。 一 九 七

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23一一遺言自由の絶対性の動揺と法定相続の自由相続に対する優越性 年と一九七一年の連邦司法省の二つの世論調査が参照にされる。

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品。円はこれを一部公表した。さらに個々のラン トにおいて公証人の遺言行為の一覧門出。の

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各陣岸田昌吉富山岳宮口が公表され、多数の公証人証書による処分があらわ れている。特有の附加として

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の遺産裁判所では文書の利用が行われた。この目的は遺産事件から出発し て死因処分の頻度と方式を解明することであった。遺産のなかにある文書から出発するということには、たしかに技 術的事由から、作成された遺言書または作成されることが意図された遺言書の疑問についての問い合せに対して優位 が与えられた。もともとこのような解明された資料のもつ制限的な意味表明の力は強調されなければならない。ドイ ツ の

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以外の他のラントで同じ数字がみられるという担保はないからである。国

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ここでは相続は B

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にのみ則っとっている)以外では、例えば種々なる世襲農場法問

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伊丹は死因処分の頻発性に作用効果を及 ぼすことができる。法事実の発見にとって最初の第一歩が問題であり、そこから多数のさらなることが継起

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ばならないのであり、また継起することができる。 一九七四年と一九七五年の 司 ロ H 1一 昨 }MW

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ロロロ円四呂町吾の管轄区域はより 開 門 ︼ 田 口 向 。 ロ w の遺産事件が資料となった。裁判所を選択するに際して 多く都会的であり、

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各の管轄区域はより多くの農村的である 一九七四年と一九七五年の相続開始と遺産事件が利用されたので、その成果は今日の 遺言容態を反映していない。この成果はむしろ最近八

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年間の遺言慣習である。 ということから出発している。

(24)

第6巻4号 一-24 処分の頻発性は、何等かの死因処分が相続開始時に提出され、それが管轄区域内における遺言能力のある人の死亡 遺言の頻発性 の総数、また、それとともに相続開始の総数と比較されることにより、解明された。相続開始の総数に関して処分の 頻 発 性 は 一 九 七 四 年 三 二 ・ コ 一 広 、 一九七五年一三・五%になった。個々の裁判所を見ると、処分の頻発性は農村的地 域の裁判所においてあきらかにより官向かった(﹀の

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田 宮 内 同 昨 日 臼 印 ・ 。 V N d ﹃ ・ 以上の成果の信溶性のためのよりどころは相続開始の両年分が一面においておおよそ一致しているということであ り、他面において

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が上述のアンケートにもとづき(若干の追加をとり入れていることはもちろんである) 全く類似の結果に到達していることである。彼は、全相続開始の約三分のこが法定相続に依っているということを正 当理由があると考えていお w この成果が地域住民の全体を通して法定相続の価値判断のために何を意味するかを問いかけるならば、死因処分が 行われた=二 w m が必ずしも内容的に法定相続と異らなかったということを補足的に顧慮させたのであった。事案の少 からざる数は、自筆遺言において、どっちみち、法律から生ずるであろうものが、本質的に処分されたにすぎない。 確認された=二広は法定相続との相違の上限をあらわしている。 (すくなくとも)七

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は被相続人は法定相続のままにしているので、法定相続権に対する不満は一般的に述べら れることはできない。殊に法定相続権の作用効果は必ずしも正当に価値判断されていないので、法定相続権が個々の 点において多数の賛同を保障しているという主張は許容されないことはもちろんである。しかし、法定相続権の全構 造が正当であると承認されているということ、なかんづく、被相続人の大多数は法定相続に頼っているということ、

(25)

すなわち法定相続権の原則的正当性を信頼しているということは言われうる。法定相続の意味はいかなる死因処分も 行われていない場合のための単純な補助規則を提供するということのなかにあるのではない。このことはすべての改 正構想の際注意されなければならない。大多数の事案にとって法定相続権の内容的正当性に留意しなければならない し、また、問題を所与の遺言可能性を指示することを通して見くびってはならない。 しかし、法定相続権が地域住民全体の確信にしたがって単純な横取り規則よりもより多くのものでなければならな 25ーー遺言自由の絶対性の動揺と法定相続の自由相続に対する優越性 いとすれば、傾向上遺言自由の限界に対する作用効果をまた持つことができる。あたかも遺言自由は、民法典が認め ているように、義務分権の外部で被相続人の自由な好みのなかに存立しているかのように、しばしば述べられている。 しかしながらこのことは地域住民全体の法的確信に殆んど一致していない。配偶者あるいは近い血族の法定相続権の 剥奪、すなわち、相続廃除は没価値的な、 いわば中性的な事象ではなくして、法定相続人に本来属する法的地位の侵 害であり、もしも被相続人合理的な物的事由なくして相続廃除を宣言したならば、正義でない ロロ肉巾円巾の}︼件 ( 単 純 な 不 当

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-ぬではない)と感 J ぜられる措置的規律である。したがって、原則的に正当であるものとしての法定相続の 理解から正義の表象の尺度による被相続人の決定のコントロールのための可能性もまた殆んど強制的に聞かれるので あり、この表象は法定相続権のなかに含まれている。民法の一般的傾向は任意的に単に欠飲充足の機能を宣言するの みではなくして、多くの場合に価値尺度の役割を宣言するのであり、このことは相続法において注目に値いするので ︿ 8 ) あ る 。 仔細に考察すればたしかに民法典の基礎に怒意の自由としての遺言自由の理解があってはならないのであって、配 偶者あるいは家族の父の責任から義務にふさわしい、正しい行使のための自由としての遺言自由の理解があってよい であろう。配偶相続権と家族相続権に洛意に違反することではなくして、事案の具体的与件を顧慮する正しい修正が

(26)

第6巻4号ー-26 遺言自由の本来の目的である o 法律が遺言自由の義務にふさわしい行使を通常信頼しているとすれば、法定相続権の 評価は、著しく不正な処分のための通用を拒否するための事由を与えることができる。その際被相続人の行状に関す る道徳的判断が問題ではないので、

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∞切の切の問題性はここから別個の光のなかで示され、また、連邦通常裁判所 のより新しい考察の仕方は、基本において正当化を見つけるのであり、この考察方法の範囲は、 いかなる人が処分を 通して劣位におかれるか、また、それらの人々にこの劣位が具体的関係に直面して期待されることができるかどうか を目指している。いかにしてこのような内容的な管理が法体系的にむすびつけられるかという問いかけ、また、その ために再び特殊な相続法的規範を創造することが合目的々であるかどうかの問いかけは二次的であると思われる。 以上のことよりさらなることは既に述べられている。法定相続権は被相続人の推定的意思に一致するということの なかにその正統性をみることは正しくないと思われる。むしろ法定相続権は相変らず婚姻関係と血族関係それ自体に もとづくのであり、また、それ以外においても婚姻と血族の財産法的作用は傾向にしたがってむしろ強められている。 反対に││多くの自然法的着想のあとにつずいて││法定相続権を被相続人の推定的意思に基礎づける人は、法定相 続権を基準にして死因処分の管理尺度をみちびきだすことはできない。 義務分権は遺言自由の唯一の制限として充分でないと思われる。義務分権は遺産の対象を掴手することを許容して いないので、心情的側面を顧慮していないし、また、金銭財産、物財産、とくに土地財産の聞の基本的相違を考慮し ていない。他面において、極端な事案において弾力的な裁判官による管理が原則的に受け入れられるときこそ、民法 典に含まれている硬直した義務分請求権はある種のゆるみを経験することができる。ここで提案された法定相続権の 価値評価と、義務分権のもとで、例えば、遺産額、あるいはまた卑属の年令ないし扶養の権利にしたがってより強く 区別する考との聞には原則的な矛盾は存立しないように思われる。

(27)

(d) 時代的発展 遺言処分の頻発性は民法典の発布以来上昇したか、または、下降したかどうかは、文書を評価利用することから読 みとられない。都市住民の上昇とむすびっく都市区域において遺言処分の頻発性が下降していることが観察されるこ 27一一遺言自由の絶対性の動揺と法定相続の自由相続に対する優越佳 とは後退を物語るといってよいであろう。しかし公証人役場と裁判所の遺言処分一覧の各州の数字はこのことを第二 次世界大戦後の期間承認していない。むしろこの数字は処分の頻発性は最近数拾年著しく上昇したことを示してしい出。

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年間全く著るしく、同時に継続的に上昇したの であった。人口の増加が顧慮されるとしても、上昇は約四

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日 巾 円 山 巾 門 田 田 内 町 田 O D 州においては数は最初から著るしく高い。文書の評価利用につやすいて説明は州住民の大多数が ハ H H ﹀

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芯 己 ぬ ﹃ 回 同 の }Mm 巾ロにいるであろうということである。 ところが、遺言処分の頻発性が全体的に増大したかどうかは、公証人による処分の数からは必然的に読みとられる ことはできない。追加的であるが、もちろん鋭くない遺言頻発性全体の上昇のためのよりどころとなる点を、

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(28)

第6巻 4号一-28 五六年以来強く上昇している。

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の施行の年)すべての州に くことをよりしばしばにしているのである。 ( 口 ) おいて死因処分が一種の頂点に達している。 文書の評価利用の範囲において遺産事件のために方法、よりよく言えば一九七四年に死因処分の外部的方式が設定 死因処分の方式 された。その際公証人による処分と自筆証書による処分に分類すれば、地方の裁判所と都市部の裁判所との聞では大 きい相異がみられた 0 2 2 5 m H W と

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立与同区裁判所では死因処分の四分の一一一は公正証書によ り、ただ四分の一のみが私書的に作成されている一方において、開江田口

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﹀ による処分と自筆証書による処分がかなり正確に各々半分になっている。 この区別には少からざるものがある。地方区で夫婦財産契約と相続契約のかなり高い部分でこの区別が後退してい るのではない。また伺々の遺言のうち地方の区域においてつねに四

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が公証人の前で作成されているのに対して、 都市の裁判所ではこの割合は二九

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であるにすぎない。地方の区域ではあきらかにより容易に公証人のところに行く

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[FOOO] K.Fukaya, Y.G.Oh, H.Ohta and K.Ono , Lagrangian in- tersection Floer theory - anomaly and obstruction.. Preprint, http://www.ksum.kyoto-u.ac.jp/

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用局面が限定されている︒

雇用契約としての扱い等の検討が行われている︒しかしながらこれらの尽力によっても︑婚姻制度上の難点や人格的