ドイ ツ競争制 限禁止 法第六次改正
一 競 争 法 の ハ ー モ ナ イ ゼ イ シ ョ ンの 一 断 面 一
和 田 健 夫
は じ め に
本 稿 は1998年5月 に成 立 し,1999年1月1日 か ら施 行 さ れ て い る ドイ ツの 競 争 制 限 禁 止 法(GesetzgegenWettbewerbsbeschrankungen:GWB)の 第 六 次 改 正 を紹 介 し,若 干 の検 討 を行 う もの で あ る。 同 法 は,1957年 に制 定 され て 以 一 来,五 回 の 改 正 を受 け,そ の 度 に規 制 が 強 化 さ れ て き た。 今 回 の 改 正 の 目的 と
して,① 競 争 原 理 の 強 化,② ドイ ツ法 のEC競 争 法(独 禁 法)と の ハ ー モ ナ イ ゼ イ シ ョ ン,③ 過 去 五 度 の 改 正 に よ り複 雑 化 し,錯 綜 す る に至 っ た条 文 の 再 構 成 及 び 簡 素 化,の 三 点 が 挙 げ られ て い るが1),最 大 の 特 徴 は,上 記 ②,す な わ ち,国 内 競 争 法 を をEC競 争 法 に近 づ かせ(ヨ ー ロ ッパ 化:Eur()‑paisierung), す で に他 の加 盟 諸 国 に お い て進 行 して い る 同様 の動 き とあ い ま っ て,EC域 内 に お け る競 争 法 の ハ ー モ ナ イ ゼ イ シ ョ ン に寄 与 す る こ とに あ った 。 本 稿 は,こ の 点 を 中心 に競 争 制 限 禁 止 法 第 六 次 改 正 を検 討 す る2)。
1)競 争 制 限 禁 止 法 第 六 次 改 正 に 関 す る 連 邦 政 府 草 案 及 び 理 由 書,Entwurfeines SechstenGesetzeszurAnderungdesGesetzesgegenWettbewerbsbeschrank‑
ungen,BegrUndungderBundesregierung(以 下,BegrUndung),BT‑Druck‑
sache13/9720,S.30
2)同 改 正 を紹 介 す る邦 語 文 献 と し て,馬 渕 博 「ドイ ツ競 争 制 限 禁 止 法 第6次 改 正 に つ い て 」 公 正 取 引581号39頁 が,本 稿 と 同 様 な 視 点 か ら の 研 究 と し て,朝 田 良 作
「EC競 争 法 へ の 適 合 化 と ド イ ツ 競 争 制 限 禁 止 法 」 島 大 法 学42巻1号51頁 ,杉 浦 市 郎 「ドイ ツ競 争 制 限 禁 止 法 第6次 改 正 に つ い て 一EU競 争 法 へ の 平 準 化 を 巡 る 議 論 を 中 心 と して 一」 正 田 彬 先 生 古 稀 祝 賀 記 念 論 文 集 ・独 占 禁 止 法 と競 争 政 策 の 理 論 と展 開,1999年,348頁 以 下 が あ る 。
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1ヨ ー ロ ッパ 化 を め ぐ る 議 論 1.EC競 争 法 と国 内 競 争 法
地 域 的 な 国 際 組 織 で あ るECに お い て は,EC域 内 全 体 の競 争 秩 序 の 維 持 を 目 的 とす る い わ ゆ るEC競 争 法(EC設 立 条 約81条,82条,企 業 結 合 規 則,各 種 の規 則)と 加 盟 各 国 が 有 す る競 争 法(以 下 「 国 内 競 争 法 」)とが 並 存 して い る。
EC法 が 適 用 さ れ る の は,問 題 の 行 為 が 「 加 盟 国 間 の 通 商 を 阻 害 す る お そ れ 」 (EC設 立 条 約81条1項,82条)が あ る場 合,お よ び一 定 規 模 以 上 の 企 業 結 合 の 場 合3)(企 業 結 合 規 則1条2項)で あ り,国 内競 争 法 は,そ れ 以 外 の,競 争 制 限 効 果 が 国 内 に と ど ま る場 合 を 管 轄 し,い わ ば 棲 み 分 け が で きて い る。 しか し,加 盟 国 間 の 通 商 阻 害 条 項 は広 く解 釈 さ れ る 傾 向 に あ り,ま た,イ ン フ レ等 に よ り結 合 企 業 の 売 上 額 は増 大 して い る か ら,EC競 争 法 の 管 轄 領 域 は 拡 大 し つ つ あ る 。
加 盟 国 の 競 争 法 は,自 国 内 の競 争 秩 序 維 持 とい う 固有 の 目的 ・課 題 を もっ て い る か ら,具 体 的 な執 行 の レベ ル で は,EC競 争 法 と 国 内競 争 法 の競 合 問 題 が 生 じる。 判 例 はEC法 優 先 の 原 則 を示 して い る。 す な わ ち,国 内 競 争 の 適 用 が 認 め られ る の は,「 共 同体 法 及 び そ れ を 実 施 す る た め に と られ た措 置 を 完 全 に か つ 統 一 的 に適 用 す る」 こ と を妨 げ な い 限 り にお い て で あ る4)。 した が って, 国 内 競 争 法 が 適 用 され る の は,EC競 争 法 に よ っ て 違 反 と され た 行 為 に,さ ら に 国 内競 争 法 を適 用 し違 反 とす る場 合 や,EC競 争 法 上 規 制 され て い な い,あ るい はEC委 員 会 が 具 体 的 な措 置 を と らな い 行 為 に 国 内 競 争 法 を適 用 し違 反 と す る場 合 で あ る。 た と え ば,国 内 法 が,EC競 争 法 が 規 制 対 象 と して い な い 行
3)い わ ゆ るEC規 模 の 企 業 結 合 で あ る 。 す な わ ち,① 当 該 事 業 者 の 全 世 界 に お け る 年 間 売 上 高 が50億ECU超,② 当 該 事 業 者 の 少 な く と も2名 の そ れ ぞ れ の 共 同体 内 に お け る 年 間 売 上 高 の 合 計 が2億5000万ECU超,③ 当該 事 業 者 の そ れ ぞ れ が, 共 同 体 内 で の 売 上 の う ち3分 の2超 を 同 一 加 盟 国 で 得 て い な い,の 三 要 件 を満 た す 企 業 結 合 で あ る 。
4)Case14/68WaltWilhelmv.Bundeskartellamt,[1969]ECR1(カ ル テ ル に 対 す
るEC法 と ドイ ツ 法 の 適 用 の 競 合 が 問 題 に な っ た 事 件)。
ドイッ競争 制 限禁止 法第 六次改 正 143 為 類 型 を規 制 して い る場 合 とか,規 制 が 可 能 で あ る に に もか か わ らず,何 らか
の理 由 で 委 員 会 が 権 限 を発 動 し ない 場 合 で あ る。
他 方 で,EC競 争 法 は,加 盟 国 内 に お い て も法 律 と して効 力 を もつ か ら,加 盟 国 の 執 行 機 関 や 裁 判 所 がEC競 争 法 を執 行 す る こ とが 可 能 で あ る。す な わ ち, EC委 員 会 が ネ ガ テ ィ ヴ ・ク リア ラ ンス(不 問 証 明),排 除 措 置 命 令 又 は個 別 的 適 用 免 除 を行 わ ない 場 合 に は,加 盟 国 の 執 行 機i関は,EC設 立 条 約81条1項
(競争 制 限 的 協 定 の 禁 止)お よび82条(市 場 支 配 的 地 位 の 濫 用 禁 止)を 適 用 す る権 限 を有 す る(理 事 会 規 則17号9条3項 。 ドイ ツ競 争 制 限 禁 止 法50条 は これ を受 け て連 邦 カ ル テ ル 庁 にEC競 争 法 の 執 行 権 限 を与 え て い る)。 た だ し,設 立 条 約81条1項 ・82条違 反 行 為 に 対 す る過 料 手 続,同81条3項 に よ る個 別 的 適 用 免 除,及 び企 業 結 合 規 則(理 事 会 規 則4064号)の 適 用 に 関 す る権 限 はEC委 員 会 に排 他 的 に 帰 属 す る。 前 述 した よ う にEC競 争 法 の 適 用 領 域 が 広 が る に と
も な い,EC委 員 会 の 負 担 も増 大 して い る こ とか ら,競 争 制 限 効 果 が 主 と し て 加 盟 国 に止 ま っ て い る ケ ー ス につ い て は,加 盟 国 の 執 行 機 関 にEC競 争 法 の 執 行 を 委 ね よ う とす る動 き一 法 執 行 の 非 集 中 化(Dezentralisierung)が あ る。
また,EC競 争 法 違 反 に 関す る私 訴(加 盟 国 の裁 判 所 に管 轄 権 が あ る)を 奨 励 す る こ と に よ っ て,同 法 の域 内 にお け る 実 効 性 を高 め る政 策 が と られ て い る5)。
2.競 争 法 の ハ ー モ ナ イ ゼ イ シ ョ ン
ECは,元 来,加 盟 国全 体 に共 同 市 場 を 形 成 し,そ こ で の 自 由 な 取 引 を実 現 す る こ と を課 題 の 一 つ と して い る(EC設 立 条 約3条1項g)。 そ の た め に,設 立 条 約 は,競 争 の ル ー ル に 関 す る 規 定 を 設 け(同81〜86条),共 同 市 場 に お け
る競 争 秩 序 の 維 持 を は か ろ う と して い る。 しか し,競 争 原 理 に 関す る 考 え方 や 市 場 経 済 の 仕 組 み ・機 能 は,そ の 国 の 文 化 的伝 統,社 会 構 造,経 済 の 発 展 状 況, 政 治 の潮 流 等 に 影 響 を受 け る こ とが あ り一 様 で は な い。EC全 体 で一 つ の 競 争
5)EC委 員 会 告 示93/C39/05「 私 訴 の 奨 励 を 目 的 と し たEC競 争 法 適 用 に 係 るEC
委 員 会 と加 盟 国 裁 判 所 と の 協 力 に 関 す る 告 示 」(1993年)。 詳 細 は,村 上 政 博 ・
EC競 争 法(1995)49頁 以 下 参 照 。
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商 学 討 究 第50巻 第4号
法 規 を運 用 す る の で は な く,各 国が 独 自に 競 争 法 を 制 定 す る こ と を許 して い る の は,そ の よ う な現 実 の 反 映 で もあ る と考 え られ る。 しか し,EC競 争 法 と各 加 盟 国 の 国 内 法 の 並 存,加 盟 国 間 で の 不 統 一 な競 争 法 の 存 在 は,ECの 課 題 実 現 に と っ て は 大 き な 障 害 と な り う る。EC域 内 にお い て統 一 的 な競 争 法 を実 現 す る た め の ハ ー モ ナ イ ゼ イ シ ョンの 必 要 性 が こ こ に生 じ る。
そ こで,ど の よ う な方 法,過 程 に よ っ て この 課 題 を実 現 す る か で あ るが,加 盟 国 の 国 内競 争 法 を廃 止 し てEC競 争 法 に一 本 化 す る こ と は,前 述 した 事 情 か
ら,ま たEC競 争 法 自体 が 必 ず し も完 結 した もの で は な く,未 だ発 展 途 上 に あ る事 実 は否 め な い こ とか ら,到 底 不 可 能 と思 わ れ る。 した が っ て,現 在ECに お い て 議 論 され て い る よ う に,EC競 争 法 と国 内 法 の並 存 を認 め た 上 で,加 盟 諸 国 の 競 争 法 を で き る だ け ハ ー モ ナ イ ズ す る と い う方 法 を と る こ と に な る で あ ろ う。と こ ろ で,EC設 立 条 約 は,加 盟 諸 国 の 国 内法 規 の 平 準 化(Angleichung) を 図 る こ と を 課 題 の 一 つ に 揚 げ(同3条h),そ の た め に,加 盟 国 に対 し指 令 を発 し,措 置 ・勧 告 を講 ず る権 限 をECに 与 え て い る(同94〜97条)。 しか し,' ECは,こ の 権 限 を行 使 し て まで ハ ー モ ナ イ ゼ イ シ ョ ン を行 う(い わ ゆ る 「 上 か らの ハ ー モ ナ イ ゼ イ シ ョ ン」)意 図 は な い よ うで あ る 。 お そ ら く,実 際 問 題 と して そ れ に は大 き な 困 難 が 伴 うで あ ろ う。 よ り説 得 的 な理 由 は,最 近 加 盟 国 間 で(ギ リ シ ャ,イ タ リ ア,ポ ル トガ ル,ス ベ イ ン等),自 国 の 競 争 法 をEC 競 争 法 と調 和 させ る よ う な法 改 正 を行 う動 きが 出 て きた こ とで あ る6)。 い わ ば EC競 争 法 を媒 介 と した 平 準 化 で あ り,加 盟 国 に 自 主 性 が あ る た め(い わ ゆ る
「 下 か らの ハ ー モ ナ イ ゼ イ シ ョ ン」),目 標 達成 には時間がか か り,そ の 内容 が 最 適 な もの に な る保 障 は な い が,ECは こ の流 れ を無 視 す る こ とが で き な く な っ て い る とい わ れ て い る7>。
6)詳 細 は,Dreher,GemeisamerEuropaischerMarkt‑einheitlicheWett‑
bewerbsordnung?,in:FIW(Hersg.),UmbruchderWettbewerbsordnungin Europa,1995,S.1ff.;ders.,KartellrechtsvielfaltoderKartellrechtseinheitin Europa?,AG1993,437ff.
7)Bunte,EinVotumfUreine6.GWB‑Novelle,WuW1994,5ff.;Dreher,Dasdeuts‑
cheKartellrechtvorderEuropaisierung,WuWl995,881ff.
ドイ ツ競 争制 限禁 止法 第六次 改正
1453.ド イ ツ に お け る議 論
今 回 の 改 正 は,以 上 の よ う な状 況 の も とで 行 わ れ た 。 他 の加 盟 国 に追 随 し, EC競 争 法 との 調 和 を は か る こ とに は 消 極 的 で あ っ た 連 邦 政 府 は,1993年 頃 か
らそ の 方 向 を示 唆 す る よ うに な り,1996年 に連 邦 経 済 省 が 改 正 素 案 を公 表 す る に至 り,改 正 の 是 非 を め ぐる議 論 が 活 発 に な っ た8)。 以 下 で は,議 論 の 整 理 の た め に 慎 重 論 ・反 対 論 と推 進 論 に わ け て そ れ ぞ れ の 論 拠 を紹 介 す る。
(1)慎 重 論,反 対 論
EC競 争 法 と ほ ぼ 同 じ こ ろ 国 内 競 争 法 を制 定 し,長 い 運 用 経 験 を も ち,EC の 実 務 に も少 な か らず 影 響 を 与 えて きた ドイ ツで は,当 然 の こ と なが ら,自 国 法 をEC法 に合 せ る こ と に は抵 抗 が あ っ た9)。
まず,そ れ に よっ て ドイ ツ 法 の 独 自性 や,そ の も とで 蓄 積 さ れ て き た運 用 経 験 が 失 わ れ る こ と に対 す る 懸 念 が あ る。EC競 争 法 よ り も優 れ て い る と ドイ ツ 人 が 感 じて い る点 一 た と え ば,水 平 的 競 争 制 限 と垂 直 的 競 争 制 限 に つ い て行 為 類 型 ・違 法 要 件 を別 に し て規 制 して い る こ と一 を放 棄 す べ き で な く,ド イ ツ 法 の 改 正 は,メ リ ッ トが あ る場 合 に の み な さ れ る べ きで あ る と さ れ る 。と りわ け, し ば しば指 摘 さ れ る こ と に,EC競 争 法 と ドイ ツ競 争 法 の 競 争 観 の相 違 が あ る。
す な わ ち,ド イ ツ法 は 個 人 の行 為 の 自 由 の保 護 を 中心 に 競 争 を と らえ,法 の体 系 も こ の よ う な考 え 方 に従 っ て構 成 され て い る。 ドイ ツ競 争 法 が 目指 して い る の は,し た が って,一 定 の 市 場 成 果 の 実 現 や全 体 経 済 的 な 目的 の 達 成 で は な く, 制 限 か らの 経 済 的 活 動 の 自 由 の保 護 で あ る。 た だ し,例 外 的 に カ ル テ ル や 企 業 結 合 にお い て,全 体 経 済 的 な 目的 を 考 慮 す る可 能 性 を認 め て い るが,そ の 場 合 で も,特 別 規 定 が 定 め る 要 件 ・手 続 に 従 っ て行 わ れ る(管 轄 も連 邦 カ ル テ ル庁
8)こ の 間 の 事 情 は,朝 田 前 掲 論 文(注2),杉 浦 前 掲 論 文(注2)に 詳 し い 。 9)公 の 組 織 も 慎 重 論 を 表 明 し て い る 。StellungnahmedesWissenschaftlichen
BeiratsbeimBundesministeriumfUrWirtschaft,WuW1996,812;Monopolkom‑
mission,XIHauptgutachten1994/1995,WettbewerbspolitikinZeichendes
Umbruchs,1996,S.388ff.連 邦 カ ル テ ル 庁 が 法 律 学 ・経 済 学 の 研 究 者 を 招 い て 開 催 す る カ ル テ ル 法 研 究 会(Arbeitskreis)の1994年 大 会 で も こ の 問 題 が 取 り 扱 わ れ,種 々 の 意 見 が 出 さ れ た 。 そ の 報 告 に つ い て,WuW1995,474ff.。 慎 重 論 ・ 反 対 論 の 論 拠 の 整 理 は,Bunteお よ びDreher前 掲 論 文(注7)に 示 さ れ て い る 。
146 商 学 討 究 第50巻 第4号
で は な く,連 邦 経 済 省)。 こ れ に 対 し,ECの 場 合,「 域 内市 場 にお け る 競 争 を 歪 曲 か ら保 護 す る こ と」 が 課 題 と さ れ て い るが(EC設 立 条 約3条g),そ れ は ECが 負 っ て い る 様 々 な 経 済 的 及 び 社 会 的 課 題 ・政 策 の な か の 一 つ で あ っ て,
と りわ け,マ ー ス トリ ヒ ト条 約 に よ り,新 た に 「ヨ ー ロ ッパ 産 業 の競 争 力 の 強 化 」(EC設 立 条 約3条1)が 追 加 さ れ た こ と か ら,競 争 政 策 に は 時 と して, この よ う な政 策 との 調 和 が 求 め ら れ る こ とが あ る 。EC競 争 法 の 解 釈 も,そ れ に よ っ て影 響 を受 け る で あ ろ う。 こ こ に は,競 争 の み で は好 ま しい 市 場 成 果 を 達 成 で き な い と い うEC競 争 法 に お け る競 争 観 が み られ る10)。 した が っ て, この よ う な法 との 調 和 は,ド イ ッ法 が従 来 維 持 して きた 競 争 原 理 の 貫 徹 とい う 意 味 で の 規 制 レベ ル の低 下 を も た らす お そ れ が あ る とい う の で あ る。 ま た,表 現 だ け を統 一 して も,国 に よ っ て法 秩 序,法 文 化,競 争 観 が 異 な るか ら法 運用
ま で が 統 一 さ れ る と は 限 らな い と い う意見 も あ る。
第 二 に,域 内 で 競 争 法 を ハ ー モ ナ イ ズ す る と い う側 面 にお い て も,そ の 方 法 論 に対 す る批 判 が あ る。 しば し ば主 張 され るの が,経 済 学 的 発 想 に基 づ く 「 競 争 秩 序 の 競 争 論 」 で あ る。 この 理 論 の 基 本 的 な発 想 は,域 内 の ハ ー モ ナ イ ゼ イ シ ョ ンは,各 国が 自国 の 事 情 に 配 慮 した競 争 法 ・競 争 政 策 を追 及 し,経 験 を積 む こ との なか か ら,自 ず と最 良 の シス テ ム が 生 ま れ,各 国 の 法 体 系 が そ れ に収 敏 す る とい う方 法 に よ っ て 行 うべ きで あ る とい うの もの で あ る11)。 こ の 見 解 に よ れ ば,上 か らハ ー モ ナ イ ゼ イ シ ョ ン を強 制 した り,性 急 にEC競 争 法 と の 調 和 を は か る必 要 は な い こ と に な る。 また,仮 に,EC競 争 法 を媒 介 と し て域 内 の ハ ー モ ナ イ ゼ イ シ ョ ンを行 う と して も,EC競 争 法 が 媒 介 項(あ る い はモ デ ル)と し て適 切 で あ るか ど うか とい う問 題 が あ る 。 慎 重 論 ・反 対 論 は,EC
10)M6schel,AnpassungdesGWBandaseuropaischeWettbewerbsrecht,EuZW, 1995,817,818;Hossenfelder/MUIIer/Parlasca,DasKartellverbotundseineAu‑
snahmen,ZHR160(1996),1ff.
11)競 争 法 の ハ ー モ ナ イ ゼ ー シ ョ ン に お い て よ く 知 ら れ た 見 解 で あ る 。 た と え ば,
First,TheoriesofHarmonization:ACautionaryTale;Ullrich,International HarmonizationofCompetitonLaw:MakingDiversityaWorkableConcept.両 論 文 と も,Ullrich(ed.),ComparativeCompetitonLaw:ApproachinganInter‑
nationalSystemofAntitrustLaw,1998に 所 収 さ れ て い る 。
ドイ ツ競 争制 限禁 止法 第六 次改 正
ヱ47競 争 法 の前 述 の よ うな性 格 や,多 くの 二 次 法 規 が 次 々 と制 定 ・改 正 され,未 だ 解 釈 の 定 ま っ て い な い 部 分 が あ る こ とか ら,疑 問 を呈 す る 。
第 三 に,ECの 行 動 原 則 で あ る補 完 性 の 原 則(Subsidiaritatsprinzip)と の 関係 が あ る 。EC設 立 条 約5条 に よれ ば,共 同 体 は,設 立 条 約 に よ っ て与 え ら れ た 権 限 と 目標 の 範 囲 内 で行 動 し(同1項),共 同体 が 排 他 的 な管 轄 権 を持 た な い事 項(管 轄 権 が 競 合 して い る事 項)に 関 して は,採 用 し よ う と して い る措 置 の 目標 が,加 盟 国 の レベ ル で は十 分 に 達 成 さ れ ず,か つ そ の 範 囲 又 は効 果 の
ヘ へ
点 か ら共 同体 レベ ル で 行 っ た 方 が よ り良 く達 成 で き る場 合 に 限 りで 行 動 す る (同2項)。 推 進 論 は,国 内 法 の ヨー ロ ッパ 化 に よ り,EC競 争 法 の執 行 の 非 集 中化 が 容 易 に な り,補 完 性 の 原 則 が さ らに 推 進 さ れ る こ と を利 点 と して挙 げ て い た 。 しか し,慎 重 論 ・反 対 論 の 立 場 か ら は,国 内 法 を ヨ ー ロ ッパ 化 す る の で は な く,補 完 性 の 原 則 に従 っ たEC競 争 法 の 運 用 をす べ きで あ る と され る。 理 事 会 規 則 が 設 立 条 約81条3項 に よ る 適 用 免 除 をECの 排 他 的 管 轄 と して い る こ と,非 公 式 な手 続 に頼 る そ の 運 用 が 法 的 安 定 性 あ る い は透 明性 を欠 い て い る こ とを 問 題 と し,加 盟 国 に も同項 の 執 行 権 限 を与 え る こ とが 先 決 で あ る とす る 。
(2)推 進 論
上 記 の 反 対 論 に 対 しハ ー モ ナ イゼ イ シ ョン を推 進 す る側 の諸 論 拠 に は次 の よ う な もの が あ る12)。
現 在 進 め よ う と し て い るの は,「 下 か らの ハ ー モ ナ イ ゼ イ シ ョ ン」 で あ る。
この 場 合 に は,各 国 に 自主 性 が あ り,自 国 の 特 殊 事 情 を考 慮 す る こ と を妨 げ な い 。 自国 の 競 争 法 をEC競 争 法 と完 全 に 一 致 させ る 必 要 は全 くな く,各 国 が 有 益 と考 え る 部 分 の み を取 り入 れ る こ とが 許 され る。 「 下 か らの ハ ー モ ナ イ ゼ イ シ ョ ン」 は 部 分 的調 和 で あ る。 した が っ て,そ れ に よっ て 規 制 基 準 が 低 下 す る こ と もあ りえ な い。
ECは 共 同 市 場 を保 障 す る が,そ の た め に は,競 争 と機 会 の平 等 が 前 提 条 件 で あ る。EC設 立 条 約 は,そ れ ゆ え,「 自 由 な競 争 を と も な う開 か れ た市 場 経
12)前 掲 注7の 文 献,朝 田前 掲 論 文(注2)な ど を 参 照 。
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商 学 討 究 第50巻 第4号
済 の 原則 」(同4条1項)を 尊 重 す る こ と を要 求 して い る。 しか し,そ れ は,異 な る競 争秩 序,異 な る内 容 の競 争 法 の も とで は実 現 す る こ とが 困 難 で あ る。
ドイ ッ法 は個 別 的 な規 定 が多 く条 文 が 難 解 ・複 雑 で あ る。 しか し,競 争 法 の 場 合 は,経 済 の種 々 の 状 況 や 新 しい 問 題 に 対 応 で きる 一 般 条 項 を 利 用 す べ きで あ る。 そ の 点 でEC法 の 方 が 優 れ て い る。
異 な る内 容 を もつ 国 内法 とEC法 が 存 在 し,並 行 して適 用 され る こ と は事 業 者 に とっ て も規 制 側 に と っ て も非 効 率 で あ る
補 完 性 の 原 則 はECと 加 盟 国 の管 轄 権 が競 合 す る場 合 のECの 活 動 を 制 限す る原 理 で あ る。 も し,ECが 指 令 等 を発 して 「 上 か らのハ ー モ ナ イ ゼ イ シ ョ ン」
を行 うの で あ れ ば,こ の 原 則 との 適 合 性 が 問 題 と な るが,ECに は そ の 意 図 が な い の で あ るか ら,議 論 の前 提 が な い 。 加 盟 国 が 自 らの 意 思 でEC法 との 調 和 を図 る こ と とは 関 係 な い 。
皿 改正 の概 観 そ こで,次 に 第 六 次 改 正 の 内 容 を概 観 して み よ う。
1.競 争 制 限 的協 定
(1)カ ル テ ル協 定 の禁 止(1条)
EC法 で は採 用 さ れ て い な い 水 平 的協 定 と垂 直 的 協 定 を分 け て 規 制 す る従 来 の 方 法 は 維 持 さ れ る こ とに な っ た13)。 そ の 他 の 点 で は,EC設 立 法81条1項 13)旧 法 で は,水 平 的 競 争 制 限 は,適 用 除 外 の 可 能 性 を残 し て 原 則 的 に 禁 止 し,垂 直
的 競 争 制 限 に つ い て は,再 販 売 価 格 の 拘 束 以 外 は,市 場 に お け る 競 争 へ の 影 響 が 認 め られ る場 合 に 規 制 す る と い う 手 法 を と っ て い た。 両 者 は競 争 制 限 の 性 格 ・効 果 が 異 な る た め,そ れ ぞ れ 別 個 の 要 件 に よ っ て 規 制 す る こ と が 妥 当 と さ れ る (M6schel,a.a.0.Fn.10,S.820)。EC競 争 法 が 水 平 的 競 争 制 限 と垂 直 的 競 争 制 限 を 区 別 して い な い の は,と く にEC設 立 条 約 の 基 本 的 な 目 的 一 関 税 障 壁 の 撤 廃 一 が 私 的 な 競 争 制 限(た と え ば 地 域 保 護)に よ っ て 侵 害 され る こ と を 防 止 す る た め で あ る が,ド イ ツ法 の 場 合 は,そ の よ う な共 同 体 の 域 内 市 場 原 則 に 由 来 す る
目標 を も た な い た め,事 情 が 異 な る こ と が 理 由 と さ れ て い る(Begrtndung,BT‑
Drucksacheユ3/9720,S.31>。
ドイ ッ競 争制 限禁 止法 第六 次改正 149 と ほ ぼ 同 じ内容 の 規 定 に修 正 さ れ た 。 「カ ル テ ル 契 約 ・決 議 」 を無 効 と定 め る に す ぎな か っ た 旧1条 は,「 協 定,決 議,お よ び 相 互 協 調 的行 動 」 を 直 接 に 禁 止 す る内 容 の規 定 に改 め られ た 。 過 料 に よ るサ ン ク シ ョ ンは,旧 法 で は,契 約 が 無 効 で あ る に もか か わ らず そ れ を 「 無 視(hinwegsetzen)」 した場 合,す な わ ち カル テ ル 契 約 を実 施 した 場 合,に は じめ て科 せ ら たが,今 後 は協 定 ・協 調 的 行 動 そ れ 自体 に 対 して科 せ られ る こ と に な る。 また,禁 止 され る協 定 等 は, 競 争 の 妨 害,制 限 又 は歪 曲 を 「目 的 と し,又 は そ の 結 果 を もた らす 」 場 合 で あ
る こ とが 明 示 さ れ て い る た め,旧 法 時代 に,契 約 の 内 容 と競 争 制 限 の 関係 に 関 して起 っ た 議 論(対 象 説,目 的 説,結 果 説 の 対 立)14)は 解 消 され た。
届 出 ・異 議 手 続 ・許 可 の 方 法 に よ る カ ル テ ル の形 態 別 適 用 免 除,及 び競 争 政 策 以 外 の 理 由 に よ る例 外 的適 用 免 除(経 済 大 臣 カ ル テ ル)の 制 度 は維 持 さ れ る (2〜8条)。 た だ し,現 在 ほ と ん ど機 能 して い な い 輸 出入 カ ル テ ル 及 び リベ ー トカ ル テ ル の適 用 免 除 は廃 止 され,特 別 な 手 続 な し に免 除 さ れ る 共 同購 入 カ ル テ ル に は届 出 が 義 務 づ け られ た 。 そ して,新 た な 適 用 免 除 カ ル テ ル(「 そ の 他 の カ ル テ ル」)が 導 入 され た(7条)。 新7条 の 文 言 は,EC設 立 条 約81条3項
に依 拠 して い る た め,一 読 す る と,適 用 免 除 の一 般 条 項 の よ う にみ え る。 しか し,2〜6条 に規 定 され て い る形 態 の カ ル テ ル は,あ くま で これ らの 規 定 に 従 っ て適 用 免 除 の成 否 が 判 断 され る こ とに な っ て い る 。7条 は,そ れ 以 外 の タイ プ の カ ル テ ル(技 術 の 共 同 開発,環 境 保 護 の た め の 自主 規 制 等)の 適 用 免 除 を 認 め る た め の 規 定 で あ る。 そ の 限 りで,適 用 免 除 の ミニ ー 般 条 項 とい え な くも な い15)。 ドイ ッ で は,包 装 容 器 の リ サ イ ク ル 事 業 の た め の 共 同行 為 を 適 用 免 除 す る規 定 が こ れ ま で に な く,実 際 に違 法 と され た ケ ー ス が 発 生 し て い た た 14)詳 細 は,和 田 健 夫 「 戦 後 西 ドイ ツ に お け る カ ル テ ル 規 制 の 変 遷(二)」 北 大 法 学
論 集32巻1号179頁 以 下 参 照 。
15)新7条 は,EC設 立 条 約81条3項 に 依 拠 して い る が,同 項 の 適 用 免 除 要 件 の 一 つ で あ る 「技 術 的 又 は 経 済 的 発 展 の 促 進 」 と い う要 件 は取 り入 れ な か っ た 。 こ れ は,
7条 に よ っ て 産 業 政 策 あ る い は 公 共 の 利 益 に 対 す る 配 慮 の 道 が 開 か れ る とい う誤 解 を 取 り 除 く た め だ と さ れ て い る(BegrUndung,BT‑Drucksache13/9720,
S.33)。 従 っ て,経 済 大 臣 カ ル テ ル(8条)の よ う な カ ル テ ル も7条 の 対 象 外 と
い う こ と に な る。
150 商 学 討 究 第50巻 第4号 め16),こ の種 の 問 題 を立 法 的 に解 決 す る意 味 もあ る。
(2)競 争 制 限 的 協 定 一垂 直 的 協 定 の 禁 止
ほ と ん ど旧法 の ま ま で あ る。 改 正 点 は 以 下 の とお り。 価 格 ・取 引 条 件 の拘 束 (14条)及 び ラ イ セ ンス 契 約(17条)を,1条 の 場 合 と同 様 に,無 効 規 定 か ら 禁 止 規 定 に変 更 す る。ラ イ セ ンス 契 約 の 禁 止 内 容 を,ECの ラ イ セ ンス 規 則(委 員 会 規 則240号)及 び 技 術 移 転 契 約 の 類 型 的 適 用 免 除 規 則 の そ れ に合 せ て修 正 す る。 ラ イ セ ンス 契 約 は 国 境 を越 え て締 結 され る た め,ほ とん どEC競 争 法 の 対 象 と な り,ド イ ツ法 が 適 用 範 囲 は極 め て 限 られ た も の に な っ て い た。
2.経 済 力 濫 用 の 禁 止
市 場 支 配 的 地位 の 濫 用(19条1項)が 禁 止 規 定 に 改 め られ た 。 旧 法 の も とで は,市 場 支 配 的 地 位 の 濫 用 は 直 接 禁 止 され て い た わ けで は な く,カ ル テ ル 官 庁 が 濫 用 と認 め た場 合 に行 為 を差 止 め,又 は契 約 の無 効 を宣 言 す る こ とを 認 め て
ヘ へ
い た にす ぎず(い わ ゆ る 「 濫 用 監 視 」),過 料 や 損 害 賠 償 等 の サ ン ク シ ョ ン は, カ ル テ ル官 庁 の この 処 分 を待 っ て は じめ て 発 動 可 能 で あ っ た 。 従 来 か ら この 点 は 問 題 と さ れ て い たが,改 正 を機i会に,対 応 す る規 定 で あ るEC設 立 条 約82条 に合 せ て,市 場 支 配 的 地 位 の 濫 用 を直 接 禁 止 す る こ と に な っ た 。
そ の 他 に,市 場 支 配 的地 位 の 判 断 の 考 慮 事 項 の な か に 「 本 法 の 適 用 領 域 内 又 は 適 用 領 域 外 に 活 動 拠 点 を もつ 事 業 者 に よ る事 実 上 の 又 は潜 在 的 な競 争 」 が 追 加 さ れ た(19条2項1号)17)。 また,濫 用 行 為 の 例 示 規 定 の な か に,市 場 支 配 的事 業 者 が 有 す る 「ネ ッ トワー ク又 は そ の 他 の イ ン フ ラ ス トラ クチ ャ ー施 設 」
16)沢 田 克 己 「ドイ ツ競 争 制 限 禁 止 法 と環 境 保 護 カ ル テ ル 」 法 政 理 論31巻2号132頁 以 下 参 照 。
17)外 国 か ら の 競 争 を市 場 支 配 的 地 位 の 判 断 の 考 慮 事 項 と し た の は,ECの 企 業 結 合
規 則2条1項a号 に な ら っ た も の で あ り,と くに 企 業 結 合 規 制 を念 頭 に 置 い た 措
置 で あ る。 ドイ ツ に お い て も,連 邦 カ ル テ ル 庁 は す で に,企 業 結 合 規 制 に お い て,
市 場 支 配 的 地 位 の 成 立 ・強 化 の 判 断 の 際 に,経 済 的 に 関 連 の あ る 内 外 の 市 場 で の
競 争 関 係 を 考 慮 す る と い う実 務 を と っ て きた と こ ろ で あ り,こ れ は 連 邦 通 常 裁 判
所(BGH)に よ っ て も認 め ら れ て い る 。 従 っ て 改 正 は,こ の 実 務 に 対 応 し た 措
置 で もあ る(BegrUndung,BT‑Drucksache13/9720,S.38)。
ドイッ競争 制 限禁止 法 第六次 改正
15ヱを 「 他 の 事 業 者 が 利 用 で きな け れ ば,法 律 上 又 は事 実 上,競 争 者 と して 活 動 す る こ とが 不 可 能 な 」 場 合 に,当 該 他 の事 業 者 に 「 適 切 な 対 価 で ア ク セ ス を提 供 す る こ と を拒 否 す る こ と」 が 追 加 され た(19条4項4号)。 い わ ゆ る不 可 欠 施 設 (wesentlicheEinrichtungen;essentialfacilities)の 法 理 の 導 入 で あ る18)。独 占, 実 質 的 競 争 の 欠 如(19条2項1文1号),卓 越 した 市 場 地 位(同2号),複 数 の 寡 占 企 業 に よ る市 場 支 配 的地 位(同2文)と い う多 段 階 の 市 場 支 配 的 地 位 に 関 す る規 定 及 び市 場 支 配 的 地 位 の推 定 規 定(19条3項)は,こ れ ま で どお り維 持 さ れ て い る 。
ドイ ツ 法 が 独 自に 行 っ て きた もの で あ っ て,中 小 企 業 保 護 の 性 格 を もつ 相 対 的 な市 場 力 の 濫 用 の 規 制,す な わ ち差 別 ・妨 害 行 為 の 禁 止 も維 持 され,さ らに 強 化 され た(20条)。 まず,い わ ゆ る水 平 的 妨 害 行 為 に,原 価 を 下 回 る対 価 で の, 正 当 な理 由 の な い 継 続 的 販 売 行 為 が 含 ま れ る こ と が 明 示 さ れ た(20条4項2 文)19)。 ま た,20条 違 反 の 申 告 を容 易 にす る た め の 手 続 の 整 備 が な さ れ た 。 カ 18)こ の 改 正 は わ が 国 で も注 目 さ れ た と こ ろ で あ る。essentialfacilitiesの 法 理 は,
ア メ リ カ 反 トラ ス ト法 の 判 例 理 論 と し て 形 成 され,EC競 争 法(EC設 立 条 約82条) の 解 釈 に も導 入 さ れ る に 至 っ て い る(た と え ば,Bunte,6.GWB‑Novelleund
MissbrauchwegenVerweigerungdesZugangzueiner"wesentlichenEinrich‑
tung"WuW1997,302ff.,根 岸 哲 「『エ セ ン シ ャ ル ・フ ァ シ リ テ ィ』 の 理 論 とEC 競 争 法 」 正 田 彬 先 生 古 稀 祝 賀 記 念 論 文 集 ・独 占 禁 止 法 と競 争 政 策 の 理 論 と展 開, 1999年,303頁 以 下)。 今 回 の 改 正 は そ れ に 合 せ た も の と さ れ て い る
(BegrUndung,BT‑Drucksache13/9720,S.36)。 不 可 欠 施 設 へ の ア ク セ ス の 拒 否 の 規 制 は,ド イ ツ で は,電 気 通 信 事 業 法(Telekommunikationsgesetz)や,一
般 鉄 道 事 業 法(AllgemeinesEisenbahngesetz)な ど の 事 業 法 に お い て も行 わ れ て い る(電 気 通 信 事 業 法33条 以 下,一 般 鉄 道 事 業 法14条)。 競 争 制 限 禁 止 法19条
と こ れ らの 規 定 が 競 合 す る こ とに な る が,法 案 理 由 に よれ ば,こ の 場 合 に は,事 業 法 に よ る規 制 が優i先す る(BegrUndung,BT‑Drucksachel3/9720,S.36)。
19)中 小 規 模 の 競 争 者 と比 較 して 優 越 した 市 場 力 を有 す る 事 業 者 に よ る不 当 な 原 価 以
下 販 売 の 規 制 は,と く に 中 小 の 小 売 業 者 団 体 か ら繰 り返 し要 求 され て き た 。 第 五
次 法 改 正 に よ っ て 水 平 的 妨 害 行 為 の 禁 止(旧 法26条4項)が 導 入 さ れ た 時,立 法
者 は,不 当 な 原 価 以 下 販 売 行 為 が 規 制 対 象 に な る こ と を認 め て お り,多 くの 論 者
の 意 見 も一 致 し て い た 。 理 由 書 に よ れ ば,連 邦 政 府 は,そ の 後 の 種 々 の 議 論 を 考
慮 して,こ の よ う な行 為 の 規 制 は,旧 法 の よ う な水 平 的 妨 害 行 為 の 禁 止 の 一 般 条
項 で は な く;妨 害 の 内 容 を 特 定 し た 規 定 に よ っ て よ り適 切 に 達 成 さ れ る との 結 論
に 達 した と説 明 さ れ て い る(Begrttndung,BT‑Drucksache13/9720,S.37)。 しか
し,理 由 書 は,他 方 で,価 格 決 定 の 自 由 は 十 分 尊 重 さ れ な け れ ば な ら な い こ と を
ヱ52 商 学 討 究 第50巻 第4号
ル テ ル庁 で の 手 続 及 び抗 告 手 続 に お け る 申告 者 の 匿 名 性 の 確 保(54条1項,70 条4項)が そ れ で あ る。
3.ボ イ コ ッ トの 禁 止,そ の 他 の 競 争 制 限 的 行 為 の 禁 止
この カ テ ゴ リー に属 す る 諸 規 定 もEC競 争 法 に は な い ドイ ツ独 自の 行 為 規 制 で あ る。 勧 奨 行 為(Empfehlung)の 規 制 が 整 備 さ れ た 点 が 注 目 に値 す る。 競 争 制 限 禁 止 法 で 規 定 さ れ て い る禁 止 又 は カル テ ル官 庁 の 発 した処 分 を,一 致 し た行 為 に よ っ て 回 避(Umgehung)す る こ と を求 め る勧 奨 は,旧 法 で は単 な る 秩 序 違 反 行 為 に す ぎ なか っ た が,今 回 の改 正 に よ っ て,禁 止 の対 象 と な る競 争 制 限 的 行 為 の カ テ ゴ リ ー に加 え られ る こ と に な っ た(22条 。 違 反 した 場 合 に は 過 料 が 科 せ られ る)。 また,旧 法 の 場 合 は勧 奨 を受 け た事 業 者 が そ れ を 実 行 す る こ とが 必 要 で あ っ た が,新 法 の も とで は,禁 止 の 回 避 を 目的 とす る場 合 で も 違 法 とな る。
そ の他 の 競 争 制 限 的 行 為,① ボ イ コ ッ ト,② カ ル テ ル ・再 販 等 の 禁 止 行 為 を 達 成 す る た め の不 利 益 に よ る威 嚇 又 は利 益 の 供 与,③ 合 法 的 な カ ル テ ル ・企 業 結 合 等 へ の 参 加 の 強 制,④ カ ル テ ル 庁 に訴 えた こ とを 理 由 とす る経 済 制 裁,の 諸 規 定 は 旧 規 定 の ま ま で あ る(21条1〜4項)。 た だ し,④ は 旧 法 で は秩 序 違 反 行 為 と して 規 制 され て い た もの で あ る。
4.企 業 結 合 の規 制
企 業 結 合 規 制 で は,EC企 業 結 合 規 則(理 事 会 規 則4064号)の 手 続 を取 り入 れ た こ とが 大 き な改 正 点 で あ る 。 企 業 結 合 規 制 は,事 前 届 出 制 に よる 事 前 規 制 に な り,さ ら に手 続 に お け る透 明 性 を高 め る た め に,予 備 審 査 と本 審 査 の二 段 階 審 査 が 採 用 され た(39,40条)。 事 後 規 制 と事 前 規 制 の組 み 合 わ さ っ た 旧 法 の 手 続 に は 従 来 批 判 が あ っ た と こ ろ で あ り,立 法 者 は,こ の 点 で は,EC競 争 法 の 手 続 の 利 点 を認 め た も の と思 わ れ る。
強 調 し て い る 。 学 説 の な か に は,限 定 的 に 運 用 す る 必 要 を 指 摘 す る も の も あ る (Emmerich,Kartellrecht,8Auf,1999,S.256)。
