主債務者が反社会的勢力であると判明した場合における信用保証協会による錯誤無効と金融機関の保証契約違反

主債務者が反社会的勢力であると判明した場合に

おける信用保証協会による錯誤無効と金融機関の

保証契約違反

（民集70巻1号1頁、判時2293号47頁、判タ1423号129頁、金判1489号28

頁、同1483号21頁、金法2035号11頁、裁時1643号1頁）

中谷　　崇

●判決要旨

1．信用保証協会と金融機関との間で保証契約が締結され融資が実行された後

に主債務者が反社会的勢力であることが判明した場合において、上記保証契約

の当事者がそれぞれの業務に照らし、上記の場合が生じ得ることを想定でき、

その場合に信用保証協会が保証債務を履行しない旨をあらかじめ定めるなどの

対応を採ることも可能であったにもかかわらず、上記当事者間の信用保証に関

する基本契約及び上記保証契約等にその場合の取扱いについての定めが置かれ

ていないなど判示の事情の下では、債務者が反社会的勢力でないことという信

用保証協会の動機は、明示又は黙示に表示されていたとしても、当事者の意思

解釈上、上記保証契約の内容となっていたとは認められず、信用保証協会の上

記保証契約の意思表示に要素の錯誤はない。

2．金融機関が、主債務者が反社会的勢力であるか否かについて相当な調査を

すべきであるという信用保証協会との間の信用保証に関する基本契約上の付随

義務に違反して、その結果、反社会的勢力を主債務者とする融資について保証

契約が締結された場合には、上記基本契約に定められた保証債務の免貴条項に

いう金融機関が「保証契約に違反したとき」に当たる。

Ⅰ．事実のモデル

　X（原告・被控訴人兼付帯控訴人：銀行）と Y（被告・控訴人兼付帯被控訴

人：信用保証協会）は、昭和 41 年 8 月、約定書と題する書面により本件基本

契約を締結した。本件基本契約には、X が「保証契約に違反したとき」は、Y

は X に対する保証債務の履行につき、その全部又は一部の責めを免れるもの

とする旨が定められていた（以下、この定めを「本件免責条項」という。）。

　X は、Z（株式会社）から、3 回にわたり運転資金の融資の申込みを受け、

それぞれ審査した結果、Z およびその代表者甲野につき、顧客情報を集約した

データベースに反社会的勢力として登録されているか確認したところ、登録さ

れていなかったことからこれらをいずれも適当と認め、平成 20 年 7 月、同年

9 月及び平成 22 年 8 月、Y に対してそれらの信用保証を依頼した。Y もまた

X から交付された甲野に関する各書類をもとに信用保証の可否を審査し、Z お

よび甲野につき顧客情報を収集したデータベースに反社会的勢力として登録さ

れている確認し、登録されていなかったことから、Z と Y は、上記各月、そ

れぞれ保証委託契約を締結した。

　他方、政府は、平成 19 年 6 月、企業において反社会的勢力とは取引を含め

た一切の関係を遮断することを基本原則とする「企業が反社会的勢力による被

害を防止するための指針」（以下、「本件指針」）を策定しており、これを受け

て金融庁は平成 20 年 3 月、「中小・地域金融機関向けの総合的な監督指針」を

一部改正し、また同庁及び中小企業庁は、同年 6 月、「信用保証協会向けの総

合的な監督指針」を策定し、本件指針と同旨の反社会的勢力との関係遮断に関

する金融機関及び信用保証協会に対する監督の指針を示していた。

　X は、平成 20 年 7 月、同年 9 月及び平成 22 年 8 月、Z との間でそれぞれ金

銭消費貸借契約を締結し、3,000 万円、2,000 万円及び 3,000 万円の各貸付（以

下「本件各貸付」という。）をした。Y は、上記各月、X との間で、本件各貸

付に基づく 3 つの債務を連帯して保証する旨の各契約（以下「本件各保証契約」

という。）を締結した。なお、本件基本契約および本件各保証契約においては、

保証契約締結後に主債務者が反社会的勢力であることが判明した場合の取り扱

いについての定めはなかった。

　警視庁は、平成 22 年 12 月、国土交通省関東地方整備局等に対し、Z につい

て、暴力団員である甲野が同社の代表取締役を務めてその経営を実質的に支配

している会社であるとして、公共工事の指名業者から排除するよう求めた。こ

れを受けて、国土交通省関東地方整備局は、同月、Z に対し、公共工事につい

て指名を行わないことを通知した。

　Z は、平成 23 年 3 月、本件各貸付について期限の利益を喪失した。X は、

Y に対し、本件訴状により、本件各保証契約に基づき保証債務の履行を請求し

た。これに対して Y は、保証契約の錯誤無効および本件免責条項の適用を主

張して履行を拒絶した。

　第一審（東京地判平成 25 年 4 月 24 日民集 70 巻 1 号 48 頁）は、およそ以下

のように述べて、Y の錯誤無効を否定した。

Y は、Z が反社会的勢力ではないと誤信して保証契約の意思表示をしている

が、このような認識の齟齬

1）

_{がある場合には、Z が反社勢力でないことが「明}

示又は黙示に意思表示の相手方である原告に表示されて本件各保証契約の内容

とされており，もし認識の齟齬がなかったならば，被告が本件各保証契約に係

　　　　　　 1）‌‌第一審判決は、「動機の錯誤と呼ぶかについては措くとしても」として、このような認識 の齟齬が動機の錯誤に該当するかどうかの判断を留保している。 2）‌‌最判昭和 29 年 11 月 26 日民集 8 巻 11 号 2087 頁、同昭和 37 年 12 月 25 日集民 63 号 953 頁、 同昭和 47 年 5 月 19 日民集 26 巻 4 号 723 頁を引用している。

る意思表示はしなかったであろうと認められる場合でなければならない」が

2）

_、

本件では主債務者が反社会的勢力でないことは、当事者の意思解釈上、本件各

保証契約の内容になっていたとは認められないので、上記齟齬がなければ保証

契約の意思表示をしなかったであろうと認められるとしても、要素の錯誤によ

り無効とはならない

3）

_。

　第二審（東京高判平成 26 年 3 月 12 日民集 70 巻 1 号 73 頁）も、およそ以下

のように述べて Y の錯誤無効を否定した。

　「ある事実が存在することが予測されておらず、この事実が存在しないこと

が保証契約が有効に成立するための前提条件とされていて、かつ、その旨が明

示又は黙示に表示されて意思表示の内容となっているときには、当該事実が存

在することが明らかとなった場合に、意思表示が錯誤により無効となる余地が

あるものというべきである」が、主債務者が反社会的勢力でないことは保証契

約締結の前提条件とはなっておらず、むしろ主債務者が反社会的勢力である可

能性は当事者間で想定されており、それが明らかになる場合には Y がそのリ

スクを負担して保証債務を履行することが契約内容になっていた。また、Y の

内心がこれとは異なるとしても、そのことは明示にも黙示にも X に表示され

ていなかったので、本件各保証契約の内容とはなっていなかった。

　Y は、①同種の事例で錯誤無効を認めた下級審判決の存在、②原審の判断が

「確立された判例理論」に反すること、③原審の判断が 95 条の解釈を誤ってい

ることを主張して上告受理を申立てた

4）

_。

　　　　　　 3）‌‌免責条項の適用については、「本件各貸付けが反社会的勢力関連企業に対する貸付けでな いことが本件各保証契約における保証条件であったと認めることはできない」として否 定された。 4）‌‌上告受理申立て理由は特に③について詳細に論じている。（a）原審が錯誤の存否の 問題 と 要素 の 錯誤該当性 の 問題 を 混同 し て い る こ と、（b）保証契約 は 現状不明 な 事実が後に判明した場合に、保証人がそのリスクを負担する（保証債務を履行）こ と を 本質的 な 内容 と す る 契約 で は な い こ と、（c）免責事由 と し て 明示 さ れ て い る‌

Ⅱ．判旨（破棄差戻）

　最高裁は錯誤無効の主張に関して以下のように判断した。「信用保証協会に

おいて主債務者が反社会的勢力でないことを前提として保証契約を締結し、金

融機関において融資を実行したが、その後、主債務者が反社会的勢力であるこ

とが判明した場合には、信用保証協会の意思表示に動機の錯誤があるというこ

とができる。意思表示における動機の錯誤が法律行為の要素に錯誤があるもの

としてその無効を来すためには、その動機が相手方に表示されて法律行為の内

容となり、もし錯誤がなかったならば表意者がその意思表示をしなかったであ

ろうと認められる場合であることを要する。そして、動機は、たとえそれが表

示されても、当事者の意思解釈上、それが法律行為の内容とされたものと認め

られない限り、表意者の意思表示に要素の錯誤はないと解するのが相当である」

（下線筆者）と判示し、X と Y は、反社勢力排除の社会的責任を負っているため、

Z が反社勢力であることが判明していたならば、保証契約を締結しなかったと

考えられることを認めた。そのうえで、動機が法律行為の内容になっているか

につき以下のように判示している。

　　　　　　  　‌‌内容以外には協会が免責されないと解釈することはできないこと、（d）XY ともに Z が 反社であると後に判明する事態が起こる可能性を認識していたとは言えないこと、（e） 主債務者が反社だと判明した場合に保証人が保証債務を履行することを了解していたと は言えないこと、（f）本件では X が Y に対して Z が反社でないことは表明ないし確約し ていたといえること、（g）Z が反社であったことが判明した場合に、錯誤があれば無効に なるということは協議するまでもないこと、（h）反社が信用保証を利用できるとなれば 結果として社会正義の理念に悖ること、（i）預金保険機構及び整理回収機構を利用するの は協会でなければならない理由はないこと、（j）金融機関のモラルハザード回避の必要性 はむしろ金融機関がリスクを負担する事情であること、（k）協会の錯誤無効を認めると 金融機関の融資が慎重になり信用保証制度の趣旨が損なわれるとの指摘は根拠がないこ と、（l）既存契約書等に定めがなくとも、錯誤の規定は、契約書等で規定がない場合にも 適用されうること、を挙げている。

　「保証契約は、主債務者がその債務を履行しない場合に保証人が保証債務を

履行することを内容とするものであり、主債務者が誰であるかは同契約の内容

である保証債務の一要素となるものであるが、主債務者が反社会的勢力でない

ことはその主債務者に関する事情の一つであって、これが当然に同契約の内容

となっているということはできない。そして、X は融資を、Y は信用保証を行

うことをそれぞれ業とする法人であるから、主債務者が反社会的勢力であるこ

とが事後的に判明する場合が生じ得ることを想定でき、その場合に Y が保証

債務を履行しないこととするのであれば、その旨をあらかじめ定めるなどの対

応を採ることも可能であった。それにもかかわらず、本件基本契約及び本件各

保証契約等にその場合の取扱いについての定めが置かれていないことからする

と、主債務者が反社会的勢力でないということについては、この点に誤認があっ

たことが事後的に判明した場合に本件各保証契約の効力を否定することまでを

X 及びY の双方が前提としていたとはいえない。また、保証契約が締結され融

資が実行された後に初めて主債務者が反社会的勢力であることが判明した場合

には、既に上記主債務者が融資金を取得している以上、上記社会的責任の見地

から、債権者と保証人において、できる限り上記融資金相当額の回収に努めて

反社会的勢力との関係の解消を図るべきであるとはいえても、両者間の保証契

約について、主債務者が反社会的勢力でないということがその契約の前提又は

内容になっているとして当然にその効力が否定されるべきものともいえない。

／そうすると、Z が反社会的勢力でないことという Y の動機は、それが明示

又は黙示に表示されていたとしても、当事者の意思解釈上、これが本件各保証

契約の内容となっていたとは認められず、Y の本件各保証契約の意思表示に要

素の錯誤はないというべきである。」（下線筆者）。

　免責条項については、信用保証協会の社会的意義および本件指針により金融

機関と信用保証協会における反社勢力との関係遮断が両者の共通認識であった

ことを確認し、反社勢力か否かを調査する有効な方法が限定的であることを

認めたうえで次のように判示している。「主債務者が反社会的勢力でないこと

それ自体が金融機関と信用保証協会との間の保証契約の内容にならないとして

も、X 及び Y は、本件基本契約上の付随義務として、個々の保証契約を締結

して融資を実行するのに先立ち、相互に主債務者が反社会的勢力であるか否か

についてその時点において一般的に行われている調査方法等に鑑みて相当と認

められる調査をすべき義務を負うというべきである。そして、X がこの義務

に違反して、その結果、反社会的勢力を主債務者とする融資について保証契約

が締結された場合には、本件免責条項にいう X が「保証契約に違反したとき」

に当たると解するのが相当である。」。そして X が調査義務に違反していた場

合には、Y は保証債務が免責されると述べて、Y の免責の抗弁が認められるか

につき原審に差し戻している。

Ⅲ．本判決の意義

1．概要

　信用保証協会（以下、「協会」という）と金融機関が保証契約を締結した後

に、主債務者（被保証者）が反社会的勢力（以下、「反社」という）だと判明

した場合に、協会が錯誤無効を主張して保証債務の履行を拒絶することができ

るかどうかについて、下級審では判断が分かれていた。最高裁は、これに関し

て、平成 28 年 1 月 12 日に錯誤無効を否定する 4 つの判決を下している。本判

決はその一つである。本稿では、金融商事判例の表記方法にしたがい、本件を

第三事件（平成 26 年（受）第 1351 号）、平成 25 年（受）第 1195 号貸金返還

請求事件を第一事件（金判 1483 号 17 頁）、平成 26 年（受）第 266 号保証債務

履行請求事（金判 1483 号 19 頁）件を第二事件、平成 26 年（受）第 2365 号貸

金当請求事件（金判 1483 号 23 頁）を第四事件と呼ぶ。

　上記のように第三事件では協会による錯誤無効の主張は認められていないの

に対し、第一、二、四事件では、それぞれ第一審、第二審ともに保証協会によ

る錯誤無効の主張が認められていた。もっとも、それぞれの判断基準とその際

の考慮要素は異なる点が多い。詳細は「研究」で言及する。第一事件から第四

事件までの下級審における錯誤無効の可否とその判断構造については、【図表

①】を参照。

【図表①】　錯誤無効の可否とその判断構造

第一審 第二審 第一事件 （斡旋保証およ び経由保証） 神戸地判平成24年6月29日金判1396 号35頁 無効肯定○ 動機（主債務者が反社でないこと） は契約の当然の前提（or黙示の表 示あり） であり、 動機は意思表示 の内容化していた。 当該錯誤には 要素性もある。 大阪高判平成25年3月22日金判1415 号16頁 無効肯定○ 主債務者が反社でないことは当然 の前提であり、 そのことを金融機 関も認識していたため要素の錯誤 がある。（信義則または衡平の観点 から一部制限） 第二事件 （経由保証） ※‌本件 と 同 じ 協会 東京地判平成25年4月23日判タ1416 号334頁 無効肯定○ 反社排除の指針および協会の性格 を考慮し、 誤認識だと判明した場 合には保証しなかったであろうし、 そのこと金融機関も認識可能性で あり、 誤信は法律行為の要素に なっている。 東京高判平成25年10月31日金判 1429号21頁 無効肯定○ 左に同じ 第三事件 （経由保証） 東京地判平成25年4月24日 無効否定× 主債務者が反社ではないことの明 示または黙示の表示およびそのこ との契約内容化ならびに誤信と意 思表示との主観的因果関係が必要 だが、 因果関係は認められるが動 機は契約内容にはなっていない。 東京高判平成26年3月12日 無効否定× ある事実（主債務者が反社でないこ と） の契約の前提条件化およびそ のことの明示または黙示の表示と 意思表示内容化が必要だが、 当該 事実は契約の前提条件になってい ないどころか、 契約上、 協会が引 き受けるべきリスクになっている。 第四事件 （経由保証） 東京地判平成26年3月24日判タ1421 号358頁 無効肯定○ 反社排除の指針および協会の性格 などから反社の信用保証利用が許 されないとの協会の認識は金融機 関にも周知されていたので、 要素 の錯誤が認められる。 （動機の錯誤だとして黙示の表示と 意思表示内容化がある） 東京高判平成26年8月29日金判1459 号39頁 無効肯定○ 左に同じ

　なお、最高裁は、第一から四事件において、錯誤無効の可否にかかる部分に

関しては、当事者の原・被告関係および些細な言葉遣いや字句の違いを除けば、

ほとんど同じ表現でもって協会による錯誤無効の主張を否定している。

　結論として錯誤無効を認めなかった点においては支持できるが、理論構成には

疑問なしとしない。まず本判決の意義を確認したうえで、次にその当否を論じる。

2．主債務者が反社でないとの誤信は動機の錯誤か

　本判決が出るまでは、協会が主債務者は反社ではないという前提あるいは

誤信のもとに保証契約をしたが、後に主債務者が反社であったことが判明し

た場合については、協会の錯誤が動機の錯誤であるのか否か下級審レベルで

は―第一事件から第四事件の下級審を含めて―判断が分かれていた（【図表②】

参照）

5）

_{。本判決は、主債務者が反社ではないことに関する誤信（誤認識・誤}

観念）が動機の錯誤であると確認し、また動機の錯誤と表示錯誤とを区別する

いわゆる二元説を最高裁として採用しており、判断の統一という点で意義を見

出すことができよう

6）

_{。今後は同種の事例は動機の錯誤の事例として本判決の}

判断枠組みに従って処理されることとなろう

7）

_。

　　　　　　 5）‌‌たとえば、本件に係る事案では、動機の錯誤であると認められているのは、第一事件の 第一審、第三事件の第二審（第一審では動機の錯誤かどうかの問題を留保している）で ある。それ以外の事件の判決においては、動機が直接に法律行為の要素になっているか（第 二事件第一審）、あるいは端的に誤信が要素の錯誤かが判断されている。また本件に係る 事案以外では、【下級審③④⑤⑥⑪⑫】が動機の錯誤であることを認めている。その他の 事例では、動機が法律行為の要素であるかが検討されている（【下級審①②⑦⑧⑨⑩】）。 6）‌‌大中有信「反社会的勢力に対する信用保証協会による保証と錯誤―錯誤法の観点からの 検討―」金法 2047 号（2016 年）88 頁（以下、「大中」とする）は、「最高裁として、この 点（筆者 - 下級審レベルで動機の錯誤かどうかの判断が分かれていた点）について明確な 判断を示したという点で本判決には大きな意義がある」という。 7）‌‌最判平成 28 年 12 月 19 日 の 最高裁判決（裁判所 ウェブ サ イ ト http://www.courts.go.jp/ （平成 29 年 1 月 20 日閲覧）は、主債務者が実体のない企業だったという事案で、本判決 を引用している。主債務者が実体のない企業であった場合の錯誤無効の可否については、 東京高判平成 19 年 12 月 13 日判時 1992 号 65 頁が、錯誤無効を認めていたが、今後はこ の種の事案についても原則して無効は認められないことになろう。もっとも実体の企業 の場合には、同一性錯誤だと解する余地もあるように思われる（滝沢昌彦「判批」リマー クス（2009 年）12 頁）。

【図表②】‌‌‌主債務者が反社であるとの誤信にかかる協会の錯誤無効に関する下

級審事件

8） 錯誤無効の可否と判断構造 ① 東 京 地 判 平 成 25年8月13日判 タ 1415号292頁 無効肯定○ 本件指針や信用保証の手引き9）_{および協会の公的性格を考慮すれば、} 主債務者が反社であると判明していれば保証契約をしなかったこと は明らかで、本件指針などによりそのことは金融機関にも広く認識 されていたので、主債務者が反社でないことは法律行為の要素であ る（動機だとしても協会の意思表示の内容として黙示に金融機関に 対して表示されていた）。 ② 東 京 高 判 平 成 25年12月4日金判 1435号27頁 無効肯定○　※本件と同じ協会 協会の作成した反社排除の手引き等から、反社が信用保証を利用で きないことは金融機関にも周知されていたから、主債務者が反社で ないことは、仮に動機（主債務者の属性）であったとしても、黙示 に表示され法律行為の要素になっている。 ③松江地判平成26 年2月3日金判1446 号54頁 無効否定× 動機の錯誤による無効のリスクを相手方に転嫁するには動機の契約 内容化が必要であり、その解釈にあたっては、動機の取引的重要性、 相手方の動機の認識可能性、当事者の属性、相手方の積極的な不実 表示によって表意者に動機の錯誤が形成されたかどうかに着目して 総合的に判断するべきである。反社の排除条項を置いていなかった ことなどから協会には主債務者が反社であるリスクを金融機関に転 嫁する明確な意思があっとは認められない。 ④広島高松江支判 平成26年9月10日 金判1453号34頁 無効否定× 動機の錯誤の場合には、動機の表示だけではなく意思解釈上、法律 行為の内容になっていなければ無効にはならない。主債務者が反社 でないことは金融機関・協会のそれぞれの契約の前提・条件となっ ていたが、保証は主債務者の信用リスクを保証人が引き受ける契約 であり、協会が信用保証委託契約で事前求償権行使条項を設けた一 方保証契約では免責条項を設けていなかったため、保証契約の内容 にはなっていない。 　　　　　　 8）‌‌本稿では【下級審〇】（○の中は数字）の形で引用している。 9）‌‌協会が平成 14 年に作成公表したもので、「申込みに、暴力団、金融斡旋屋等第三者が介 在する場合」には信用保証を利用できない旨が記載されている。

錯誤無効の可否と判断構造 ⑤さいたま地判平 成26年10月23日金 判1469号53頁 無効否定× 主債務者が反社でないとの誤信は、主債務者の属性に関する錯誤（動 機錯誤）である。保証には金融機関が知りえなかった事実に関連す る危険を原則的に担保する機能があり、それは契約を締結する当事 者の通常の意思である。社会通念上、主債務者が反社でないとの動 機のもとに保証したとは認められない。また動機を明示してもいな かったため、要素の錯誤に当たらない。 ⑥ 東 京 高 判 平 成 27年3月25日金判 1469号49頁 無効肯定○ 反社排除の社会的潮流および協会の公的性格などを考慮すれば、協 会が反社の保証をしておらず、金融機関はそのことを認識していた。 金融機関・協会ともに主債務者が反社でないとの「共通の理解」の 下に保証契約をしており、動機は黙示に表示されている。主債務者 が反社であると知っていたら協会は保証しなかったと取引通念に照 らして認められるため、要素の錯誤である。 ⑦東京地判平成26 年 12 月 19 日 金 判 1471号47頁 無効肯定○ 本件指針および協会の公的性格を考慮すれば反社が信用保証を利用 できないことは前提となっていたこと、また経由保証である点から すれば、主債務者が反社でないことは保証契約の要素である（動機 に過ぎないとしても黙示に表示され、 保証契約の内容になってい た）。 ⑧東京高判平成27 年6月3日金判1471 号40頁 無効肯定○ ⑦とほぼ同じ。（経由保証であるから、主債務者に関するリスクは金 融機関が負うべきであると付言） ⑨ 東 京 地 判 平 成 27年3月20日金判 1480号29頁 無効肯定○ 協会は主債務者が反社でないことに関心を抱いており、そうだと判 明した場合には保証をしなかったし、金融機関もそのことを知って いたのだから、主債務者が反社であるか否かは協会が保証する際の 判断における重要事項であり、反社でないことは法律行為の要素で ある。（それが動機に過ぎないとしても、金融機関はそれを知ってい たので、意思表示の内容として黙示に表示されていた） ⑩ 東 京 高 判 平 成 27年10月5日金判 1480号20頁 無効否定× 主債務者が反社であることにつき、金融機関・協会ともに十分調査 していなかったため、主債務者が反社でないことは保証の確実な基 礎にはなっていなかった。保証は、性質上、主債務不履行の原因と なるリスクは保証人が負担するのが原則である。そのリスクに対す る取決めがない以上、主債務者が反社でないことは意思表示の内容 にはなっておらず、事後にこれが判明したときに契約の効力が失わ れるものとして法律行為の要素にまで高められていたとは言えない。

錯誤無効の可否と判断構造 ⑪さいたま地判平 成27年5月11日金 判1480号38頁 無効肯定○ 本件指針や金融機関・協会の反社排除の取り組みなどからして、協 会・金融機関ともに反社との取引をしないことは「共通の認識」に なっており、主債務者が反社でないという共通の理解のもとに契約 締結しており、協会は動機を黙示に表明していた。協会は主債務者 が反社であると知っていたら保証をしなかったことは取引通念に照 らして相当である（要素性）。 ⑫東京高判平成27 年 10 月 21 日 金 判 1480号34頁 無効否定× 主債務者が反社でないことは動機に過ぎず、動機が表示され法律行 為の内容になっていなければ錯誤無効にはならない。当事者間で主 債務者が反社であることが締結前に判明した場合に契約を締結しな いことは共通認識になっていたとしても、締結後に判明した場合の 契約の効力については共通理解はなく、動機は法律行為（合意）の 内容にはなっていない。

3．要素の錯誤の判断構造

　次に、協会の陥った錯誤が動機の錯誤であり、それが 95 条の要素の錯誤と

なるためには、①動機が法律行為の内容になり、その錯誤がなければ表意者が

当該意思表示をしなかったと認められること（動機錯誤と意思表示の因果関係）

が必要だと述べている。そのうえで、動機が法律行為の内容になっているかど

うかは意思解釈の問題であることを確認して、本件において、協会の動機は、

明示または黙示の動機表示があっても保証契約の内容にはなっていないと判断

され、その際に以下の点が考慮されている。即ち、①保証契約においては主債

務者が反社であることは、主債務者の一事情であり当然に契約の内容にはなら

ない、という保証契約特有の考慮要素、②協会は、その性質上、主債務者が反

社であることは想定できたはずなのに、事前にそれに対する対応を行わなかっ

たことは主債務者が反社であると事後的に判明しても保証契約の効力を否定す

ることを協会・金融機関ともに前提にしていなかった、というリスク分配の不

存在、③協会と金融機関には反社排除の責任があるとしても、主債務者が反社

ではないということが契約の前提または内容になっているとして当然にその効

力が否定されるべきでなない、という反社排除の社会的責任との関係、である。

　①動機の法律行為内容化

　本判決は、動機の錯誤が 95 条の錯誤となる場合には、動機が法律行為の

内容になっている必要があるという。この判断と軌を一にする判決も散見さ

れ

10）

_{、また学説でも動機錯誤が顧慮されるには動機が法律行為の内容なって}

いることを必要とする見解（呼称は様々であるが以下「内容化重視説」で統

一する）も見られ

11）

_{、その点で本判決は内容化重視説に立つものだと評価さ}

れている

12）

_{。この見解の当否については後に詳細に検討する。}

　（1）保証契約における動機の法律行為内容化

　次に、本判決の意思解釈における考慮要素①について検討する。ここでは動

機が法律行為の内容となっているかどうかを判断する際に、保証契約の特性が

考慮に入れられている

13）

_{。すなわち、本判決は、保証契約の特性（主債務者が}

　　　　　　 10）‌‌本判決 は、最判昭和 37 年 12 月 25 日集民 63 号 953 頁、最判平成元年 9 月 14 日集民 157 号 555 頁を挙げている。また本件の第一審、【下級審④⑦⑧⑫】もそうである。 11）‌‌代表的なものとして、山本敬三『民法講義Ⅰ総則　[ 第 3 版 ]』（有斐閣、2011 年）182 頁 以下、198 頁以下（以下「山本①」とする）、同「民法改正と錯誤法の見直し－自立保障 型規制とその現代化」法曹時報 63 巻 10 号（以下「山本②」とする）、鹿野菜穂子「錯誤 規定とその周辺－錯誤・詐欺・不実表示について」池田真朗ほか編『民法（債権法）改 正の論理』（新青出版、2010 年）242 頁（以下「鹿野①」とする）、同「動機の錯誤の法 的顧慮における内容化要件と考慮要素」森征一・池田真朗『私権の創設とその展開』（2013 年、慶應義塾大学出版会）（以下「鹿野②」とする）がある。 12）‌‌佐久間毅「最三平成 28.1.121（平成 26 年（受）第 1351 号）ほ か 3 判決 の 意義」金法 2035 号（2016 年）21 頁以下（以下「佐久間①」とする）は、本判決が「契約がある動 機を効力の基礎または前提としてされたと認められるならば、相手方は、契約当事者と して、その動機の誤りによる契約の無効という結果を引き受けざるを得ない。そして動 機がこの意味で契約の内容になるかどうかは、意思表示の解釈の問題である。そうであ れば、動機は、当事者の合意または規範的評価によりそれと認められるときに、契約の 内容となる」との学説を採用しているとみる。 13）‌‌鹿野菜穂子「保証人の錯誤」『小林一俊博士古稀記念論文集　財産法諸問題の考察』（酒 井書店、2004 年）151 頁は、動機の契約内容化は、当事者の特別の意思表示を要せず、「契 約類型を決定するような事項は」、「当然に契約内容に含まれていると考えられる」旨を 指摘する。

その債務を履行しない場合に保証人が保証債務を履行することを内容とするも

の）から、主債務者が誰であるかは保証債務の要素だが、主債務者が反社勢力

であるかどうかは、主債務者に関する一事情に過ぎないと断じている。

　このように保証契約の特性からある誤信が法律行為の内容になりうるか否

かの判断は、従来の最上級審の判決にも見られる。たとえば、最判昭和 32

年 12 月 19 日民集 11 巻 13 号 2299 頁は、保証契約は、保証人と債権者との

間の契約であり、他の保証人が存在するという保証人の誤信（動機）は当然

には法律行為（契約）の内容にはならない、と認めている

14）

_{。他方、動機の}

錯誤に直接言及するものではないが、最判平成 14 年 7 月 11 日判時 1805 号

56 頁は、「保証契約は、特定の主債務を保証する契約であるから、主債務が

いかなるものであるかは、保証契約の重要な内容である。そして、主債務が、

商品を購入する者がその代金の立替払を依頼しその立替金を分割して支払う

立替払契約上の債務である場合には、商品の売買契約の成立が立替払契約の

前提となるから、商品売買契約の成否は、原則として、保証契約の重要な内

容であると解するのが相当である。」として、主債務の如何が保証契約の内

容になることを認めたうえで、立替払契約に基づく債務の場合には売買契約

の成否も保証契約の内容になり、保証人のそれに関する誤信（通常の売買契

約（空クレジットでない）と信じていたこと）は要素の錯誤であると判断し

ている。

　そうすると、本判決は、主債務者が反社ではないという誤信は、保証契約の

性質上、原則として動機（主債務者の属性に関する観念）に留まることを確認

したものといえよう。

　　　　　　 14）‌‌本判決の評釈でも、保証人と主たる債務者の関係、他の担保の存在の有無は、特段の事 情ない限り、当然には保証契約の内容にはならないと指摘される（於保不二雄「判批」 民商 37 巻 6 号（1958 年）146 頁）。

　（2）リスク対処条項不存在の意味

　②については、協会において主債務者が反社であるリスクを予見できたにも

かかわらず、それに対処する条項などを設けなかったことを理由に、主債務者

が反社であることが事後的に判明しても協会および金融機関ともに契約の効力

を否定することを前提としていたとは言えない、と判断している。

　すでに①で主債務者が反社であることは当然には法律行為の内容にはならな

いと確認している以上、ここでは例外的に法律行為の内容になるべき場合が本

事案に即して検討していることになる

15）

_{。従って、リスクに対処する条項を}

設けていた場合には、動機が法律行為の内容化する可能性があった見ることも

できよう

16）

_{。しかし、ここでは「動機の法律行為の内容化」が直接語られて}

いるのではなく、「本件各保証契約の効力を否定することまでを X 及び Y の

双方が前提としていたとはいえない」

（下線筆者）という表現になっている。従っ

て、②の部分をどのように読むべきかについては分析を要すると思われる。可

能性としては以下の三点が考えられる。

　（a）錯誤不成立

錯誤とは意思と表示（動機の錯誤の場合、内容化重視説に従えば、たとえば表

意者の誤認識と事実

17）

_{の不慮の不一致であるが、リスクを予見できている以}

上、そもそも協会には誤信はなく（＝そのような場面も想定して保証契約を締

　　　　　　 15）‌‌石川博康「判批」金法 2049 号（2016 年）35 頁（以下「石川」と す る）は、内容化重視 説に立つ場合「当事者の属性や個別の合意内容などの諸事情が具体的・総合的に考慮さ れるべきことになる」ため、この②の部分がそのような判断をしていると見る。 16）‌‌もっとも、リスクに対処して主債務者が反社であることが判明した場合に、契約の効力 を否定する条項を設けていたならば、保証協会からの錯誤無効は問題になりえない。た だし、今度は金融機関側から、その条項の効力を錯誤無効によって争う可能性が出てく る。これについては後述する。 17）‌‌山本① 201 頁、山本② 21 頁。鹿野① 237 頁・鹿野② 233 頁は、契約内容化されたことま たは契約内容化され契約で前提とされた事実が真実と齟齬することであると説明する。

結している）、錯誤にはならないと見ることができる

18）

_。

　（b）錯誤の要素性

当事者双方が、主債務者が反社であるかもしれないという不確実な事情に対処

していたならば、契約の効力を否定する条項を設けていたはずであり、それが

なかったということは、当事者双方にとって、主債務者が反社であるという事

情は契約の効力を覆すほどに重要ではないはずである、として錯誤の存在を認

めたうえで要素性を否定したと見ることができる。

　（c）協会（プロ）の帰責性

当事者の明示的な内容化の表示がなくとも動機が法律行為の内容になる場合が

あると仮定しても、予見できるリスクに対して備えなかったという点にいわゆ

る「プロ」である協会の落ち度があり、錯誤無効を認めてまで保護するには値

しないという実質的な評価をしたと見ることができる。

　反社の事後的発覚の予見可能性に力点をおくならば、そもそも錯誤（不慮の

誤信）はなかったとみることができ、他方で契約の効力否定条項の不規律に力

点を置くならば、誤信はあったが重要ではないとして要素性の問題とみること

もできる。本判決では、協会に動機の錯誤があったこと自体は認められている

ので（a）のように考えることは難しそうである。そうすると（b）（c）の二つ

点に重きが置かれていると見るのが妥当なように思われる。少なくとも、本件

では動機の法律行為内容化判断の際に、その要素性も同時に判断していると言

　　　　　　 18）‌‌本件の原審も、保証契約が事前に不明なリスクを保証人が負担する契約であること、リ スクが想定できたことを重視し、協会の錯誤無効を認めなかった。もっとも、これにつ いては、錯誤と構成する余地があることが指摘されている（鹿野菜穂子「判批」金法 2001 号（2014 年）40 頁）。すなわち「表意者としては、保証契約締結の際に、調査の 結果、主債務者 A（筆者注―Z のこと）が反社会的勢力関係でないと認識し、それを前 提に契約をしたのであるから、事実と認識との相違としての錯誤は存在したのではない か。」という。

えそうである

19）

_。

　もっとも、この問題は、究極のところ、反社の事後的発覚の予見可能性の判

断の如何という問題に逢着するように思われる

20）

_{。これについても後述する。}

　（3）協会および金融機関の反社排除の社会的責任

　また③の、協会および金融機関が反社排除の社会的責任を負っているからと

いって、主債務者が反社でないことが当然に契約内容や前提になっており契約

の効力を否定するものとは言えない、との判断は、契約とは直接関係のない事

情が直ちに契約内容化あるいは契約の前提となるわけではないことを確認して

いると見ることができる。これはまさに動機の内容化が明示されていない場合

でも規範的に動機が法律行為の内容化しうることを前提とした判断である。下

級審判決では、この社会的責任（あるいは反社勢力排除の趨勢）を重視して、

錯誤無効を認めたと評価できるものもあるため

21）

_{、同種の事案で錯誤無効の}

限界を画する意義があろう

22）

_。

　もっとも、協会および金融機関が反社排除の社会的責任を負っていても、「主

債務者が反社でないこと」が契約の内容や前提にならないことの理由は説明さ

　　　　　　 19）‌‌下級審では【下級審⑩】がこれに近い判断をしている。なお、反社の事後的発覚に対処 する条項の不規律をもって動機が契約内容化されていない事情と考える判決もある（【下 級審③④⑫】）。 20）‌‌調査しても分からなかったのだから予見できなかったといえる場合、錯誤無効の主張を 認める余地があったというべきであるが、調査してもその調査は 100% の精度ではない のだから、抽象的な意味で予見はできていたと見る場合、そのリスクに対処しなかった こと（条項不規律、無条件）は何らかの不利な事情（錯誤不成立、重過失認定）として 扱われるだろう。 21）‌‌そのように評価しうるものとして、【下級審①②⑥⑦⑧⑪】がある。 22）‌‌佐久間① 22 頁は、これに関して、無効を認めた下級審判決が、その基礎として金融機 関と協会が反社勢力排除の社会的責任を負っていることを重視している点を指摘し、本 判決が両者の社会的責任とその重要性認めつつも「当然にその効力が否定されるべきも のともいえない」としたことは妥当かつ大きな意味があると評価する。

れていない。そうすると、最高裁の見解とは反対に、反社勢力排除の社会的責

任を負っているのだから

4 4 4 4 4 4 4 4 4

、協会も金融機関もそのような者が関連した保証契約

をするはずがないとして、主債務者が反社でないことは両者にとって、保証契

約をなす「前提」あるいは「契約内容」であったと評価することも可能であっ

たはずである

23）

_。

　また、本判決が引用する平成元年判決と比較しても本件は黙示の表示があっ

たと言えそうである。同判決は、財産分与契約の際に分与者に譲渡所得税が課

せられることを当事者双方が知らず、かつ離婚協議書作成過程で被分与者に課

税されることを気遣う発言をし、同人も被分与者も自己に課税されると考えて

いたことから、「右財産分与に伴う課税の点を重視していたのみならず、他に

特段の事情がない限り、自己に課税されないことを当然の前提とし、かつ、そ

の旨を黙示的には表示していたものといわざるをえない」と判断されている。

この判決は財産分与契約の特殊性及び具体的交渉過程を併せて考慮し、分与者

に課税されないことが契約の内容となっていたと理解することができる旨の指

摘がある

24）

_{。従来の判断に従うならば、公的な性格を持つ信用保証を反社が}

協会を利用できないことは、協会の手引きや本件指針などによって金融機関は

知悉していたはずであり、さらに主債務者が反社か否かの調査もしていたのだ

から、主債務者が反社でないことを当然の前提として、黙示に金融機関に表示

　　　　　　 23）‌‌たとえば、亀井洋一「判批」銀法 750 号（2012 年）49 頁は、金融取引で反社排除の取り 組みが行われていること、協会の公的性格を考慮すれば、「現代の金融機関取引におい ては、主債務者が反社会的勢力でないことは当然の前提であり、契約の内容に含まれて いると言える」と評価し、内容の錯誤と解すべきだという。関沢正彦「保証契約の重要 な部分についてのリスク共有」金法 2035 号（2016 年）25 頁も同旨か。 24）‌‌鹿野菜穂子「判批」ジュリ 956 号（1990 年）113 頁。財産分与契約には、夫婦の実質的 共有財産の清算という意味が含まれており、現在財産がどれだけあるかということが前 提とされ、最終的に各当事者に帰属する積極財産と負担とが、共に契約の内容にされる ことが多いという。

されていると評価すべきだったのではなかろうか。

　にもかかわらず本判決がそのような判断をしていないのは、反社からの債権

回収リスクを金融機関にのみ負わせるべきではないとの利益考量が働いていた

ものと推測される

25）26）

_。

　以上をまとめると、本判決は下級審で判断の分かれていた主債務者が反社で

あることに関する協会の錯誤に関して、動機の錯誤に過ぎないこと、保証契約

の特性上当該動機は主債務者の一事情（性状）に過ぎず、リスクの予見可能

性・対処可能性、契約当事者の属性（プロ）を考慮しても当該動機は保証契約

の前提や内容になりえないこと、協会および金融機関が反社排除の社会的責任

を負っているとしても、債権回収リスクを金融機関のみに負担させるのが妥当

でないとの考慮から、当該動機は保証契約の前提や内容になり得ず、錯誤無効

の主張を認めなかった点で意義があることになる

27）

_。

　　　　　　 25）‌‌飛澤知行「判批」ジュリスト 1496 号（2016 年）74 頁（以下「飛澤」という）、今井和男 ＝塗師純子「信用保証協会との間の保証契約において債務者が反社会的勢力だと判明し た場合における錯誤無効の成否と金融実務における対応」債管 134 号（2013 年）120 頁。 このような考え方に対しては、保証人の責任拡大を懸念する見解もある（裵敏峻「判批」 ジュリ 1499 号（2016 年）117 頁）。 26）‌‌【下級審④⑤⑧⑩】が挙げるように、保証契約は主債務者の信用リスクを保証人が引き 受けている契約であるという点を考慮して、法律行為の内容化を否定また内容化のハー ドルを高くしているとみることもできるかもしれない。しかし、保証契約のそうした特 性を考慮するとしても、本件では内容化を認めたうえで、要素性を否定する、または要 素性も肯定したうえで、錯誤無効の主張を信義則により否定するという方法をとる方が 判断の透明性が増すように思われる。なおリスクを引き受けている点についての錯誤は 無効が認められないという考え方は、つとに判例（たとえば大判大正 2 年 3 月 8 日新聞 853 号 27 頁）および学説が承認するところである（たとえば川島武宜『民法総則』（有斐閣、 1965 年）292-294 頁）。 27）‌‌宗宮英俊・田中壯太・丸山昌一・長秀之・椙村寛道「判例紹介プロジェクト」NBL1070 号（2016 年）114-115 頁は、錯誤無効否定説に立つことを明言し判断を統一した点に大 きな意義があるという。

　確かに本件のような事案において協会の錯誤無効を認めることは妥当ではな

い。しかし、本判決の理由づけは、主として次の二点において不十分かつ不適

切である。すなわち、動機の「法律行為の内容」化および主債務者が反社であ

ることについてのリスク分配である。

Ⅳ．研究

1．「法律行為の内容」化

　本判決は、上述のように、動機の錯誤について、内容化重視説を採用してい

ると評価されている

28）

_{。この学説は、概して、現実の事実（動機）に関する}

リスクが「合意内容」ないし「契約内容」になっているときにのみ、錯誤主張

により意思表示の効力を否定することができるというものであり

29）

_、双方の

当事者の合意を尊重し、動機にあたるものが、合意の内容に取り込まれていれ

ば、その点に関する錯誤は合意内容に関する錯誤となり（法律行為の内容となっ

た表意者の認識と現実が齟齬をきたし

30）

_{、95 条が適用され得る}

31）

_{、またはあ}

る事実に関する認識の誤り（動機）が、各当事者の単なる一方的な動機にとど

まらず、法律行為の内容に取り込まれた場合に、その内容化されたことが現

実の事実と異なっていたときに、95 条が適用され得るという考え方である

32）

_。

　　　　　　 28）‌‌このような理由づけを肯定的に評価するものとして、山田希「信用保証協会が主債務者 を反社会的勢力ではないと誤信した場合における錯誤の成否と金融機関の保証契約違 反」銀法 803 号（2016 年）30 頁、大中 88 頁、佐久間① 21 頁 29）‌‌民法（債権法）改正委員会編『詳解債権法改正の基本方針Ⅰ序論・総則』（商事法務、2009 年） 103 頁以下（以下、「基本方針Ⅰ」とする）、鹿野① 236 頁以下、山本② 19-20 頁、山本① 182 頁以下、198 頁以下、「特集民法（債権関係）の改正に関する中間試案をめぐって　 対談　法律行為及び契約総論」ジュリスト 1456 号（2013 年）20-21 頁 [ 沖野雅巳発言 ]。 30）‌‌山本① 201 頁。 31）‌‌山本① 183 頁、187 頁。 32）‌‌鹿野① 237 頁、244 頁。これ以外に重過失がないこと、要素性を満たすことが必要とされる。

内容重視説の背景には、動機が相手方に表示されているだけでは足りず、法律

行為（合意）の内容になっている場合にはじめて、その認識の誤りのリスクを

相手方に転嫁することができる、という実質的な考慮がある

33）

_。

　①「法律行為の内容」とは何か

　批判の第一点は、「法律行為の内容」が何を意味するのか判然としない点であ

る。

　本判決は、「法律行為の内容化」の判断に際して、主債務者が反社であった場

合に備えて本件基本契約や本件保証契約において規律をしておかなかったこと

をもって契約の効力否定を前提としていたとは言えないとしている。しかし、こ

の考え方に素直に従うと、「法律行為の内容化」とは契約におけるある事項の条

項化または条件化およびそれによる契約の効力否定を意味することになる。し

かしこのような条項化や条件化がされていれば、少なくとも理論的には錯誤の

問題は生じる余地はない

34）35）

_。

　また、内容化重視説では、本判決のように契約の効力否定に至るほどの内容

化は必要とされていない

36）

_{。そうすると、本判決は内容化重視説よりも厳密}

　　　　　　 33）‌‌山本② 20 頁。基本方針の【1.5.13】〈2〉で採用されている考え方も同内容（基本方針Ⅰ 28 頁）。 34）‌‌大中 88 頁も同旨。錯誤と条件が両立しない旨を説いているものとして、堀川信一「動 機の「意思表示の内容化」の意義とその限界」大東文化大学法学研究所報‌33 号（2013 年） 14 頁（以下「堀川①」とする）がある。 35）‌‌実務界からは、条項化・条件化の不作為が、混迷の原因であったとの指摘があり（今井 和男「金融取引からの反社排除は債権回収」金法 2035 号（2016 年）20 頁）、協会と金融 機関は、保証契約上、免責事由としてその要件、範囲、効果について公平、公正な規律 をする作業を可及的速やかにすべしとの指摘がある（中務嗣治郎「信用保証契約の錯誤 無効論争」金法 1983 号（2013 年）1 頁）。 36）‌‌山本① 188 頁は、動機の表示に対して相手方もそれを「了承したと評価できるかどうか が問題」であるとし、東京高判平成 2 年 3 月 27 日判時 1345 号 78 頁を例示している。こ の判決では、表意者の動機（不動産購入のために財形融資を利用できる）を相手方が十 分理解して契約締結していた点を重視し、当該動機は当然の前提となっていたと認めて はいるが、条件になっている必要はないと述べている。

な「法律行為の内容化」を求めていると言え

37）

_{、距離がある}

38）

_。

　仮に本判決が、「法律行為の内容化」を内容化重視説のいうような広い意

味での－契約の効力否定にまでは至らない程度の－内容化だと理解している

としても、今度はそのような「法律行為」とは何かが問題になる

39）

_。内容化

重視説は、「法律行為の内容」を広く捉え、性状や契約の前提事情も「法律

行為の内容」になると考えている。たとえば、こう説明される。動機の錯誤

における「法律行為の内容」には「給付の内容だけなく、その前提となる事

柄も含めることが可能である」として、性状のような目的物に直接関係する

ような事情だけなく、「意思表示を行う間接的な理由」も条件や期限と同様

に、法律行為の前提に関する合意がされたことより動機が「法律行為の内容」

になり、その前提が現実には存在しないとき、錯誤無効が認められる、と

40）

_。

だが、条件や期限と同様に合意内容になるのであれば

41）

_{、それは錯誤（誤}

信）を理由に契約の効力否定が認められるのではなく前提事情の欠如そのも

のによって契約の効力否定が認められているというのが妥当であると思われ

　　　　　　 37）‌‌第三事件の第一審につき同種の指摘をするものとして、堀川信一「判批」大東法学 63 号（2014 年）117 頁。 38）‌‌なお、内容化重視説では、動機が条件化していたとしても錯誤無効が認められるとさ れる（たとえば、山本① 201 頁）。しかし、合意による錯誤（単なる誤信の意味）の リスク分配を問題とするならば、条件化により、表意者の誤認識のリスクはまさに相 手方に契約により転嫁されているのだから、錯誤無効を主張するよりも当事者の合意 を尊重した解決となり、あえて錯誤を認める必要はないと思われる。。 39）‌‌筆者は、すでにこの学説に対して批判的な検討をしている。たとえば、中谷崇「中間試 案の錯誤規定に対する一考察」立命 349 号 145 頁以下参照。 40）‌‌山本敬三「『動機の錯誤』に関する判例の状況と民法改正の方向（上）」‌NBL1024 号（2014 年）19 頁。 41）‌‌たとえば、主債務者が反社でないことを「法律行為の内容」にするという場合、「保証 契約は締結する。しかし主債務者が反社であるならば締結しない、あるいは異なる内容 の保証契約を締結する」という内容で法律行為の内容になっているものと考えられる。 Windscheid,‌Die‌Voraussetzung,‌AcP78,‌1892,‌S.195 参照。

る

42）

_。

　そこまで具体的な前提事情ではないもの（性質決定されていない合意）

43）

が「法律行為の内容」となるとしても、それを「法律行為の内容」と呼ぶこと

にはためらいを覚えるし

44）

_{、法律効果の生じない（あるいは不明確な）「法律}

行為」を一般的に認める積極的な意味があるとも思われない

45）

_{。むしろ、事}

実的な合意との区別が困難になることが懸念される

46）

_{。また、「法律行為の内}

容」になっているかどうかの判断は、法律行為の解釈によるということになる

が

47）

_{、この作業は法律行為が一定の法律効果（当事者間の権利義務）を発生}

することを前提としているため

48）

_{、法律効果が明らかでない「法律行為の内容」}

　　　　　　 42）‌‌こうした方向性で錯誤を処理することを志向するものとして、高森八四郎「錯誤と『前提』 理論について」植木哲編『法律行為論の諸相と展開』（法律文化社、2013 年）。 43）‌‌佐久間毅『民法の基礎 1 総則 [ 第 3 版 ]』（有斐閣、2008 年）162 頁参照。 44）‌‌一般に法律行為とは、意思表示を要素とする私法上の法律要件であり、法律行為の要素 である意思表示によって当事者の欲したところに従って法律効果が生じると理解されて いる（我妻栄『新訂民法総則』（岩波書店、1965 年）238 頁）。 45）‌‌「給付合意に限定された狭い意味での契約内容と錯誤による危険と関係するという限り で意味を持つ広義の契約内容とが存在する」とし、これらを一括して法律行為の内容も しくは要素と呼ぶことに問題は少ないとの指摘があるが（大中 91 頁）、果たして両者が 同一の基準のもとに扱うことができるのか筆者には疑問である。 46）‌‌内容化重視説の説明として「動機表示による合意部分を意思表示（法律行為）の効力に 影響を及ぼす付加的合意とみて（それ以上の性質決定に踏み込むことなく）その付加的 合意と事実との相違を 95 条で処理」するのだというものがある（佐久間同上）。しかし、 たとえば腕時計をなくしたと思って、店で新たに腕時計を買う際に、そのことを店員に 告げ、店員も承知する場合（たとえば、なくしたものと同種の腕時計をすすめるなどの 行為をする場合）、「腕時計をなくした」ことは、少なくとも事実的に当事者双方の前提 （または事実的合意内容）になっているが、これが法的に意味を持つかはやはり一定の 基準に基づく解釈が必要になると思われる。そして錯誤の文脈では、ある事項が「法律 行為の内容」になっているかどうかの問題よりも、無効を認めるに足る事情といえるか どうかが重要であると考えられる。 47）‌‌山本② 22 頁。 48）‌‌たとえば、磯村保「法律行為の解釈方法」加藤一郎 = 米倉明編『民法の争点Ⅰ』（有斐‌閣、 1985‌年）30 頁参照。

を法律行為の解釈という手法によって明らかにできるのかは疑問なしとしな

い。内容化重視説における動機の「法律行為内容化」とは、錯誤無効を正当化

する事情

49）

_{、つまり当事者双方にとってある前提事情が共有されており、か}

つそれが法的に重要であると言っているのに等しい。従って、法律効果の発生

を観念しない（し得ない）「法律行為」というものを考える必要性はないよう

に思われる。

　にもかかわらず、内容化重視説が、動機の法律行為内容化を重視する背景

には、「判例法理」の尊重という考え方が存在する

50）

_{。つまり、判例が、動機}

が「法律行為の内容」になる場合には、錯誤無効を認める立場を選択し、長

年そのような処理をしてきている点を重視しているというのである

51）

_。もっ

とも、この点にも留保が必要だと思われる。さしあたり、判例法が「法律行

為の内容」という言葉を使っているとしても、それは比喩的なものだと解釈

する余地がある点

52）

_{、動機の錯誤の諸判決を検討する優れた論文は古今数多}

く見られるが

53）

_{、導きだされる結論は必ずしも一致しておらず、動機が「法}

律行為の内容」になっていることが必ずしも広く見解の一致した動機錯誤顧慮

　　　　　　 49）‌‌滝沢昌彦『民法がわかる民法総則 [ 第 2 版 ]』（弘文堂、2008 年）124-125 頁、同「錯誤 論―要件論 を 中心 に―」円谷峻編著『民法改正案 の 検討　第 2 巻』（成文堂、2013 年）‌ 301 頁参照。 50）‌‌たとえば、山本敬三教授は、「違和感」を認めつつも「判例法」の尊重を強調されてお られる（法制審議会‌民法（債権関係）会第 88 回会議議事録 17 頁。）。山本② 21 頁。 51）‌‌そのような主張を裏付けるものとして、たとえば、山本敬三「『動機の錯誤』に関する 判例の状況と民法改正の方向（上）（下）」‌NBL1024、1025 号（2014 年）参照。 52）‌‌滝沢昌彦『民法がわかる民法総則 [ 第 2 版 ]』（弘文堂、2008 年）124-125 頁。 53）‌‌代表的なものとして、杉之原舜一「『法律行為ノ要素』の錯誤に関する一考察（1）（2・完）」 法学協会雑誌第 43 巻 10 号、11 号（1925 年）、舟橋諄一「判例に現はれたる『法律行為 ノ要素』の錯誤（1）～（5・完）」民商法雑誌 5 巻 3 号、同 5 巻 4 号、同 5 巻 5 号、同 6 巻 1 号、同 6 巻 2 号（1937 年）、野村豊弘「意思表示 の 錯誤（1）～（7・完）―要素 の 錯誤に関する判例の分析―」法学協会雑誌第 85 巻 10 号（1968 年）、須田晟雄「『要素の 錯誤』（1）～（8･ 完）―判例の分析を中心にして―」北海学園大学法学研究第 8 巻 1 号

のメルクマールとは言えない点、を強調しておきたい

54）

_。

　②内容化と錯誤無効との関係

　批判の第二点目は、動機が法律行為の内容になった場合になぜ、それが 95

条の要素の錯誤となり、法律行為の効力が否定されるのか説明が十分ではない

点である。

　本判決は、錯誤無効となるためには契約の効力否定に至るまでの内容化を要

求しているように読めるが、上記のようにそこまでの内容化を要求するのであ

ればもはや錯誤の問題は起こらない。ではどのように考えるべきか。内容化重

視説の論者によれば、たとえば「契約内容化され契約で前提とされたことが真

実と異なっていた」場合（因果関係や錯誤の重要性という他の要件が充足され

る必要はあるが）

55）

_{、合意が瑕疵を帯びる}

56）

_{、または前提が欠如するというも}

のである

57）

_{。しかし、そう考えるならば、そもそも 95 条によってではなく、}

合意瑕疵や前提欠如そのものによって契約の効力が否定されると考えるべきこ

　　　　　　 　　‌‌（1972 年）、同 2 号、第 9 巻 1 号（1973 年）、第 10 巻 2 号、第 11 巻 1 号、同 2 号（1975 年）、第 12 巻 3 号、第 13 巻第 2 号（1977 年）、小林一俊「錯誤無効のファクターに関す る考察―判例の分析を通して―」『錯誤法の研究（増補版）』（酒井書店、1998 年）、同『錯 誤の判例総合解説』（信山社、2005 年）、森田宏樹「民法九五条（動機の錯誤を中心とし て）」広中俊雄／星野英一編『民法典の百年Ⅱ個別的観察（1）総則編・物権編』（有斐閣、 1998 年）がある。 54）‌‌錯誤に関する「判例法理」の抽出は極めて困難である。少なくとも錯誤に関する諸判決 は表面的な表現だけをみれば到底統一されているとは言えない。近時、公刊されている すべての錯誤に関する判決を基本的に判決の用いている文言に即してかつ学説の歴史的 経緯を踏まえながら検討している大作として、堀川信一「日本法における錯誤論の展開 と そ の 課題（一）（二）」大東 25 巻 1 号、2 号（2015 年、2016 年・未完）（以下、（一） を堀川②、（二）を堀川③とする）がある。完成が期待される。 55）‌‌鹿野② 233 頁 56）‌‌山本② 20 頁。 57）‌‌鹿野菜穂子「錯誤」法セ 679 号（2011 年）8 頁。

とにはなるまいか。また 95 条における錯誤とは、沿革的に意思と表示の不慮

の不一致と理解すべきであり

58）

_{、また錯誤規定が民法典総則の意思表示（「債}

権」や「契約総則」ではない）に規定されていることからも、錯誤はそれが動

機に関わるものであっても、95 条の対象となる限りは、意思表示に関するも

のでなければならないはずである。

　これを本判決についてみると、本判決はおろか引き合いに出している昭和

37 年判決や平成元年判決も、動機（前提事情）が法律行為の内容になること

の意味

59）

_{、仮に動機が「法律行為の内容」になった場合になぜ 95 条の錯誤と}

なり、無効となるのか理論的な説明はなされていない

60）

_。

2．リスク分配

　次にリスク分配である。本判決では、主債務者が事後的に反社であると発覚

すること（事後的判明リスク）は、金融機関・協会とも想定できたのだから、

その場合に保証債務の履行をしないとするのであれば、あらかじめそのような

　　　　　　 58）‌‌中谷崇「わが国における錯誤法の生成」駿河台 25 巻 1 号（2011 年）、堀川②参照。 59）‌‌保証契約における錯誤が問題になる場合に、前提事情のような動機が意思表示や法律行 為の内容になるとすることについては疑問も出されている（賀集唱「判批」リマークス 3 号（1991 年）11 頁、平野裕之『民法総則（第 3 版）』（日本評論社、2011 年）274-275 頁、より一般的に疑問を呈するものとして堀川①参照）。これに対して、判例において 前提事情も法律行為の内容になりうると理解できることは実証されているとの指摘があ る（三枝健治「錯誤・不実表示」別冊 NBL147 号（2014 年）15 頁）。確かに、内容にな り得ると「理解できる」かもしれないが、すでに指摘したようにそうではないという理 解も「可能」である。また仮に判例が動機が法律行為の内容になることを認めていると しても、その理論的な機序と法的位置づけは必ずしも明らかにされていない。いずれに せよ「判例法理」なるものは理論的な検討を要する事項であると思われる。 60）‌‌堀川③ 204 頁は、膨大な判例分析の結果、判例の「法律行為の内容」化は、表意者の意 思表示の内容が確定するというプロセスに位置づけられているのだとして、むしろ意思 表示の内容化を要求していると理解できると暫定的に結論づけている。