第1順位の先取特権について 黙示の質権"gage
tacite"の法的性質
著者名(日)
深川 裕佳
雑誌名
東洋法学
巻
52
号
1
ページ
71-91
発行年
2008-09-30
URL
http://id.nii.ac.jp/1060/00000649/
︽論 説︾
第一順位の先取特権について
黙示の質権”覧鴨蜜鼻9の法的性質
VIV皿HI
わが国における黙示の質権︵讐鷺蜜簿Φ︶ はじめに フランスにおける”鴇騙鼠舞9 ﹁黙示の質権﹂から﹁黙示の担保権﹂への再構成 おわりに深
川
裕 佳
711 はじめに ︵1︶ 従来、相殺の担保的機能は、債務の遡及的消滅を通じた排他的・独占的な回収権能とされてきた。このような相 殺の担保的機能の性質について、学説では、質権や留置権、先取特権、代物弁済予約類似の非典型担保などといわ れてきたが、定説は確立されていない状態にある。そこで、筆者は、すべての学説において相殺の担保的機能の根 拠とされてきた﹁相殺の期待﹂を正面から把握し、その結果として、相殺の担保的機能が牽連性を根拠に自働債権 ︵2︶ に与えられる先取特権の相殺の意思表示による実現であると構成することを試みた。 これによって、従来の学説に存在した問題点、すなわち、①相殺の意思表示の時点において、受働債権の差押債 権者や譲受人などが出現することによって相殺適状を欠くにもかかわらず、一定の場合に相殺の担保的機能が認め られること︵例えば、最大判昭和四五年六月二四日民集二四巻六号五八七頁など︶の理論的説明の不十分性、およ び、②相殺の担保的機能を債務の消滅を通じた排他的・独占的回収権能とすることの不当性を、対立する債務の牽 ︵3︶ 連性に着目して、同時履行を実現する履行拒絶の抗弁権︵不安の抗弁権を含む︶と優先権︵先取特権︶を生じさせ ︵4︶ るものと考えることによって解決することを試みた。 ここにおいて、筆者は、フランスにおける有力な学説に示唆を得て、相殺の担保的機能を﹁黙示の質権︵鴉鴨 ＄舞ΦV﹂とされる第一順位の動産先取特権であると構成した。しかし、このような構成については、次のような問 題が指摘されうる。すなわち、質権は、占有概念に基づくものであるために、相殺の担保的機能を黙示の﹁質権﹂ として説明することができないのではないかということである。 そこで、上述のような問題を解決するために、本稿では、黙示の質権︵鴇鴨鼠。ぎ︶とされる第一順位の先取特
権について、フランスにおける議論を参考にしながら、その理論的根拠を明らかにする。これは、黙示の質権とい う概念に基づく先取特権として相殺の担保的機能を構成する私見において、その理論的な整合性を高めるためであ る。 ∬ わが国における黙示の質権︵σQ品Φ↓①9Φ︶ ︵5︶ 旧民法においては、不動産賃貸人の先取特権、旅店主人の先取特権、運送営業人の先取特権を黙示の質権︵鴇鴨 ︵6︶ 冨9Φ︶として、これを第二順位の先取特権としていた。この旧民法における黙示の質権という概念は、現行民法 ︵7︶ の起草者によっても受け入れられている。立法者の一人である梅謙次郎は、次のようにして黙示の質権に言及して いる。 質物は現に債権者の掌中に在るが故に敦れの債権者よりも先に此物に付て弁済を受くべきを原則とするは古今東西の 法律皆一致して認むる所にして当事者に於ても亦爾く信ずるを例とす。故に純然たる質物に非ざるも当事者が殆ど質物 と同一視すべき物なりとして法律が特に先取特権を認むる場合に於ては尚ほ其先取特権者をして第一の弁済を受けしむ るを至当とす︵梅口八九六二二五二頁］。平仮名に改め濁点をつけた︶ ︵8︶ 梅謙次郎は、この﹁純然たる質物に非ざる﹂物の上に成立する質権のことを﹁準質﹂とも呼んでいる。 梅謙次郎 占有者ではないけれども自分の家に店子が備附て居る器具と云うものがあれば夫れを目的にするのだから家 主が占有して居るが如くに見る。其方は占有の如く見るのは推定である。故に之は準質の一種であると云う事を学者は 能く云う︵議事速記録□九八四H四二九・四三〇頁］。平仮名に改め濁点をつけた︶ このように、一定の先取特権︵旧民法における第二順位の先取特権であり、現行民法における第一順位の先取特 73
権である不動産の賃貸、旅館の宿泊および運輸の先取特権︶は、黙示の質権または準質というような一種の質権概 念に基づいて認められてきた。 これに対して、今日では、このような黙示の質権または準質という概念は、もはや学説において言及されない。 学説では、これらの先取特権は、債権者の通常の期待︵すなわち、賃借人によって備え付けられた動産を債権の引 当とする不動産賃貸人の期待、手荷物を債権の引当とする旅館宿泊業者の期待、荷物を債権の引当とする運送人の ︵9︶ 期待︶を保護するために認められるものと説明される。 しかし、このように当事者の意思から黙示の質権が先取特権として認められる理由を説明したとしても、今日の 学説では、なぜこれらの債権者の期待が特別に法律によって保護されるべきであるのかということについては、十 分に明らかにされていない。 わが国において黙示の質権といわれる”題鴨＄鼻9は、フランス民法において認められてきた概念である。フ ランスでは、今日でも、学説において”鴇鴨蜜鼻9︵黙示の質権︶という用語によって、一定の先取特権︵不動 産の賃貸、旅館の宿泊の先取特権、公吏保証金の先取特権︶を説明している。そこで、以下では、フランスの学説 における”鴇鴨鼠鼻9の理論的発展を検討し、わが国における第一順位の先取特権について、その理論的構成を 検討するための示唆を得ることにする。 皿 フランスにおける”σQ①σQ①一①95” 1 ”σQ①σQ①宙象9による伝統的な説明 ”鴇鴨鼠魯9はローマ法にその起源を有する。 ローマ法においては、市街地の建物の賃貸借については建物内
に持ち込んだ動産の上に、農地の賃貸借については果実︵農地に持ち込まれた動産には及ばない︶の上に法定の担 保権︵黙示の質権ぜ蒔目ωε＆日”、黙示の抵当権“ξ2岳①8＄＆8”︶を取得し、この担保権によって債務者 ︵10︶ が担保目的物を賃貸不動産から持ち出すことを禁じることが可能であったとされている。このように市街地と農地 における不動産賃貸借の間で担保目的物が区別されたのは、農地の賃貸借の場合には農地に持ち込んだ動産︵農 具︶を利用することができなければ、小作人は、賃料の支払いを行なうことができないからである。そこで、農地 の賃貸借においては、約定がない限りその農地にある動産を担保の目的物とすることができず、また、たとえ約定 ︵n︶ によって担保の目的物としたとしても、賃借人からその占有を取り上げることはできなかった。このように不動産 賃貸借における担保権の成立について、ローマ法は、市街地か農地かによって優先権の目的物を区別する合理的な 規定を有していたものといえる。 ドマ︵UO§↓︶は、ローマ法において黙示の抵当権︵耳8浮8器鼠舞①︶とされていた不動産賃貸人の有する 優先権を次のように先取特権︵冥三一聲①︶であると指摘している。 ︹ローマ法における不動産賃貸人の動産上の優先権に関する︺この文章では、黙示の抵当権とあるだけで先取特権で あるとは明示されていないものの、この抵当権は先取特権の一種である。そして、これは私たちの慣習である。︵UO− 肇↓ロお曾ζくもb8］A︺内は筆者が補った。以下の引用においても、︹︺内は筆者︶ このドマの見解と同様に、ポチエ︵℃8田男Vも、このような不動産の賃貸人の有する優先権を先取特権である ︵12︶ としている。この先取特権を説明する際に、ポチエは、これらの先取特権がパリおよびオルレアンの慣習法上、一 種の質権︵目Φ窃冨88鳥98鐙曽鴨︶であったと指摘している。 ポチエは、まず、賃貸人の優先権の起源について次のように述べている。 75
この権利はローマ法に由来する。ローマ法は、田畑の財産︵農地︶の賃貸人に対して、農地の賃料の支払いおよび賃 貸借から生じるその他の債務の支払いを確保するために、賃貸期間中に生じた果実の上に黙示の抵当権を与えていた ︵r8中ぎρ巳σ8轟筥題．︶。 ローマ法は、同様にして、建物の賃貸人に対して、賃料の支払いおよび賃貸借から生じるその他の債務の支払いを確 保するために、賃借人が賃借建物に持ち込んだ動産の上に黙示の抵当権を与えていた︵じN中9け︶。ローマ法は、建 物の賃貸借、すなわち、賃借人の居住に供された建物の賃貸借の場合ばかりでなく、宿屋、倉庫、屋敷、店舗、その他 の類似の建物の賃貸借の場合にも、黙示の抵当権を認めていた︵いω“U這㈱Hい独鼻︶。 しかし、ローマ法は、小作地の賃借人に対しては、小作人が占有している動産の上にはいかなる抵当権も認めなかっ た。ローマ法が小作地の賃貸人に対して与えたのは、小作地の範囲で生じた果実上の抵当権であって、彼らは、それで 満足すべきであるとされたのである︵阜r整︶。︵℃8固男ロミ○ 。碁。N讐］︶ 次に、ポチエは、このようなローマ法上の黙示の抵当権をフランスの慣習法は、一種の質権︵巨①8冨8号 鳥98鵯鵯︶として構成し、特に農地の賃貸借についてその目的物を果実のみならず動産にまで拡大したと述べ ている。 ローマ法を真似たフランスの慣習法は、建物の賃貸人に果実および動産の上に一種の質権︵琶Φ8988母鼻8 鴇鴨︶を与えた。パリ慣習法一七一条、わがオルレアン慣習法四一五、四一六条は、さらに一歩を進めている。なぜ なら、これらの慣習法は、小作地の賃貸人に対して、そこで生産される果実の上ばかりでなく、都市の建物の賃貸人が 有しているように、その小作地に有している動産の上にも質権の一種を認めているからである。︵勺8田男ロミ・ 。5。 認○ 。］︶
そして、ポチエが述べるこのコ種の質権﹂とは、質権︵ロ目旨ΦBΦ旨︶のことであるとされている。 建物および農地の賃貸人は、賃貸借契約から生じる債権を担保するために、農地から生じた果実または建物に備え付 けられた動産の上に、小作人または賃借人の他の債権者に先立って弁済を受ける権利を有する。 ω器墨鴨が↓鍔一融α8＝く宕爵8奉︹ω＞聲＞8︵巴①霞号閃蚕pρg①誓錯＝Φ凄ラ↓声一富8ω汀巻0985曾9≦器9 αΦ泰冨旨＄＞殉2950 。ごにおいて証明しているように、動産が抵当権の支配に服する地方においてさえ、賃貸借 の前に現れた抵当権者に対しても、この優先権は効力を生じたのである。 動産が抵当権に服する地方において、その抵当権は、債務者が占有している限りにおいてのみ存続するという理由 は、﹁動産は、決して抵当権に追及されることはない﹂というフランス法の一般的規定にしたがっている。このことか ら、質権︵轟昌ω8日①具︶を有する債権者は、先行する債権者に優先することになる。なぜならば、この質権︵づき− 房器目①導︶によって、債務者はあたかも占有を奪われたかのようになるからである。したがって、宿屋の主人、農地 の賃貸人は、賃借人がその建物に有しており、殿損することなしに取り外すことができない動産の上に、あたかも質権 ︵冬鮭の紹日の9︶を有するかのように考えることができる。その結果、彼らは、他の債権者に優先することになるので みる．︵評毒男［ミ。 。碁．謹］︶ ︵13︶ フランスでは、このようなポチエの考えを受けて、以後、不動産賃貸人の優先権、旅館主人の優先権、運送営業 人の優先権、公吏保証金上の優先権を先取特権︵フランス民法典二三三二条一項、五項、六項︵一九九八年削除︶、 ︵14︶ 七項︶として構成し、多くの学説がポチエのいう質権︵⇒彗ぎ①B①邑を”讐鴨蜜魯9として説明してきた。た とえば、㊥＞5罷ト＞タ胃2男田”冨8臣田ロ○ 。8］は、次のように説明している。 第一の分類には、質権付き債権者の先取特権、宿屋の主人の先取特権、運送業者の先取特権、そして、公吏保証金の 77
先取特権が含まれる。これらは、ローマ法上の質権︵巳磐窃︶から生じた。われわれの判例は、このような担保権に先 取特権︵冥一色露8︶の名前を与えた。なぜならば、動産は抵当権に服さないからである。同様の理由によって、フラ ンス民法典は、このような担保権について、同じ名前︹先取特権︵賓ζ一甜8︶の名前︺を保持した。︵ω自男ざ U＞○＞轟2男日”目一〇憂国ωロO o8碁。ω認］︶ 賃貸建物または農地に備え付けられた︹または持ち込まれた︺動産上に先取特権がむけられる範囲において、それ は、“蜜。ぎ8鴇鴨”を構成する基礎となる。実際のところ、賃貸人と賃借人の間に、黙示の合意が存在するというこ とを簡単に推測することができる。この黙示の合意の結果として、賃借人によって賃貸建物または農地に持ち込まれた 動産は賃貸人のための質権︵恕需︶の目的物となる。︵ωき∪召5い＞・＞蕎2男日”目い○砦留ロo 。8き。o 。総もO認］︶ また、近年でもω冒ζ田¶U田田沼爵冨○○凸は、次のように述べて、賃貸人にコ種の間接占有﹂が認められる ために、質権の概念によって、賃貸人の先取特権は、強化されたものとなっているということを指摘している。 条文︵フランス民法典二一〇二条︹現在は二三三二条︺一項︶は、不動産賃貸人に対して、賃借人の動産の上に先取 特権を与え、賃借人がその動産の占有と使用を継続するならば、賃貸人に認められた担保ー先取特権と担保の必然の結 果︵差押え︶1のおかげで、賃貸人にも、一種の間接占有を認めることを暗示している。実際、以下のような一般的な 観念によって、その先取特権を正当化することができる。すなわち、時には著しいものとなる賃借人の特権に直面する 賃貸人を保護するという一般意思、不動産の所有者を保護するという配慮、賃借人の信用を強化するという期待であ る。このような説明の多様性の原因がどのようなものであるせよ、”鴉鴨鼠鼻9︵黙示の質︶から導き出される技術的 な根拠は、その有用性を保持している。なぜなら、法律︵民法典一七五二条︶は、少なくとも賃料を支払うべき賃貸借 の場合に、賃借人によって備え付けられた動産が質権︵鴇鴇︶の目的となることを課しているからである。その上、
実務においては、この”彊鴨声警9︵黙示の質権︶は、保証金の中の具体的な表現に見出される真実の？質権 ︵︿曾富巨鮎鴇鴨︶によって強化されているということがわかる。︵ω匿峯男11U田田8目［8忠碁。胡巴︶ このようにして、ローマ法において黙示の抵当権とされてきた優先権は、フランス民法典において先取特権とし て構成され、その法的性質は、当事者の黙示の合意に基づく質権︵鴇鴨鐙9①︶であると説明されてきた。 ここまで述べたように、わが国がフランスから取り入れた黙示の質権︵篶鴨母9①︶という概念は、ローマ法上 の黙示の抵当権を起源としており、その性質は、質権︵鴉騙︶に基づくものとして説明されてきた。しかし、わ が国において、このような説明をそのまま受け入れることが可能だろうか。黙示の質権とされる第一順位の先取特 権が存在する場合にも、その目的物︵動産︶について、債務者には、占有・利用が認められている。本来的に質権 であるならば、債務者︵質権設定者︶には、質物の利用が認められていないはずである︵日本民法三四五条︶。そ うすると、たとえ黙示の合意の存在は法律が推定したものであると説明することができたとしても、わが国におい て、第一順位の先取特権の性質を、前述のようなフランスの学説と同様に、質権として説明することは、質権概念 を維持することを困難にするように思われる。 2 ”σq①σQΦ一①皇9と質権性への批判 フランスの学説においても、ここまで述べた”覧鴨δ簿9による伝統的な説明に対して、これらの先取特権が ︵15︶ 質権とは異なるとする指摘がなされてきた。たとえばOO口〒O毛肩＞胃［ピ認］は、次のようにして、このような 権利は﹁占有の剥奪を伴わない質権﹂︵讐鴨銘霧α9一8①ヨ①暮︶でさえないと述べている。 学説は、既に見たように、賃貸人の先取特権を黙示の質権︵轟昌ω8日①導鼠。ぎ︶から生じたものであるとしてその 79
法的な説明をしてきた。賃借人は、その賃貸不動産に持ち込まれた目的物について、賃貸人のための質権︵讐鴨︶を 許したものとみなされる。これは、占有の剥奪を伴わない質権︵彊鴨ωきωα9宣8B①昌︶であるということはできな い。なぜならば、実のところは、もし賃借人が自分で持ち込んだ目的物を利用することを継続するとしても、彼は、所 有者⋮に属する部屋の中で、その動産を保持する義務を負わないからである。︵09毫”○毛弓＞胃ロ霧曽昌。一鯉出︶ このような”鴇鴨鐙窪9の理論的問題を詳細に論じているのは、ζ＞N宰目［ご8］である。ζ＞N国＞cu［る8］ は、従来の考え方の問題点を指摘し、”ひQ謎①＄葺9には当事者の合意も見出せず、また、占有概念を中心とする ﹁質権﹂とは異なることを次のように指摘している。 このような理由︹債務者が黙示的に質権を設定したとする理由︺は、純粋なフィクションにすぎない。すなわち、各 当事者問には、質権︵鴇鴨︶を設定するという黙示的な同意さえも存在していない。賃借人が建物または農地に備え 付けるのは、個人的な利益のためにそうするのであって、決して、賃貸人に対して担保を取得させるためではない。質 権契約︵。9霞讐号讐篶︶の最も重要な要素は、担保︵の旨①邑を設定するという意思であるが、ここでは、その意思 が完全に欠けている。質権の考え︵箆曾号懸篶︶に基づくとされる先取特権は、同意を欠いており、準契約︵不当利 得︶が契約から遠ざかったものとして考えられるのと同様に、質権︵恕鴨︶から遠ざかったものである。他方で、質 権︵彊篶︶に必要な占有の放棄︵8ω絶ω誘①B①旨︶は、この状態︹”鴇鴨富葺9︵黙示の質権︶︺にはほとんど存在し ない。賃借人または共同所有者または旅行者の動産は、賃貸人または共同所有者または旅館宿泊業者の不動産の中に存 在するが、債務者が、全く占有を放棄していないということは確実である。要するに、質契約は書面でなされた場合の み、合意が第三者に対抗できるのであるから、この種の先取特権の根拠を”題鴨︽鼠鼻9”︵﹁黙示の﹂質権︶の概念に 訴えることは困難である。︵ζ＞N宰8ロ085。一総も﹄8］︶
このように、ζ＞N宰5［68］は、”鴉鴨＄鼻9とされているものについて、質権設定のための﹁黙示の合意﹂ も︵債務者の質権設定の意思も、さらには、目的物それぞれについての債権者の質権設定の意思も認められないだ ろう︶、債務者の占有・利用の制限も認められないために、﹁質権﹂ではないということを主張している。 筆者は、わが国の第一順位の先取特権の性質を考える際に、このフランスにおける議論が参考になるものと考え る。なぜならば、家＞N国＞目ロ08］が指摘するように、わが国においても、第一順位の先取特権には当事者の黙示 の合意︵質権設定契約︶も、先取特権者の間接占有も観念することが困難であると思われるからである。 3 ”σQ①oQΦ一①〇一一9と牽連性 では、フランスの学説において、”鴇鴨鐙鼻9は、質権とは異なるとする主張が強くなされてきたにもかかわ らず、今日でも、なお、一定の先取特権が”恕鴨母鼻9という一つのまとまりとして説明されているのはなぜか。 ζ＞N国＞目ロ08］は、前述のように”懸篶＄鼻9による説明に対して批判しながらも、次のようにして、”鴉鷺 鼠99による伝統的な説明において、これらの先取特権が一つのグループとして理解されてきたことを牽連性の 観点から再評価している。 たとえそうである︹この種の先取特権を”恕鴨鼠舞9︵黙示の質権︶という概念で説明することはできない︺とし ても、現行法が”鴉鴨鼠鼻9の観念を考慮し、そこから、重大な結果を導き出し、立法者は沈黙しているが、類推に よって、質権に関する規定をこの先取特権に適用していることは事実である。 確かに、列挙された先取特権が”鴇鴨＄鼻9という観念に基づいていないとしても、それらの先取特権は同一のカ テゴリに属させておくに値するものとなっている。なぜなら、それらは、以下に述べるような共通の性質、すなわち、 81
これらの先取特権の対象となる動産は、契約の履行によって生じた債権と密接な関連を有しているからである。具体的 にいうと、賃貸借契約、または、旅館宿泊契約は、それぞれ、建物もしくは土地、または、旅館の部屋に動産を持ち込 むことを認めている。また、運送された物は、契約によって、運送人の手元に置かれている。この観点からは、確か に、これらの先取特権は、法的な牽連性に基づく留置権に近づく。しかし、留置権でも、さらには、質権でも、占有の 放棄が前提とされている。︵ζ＞N国＞8［這85。一①“もbωO］︶ このζ＞N国＞目［お8］の説明において、”撃鴨＄舞9としてひとまとまりに理解されている一定の動産先取特 権︵フランス民法典二三三二条一項、五項、七項︶は、密接な関連性︵牽連性︶を中心に統一的に説明できるとい ︵16︶ うことが重要である。ζ＞N望8［68］が右で述べているように、法定担保権であるという点および牽連性に基づ く担保権であるという点からすると、留置権の方が質権よりも”鴇鴨雷鼻9により近い性質を有するものとも考 えられる。しかし、留置権は優先弁済権を伴わない点で、”鴉鴨雷鼻9とは異なる。また、質権の規定を類推す ることができるとしても、債務者の目的物の利用を認める点において、”鴨鴨鼠99の本質は質権とは異なる。 冒＞N望目［這8］が述べるように、わが国でも、黙示の質権とされてきた第一順位の先取特権は、牽連性を根拠と する優先権であると考えることができる。 また、当事者による黙示の意思を根拠とすることに関して、ω冒ζ田¶U田田8目冒09］は、次のように、”篶鴨 ＄99を有する債権者が﹁社会的役割﹂または﹁全体の利益となる役務﹂を果たしていることから説明すべきで あるとしている。 ︹”覧鴨鼠簿9による正当化は、︺契約の概念の濫用となるようなものとして多くの批判がなされてきたが、このよ うな正当化はその有用性を維持している。それは、構成されようとしている双務契約状態のすべてに内包された均衡性
を直接的にあらわしている。しかし、それは、修正を付け加えなければならないだろう。なぜならば、信用を生じさせ たことで、先取特権によって利益を受ける契約当事者はどのようなものでもよいということにはならないからである。 債権者の社会的役割が考えられるべきである。運送人、旅館宿泊業者、不動産賃貸人は、ある意味で、全体の利益とな る役務を提供している。もしも信用取引を認めるならば、彼に担保︵ひq謎8︶を与えるということは当然である。 ︵ω匿置男睦U田田岩目［NOO“5。謡一］︶ わが国においても、黙示の質権に相当する先取特権は、前述のように債権者の意思または当事者の合理的意思の 推測から導かれると説明されている。しかし、実際には、必ずしも当事者のこのような意思を確認できるものでは ない。それにもかかわらず、民法の起草者が﹁黙示の質権﹂契約の存在を認めているのはなぜかということが問題 となる。この問題について、上述のω冒竃田¶冒田禺2国冨○宝］の指摘を参考にすると、黙示の質権に相当する先 取特権者は、他の債権者の利益になる役務を提供したものであるから、その役務と牽連性のある目的物から他の債 権者に先立って自己の債権を回収することができるとするのが公平であるとして、法律がこれらの債権者に優先権 を与えたものと考えることができる。不動産の賃貸人や旅館宿泊業者、運送人は、目的物の滅失・損傷を防いで、 債務者の責任財産の価値の維持に寄与しているといえる。すなわち、これらの債権者は、動産の保存者や牽王を含 めた他の債権者に利益を与えている。そこで、債権者の意思または当事者の合理的意思の推測︵黙示の質権︶から ではなく、他の債権者に利益を与えているということから、不動産賃貸人や旅館宿泊業者、運輸業者には、法に よって優先弁済権が与えられていると考えることができる。 83
4”σQ①σqΦ寅q宙”と”耳8号8⊂Φ富q富” ここまで検討したように、”鴉鴨蜜99と称されてきた先取特権は、債務者がその目的物を占有し、利用する ことを認めている点において、わが国における留置権や質権とは異なる。そうすると、その法的性質が問題とな る。 これについては、”窓鴨＄鼻9が歴史的にはローマ法上の黙示の抵当権および占有の放棄を伴わない質権に由 来するものであるということが興味深い。先にも述べたように、ローマ法においては、農地賃貸人には、農地の果 実の上に法定の担保権︵黙示の質権ピお巨ωε＆B”、黙示の抵当権“ξ8跨①8富亀8”︶が与えられた。これ に対して、動産︵農具︶の上には、法定の担保権は与えられなかった。そこで、このような動産︵農具︶に担保を 約定で設定するということが行なわれた。この動産︵農具︶に約定で設定された担保は、ζ＞N宰5ロ80］による と、次のように占有の放棄を伴わない質権︵篶鴨鋸霧α90ωω①ωω一9︶であるとされている。 ローマ法においては、その当時は農業社会であったのだが、賃借人は、賃貸人に対する債務について、農具を担保に 供することができるという慣習があった。したがって、占有の放棄を伴わない質権︵鴇鴨器霧α80ωω①のの一8︶は、共 和国以降は、契約によって設定されるのであるが、まさに、黙示の抵当権︵ξ8仔8奉＄魯Φ︶として普及したローマ 法上の抵当権にその起源を持つといってよいであろう。古法において、動産抵当︵ξ898ロ8BO匡一曾Φ︶と同時期 にこの習慣は廃れた。そして、先取特権にとってかわられた。この先取特権は、フランス民法典二一〇二条第一項︹現 行フランス民法典二三三二条一項︺において保持されているのであるが、それらの条文は、パリ慣習法に由来するもの である。さらに、先取特権は、実際には、賃貸人にとってずっと便利な他の担保によって二重に担保されている。すな わち、保証と賃料前払いがよく利用されている。︵ζ＞N国＞8［る85。一8］。︶
この占有の放棄を伴わない質権︵駆鴨ω彗ωα90ωω①ωω一9︶は、信託つき所有権移転および占有質の欠陥︵所有 ︵17V 権の移転を伴うこと︶に対する補充として認められるに至ったものと指摘されている。また、約定によって債務者 に質物の占有を継続させる形式の信託つき所有権移転は、非占有質︵占有の放棄を伴わない質︶と同様の作用を営 んだとされている。 わが国において、動産に関する占有の放棄を伴わない質権︵鴇鴨鐙諺α90ωωのωω一9︶と類似の形式は、譲渡担 保という権利移転型担保の手法によって実現されている。動産の現実の占有を債務者の下に留めつつ、それを担保 に供するためには、質権設定では不都合であるためになされるこの動産の譲渡担保は、学説において﹁動産抵当の ︵18︶ 代替方法﹂と説明されている。このように考えると、わが国の黙示の質権︵窓鴨鈷鼻①︶の性質は、質権というよ りも、この動産抵当としての譲渡担保に類似しているものということができる。そこで、設定者に利用を留めなが ら動産を担保に供するという点からすると、わが国の黙示の質権︵鴇鴨＄9Φ︶は、黙示︵法定︶の動産抵当の一 種と考えられる。 配 ﹁黙示の質権﹂から﹁黙示の担保権﹂への再構成 ここまで、フランス法における”懸鴨鼠99に関する議論を検討した。その結果、”鴇鴨富舞9は、占有概 念を含まず、占有を中心とする質権︵および留置権︶とは異なるものであるということが明らかになった。そうす ると、従来、わが国でも第一順位の先取特権を説明するために用いられてきた”題鴨鼠99の概念は、黙示の ﹁質権﹂または準質ではなく、”恕鴨”が﹁担保﹂と訳される場合︵”鴇鴨8BB巨9︵共通担保︶や”繕○評8 恕鴨鵬9Φ這”︵一般担保権︶︶を参考にして、黙示の﹁担保権﹂と表現するのが適切であろうと考えられる。 85
この黙示の担保権の特徴を、上述の検討結果からまとめると次のとおりである。第一に、黙示の担保権は、牽連 性に基づいて認められる。第二に、黙示の担保権は、牽連性に基づいて認められる法定の担保権であるために留置 権とも類似していると指摘されるが、留置権とは異なって優先弁済権を備えている点に特徴がある。第三に、黙示 の担保権者は、他の債権者に利益を与えているということから優先弁済権の存在を理由、づけることができる。 黙示の担保権のこの三つの特徴は、相殺の担保的機能においても認められる。すなわち、第一に、相殺の担保的 機能は、自働債権と受働債権の間の牽連性に基づいて認められる。第二に、相殺の担保的機能を通じて、相殺権者 は、受働債権について弁済を拒絶することが認められており、この点は、留置権を含めた履行拒絶の抗弁権の性質 を備えている。さらに、相殺の担保的機能においては、相殺を通じて、受働債権から自働債権を優先的に回収する 機能が与えられている。第三に、相殺権者︵自働債権の債権者︶は、自働債権と牽連性のある受働債権について は、自働債権の債務者の貢任財産の形成に寄与しているために、他の債権者の利益となっている。このように、相 殺の担保的機能は、黙示の担保権と分類することができる先取特権の特徴を備えている。 また、相殺の担保的機能が黙示の担保権と分類されることの根拠は、次の点にも求めることができる。先に、 ﹁実際、以下のような一般的な観念によって、その先取特権︹”鴇鴨鼠鼻9とされる先取特権︺を正当化すること ができる。すなわち、ときには著しいものとなる賃借人の特権に直面する賃貸人を保護するという一般意思、不動 産の所有者を保護するという配慮、賃借人の信用を強化するという期待である﹂とするω匿旨男”∪国田溜目冨OO“］ を引用した。相殺の担保的機能においても、この説明が妥当するものと考えられる。なぜならば、相手方に信用を 与えたにもかかわらず、相手方が自働債権を弁済せずにその財産を散逸してしまうかもしれないという危険性から 相殺権者を保護する必要性が認められるからである。このために、相殺権者には、その債権︵自働債権︶と牽連性
がある範囲において、相手方の責任財産である受働債権から他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受ける権利 が認められることを根拠づけることができる。 なお、黙示の担保権が法定の﹁動産﹂抵当であるとするならば、相殺の担保的機能を黙示の質権と考える際に、 動産ではない受働﹁債権﹂上にこのような優先権が成立することについて疑問が生じるかもしれない。この点につ いては、フランスにおいて”鴇鴨鼠窪9の一種として分類されていた公吏保証金上の先取特権は、わが国では、 動産先取特権として規定されていたが、その実質は、保証金還付請求権の上の先取特権であるから、債権先取特権 ︵19︶ であると考えられてきたことが参考になる。このように、民法は、動産先取特権の中に債権先取特権も含めていた ことから、相殺の担保的機能を黙示の担保権と考えることも可能である。 以上から、相殺の担保的機能を黙示の担保権︵先取特権︶とする私見を次のように説明することが可能となる。 相殺の担保的機能は、民法五一一条および民法四六八条二項の解釈によって導かれる法定の担保権である。そし て、これは牽連性に基づく黙示の担保権︵先取特権︶である。なぜならば、相殺の担保的機能は、牽連性に基づい て認められ、また、受働債権の履行を拒絶する働きを有する︵ただし、留置権のような履行拒絶の抗弁権というだ けではなく、優先弁済権をも有している︶。このような相殺の担保的機能が認められる根拠は、先に述べたよう に、相殺権者は、債務者に対して債務も負っている︵債務者の責任財産に寄与している︶ものであるために、他の 債権者の利益となっているからである。そこで、相殺権者が債務者の責任財産に価値を与えている割合︵自働債権 と受働債権の間に牽連性が認められる範囲︶について、他の債権者に先立って自己の債権を回収することが正当化 される。 87
V おわりに 本稿では、”鴇鴨鼠99が占有に基づかない優先権という点で﹁質権﹂ではないとするフランスの有力な学説 に示唆を得て、わが国の第一順位の先取特権とされている﹁黙示の質権﹂の法的性質を検討した。そして、﹁黙示 の質権﹂がその歴史的沿革からしても、動産抵当の一種としての黙示の担保権︵先取特権、法定の動産抵当︶であ ると考えるべきことを論じた。そして、この黙示の担保権と相殺の担保的機能の類似性を明らかにした。この結果 として、相殺の担保的機能を第一順位の先取特権であると構成する私見を次のように発展させることを試みた。す なわち、相殺の担保的機能は、牽連性の観点から認められる黙示の担保権︵先取特権︶であって、これは、法定担 保権としての留置権に認められる履行拒絶の抗弁権および先取特権に認められる優先弁済権を併せ持つものであ る。 ︵1︶私法学会シンポジウムニ九六六一四頁］︹林良平︺を参照。 ︵2︶深川［二〇〇七］および深川［二〇〇八］。 ︵3︶牽連性およびその相殺の担保的機能に果たす役割については、深川［二〇〇八一六一頁以下］を参照。 ︵4︶深川［二〇〇八］を参照。 ︵5︶旧民法債権担保編一六四条は”讐鴨5鼻9を﹁黙示の動産質﹂としているが、ボワソナード註釈では、”ひQ謬①富9伊を﹁暗 黙の 抵保﹂としている箇所もある︵ボワソナード註釈［二九二頁︹原本五七〇頁︺、二九四頁︹原本五七三頁︺］︶。 ︵6︶旧民法では、これらの先取特権は、第二順位とされているが、現行民法では第一順位とされている。しかし、現行民法の起草 者によると、その実質は、旧民法と現行民法において実質的に変わりがないものとして起草されたと説明されている︵議事速記録
東洋法学第52巻第1号（2008年9月） ［五二二・五二三頁］︶。 ︵7︶梅謙次郎については後述のとおりである。穂積陳重も黙示の質権を認めている︵議事速記録［五≡二頁］︶。 ︵8︶議事速記録［五二六頁］。 ︵9︶高木［二〇〇五一五二頁］、道垣内［二〇〇八一七三頁］。 ︵10︶船田［一九七〇一六七八頁］。 ︵n︶賃料不払いの場合には、サルウィウスの特示命令︵一旨霞90窪Bω巴o賦霊ヨ︶およびセルウィアナ訴訟︵8ぎω段く冨葛︶によつ て、賃貸人に質物の占有が移された。船田［一九七〇一六七四・六七五頁］。 ︵12︶勺○↓田男ロ刈o 。①も溶ホΦけ＆NH ︵B︶○・舅”9胃＞胃ロOαω碁。一α○。］’ ︵14︶くD野8雫﹃。彊舅男目﹃目8旨田ロ。 。85。G 。量し・ωω男＞る［お8ポ．H困に評8＞胃ロ濾。 。5．お①］る・舅”9胃＞冒［一。認 一づ。一㎝89ま峯H皆田胃”ωOg蔓o男ロ3曽づ。巽9H＞目罷日力＞qロ80 。一目。一〇伊も■一ま］−ωHさ男”U国田臣8目冨OO鰹ロ。刈お9 胡邑矯＞旨田”O力8目［NO85。08］噛o o田田冨08碁。Nω㎝］， ︵15︶く，汐＞呂・箸殉弓男↓ロO㎝ωヨ。置。］る・舅”9胃＞胃［一3ωヨ。一㎝OO①二凹癖］−ζ＞召¶寄砦＞目←国胃︾NロΦo 。刈5。占“］噂 ζ田↓召”勺目§2”一W目口＞qロ08碁。謡一］h＞男目＞011三8寓ロ8刈5。ONo 。］． ︵16︶フランス民法典改正前の条文は二一〇二条一項である。牽連性の存在については、＞畠罷”力＞qロ80 。ぎ。一〇出でも言及されて いる。 ︵17︶なお、船田［一九七〇一六六九・六七〇頁、六七四・六七五頁］。 ︵18︶高木［二〇〇五一三三〇頁］Q ︵19︶梅［一八九六輯三二七頁］。なお、民法の現代語化︵二〇〇四年改正︶により、この公吏保証金の先取特権は民法から削除され ている。 89
︻参考文献︼ 梅口八九六］一梅謙次郎﹃民法要義巻之二︵物権編︶﹄︵明法堂、一八九六年︶ 議事速記録昌法典調査会議事速記録二︵日本近代立法資料叢書二︶﹄︵商事法務、一九八四年︶ 高木［二〇〇五］一高木多喜男﹃担保物権法﹄︵有斐閣、第四版、二〇〇五年︶ 道垣内［二〇〇八］”道垣内弘人﹃担保物権法﹄︵有斐閣、第三版、二〇〇八年︶ 私法学会シンポジウム［一九六六］一私法学会シンポジウム﹁相殺とその担保的機能﹂私法一天号︵一九六六年︶三頁 船田口九七〇］一船田享二﹃ローマ法・第三巻﹄︵岩波書店、改訂版、一九七〇年︶ 深川［二〇〇七］一深川裕佳﹁相殺の担保的機能の調整についてー先取特権の規定を類推すべき場合を中心にーー﹂明治学院大学 法律科学研究所報二三号︵二〇〇七年︶一六五頁以下 深川［二〇〇八］一深川裕佳﹁フランスの相殺制度における牽連性の役割について﹂法学ジャーナル︵明治学院大学法学研究科紀要︶ 二四号︵二〇〇八年︶四五頁以下 ボワソナード註釈一星野英一編﹃ボワソナード氏起稿再閲修正民法草案註釈︵ボワソナード民法典資料集成後期IlI︶﹄︵二〇〇〇 年、雄松堂︶ き男¶閃きロ8。 。ビき男話け聖￠ヒ登汀匡富づ魯ωトω﹄。＄も賃国旨竪︵評邑①る2ω夷u︵︾＆邑︸Uぎ。レ8。 。． ＞旨田お召8［NO8］一＞旨田︵﹃第男↓︶90召8︵匹Φ冥①︶堕いΦωω冒Φ鼠ω一剛四29。幕胤8。醇9N．貫UΦ慮8一ρNO8 ω＞8霞白き夷↓巨男H﹃目8旨田ロ。 。8ビ要qu召−匿虫轟冒男田︵9ぼ邑︶9目8憂田︵勺雲一yU仁轟且ω器BΦ塁α窃賓三一88餌 ξも・98g①ρ什レω．＄、UΩ Dδωρ一〇 。09 評8夷↓ロ濾。 。廿評ε夷↓︵9壁亀h。ξω号窪・一汀≦富居器ト一ωる．＄あ畠巨鼻℃包＆8一ωレ寒。 。． O＞男HF＞o旺竃○⊂窯ロ8刈］UO＞男HF＞o︵ζ一魯Φ一︶9ζ09K︵O再一の江磐︶層U8詳号ωω旨Φ鼠ω﹂．盆‘口8ρ一88 0。口乞119胃＞召ロO器］δ○曼︵＞日耳。一ωΦ︶Φ叶9℃肩＞z↓︵＝Φ霞一︶鳶琶臨αΦR・評。一≦一トNN．盆も胃冨8宣一一・＆①一四ζR卑且酵ρ ∪巴一〇Nレ3ω●
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