研 究ノ ー
憲
ト法 訴 訟 の 新 た な 可 能 性
鵜 澤
剛
一 問 題の 所 在 二 確 認訴 訟 論の 視角
確 認 の利 益論 を 中心 に 三 固 有の 意 味の
﹁憲 法 訴訟
﹂ 四 憲 法訴 訟 とし ての 確 認訴 訟 の可 能性
一 問 題 の 所 在 平 成一 六 年
︑ 四二 年 ぶ りに 大 改 正を 施 さ れた 行 政 事件 訴 訟 法
︵ 以 下
﹁行 訴 法﹂ と 略 す︶ は
︑ 救 済 範 囲 の 拡 大
﹂の た め の 一 方策 と し て
︑当 事 者 訴訟 と し ての
﹁ 公 法上 の 法 律関 係 に 関 す る 確 認 の 訴 え
﹂ 四 条
︶ を 明 示 し
︑当 事 者 訴 訟 活 用 の メ ッ セ ージ を 発
1
し た︒ こ こ に︑ 当 事 者訴 訟 は
﹁学 界 で の大 方 の 予 想 に反 し て
﹃ 生き 返
2
っ た﹄
︒ こ うし た 流 れの 中 で
︑最 高 裁 平 成 一七 年 九 月 一四 日 大 法廷 判 決
︵判 時 一 九〇 八 号 三六 頁
︑ 以 下
﹁平 成 一 七 年最 判
﹂ とい う
︶ は︑ 在 外 国民 の 選 挙権 の 行 使 を 制限 し て い た公 職 選 挙法
︵ 以 下﹁ 公 選 法﹂ と 略 す︶ の 規 定
︵ 附則 八 項
︶ の合 憲 性 が争 わ れ た事 例 に おい て
︑ 在外 国 民
が今 後 の 選挙 に お いて
﹁ 投 票す る こ とが で き る地 位
﹂ の確 認 を 求 め る 訴 え を︑ 公 法 上 の 法 律 関 係 に 関 す る 確 認 の 訴 え
﹂ のひ と つ とし て 認 め︑ 問 題 とな っ た 公選 法 附 則八 項 を 違憲 と 判断 す る に至 っ た
︒ 従 来
︑ 法律 の 合 憲性 を 争 うル ー ト とし て は
︑国 家 賠 償請 求 がほ と ん ど唯 一 の もの で
︑ そこ で は
︑他 の 要 件︵ 損 害 など
︶ の欠 如 の ため に
︑ 違憲 審 査 権が 行 使 され な い まま に 終 わる こ とも 多 く
︑ま た
︑ たと え 違 憲判 断 が 下さ れ て も請 求 自 体は 棄 却さ れ る ため
︑ 事 件が 最 高 裁ま で 上 らな い こ とも 多 か
3
った
︒ 平成 一 七 年最 判 は
︑調 査 官 解説 も
﹁ 必要 な 違 憲立 法 審 査権 の 行使 を 適 切に 行 お うと す る 最高 裁 判 所の 姿 勢 の現 れ
﹂ と述 べ てい る と おり
︑ 憲 法上 の 選 挙権 に 根 拠を 置 く
﹁投 票 す るこ と がで き る 地位
﹂ の 確認 を 求 める 訴 え を適 法 と 認め る こ とで
︑ こう し た 状況 の 打 開を 図 っ たも の と 読
4
め る
︒ いわ ば
﹁ 憲法 上 の権 利 の 確認 訴 訟
﹂が 許 容 され た こ とに よ っ て︑ 従 来
︑請 求
︵ 訴 訟 物
︶ に 対 す る 前 提 問 題 に す ぎ な か っ た 憲 法 上 の 争 点 に
は
︑ 裁判 所 の 直 接の 審 判 対象 と な る可 能 性 が開 か れ たこ と に
5
な る
︒ 他 方で
︑ 平 成 一七 年 最 判は
︑ 原 告の
︑
① 改正 前 の 公選 法 が 原 告 の選 挙 権 の 行使 を ま った く 認 めて い な い点 で 違 法で あ る こ と の確 認
︑
② 改正 後 の 公選 法 が
︑衆 議 院 小選 挙 区 選出 議 員 の 選 挙及 び 参 議 院選 挙 区 選出 議 員 の選 挙 に おい て
︑ 原告 の 選 挙 権 の行 使 を 認 めて い な い点 で 違 法で あ る こと の 確 認︑
③ 今 後 の 衆議 院 小 選 挙区 選 出 議員 の 選 挙及 び 参 議院 選 挙 区選 出 議 員 の 選 挙 に お い て
︑ 原 告 が 投 票 す る こ と が で き る 地 位 の 確 認
︑ とい う 三 通 りの 確 認 請求 に 対 し︑
③ の みを 適 法 とし
︑
① に つ いて は
﹁ 過 去の 法 律 関係
﹂ の 確認 を 求 める も の とし て
︑
② に つい て は
︑
③の 方 が
﹁よ り 適 切な 訴 え
﹂で あ る こと を 理 由 と して
︑ い ず れも
﹁ 確 認の 利 益
﹂を 欠 く とし て 却 下し て い る
︒ しか し
︑ 実 際に は
︑ 判決 は
③ が﹁ 確 認 の利 益
﹂ の認 め ら れ る 適法 な 訴 え であ る こ とに つ い ては 饒 舌 に語 っ て いる が
︑ い か なる 点 に お いて
③ が
②よ り も
﹁よ り 適 切﹂ で あ るの か に つ い ては
︑ 何 ら 語る と こ ろが な い
︒こ の 点
︑判 決 は
﹁確 認 の 対 象 は現 在 の 権 利又 は 法 律関 係 で なけ れ ば なら
6
な い
﹂と い う 民 事 訴訟 法 上 の 原則 を 念 頭に
︑
③ がで き る 以上
︑
② を認 め る 必 要 はな い と の え に 立 つも の と も推 測 さ
7
れる
︒ し かし
︑ 後 述 の よう に
︑ こ の原 則 は 相当 程 度 緩和 さ れ てお り
︑ 判決 の 理 由 づ けは 実 質 論 を欠 い た 形式 論 で はな い か との 疑 問 も残 る
︒ い ずれ に せ よ
︑憲 法 上 の争 点 も 裁判 所 の 直接 の 審 判対 象 と
なり う る こと が 肯 定さ れ た 以上
︑ 憲 法訴 訟 に 新た な 可 能性 が 開 か れ た こ と は 間 違 い な い︒ そ し て︑ こ の こ と は︑ 沈 滞
8
気味
﹂ と 言わ れ る 憲法 訴 訟 論に 対 し ても
︑ 憲 法学
9
全 体 に対 し ても
︑ 大 きな イ ン パク ト を 与え る も のと 思 わ れる
︒ 本 稿は
︑ 平成 一 七 年最 判 に よっ て 示 され た
﹁ 確認 訴 訟 の活 用 を 通じ た 違憲 審 査 の活 性 化
﹂と い う 大き な 方 向性 を 支 持し つ つ
︑憲 法 訴訟 の さ らな る 発 展可 能 性 につ い て 理論 的 察を 加 え るこ と を目 的 と する
︒ 右 の よ うな 問 題 意識 に 基 づい て
︑ 以下 で は
︑ま ず
︑ 民事 訴 訟及 び 行 政訴 訟 の 領域 に お ける 確 認 訴訟 論
︵ 特に 確 認 の利 益 論︶ の 現 況を 概 観 し︑ 確 認 訴訟 論 の 基本 的 視 角の 抽 出 を試 み る︵ 二
︒ 次 に︑ 固 有 の 意味 の
﹁ 憲法 訴 訟
﹂概 念
︑ すな わ ち
︑ 固有 の 意 味の 憲 法 訴訟 が い かに し て 民事
・ 行 政・ 刑 事 訴訟 か ら概 念 上 区別 さ れ るの か
︑ につ い て 検討 を 加 え︑ 行 政 事件 訴 訟法 を 借 用し た 憲 法訴 訟 の 発展 可 能 性に つ い て理 論 的 な 察 を 行 う︵ 三
︒ 最 後 に
︑ そ の よ う に 定 義 し た 固 有 の 意 味 の 憲 法訴 訟 と して の 確 認訴 訟 の 類型 に つ いて
︑ い くつ か の 典型 例 を取 り 上 げつ つ
︑ そこ で 生 じる 問 題 状況 の 概 観と そ の 解決 の ため の 基 本的 視 座 を示 そ う と思 う
︵ 四
︒ 1
改 正 の 経 緯と 趣 旨 に つ い て︑ 橋 本 博 之
﹃ 要 説 行 政 訴 訟
﹄ 弘 文 堂・ 二
〇〇 六︶ 五 頁以 下
︒ 2 高 木光
﹃行 政 訴訟 論
﹄ 有斐 閣・ 二
〇〇 五
︶著 者解 題 ｖ頁
︒
立教法学 第 71号（2006)
3 首相 の 靖 国 神 社 参 拝 を め ぐ る 一 連 の 訴 訟 な ど は そ の 好 例 で あ る
︒ 4 杉原 則彦
﹁ 最高 裁 判所 判 例解 説﹂ 曹 時 五八 巻 二 号
︵二
〇
〇 六
︶ 三 二 四頁
︒ 5 この 点 に 関 す る 憲 法 学 界の 反 応 は 鈍 い が
︑宍 戸 常 寿﹁
﹃憲 法 上 の 権 利
﹄の 解 釈 枠 組 み﹂ 安 西 文 雄 ほ か﹃ 憲 法 学 の 現 代 的 論 点
﹄ 有 斐 閣
・二
〇
〇 六
︶二 二 七 頁 注 33 は︑ 公 法 上 の 当 事 者 訴 訟 で あ る 確 認 訴 訟を
︑選 挙 権の 実 効的 救 済の 受け 皿 とし て 用 い て いる こ と が
︑ 注 目 され る﹂ と 指摘 し てい る
︒ 6 確認 対象 は
︑理 論 的に は 無限 定で あ るこ と か ら
︑こ の よ う な ド グ マ が 通 用 し て きた
︒ 三 ケ 月章
﹃ 民 事 訴 訟 法
﹄ 有 斐 閣
・一 九 五 九 年
︶ 五七 頁︑ 新 堂幸 司
﹃新 民 事訴 訟 法︹ 第 三 版 補 正版
︺﹄ 弘 文 堂
・ 二
〇
〇五
︶二 四 九頁
︑ 高橋 宏 志﹃ 重点 講 義 民 事 訴 訟 法︵ 上
﹄ 有 斐 閣
・ 二〇
〇五
︶ 三二 五 頁︒ な お︑ 広 義の 確 認の 利 益﹂ につ い て は︑ 伝 統 的 に︑ 狭 義 の 確 認 の 利 益
﹂と
﹁ 確 認の 対 象
︵資 格
﹂ と が 区 別 さ れ て 論 じ ら れ
︑ こ の 区 別 は権 利保 護 請求 権 説に い うと こ ろ の﹁ 権 利 保 護の 利 益
﹂と
﹁ 権 利 保 護の 資格
﹂ の区 別 に対 応 する もの と い わ れ て きた
︒ し かし
︑ 現 在 で は︑ 本家 本 元の 民 事訴 訟 法学 にお い ても
︑ 権利 保 護 の 資 格 と 権 利 保 護 の 利 益 の 区 別 は 相 対 化 さ れ︑ そ れ に 応 じ て 確 認 の 対 象
︵ 資 格
︶ と確 認の 利 益の 区 別も 論 ぜら れな く なり
︑ 確認 の 利 益 で 統 一 さ れ る 傾 向 に あ る とい わ れ る
︵高 橋
・ 前掲 三 三 五 頁 注 24
︒ そ こ で
︑ 本 稿 で も こ の 区 別は 特 に 採 用 せ ず
︑ 確 認 の 利 益
﹂の 問 題 と し て 一 括 し て論 じる こ とに す る︒ 現 在で も︑ 概 説書 レ ベ ル で
︑こ の 区 別 を 採 用 する もの と して
︑ 伊藤 眞
﹃民 事訴 訟 法
︹第 三 版 再 訂 版
︺﹄ 有 斐 閣
・ 二〇
〇六
︶ 一四 一 頁以 下
︒ 7 この 点︑ 橋 本・ 前 掲注
︵
︶1 一三 五 頁 は﹁ 判 決 が
︑当 事 者 訴 訟 と し ての 確認 訴 訟が 活 用さ れ るの は︑ 紛 争を 原 告の 権 利 義 務 関 係 に
引き な おし た上 で 確認 の 利益 が 肯定 され る 場合 で あ る とい う 判 断 枠 組み を 示し たも の
﹂と の 理解 を 示し てい る
︒ 8 二
〇〇
〇年 の 公法 学 会の 第 二部 会シ ン ポジ ウ ム に おけ る 渋 谷 秀 樹の 発 言︵ 公法 六 三号
︵ 二〇
〇 一︶ 二四 九 頁
︒ 9 石 川 健 治 が﹁
﹃ 憲 法 訴 訟 論 にあ ら ざ れ ば︑ 人 に あ ら ず
﹄ と い わ れた 時 代が 確実 に 過去 の もの に なっ た﹂ と 述 べる の は
︑近 時 の 憲 法 学界 の 憲法 訴訟 論 に対 す る態 度 を象 徴し て い る
︵法 教 三
〇 八 号︵ 二
〇
〇六
︶ 一 頁
︒ま た
︑別 の 箇 所 で
︑石 川 は︑ 従 来 の 憲 法 訴 訟 論 の 方 法的 問 題 点 と し て︑ 日 本 で は
︑憲 法 訴 訟 が 独 自 の 訴訟 類 型 を も たず
︑ 民訴
・刑 訴
・行 訴 の廂 を 借り て争 わ れ る一 方
︑ 母屋 の 訴 訟 法 およ び 訴訟 法学 が
︵ア メ リカ と は違 って
︶ アク チ オ 的 混淆 か ら 馴 化 され て しま って い る以 上
︑憲 法 解釈 学は
︑ 良 かれ 悪 し か れ
︑実 体 法 の平 面 で勝 負せ ざ るを 得 ない
︒ その 点を 自 覚し な い ま ま突 き 進 ん だ と ころ に
︑ 憲 法訴 訟 論 の 挫 折 の 原 因が あ る
﹂ と 述 べ る
︵ 憲 法 解 釈 学 にお け る
﹃ 論議 の 蓄 積 志 向
﹄﹂ 法 律 時 報 七 四 巻 七 号︵ 二
〇
〇 二
︶ 六 四頁
︒ 本 稿 は︑ こ う し た 議 論に 対 し て
︑憲 法 と い う プ リ ミ テ ィ ヴの 法 領域 にお い ては
︑ 実体 法 と訴 訟法 の 分離 は 必 ず しも 自 明 の も ので は ない との 見 地か ら
︑固 有 の憲 法訴 訟 につ い て 論 じる こ と の 意 義を 見 出そ うと す るも の であ る
︒
二 確認 訴 訟 論 の 視角 確認 の 利 益論 を 中 心に 民 事 訴訟 に お ける 確 認 訴訟 論
⑴ 現 在の 民 事 訴訟 法 理 論で は
︑ 確認 訴 訟 論は
︑ 全 体と し て︑ 機 能 論 的 な 見 地 を 強 め て お り
︑ 確 認 の 対 象 は 現 在 の 権 利又 は 法 律関 係 で なけ れ ば なら な い
﹂と い う ドグ マ も 相当 程
