〈論説〉違憲(司法)審査基準論を質す
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(2) 違憲(司 法)審 査基準論 を質す. した検 討 を行 って,事 案 を解 決 す る とい う意 識 が足 りな い。」. (ウ)「立 法 目的 の 正 当性 を肯 定 す る の に 『や む に や ま れ ぬ 政 府 利 益 』 や 『必 要 不 可 欠 な 公 益 』を 挙 げ て い る もの が あ った が,本 件 に お け る対 立 利 益 は個 人 の プ ライ バ シー で あ って 『政 府 利 益 』や 『公 益 』で はな い。そ の ほ か に も立 法 事 実 の分 析 が安 易 で,立 法 目的 の設 定 に恣 意 的 な もの が 目立 った。」. 以 上 の 「採 点 実 感 」 は,あ. る権 利(基 本 権)の 価 値 を抽 象 的 に ラ ン クづ け れ. ば違 憲 審 査 基 準 が 自動 的 に選 定 され,次 に,こ れ へ の 「当 て は あ」 作 業 に 出 れ ば結 論 へ とい た る,と い う受 験 生 の定 番 思 考 へ の警 鐘 で あ る。 上 の(ガ∼(ウ)は い ず れ も 「違 憲 審 査 基 準 」 へ の過 剰 依 存(信 頼)司. 法 試 験 の憲 法 答 案 は違 憲. 審 査 基 準 の選 択 問題 で あ るか の よ うな思 い込 み. を諌 あ て い る点 で共 通 して. い る。. (2)こ. れ を読 ん だ私 は,一 部 に は納 得 しなが ら も,"憲 法 教 科 書 の記 述 の悪 さ. に起 因 す る こ との ほ うが多 く,受 験 生 の フ ォル トで は な い"と 感 じ,受 験 生 に 大 い に 同情 して い る。 私 が密 か に受 験 生 に深 く同情 す る理 由 は い くつ か あ る。 そ の第1点. が81条 権. 限 の行 使 水 準 に つ い て の教 科 書 的説 明 の しか た お よ び表 記 法 に つ い て で あ る。 「採 点 実 感 」 全 体 で は,審 査 基 準 に 言 及 す る8箇 所 の う ち7箇 所 にわ た って 「違 憲 審 査 基 準 」とい う表 記 が 用 い られ て い る。 憲 法 教 科 書 の 大 半 も,こ の表 記 に よ って い る1)。 が,教 科 書 ・体 系 書 の な か に は 「違 憲 審 査 基 準 」 とい う表 記. 1)参. 照,芦. 部 信 喜 ・高 橋 和 之 補 訂 『憲 法. 〔 第5版. 〕』(岩 波 書 店,2011)130頁. 以 下(今. 後 「芦 部 ・. ○ ○ 頁 」 と引 用 す る)。 た だ し,該 当部 分 は平 等 違 反 か ど う か の審 査 手 法 を述 べ る箇 所 で あ る。 も っ と も,表 現 の 自 由 の 章 に お い て も,同 書 は 同 じ表 記 に よ っ て い る(189,200頁 渋 谷 秀 樹=赤. 坂 正 浩 『憲 法1人. 『憲 法 訴 訟 論 〔第2版. 権 〔第4版. 〕』(信 山 社,2010)526頁. 〕」(有 斐 閣,2010)325頁 以 下 も 同 じ。. 64. 以下. 等 を み よ)。 ま た,. 〔 渋 谷 秀 樹 執 筆 〕,新 正 幸.
(3) 法科大学院論集 に よ ら ず,た. と え ば,「 合 憲 性 判 断 基 準 」 と い う 表 記 に よ る もの2),「. の 基 準 」 と い う 表 記 に よ る も の3)も reviewと. 第9号. 司法 審 査. み ら れ る 。Thestandardofjudicial. い う英 語 表 記 に 忠 実 で あ ろ う と す れ ば,こ. の 訳 は 「司 法 審 査 の 水 準 」. で あ る。 ア メ リ カ の 論 者 に よ っ て は,thelevelofjudicialscrutinyと 方 を 好 む も の も あ る4)。 忠 実 に こ れ を 訳 す と な れ ば,こ. い う言 い. れ も 「司 法 審 査 水 準 」. で あ る。 こ こ で 私 が 強 調 し た い こ と は,「 違 憲 審 査/合. 憲 性 審 査/司. な く,英 語 で い うthestandardofjudicialreviewで ス に つ い て で あ る 。Standardと で は な く,標 ろ が,わ. は,合. 準 レ ヴ ェ ル ま た は 幅,と. 法 審 査」の別 で は. い うstandardの. ニ ュア ン. 憲 か 違 憲 か を 判 定 す る た め の 「基 準 」 い う イ メ ー ジ だ と い う こ と で あ る。 と こ. が 国 憲 法 学 は ア メ リ カ のthestandardofjudicialreviewを. 『基 準 』」 を い う も の と 理 解 し,そ. こ で のstandardが. と誘 導 す る力 を も っ た 「準 則 」(rule)で 景 に は,ひ. と つ は,"厳. 「二 重 の. 合 憲 ・違 憲 と い う判 定 へ. あ る か の よ う に 扱 っ て き た5)。. 格 審 査 は 理 論 上 厳 格,実. 際 に は 致 命 的,こ. この背. れ に対 して. 議 会 の 判 断 を 尊 重 す る従 来 の 平 等 保 護 に み ら れ る理 論 上 最 小 限 の 審 査 は 実 際 に は 歯 の な い 噛 み 付 き 方 だ"(withscrutinythatwas"strict"intheoryand fatalinfact;inothercontexts,thedeferential``old"equalprotection reigned,withminimalscrutinyintheoryandvirtuallynoneinfact.)6)と 2)参. 照,佐. 藤 幸 治 『日本 国憲 法 論 』(成 文 堂,2011)254頁. 3)参. 照,戸. 松 秀 典 『憲 法 訴 訟. ラ シ ック 〔 全 訂 第3版 い る。 こ れ は,76条 る,と. 〔第2版. 以下。. 〕』(有 斐 閣,2008)283頁. 〕』(有 信 堂,2011)[154]に. い. 以 下 。 阪 本 昌 成 『憲 法1国. 制ク. お い て は81条 権 限 を 「司法 審 査 権 」 と表 記 して. 権 限 が 「司法 権 」 で あ り,81条 権 限 は 司法 権 に付 随す る憲 法 適 合 性 判 断 権 で あ. い う こ と を強 調 す る意 図 を持 っ て い る。 ま た,阪 本 昌成 「憲 法2基. 版]』(有 信 堂,2011)[39a][79a]等. 本 権 ク ラ シ ック[第4. は,一 貫 して 「司 法 審 査 基 準 」 と 表 記 して い る。 「司 法 審. 査 」 と は行 政 統 制 につ い て もい わ れ る こ と を考 え る と,憲 法 学 に お い て は 「違 憲 審 査 基 準 」 と表 記 し,行 政 統 制 の た め の 「司法 審 査 」 と 区別 す る方 が適 切 か も しれ な い。 4)36θ,a8.,G.White,Hl3'or'c勲g/麗4'磁13c繍 5)た. と え ば,参 照,戸. 松 ・前 掲 注3)『. ηy,57S.C.L.REv.1(2005). 憲 法 訴 訟 〔第2版. 〕』284頁 。 ま た,こ. の こ とは,後. 掲 注36). お よ び そ の本 文 で もふ れ る。 6)566,6.8.,G.Gunther,Z肋5甲. だ配6Co麗r419717診rη1-1%だwo箔 ゴ'Zη56ακぬ(ゾEvolv'ηgDoαr読60η α. 65.
(4) 違憲(司 法)審 査基準論 を質す う,1970年. 代 の 誇 張 さ れ た ア メ リ カ の あ る論 者 の 言 い 方 の 影 響 が あ る。 わ が 国. の 学 説 は こ の 見 方 を 鵜 呑 み に し て,こ こ のstandardを. れ こ そ が"DoubleStandard"で. 使 用 す れ ば 結 論 へ と 至 る の だ,と. 引 用 し た 英 語 表 記 部 分 を 見 れ ば わ か る よ う に,こ. あ り7),. 理 解 した よ う で あ る(上 の 論 者 は,あ. 違 反 か ど う か の 判 断 水 準 を ふ た つ に 分 け た の で あ っ て,実. に. くま で平 等 原 則. 体 的 自由 に つ い て論. じ た も の で は な い)。 他 の ひ と つ に は,当 時 の わ が 国 の 憲 法 学 が 「ス タ ン ダ ー ド (standard)/準. 則(rule)」. の 別 を 知 らな か っ た た あ で あ る 。 な お 附 言 す れ ば,. ア メ リ カ 法 に お い て は,standard/ruleの つ い て は,後. (3)私. 別 は 周 知 の 用 法 で あ る(こ の こ と に. に ふ れ る)8)。. が 受 験 生 に 最 も 同 情 せ ざ る を え な い 点 は,「 採 点 実 感 」 の(ウ)につ い て で. あ る。 い く つ か の 憲 法 教 科 書 ま た は 体 系 書 を 手 に 取 っ て み る と,法. 令 の保 護 法 益 の. こ と を 「政 府 利 益 」 ま た は 「公 共 利 益 」 と記 し て い る。 こ れ は そ れ ぞ れ の 教 科 書 ラ イ タ ー がgovernmentalinterestを Chα η8加gCo灘'」AMo461/brα1V6wrEg麗 の コ メ ン トは,あ. 訳 し た も の で あ る9)。 が,こ α〃〕ハo'6c"oη,86HARv.LREv.1,8(1972).こ. く ま で 平 等 保 護 条 項 事 案 に お け るtwo-tiered-scrutinyに. のGunther つ い て で あ っ た こ と は,. 重 要 な 留 意 点 で あ る 。 平 等 保 護 条 項 に お け る 違 憲 審 査 がminimumscrutinyで McGowanv.Maryland,366U.S.420,425-26(1961)が. 部 分 に 表 れ て い た 。 こ れ は,わ. あ っ た こ と は,. 述 べ た よ う に,「 州 の 目 的(法. 法 上 の 類 型 化 根 拠 が 完 全 に 無 関 係(whollyirrelevant)で. の邦 訳 が. 益)実. 現 と,. あ って は じめ て違 憲 とな る」 と い う判 示. が 国最 高 裁 判 例 の い う. 「明 白 性 原 則 」 よ り も 緩 や か だ,と. い え る だ. ろ う。 7)「. 二 重 の 基 準 」 と い う 見 方 は,現. 在 で は,歴. 実 に 複 雑 な 判 例 展 開 が み ら れ る,と. 史 的 遺 物 と し て の み 残 さ れ て お り,今. 日 に お い て は,. 指 摘 す る も の と し て,566,H.ABRAHAM&B.PERRY,. FREEDOMANDTHECOuRT8(8thed.,2003). 8)た. だ し,Standard/Ruleの. 別 は,学. こ の 点 に つ い て は 後 掲 注44)を 後 掲 注45)を 9)ア. た,論. 者 の 関 心 に よ って 多 様 で あ る。. 法 学 に お い て も 論 じ ら れ て い る こ と に つ い て は,. み よ。. メ リ カ に お い て も,目. publicinterestと. 問 領 域 に 応 じ て,ま. み よ 。 こ の 別 は,憲. 的 審 査 の 対 象 に つ い てgovernmentalinterestと. の 表 記 が 適 切 か,論. p8r醒'∬'わ16乃"or'ηgα. 表 記 す る か,そ. 議 さ れ て い る よ う で あ る 。E.Volokh,Er6640〃3(ゾ5ρ. η47勉 η∫06η4'η83'r'c'5c灘"ηy,144U.PA.L.REv.2417,2418n.3(1996)に. れ ば,governmentalinterestと. い い 言 い 方 が ほ ぼ 確 立 して い る,と. 66. い う 。 問 題 は,こ. れ と も θ6ch, よ. れ を ど う邦 訳.
(5) 法科大学院論集 い た だ け な い の で あ る。 平 成23年 度 司 法 試 験 公 法 系 第1問 イ バ シ ー と い う個 人 的 法 益 の 保 護 は,国 護 す る 関 心 事(interest)で. 家(政. あ る か ら,こ. の で あ る 。Governmentalinterestを. 府)が. の 問 う,個. 第9号. 人 のプラ. そ の統 治 権 力 を用 い て保. れ をgovernmentalinterestと. い う. 「政 府 利 益 」,「 公 益 」 ま た は 「公 共 的 利. 益 」 と表 記 し た こ と が 混 乱 を 招 い た こ と に な る。 不 思 議 な こ と に,あ に あ た っ て は,上. る教 科 書 は,平. 等 保 護 領 域 に お け る違 憲 審 査 基 準 の 表 記. で い うgovernmentalinterestに. あ た る も の を 「立 法 目 的 」. と表 し て い る10)。 こ の 「立 法 目 的 」 に 表 記 が 統 一 さ れ て い れ ば,受 点 者 も 「政 府 利 益/公. 共 的 利 益/個. 験 生 も,採. 人 的利 益 」 に つ い て混 乱 す る こ とは な か っ. た だ ろ う。. (4)教 科 書 に お け る表 記 の しか た が受 験 生 を混 乱 させ て い る とい え ば,「(狭 義 の)厳 格 審査 基 準 」(strictscrutinytest)の 説 明部分 を と りあ げ るべ き だ ろ う。 上 で ふ れ た教 科 書 は,厳 格 審 査 の こ とを 「必 要 不 可 欠 な 公 共 的 利 益 の 基 準 」 と も表 現 し,そ の説 明 と して 「立 法 目的 は や む に や ま れ ぬ必 要 不 可 欠 な(つ ま り,最 高 度 に重 要 性 の高 い)公 共 的利 益 で あ り,規 制 手 段 は そ の公 共 的利 益 の み を具 体 化 す るよ うに 『厳 格 に定 め られ て いな けれ ばな らな い』 こ と(つ ま り, 立 法 目的 の達 成 に 是 非 と も必 要 な最 小 限 度 の もの で あ る こ と),と 要 件 の充 足 を求 あ る」 と述 べ て い る11)。この2番. い う二 つ の. 目の丸 括 弧 内 で い う 「必 要 な. 最 小 限度 の もの」 とい う説 明 は,立 法 目的審 査 に お け る 「必 要 不 可 欠 な」 と区 別 困難 な表 記 の しか た とな って お り,読 者 を混 乱 させ て い る。 しか も,同 書 の 別 の 箇 所 は,中 間審 査 基 準(こ. す る か,で 10)参. 照,芦. の論 者 の 用 語 に忠 実 に 従 え ば 「厳 格 な合 理 性 」. あ る。 部. ・前 掲 注1)133頁. 。 同 書 は,高. 価 値 言 論 の 内 容 規 制 に 関 し て は,「 必 要 不 可 欠 な 公 共. 的 利 益(compellingpublic〔governmentalorstate〕interest)の い る 。 な お,後 11)同. 掲 注12)お. 書188∼189頁,133頁. よ び14)も. み よ。. 。. 67. 基 準 が参 考 に値 す る」 と述 べ て.
(6) 違憲(司 法)審 査基準論 を質す の 基 準)で. の 「よ り 制 限 的 で な い 他 の 選 び う る 手 段 」(LessRestrictive. Alternative-LRA)を. 説 明 す る に あ た っ て も,「 こ の 基 準 は,立. 法 目的 の達 成. に と っ て 必 要 最 小 限 度 の 規 制 手 段 を 要 求 す る基 準 と言 い 換 え る こ と も で き 」る, と も 表 記 し て い る(た 審 査 基 準(厳. だ し,傍. 点 は 阪 本)12)。 こ れ で は,厳. 格 な 合 理 性 基 準)と. る ば か り と な る(LRAに. 格審査 基準 と中間. の 区 別 が か き 消 さ れ て し ま い,読. つ い て は,後. 者 は混 乱 す. に ふ れ る)13)。. (5)最 後 に私 が受 験 生 に 同情 的 に な る箇 所 は,「採 点 実 感」の(ガで あ る。 二 重 の基 準 論 花 盛 りの教 科 書 を読 ん で き た受 験 生 に と って は,憲 法 答 案 の最 大 の決 あ手 が 「違 憲 審 査 基 準 」の選 択 に あ る,と 理 解 す るの は当 然 で あ る。 た とえ ば, 基 本 権 制 限 の憲 法 問題 が 問 わ れ れ ば,受 験 生 の頭 に ま ず浮 か ぶ の は,(i)二 重 の 基 準,す. な わ ち,「 経 済 的 自 由/精 神 的 自由」 の 別 に相 応 した 「緩 や か な 審 査. 基 準/厳. しい基 準(厳 格 な審 査 基 準)」 の別 へ の 言 及,そ. た 「違 憲 審 査 基 準 」 の 選 択,㈹. そ の 当 て は あ,と. して,(ii)設題 に即 し. い う手 順 だ ろ う。 と こ ろが,. 「厳 しい基 準(厳 格 な 審 査 基 準)」 が一 体 何 を指 して い るの か,次 の章 で み るよ うに,教 科書 で の記 述 が錯 綜 して い るた め に受 験 生 を混 乱 させ て きた の で あ る。. 第1章. (1)い. い くつかの教科書にみる違憲審査基準. くつ か の教 科 書 を 開 い て,そ れ ぞれ 表 現 の 自由領 域 に お け る 「 違 憲(司. 法 審 査)基. 準 」(以 下,「 違 憲 審 査 基 準 」 の 表 記 を 原 則 と して 用 い る)を 例 に. 12)同. 。LRAは,lessdrasticmeans,lessintrusivealternative,ornecessity等. 書202頁. る こ と が あ る 。 こ れ か ら わ か る よ う に,LRAは 「正 確 な 規 制 方 法 」(precisionofregulation)と 59)も 13)こ. と も 呼 ば れ. 「必 要 最 小 限 」 で は な く,立 な っ て い る こ と,を. 法 目的 達 成 に と っ て. 指 し て い る 。 な お,後. 掲 注54),. み よ。 う し た 批 判 に つ い て は,参. 法 学333・334号(2011)91頁,松 号(1992)283頁. 。 ま た,後. 照,市. 川 正 人. 井 茂 記 掲 注16)お. 「「厳 格 な 合 理 性 の 基 準 』 に つ い て の 一 考 察 」 立 命 館. 「『厳 格 な 合 理 性 』 の 基 準 に つ い て 」 阪 大 法 学42巻2・3. よ び59)も. 68. み よ。.
(7) 法科大学院論集. 第9号. と っ て ど う論 じ て い る か 確 認 し て み よ う。. 〔A〕. 教 科 書A一. こ の 教 科 書 は,表. 明 す る に あ た っ て,ま. ず は,高. 現 の 自由領 域 の 司法 審 査 の種 別 を説. 価 値 言 論 に対 す る内容 規 制 の事 案 に お い て. は,「 明 白 か つ 現 在 の 危 険 」 の 基 準 と,必. 要 不 可 欠 な 公 共 的 利 益. (compellingpublic〔governmentalorstate〕interest)の. 基 準 が参 照 に. 値 す る14)と,「. 厳 格 審 査 基 準 」 の 妥 当領 域 につ い て説 明す る。 そ れ に続 け. て,「 表 現 内 容 中 立 規 制 」 に つ き,こ を 伴 う表 現 の 規 制 」 の 別 が あ り,前. れ に は 「時 ・場 所 ・方 法 規 制/行. 者 に は 中 間 審 査 基 準 と言 わ れ る 「よ り. 制 限 的 で な い 他 の 選 び う る手 段 」 の 基 準 」(い わ ゆ るLRAの し て 用 い ら れ,後. 動. 基 準)が. 主 と. 者 に は 「オ ブ ラ イ エ ン ・テ ス ト」 が 用 い ら れ る,と. い. う15)16)。つ い で こ の 本 は,段 落 を 変 え,「 表 現 の 自 由 の 規 制 立 法 に 対 し て 用 い ら れ る厳 格 な 基 準 を 要 説 し よ う」17)と語 りな が ら,(1)事 前 抑 制 の 理 論18), (2)明確 性 の 理 論19),(3)「 明 白 か つ 現 在 の 危 険 」 の 基 準20),(4)「 よ り制 限 的 で な い 他 の 選 び う る 手 段 」(lessrestrictivealternatives-LRA)の. 基 準21). を 並 列 的 に あ げ て く る22)。. 14)参 照,芦. 部 ・前 掲 注1)188頁. 15)参 照,同. 書189頁 。 私 は,こ. 基 準 だ"と. 。 の教 科 書 の 引 用 部 分 で い う"オ ブ イ エ ン ・テ ス トが 合 理 的 関 連 性 の. い う説 明 に接 した と き,わ. 自 の もの で は あ る と は い え,い. が 目 を疑 っ た。 こ の テ ス トは,象 徴 的言 論 の 限界 を求 め る独. わ ば 中 間審 査 基 準 の亜 種 で あ る,と 捉 え な け れ ば な らな い。 断 じて. 「合 理 的 関 連 性 の 基 準 」 で は な い 。 16)こ. の教 科 書 のLRAの. 掲 注12)も. 説 明 が不 正 確 で あ る こ とに つ い て は,第1章(9)の. 参 照 願 う。LRAの. 与 え た影 響 につ い て,後 掲 注16)を 17)芦 部 ・前 掲 注1)189頁 18)参 照,同. 書190∼196頁. 科書 的記述が判例 に. み よ。. 。 。. 19)同 書197∼200頁. 。. 20)同. 書200∼202頁. 。. 21)同. 書202∼204頁. 。. 22)た. だ し,芦 部 信 喜 『憲 法 判 例 を読 む』(岩 波 書 店,1987)102∼107頁. も厳 しい基 準/LRA」. 本 文 で ふ れ る。 ま た,前. い くつ か の用 法 に つ い て は,後 掲 注59)を,教. と い う3類 型(3層. に お い て は,「 文 面 判 断/最. の 基 準)を 述 べ て い る。 こ の説 明 を 図表 化 した も の につ. 69.
(8) 違憲(司 法)審 査基準論を質す この前 後 に は 「文 面 審 査(ま た は形 式 審 査)/実. 体 審 査 」の 説 明 が な く,. 上 の(2)の文 面 審 査 も 「厳 格 な審 査 基 準 」 と して位 置 づ け られ て い る。. 〔B〕 教 科 書B一 教 科 書Aの 基 本 路 線 を 受 け継 ぐ教 科 書Bも,「. 表現 の. 自由 に対 す る制 限 の合 憲 性 を判 定 す る基 準 は,二 重 の基 準 論 に よ って厳 格 な もの で あ る こ とが 要請 され る」23)と述 べ た後 に,厳 格 な違 憲 審 査 基 準 の 具 体 例 と して,① 事 前 抑 制 禁 止 の 理 論24),② 明確 性 の理 論25),③ 「明 白 か つ 現 在 の危 険」 の基 準26),④ 「よ り制 限 的 で な い他 の選 び うる手 段 」27)を並 列 的 に列 挙 して い る。 この前 後 に は 「(狭義 の)厳 格 審 査 基 準 」 につ いて ふ れ る と こ ろが な い。. 〔C〕 教 科 書C一. わ が 国 の通 説 的教 科 書 に お け る 「表 現 の 自由」 の審 査. 基 準 の論 じ方 を決 定 づ け た と思 わ れ る教 科 書Cは,対. 立 利 益 を衡 量 す る方. 向 を予 あ指 導 す る基 準 と して,(ガ 事 前 抑 制 禁 止 原 則 を28),(イ)事後 規 制 法 令 に つ い て は 「広 汎性 の ゆ え に無 効 の理 論 」 お よ び 「漠 然 性 の ゆ え に無 効 の 理 論 」 を29),(ウ)政治 的言 論 規 制 に お い て は 「明 白 か つ さ し迫 った危 険」 基 準 を30),そ して,(勾 「よ り制 限的 で な い他 の手 段 」 基 準31)を あ げ,こ れ ら が表 現 内容 規 制 に お け る判 定 基 準 で あ る と説 明 して い る。 しか る後 に,内. い て は,芦 部 信 喜 『憲 法 学H人 23)野. 中 俊 彦=中. 村 睦 男=高. 権 総 論 』(有 斐 閣,1994)227頁. 橋 和 之=高. 見 勝 利 『憲 法1〔. 第5版. を み よ。 〕』(有 斐 閣,2012)355∼56頁. 村 睦 男 執 筆 〕。 24)参. 照,同. 書356頁 。. 25)参. 照,同. 書361頁 。. 26)参. 照,同. 書362頁 。. 27)参. 照,同. 書363頁 。. 28)参. 照,伊. 藤 正 己 『憲 法 入 門 〔 第4版. 29)同. 書159頁 。. 30)同. 書 同頁 。. 31)同. 書 同頁 。. 補 訂 版 〕』(有 斐 閣,2006)158頁(初. 70. 版 は,1966年)。. 〔中.
(9) 法科大学院論集. 第9号. 容 中立 規 制 に お い て は 「厳 格 な合 理 性 」 基 準 が用 い られ る,と 説 明 を展 開 して い く32)。 この説 明 は,【 「事 前 規 制/事 後 規 制 」 → 「事 後 規 制 に お け る表 現 内容 規 制/表. 現 内容 中立 規 制 」】 とい う手 順 を踏 ん で そ れ ぞ れ に応 じた 理 論 を紹. 介 して お り,上 の ふ た つ の教 科 書 よ り ク リア な筋 を も って い る。 が,し か し,「明 白 か つ さ し迫 った 危 険」を政 治 的言 論 規 制 に用 い られ る と して い る 点(こ. の テ ス トは,今. 日の ア メ リカ の判 例 に お い て は,煽 動 表 現,喧. 嘩言. 葉 とい った 限 られ た言 論 に お い て で しか用 い られ な い ば か りか,ブ ラ ンデ ンバ ー グ ・テ ス トに取 って 代 わ られ て い る),「 よ り制 限 的 で な い他 の 手 段 」 基 準 を 独 立 の基 準 と して 位 置 づ け て い る点 で正 確 さ を欠 い て い る(「 厳 格 審 査 基 準/中. (2)上. 間審 査 基 準 」 の別 の解 明 に成 功 して い な い)。. に 引用 した教 科 書 レ ヴ ェル の解 説 に共 通 す る点 は,(i)「二 重 の 基 準」論. を所 与 の もの と しな が ら33),(ii)実 体 審 査 と形 式 審 査(ま. た は文 面 審 査)の. 区別. を す る こ とな く,⑯ 「明 白 か つ現 在 の 危 険」テ ス ト等 の個 別 的 な審 査 手 法 を違 憲 (司 法)審 査 基 準 の う ちの 「厳 格 な 基 準 」 に押 し込 あ て い るだ けで な く,㈹ 「よ り制 限 的 で な い他 の選 び う る手 段 」(LRA)の と して あ げ(ち な み に,教 科 書Aに. 基 準 を独 立 の 「厳 格 な 審 査 基 準 」. お い て は,LRAは. 二 度 登 場 して い る。 上. に 引用 した よ うに,一 度 は 「厳 格 な基 準 」 の ひ とつ と して,二 度 目は 「中 間審 査 基 準 」 と して),(v)「明 白 か つ現 在 の危 険」 テ ス トを重 視 しつ つ,こ れ も 「基 準 」(ま た は厳 格 な 審 査 基 準)と. して 位 置 づ けて い る こ と,で あ る。. 32)同. 書160頁 。. 33)た. だ し,『 言 論 ・出 版 の 自由 』(岩 波 書 店,1959)に. 入 門書(教. 科 書C)に. お い て 「二 種 の基 準 」 を紹 介 した こ の伊 藤 の. は,不 思 議 な こ とに 「二 重 の 基 準 」 の具 体 的記 述 が み られ な い。 が,し か し,. こ の入 門 書 の160頁 に 「これ ら(内 容 中 立 規 制)に. つ い て は,き. び しい 基 準 の適 用 は 妥 当 で は な い. が,経 済 的 自 由 の場 合 の よ う に合 理 的制 限 な らば許 容 さ れ る とす る の も,言 論 の 自 由 の重 要 性 か ら み て適 切 で な い。 そ の 中 間 の 『厳 格 な合 理 性 』 の基 準 と 呼 ば れ る もの が主 張 さ れ て い る」 と述 べ ら れ て お り,「 二 重 の 基 準 」 が 与 件 と され て い る もの と思 わ れ る(だ た し,丸 括 弧 内 は 阪 本)。. 71.
(10) 違憲(司 法)審 査基準論 を質す. (3)わ. が 国 の憲 法 教 科 書 を埋 あ尽 く して き た 「二 重 の基 準 」 や 「明 白 か つ現. 在 の危 険」 テ ス トは,ア メ リカ公 法 学 界 に お け る改 革 派(リ. ベ ラル)の 主 張 の. 影 響 で あ る。 この 時期 は,連 邦 最 高 裁 内部 に お い て表 現 の 自由 を あ ぐ る 「絶 対 的保 障論 者/利 益 衡 量 論 者 」 の対 立 が み られ た 時代 だ った。 この対 立 の な か で 生 ま れ 出 た の が,ウ. ォ レ ン ・コー ト時代 の 「二 層 の違 憲 審 査 」 の定 式 化(思 考. パ タ ー ン)で あ る。 わ が 国 の憲 法 研 究 者 が み せ た ウ ォ レ ン ・コー トへ の増 幅 され た共 鳴 は,二 重 の基 準 の意 義,そ. の応 用 範 囲 に つ い て 明 晰 な分 析 を妨 げ て き た よ うだ。. ど うや ら,「二 重 の基 準 」 の 意 義,違 憲 ・合 憲 の 「審 査 基 準 」 の意 義 につ い て,定 義 し直 す 必 要 が あ りそ うで あ る。 そ の た あ に は,「 基 準 」 の 意 味 す る と ころ か ら,ま ず は再 検 討 す るの が有 益 で あ る。. (4)「 基 準 」(standard)は,明. 確 な意 義 を も っ て い る言 葉 で は な い た め か,. 論 者 の好 む よ うに使 用 され て い る。 ま ず は,そ の多 義 性 を確 認 す るた め に,各 論 者 が どの意 味 で この語 を用 い て い るか,明. らか に され な け れ ば な らな い。. 戸 松 秀 典 『憲 法 訴 訟 』 を 開 く と,二 重 の基 準 論 は 「審 査 基 準 を導 く原 理 ・原 則 とい うべ き段 階」で あ って,「審 査 基 準 とは別 の性 質 の もの と して 区別 す るほ うが適 当」 だ,と 説 明 され て い る34)。戸 松 に よ れ ば,審 査 基 準 とは個 別 的 な 問 題 領 域 で使 わ れ るツ ー ル で あ って,た. とえ ば,政 教 分 離 原 則 に お け る 「目的効. 果 基 準 」,表 現 の 自 由 にお け る 「明 白か つ 現 在 の 危 険 の テ ス ト」,公 務 員 の政 治 的行 為 を規 制 す る場 合 の 「よ り制 限 的 で な い他 の選 び う る手 段 の テ ス ト」 の ご とき で あ る。 た しか に戸 松 は,二 重 の基 準 論 で い う 「基 準 」 が対 立 す る利 益 調 整 の た め の 大 枠 に と ど ま るの に対 して,「 審 査 基 準 」 は大 枠 内 で の個 別 領 域(規 制)別. に. 応 じて 定 式 化 さ れ た もの だ と み て,両 者 を 区 別 す る ほ うが 議 論 は 明 晰 とな る, 34)戸. 松 ・前 掲 注3)『. 憲 法 訴 訟 〔第2版. 〕』283頁 。. 72.
(11) 法科大学院論集 と気 づ い て い る よ う だ(こ. の 区 別 は,い. 第9号. ず れ ふ れ る香 城 敏 麿 理 論 で も,松. 井茂. 記 理 論 で も気 づ か れ て い る)。 と こ ろ が,戸. 松. 『憲 法 訴 訟 』 は,上. う ヘ ッ ド ラ イ ン の も と で,審. の 説 明 に 続 き,「 審 査 基 準 の 類 型 」 と い. 査 基 準 に つ い て,こ. う述 べ て く る。. 「審 査 の 厳 格 度 に よ って,厳 格 な 審 査 基 準,中 間 の審 査 基 準 な い し厳 格 な合 理 性 の基 準,緩. や か な審 査 基 準 の三 つ の類 型 な い し段 階 に分 け る こ とが で. き る」35)。. こ れ は,二. 重 の 基 準 の 修 正 版 で あ る 「三 重 の 基 準 」 の 紹 介 で あ っ て,個. 問 題 領 域 で 使 わ れ る ツ ー ル(戸 か も,戸. 松 は,こ. 別 的な. 松 の い う 「審 査 基 準 」)で は な く な っ て い る。 し. う も述 べ て い る。. 「審 査 基 準 は,そ れ を適 用 す る裁 判 所 に と って,比 較 的 定 式 化 され,判 断要 素 が具 体 的 に あ げ られ て い て,合 憲 ・違 憲 の結 論 との 関係 が ま さに準 則 と い うに ふ さわ しい状 態 とな って い る」36)。. この 説 明 に は,「 基 準/準 則 」(standard/rule)の. 区 別 が な い。 こ こ に は,. 煽 動 言 論 の 限界 を画 す るた あ の 「明 白 か つ現 在 の危 険」 テ ス トや,公 職 者 に対 す る名 誉 殿 損 の 限界 を画 す るた あ の 「現 実 の悪 意 」 ル ー ル を 「基 準 」 に含 め て き た これ ま で の悪 弊 が残 って い る。 あ るい は,違 憲 審 査 基 準 に は,「法 令 の違 憲 審 査 に お け る比較 衡 量(利. 益 衡 量)を 枠 づ け る一 般 的 枠 組 」37)を指 す 広 義 の も. 35)同. 書284頁 。. 36)同. 書 同頁 。. 37)野. 中 ほ か ・前 掲 注23)「 憲 法1〔. 第5版. 〕』264頁 。 同書 の4版,258頁. は,「 比 較 衡 量 を 枠 づ け る. 基 準 が 必 要 とな り,そ の基 準 が,『 明 白 か つ 現 在 の 危 険 』 の基 準,「 過 度 の 漠 然 性 』 の 基 準,『 よ り 制 限 的 で な い他 の選 び得 る手 段 』 の基 準 な ど で あ る」 と述 べ て い た。5版. 73. の該 当場 所 と な る と,本.
(12) 違憲(司 法)審 査基準論 を質す. の と,個 別 領 域 で定 式 化 され た狭 義 の もの とが あ る,と 戸 松 は い い た い の か も しれ な い。 この 「基 準 」 に つ い て広 狭 を 明確 に しな い ま ま,審 査 基 準 論 に過 剰 に訴 え か け て き た こ と(お よ び,双 方 に 「基 準 」 とい う用 語 を選 択 して き た こ と)が,受. 験 生 の み な らず憲 法 研 究 者 の思 考 を混 乱 させ て き た原 因 で あ る。 広. 義 の審 査 基 準 に分 類 され るべ き 「三 重(三 種)の 基 準 」 は,「 裁 判 所 に と って, … …合 憲 ・違 憲 の結 論 との 関係 が ま さに準 則 とい うに ふ さわ しい状 態 とな って い る」 と は到 底 い い が た い。 そ れ ど ころ か,わ が 国 の憲 法 裁 判 先 例 を み れ ば, 通 説 的違 憲 審 査 基 準 に よ って事 案 を解 決 して は い な い,と み るほ うが適 切 で あ る(こ の こ とは,最 終 章 の 「ま とあ」 で も再 論 す る)。. (5)実. 務 家 ・香 城 敏 麿 は,「 基 準 と い う 言 葉 は 多 義 的 で あ り,一. 下 す 際 の 標 準 と な る分 岐 点 と い う意 味 に も,こ. 定の結論 を. れ を導 くた あ の判 断 の方 法 な い. し は ア プ ロ ー チ と い う意 味 に も 用 い ら れ る 」38)と 的 確 に 指 摘 し て い る 。 こ の 論 者 は,前. 者 の分 岐点を. 「基 準 」,そ れ を 導 き 出 す た め の ア プ ロ ー チ を 「方 法 」. と表 現 し て 区 別 し た が,こ. の 区 別 も相 対 的 で あ る た あ か,学. と が な か っ た よ う で あ る。 そ れ で も,こ. 界 に一 般 化 す る こ. の 実 務 家 が 簡 単 に 「基 準 」 論 に 乗 ら な. か っ た の は 慧 眼 だ っ た と い わ ざ る を え な い39)。. (6)通 説(教 科 書 で の叙 述)が,合. 憲 ・違 憲 判 断 の方 法 を,「 違 憲 審 査 基 準 」. ま た は 「司法 審 査 基 準 」 とス ィー ピ ング な概 念 で説 明 して き た と ころ に縫 れ の. 文 引用 部 分 につ づ け て,「(そ の)一 つ と して二 重 の基 準 が あ る」 と展 開 さ れ て い た。 こ の部 分 が第 5版 に お い て消 え去 っ た理 由 は定 か で は な い。 38)香. 城 敏 麿 『憲 法 解 釈 の 法 理 』(信 山 社,2004)66頁. 50頁 は 「合 憲 性 判 断 基 準/審. 。 松 井 茂 記 『二 重 の 基 準 論 』(有 斐 閣,1994). 査 基 準」 の 別 を 説 い て,い. を 明 らか に しよ う と した が,と. わ ば,「 物 差 し/物 差 しの 使 い 方 」 の 違 い. も に 「基 準 」 と い う用 語 に訴 え か け たぶ ん,明 晰 さ に欠 け,学 界 に. 普 及 す る こ と は な か っ た よ う に思 わ れ る。 39)本. 稿 の立 場 か らす れ ば,香 城 に よ る 「方 法/基. が っ て い くこ と を期 待 した い と こ ろ で あ る。. 74. 準 」 が 「方 法/基. 準/準. 則 」 と い う類 型 化 につ な.
(13) 法科大学院論集. 第9号. 原 因 が あ る。 こ の 縫 れ を ほ ど く に は 「二 重 の 基 準 」 論 を 議 論 の 出 発 点 と し な い こ と が 必 要 で あ る 。 こ こ で 有 益 な の が,「 基 準(水 standard)/考 る言 論/保. 慮 要 素 の 限 定 さ れ た 準 則(rule)」. 準 ・標 準 と い う意 味 で の. の 区 分40),お. よ び 「保 護 さ れ. 護 さ れ な い 言 論 」 と い う カ テ ゴ リ カ ル ・ア プ ロ ー チ で あ る。. た と え ば,「 明 白 か つ 現 在 の 危 険 」 テ ス トや 「現 実 の 悪 意 」 ル ー ル は,結 を 誘 導 す る力 を も っ て い る。 前 者 は 煽 動 表 現 の 限 界 を,後. 論. 者 は公 職 者 に対 す る. 名 誉 殿 損 的 表 現 の 限 界 を 事 前 に 画 す る こ と に 成 功 し て い る。 事 後 審 査 (review)に. あ た る裁 判 所 と し て も,当 該 事 件 の 争 訟 事 実 が こ れ らの テ ス ト(ま. た は ル ー ル)の. 要 件 を 満 た す か ど う か を 認 定 し判 断 す る こ と で す む 。 こ こ に は. 裁 判 官 の 恣 意 ま た は 選 好 が 入 り込 む 余 地 が 少 な い 。 こ れ が 「準 則 」(rule)と わ れ る 規 範 で あ る(準. 則 の 意 味 に つ い て は,す. つ 表 現 もMillerTestと. い う準 則 に よ って. る41)。 こ う し た 区 別 を 知 れ ば,わ Farberと. と も に,"い. ぐ 後 に ふ れ る)。 ま た,わ. い いせ. 「保 護 さ れ な い 言 論 」 と 結 論 さ れ. れ わ れ は,言. 論 の 自 由 研 究 で も知 ら れ たD.. わ ゆ る 「違 憲 審 査 基 準 」 が 用 い ら れ る の は,準. 則 が用 い. ら れ な い 領 域 に お い て で あ る"42)と 的 確 に 捉 え る こ と が で き る よ う に な る 。. (7)も. っ と も,「 基 準/準. に つ い て は,ア. 40)梶. 原 健 佑. 則 」(standard/rule)の. メ リ カ に お い て も,そ. 「衡 量 枠 と 準 則. 58巻5号(2010)25頁. は,こ. 区 別 や,そ. れ ぞ れ の意 味. れ ぞ れ の法 学 専 門分 野 で そ れ ぞ れ の捉 え. 表 現 の 自 由論 に お け る 司法 審 査 基 準 の再 検 討 の 表 題 に み ら れ る と お り 「衡 量 枠(standard)/準. 」 山 口経 済 学 雑 誌 則(rule)」. の 別 を. 語 っ て い る。 41)M∫. 〃6ア距 ∫'と は,Millerv.California,413U.S.15(1973)に. め の 要 件 で あ っ て,そ み た と き,専. れ は,問. お い て示 さ れ た わ いせ つ 性 判 断 の た. 題 の 文 書 が,(i)コ. ミュ ニ テ ィの通 念 に従 っ て平 均 人 が作 品 の全 体 を. ら 好 色 な 関 心 に 訴 え か け て い る と 受 け と め る か,(ii)適 用 条 規 に 定 義 さ れ て い る と お り,. 差 恥 心 を 起 こ さ せ る 手 法 で 性 交,性. 器 等 を 詳 細 に 描 い て い る か,㈲. 的 ・政 治 的 ま た は 科 学 的 価 値 を 欠 い て い る か,と 42)366D.Farber,7陀Cα'680r'cα1、4〃 L.REV.917(2009).な. お,後. い う3要. 箔oαch'oPm'6c'読85ρ66c乃'η 掲 注49)お. 全 体 と し て 真 摯 な 文 学 的 ・芸 術. 件 を い う。 、4配6r'cα ηCoη ∫'磁"oηα'加w,841ND.. よ び そ の 本 文 も参 照 の こ と。. 75.
(14) 違憲(司 法)審 査基準論 を質す 方 ・論 争 が 展 開 さ れ て お り43),コ で も,次. れ. の点 だ け は確 認 して お き た い。. 第1は,憲. 法 学 に お い て も,連 邦 最 高 裁 内部 に お け る憲 法 判 断 の方 向性(保. 守 派 か 進 歩 派 か,と ruleの. ン セ ン サ ス が あ る わ け で は な い44)。 が,そ. い う 裁 判 官 の 選 好)を. 別 が 論 じ ら れ て い る こ と,こ. 第2は,憲. 法 学 で は,表. れ で あ る45)。. 現 の 自 由 の 限 界 を 画 す る に あ た っ て,こ. 別 に 重 視 さ れ て い る こ と,こ. (8)ア. 反 映 す る も の と し て,standard/. の 区別 が格. れ で あ る46)。. メ リ カ に お け る 司 法 試 験 対 策 向 け(ま. 書 か れ た と思 わ れ る あ る著 書 は,オ. た は ロ ー ・ス ク ー ル 生 向 け)に. ー ソ ド ッ ク ス な 理 解 を 示 し て お り,「違 憲 審. 査 基 準 」 の応 用 場 面 と応 用 法 を知 る うえ で も参 考 に な る。 同書 の 「言 論 の 自由」 の項 目は,お お む ね,次 の よ うな順 序 で分 析 して い く. 43)36￠6.g.,L.Kaplow,R認6∫V廓. 甜35広 αη4α雇 ∫,AηEcoηo謝cAη. 「法 と 経 済 学 」 か ら み たrule/standardを,さ. α砂∫'∫,42DuKELJ.557(1992).こ. 3蹴4猫4∫,翫Z85,侃430c'α1Nor硲,21HARv.J.L.&POuY,101(1997)も 44)た. 参 考 にな る。. と え ば,J.BALKIN,LlvlNGORIGINALIsM349-352n.12(2011)に. お い て は 規 範 的 な 統 制 力 の濃 淡 に 応 じた Balkinの. 関 心 事 は,憲. を 統 制 す る か,と. 論 は,法. み ら れ る よ う に,法. 「rule/standard/principle」. 法 上 の テ ク ス トが 行 為 規 範 と し て,ど. に お け る. 「rule/standard」. て い る か,と. 議. 法 学 や 「法 と 経 済 学 」. の 別 と は 異 な っ て い る 。 本 稿 の い う 「rule/standard」. 前 に ど の 程 度 の 予 測 可 能 性 を 行 為 者 に 与 え う る の か,と. は,①. 行 為 規. い う 視 点 だ け で な く,②. 行 為. 定 者 を結 論 へ と誘 導 す る力 を ど の程 度 も っ. い う視 点 を 念 頭 に お い た 区 別 で あ る。 この 区別 は 二 者 択 一 の載 然 と した もの で は な. ラ デ ー シ ョ ン と して 帯 状 を 形 成 して い る と こ ろ を. 45)56θK.,肋. ほ ぼ 同様 の 区. お い て 論 じ た こ と は よ く知 ら れ て い る 。Dworkinの. 規 範 を 遵 守 し た か ど う か の 事 後 的 な 裁 定 規 範 と し て,裁. く,グ. れ ほ ど に 同 時代 お よ び将 来 世 代 の解 釈. 秩 序 が 多 様 な 層 構 造 か ら な っ て い る こ と の 解 明 を 目 的 と し て お り,私. 範 と し て,事. 哲 学 に. の 別 を論 じて い る。 こ の. い う 濃 淡 づ け を 論 ず る こ と に あ る よ う に 思 わ れ る 。R.Dworkinも. 別 をTAKINGRIGHTsSERIousLY(1978)に. の. ら に 経 済 学 的 に 捉 え 直 そ う と す るE.Posner,. θ3叩 泥耀Co麗. REv.22,56ff(1992)〔 rule/standardの. 砿19917セ. 範 疇 化 か,そ. ァ 配一 戸∂泥wo雌Z舵. 「理 念 型 」 と し て 描 こ う と し た も の で あ る 。. 海3∫'c6∫(ゾRκ1θ3伽45∫ αη4α雇 ∫,106HARv.L.. れ と も 利 益 衡 量 か,と. い う 憲 法 学 に お け る 論 争 は,. ひ と つ の ヴ ァ ー ジ ョ ン で あ る 〕.ま た,A.Scalia,τ. R撹163,56U.CHI.LREv.1175,1178-1182(1989)は,ruleがstandardに. 舵 翫'63(ゾLαwα3α 勝 る6つ. 指 摘 して い る。 46)366F.Schauer,翫Eκ6θ. 画oη α1翫 ∫'舶6η4鷹. 班,inM.IGNATIEFF(ed.),AMERIcANExcEpTIoNlsM. ANDHUMANRIGHTS29ff(2005).. 76. ムαw(ゾ. の ポ イ ン トを.
(15) 法科大学院論集. よ う読 者(受 験 生)に. 第9号. 薦 め て い る47)(以 下 の項 目は,本 稿 の 目的 に と って 関連. 性 の あ る 部 分 だ け を 大 き く簡 素 化 して採 りあ げ た もの で あ る)。 この 解 説 は, 二 重 の基 準 論 を 出発 点 と も前 提 と も設 定 して い な い点 で,わ が 国憲 法 学 の表 現 権 理 論 の見 直 しに と って実 に有 益 で あ る。. ① ス ピー チ また は プ レスの 定 義 ・範 囲。 こ こで は,象 徴 的言 論 が修 正1条. に. い う 「ス ピー チ」 の意 義 に含 ま れ るか ど うか論 点 とな る。 ② ス ピー チ に 該 当す る と して も,「保 護 され な い言 論 」 と い う類 型 が あ る。 喧 嘩言 葉,わ. い せ つ,チ. ャイ ル ド ・ポ ル ノ,虚 偽 ま た は誤 導 的 な営 利 的言. 論 で あ る。"表 現 の 自 由 問題 を 考 え る に 当 た っ て は,ま ず は,保 護 領 域 に 入 って い るか ど うか,か. ら考 え るの がgoodideaで. あ る"48)。. ③ 事 前 規 制 と い う特 殊 な 問 題 領 域 。 ④ 広 汎 性 お よ び漠 然 性 と い う文 面 審 査 。 ⑤ 表 現 内 容 規 制 。 この 規 制 に該 当 す れ ば,「 疑 わ しい」 と推 定 され るの が通 例 で は あ るが,そ の疑 わ し さの程 度 は,問 題 の言 論 の保 護 の程 度 が低 ま る に つ れ て弱 くな る(内 容 規 制 の事 案 で あ って も,修 正1条. の 中心 的 な価 値. に どれ だ け近 い か,と い う裁 判 所 の判 断 に応 じて,さ ま ざま な 司法 審 査 基 準(水 準)に. よ って合 憲 性 が判 断 され る)。. 多 様 な テ ス トの な か で,裁 判 所 が基 本 的 に依 拠 して い るの は,そ れ ぞ れ異 な る次 の3種 で あ る。. (i)特 別(個. 別 的)テ. 40c'o磁1test)で. ス ト ま た は 特 定 法 理 に よ る テ ス ト(3ρ6磁1た θ40r. あ る 。 明 白 か つ 現 在 の 危 険 テ ス トが こ れ で あ る49)。. 47)36θA.IDEs&CH.MAY,CoNsTITuTloNALLAw:INDIvlDuALRIGHTs332ff.(5thed.,2010). 48)Zわ'4.,at337. 49)Zわ'4.,at347.. 77.
(16) 違憲(司 法)審 査基準論 を質す (ii)保 護 さ れ な い 言 論 に 該 当 す る か,と. い う 範 疇 化 ア プ ロ ー チ で あ る(上 の. ② の 確 認 作 業)。 ㈹. こ れ ら(i)ま た は(ii)に該 当 しな い と き,厳. 格 審 査 基 準 とい う個 別 的 な利. 益 衡 量 テ ス ト と な る50)。. ⑥. 内 容 中立 規 制. 時 ・場 所 ・方 法 規 制 。 時 ・場 所 ・方 法 規 制 は,(i)表. 内 容 に 中 立 の 規 制 で あ っ て,(ii)重 要 な 法 益 の 保 護 の た あ に,㈹ で な く(LRA),㈹. い う手 順 で 審 査 さ れ る。. の 概 説 書 で の 手 順 を 概 観 す る だ け で,次. 第1は,ア. 手 段 が過 剰. 他 に コ ミュニ ケ ー シ ョ ンの チ ャネ ル を 十 分 残 して い る. も の か ど う か,と. (9)上. 現. メ リ カ 最 高 裁 判 例 は,「 言 論(ス. の 諸 点 が 判 明 し て く る。. ピ ー チ)の. 定義→ その保護領域. の 確 定 → 保 護 領 域 該 当 性 → 保 障 の 程 度 → 言 論 に 対 す る規 制(介. 入)該. 当性 → 規. 制 の 正 当 化 と し て の 審 査 」 と い う思 考 順 序 に よ っ て き て い る 点 で あ る(上 の ①, ② お よ び ⑤ を み よ)。 判 例 ば か りで な く,学 障 の 程 度(protection)→. 説 も,「 保 護 領 域(coverage)→. そ の 司 法 審 査(judicialreview)」. 保. と い う手 順 を 一 般. 的 に 採 用 し て い る51)。 わ が 国 の 憲 法 訴 訟 論 に 影 響 を 与 え つ つ あ る ドイ ツ 的 三 段 階 審 査 論 よ り も先 行 す る理 論 だ,と 第2は,上. い っ て よ い だ ろ う。. の ② で い わ れ る よ う に,「 保 護 さ れ な い 言 論 」 は カ テ ゴ リ カ ル ・. ア プ ロ ー チ に よ っ て 予 あ 類 型 化 さ れ て お り,違 う点 で あ る。 二 重 の 基 準 を 云 々 す る前 に,こ しな い カ テ ゴ リカ ル な言 論 規 制 類 型 50)丑. の類 型. い. 違 憲 ・合 憲 の 審 査 を 要. に 焦 点 が 当 て ら れ な け れ ば な ら な い52). ガ4.,at348.. 51)36θ,6.g,,F.Schauer,η6Bo麗 Coη3"競'oη 52)ア. 憲 審 査 の 対 象 と は し な い,と. η4αrε6∫(ゾ ぬθFか ∫'Aη76η4配6磁,Ap灘'ε. 〃zε ηα町yEλp'o酒 α認oη6ゾ. α13α1'6ηc6,117HARV.L.REV.1765(2004).. メ リカ に お け る. 「カ テ ゴ リ カ ル ・ア プ ロ ー チ 」 は,「 二 重 の 基 準 」 論 の 誕 生 以 前 か ら 連 邦 最 高. 裁 判 決 が 考 案 し て い た,と. い う。3照a8.,R.Fallon,Jr.,3'r'o'諏4'o認5cr副. 1267,1293(2007).. 78. ηン,54UCLAL.REv..
(17) 法科大学院論集 (「二 重 の 基 準 」 論 は,こ 第3は,「. 第9号. の 範 疇 の 分 析 を す っ飛 ば し て い る)。. 保 護 さ れ た 言 論/保. 護 さ れ な い 言 論 」 の 区 別 を 不 能 と す る 法 令,. ま た は 「保 護 さ れ た 言 論 」 を 過 剰 に 制 約 し て い る法 令 に つ い て は,そ 違 憲 審 査 の 手 法 が あ る,と. れ特 有 の. い う点 で あ る。 わ が 国 の 憲 法 教 科 書 の よ う に,こ. 文 面 審 査 と い う手 法 は 「厳 格 な 審 査 」 の1例. の. に 加 え ら れ て は い な い(上. の④ を. 保 護 さ れ る 言 論 」 に 該 当 す る と裁 判 所 が 判 断 し た と き,ま. ず用 い. み よ)。 第4は,「. ら れ る の が 上 の ⑤(1)に い う,《 特 別(個. 別 的)テ. ス トま た は特 定 法 理 に よ る テ. ス トに よ る》 と い う点 で あ る。 本 稿 の い う 「準 則 」 で あ る。 表 現 内 容 規 制 に つ い て,こ. の. 「準 則 」 が 見 当 た ら な い と き,裁. 値 に ど れ だ け 近 い か,と. い う 評 定 に 応 じて,さ. に よ っ て 規 制 の 合 憲 性 を 判 断 す る"の 第5は,い. わ ゆ るLRAは,表. 教 科 書 が 説 くLRAは,「. の ⑤ を み よ)。. い うfourprongtest(4段. 階 審 査,. 指 し て い る点 で あ る。 わ が 国 の 憲 法. 立 法 目 的 審 査 → 目 的 と 手 段 と の 関 連 性 審 査 」 と い う手. た は 軽 視)し. し て い る こ と は,明. 規. 他 に コ ミ ュ ニ ケ ー シ ョ ン手 段 が 十 分 残 さ れ て い る,. て い る 。 い くつ か の 教 科 書 がLRAを. 独 立 の 「厳 格 な 基 準 」 と し て 位 置 づ け,こ. LRAに. 準). 現 内容 中 立 規 制 の 合 憲 性 判 断 に お け る 中 間審. と い う手 順 審 査)で の 手 段 審 査 のprongを. 53)LRAが. の 中 心 的 な価. 制 が 表 現 内 容 中 立 で あ っ て,(ii)重 要 な 法 益 保 護 の た あ に,㈹. 制 手 段 が 過 剰 で は な く,㈹. 順 を 無 視(ま. 正1条. ま ざ ま な 違 憲 審 査 基 準(水. で あ る(上. 査 基 準(intermediatescrutinytest)に す な わ ち,(i)規. 判 所 は,"修. も っ て,単. 独. れ を 「必 要 最 小 限 」 と表 記 す る説 明. ら か な 誤 り で あ る53)。LRAに. 替 え て,「 比 例 原 則 を 満 た し. 「必 要 最 小 限 」 を指 して は い な い 点 に つ い て は,前. 掲 注12)を. み よ。 判 例 の な か に も,. 関 す る学 説 の影 響 を受 け て,こ の 「基 準 」 に 訴 え か けた もの が み られ た 。 た とえ ば,参. 猿 払 事 件 に 関す る旭 川 地 判 昭和43・3・25下. 刑 集10巻3号293頁,札. 号30頁 等 。 最 高 裁 判 例 に は,直 載 にLRAに. 訴 え か け る もの は な い もの の,よ. 件 最 高 裁 判 決,泉. 佐 野 市 民 会 館 事 件 最 高 裁 判 決,在. 判 決 等 々 に 関 す る調 査 官 解 説 は,LRA基 「厳 格 な 審 査 」 基 準 と してLRAを. 幌 高 判 昭 和44・6・24判. 照,. 時560. ど号 新 聞 記 事 抹 消 事. 外 邦 人 選 挙 権 訴 訟 最 高 裁 判 決,堀. 越事件最高裁. 準 に言 及 して い る。 実 務 家 も,憲 法 学 説 の 影 響 を受 け,. 理 解 して い るよ うで あ る 。. 79.
(18) 違憲(司 法)審 査基準論 を質す て い る こ と」 と表 記 し,ネ. ガ テ ィ ブ ・チ ェ ッ ク の た あ の 同 原 則 に 従 っ て 分 析 を. 進 あ る ほ う が 日本 法 の 体 系 に お い て は 適 切 で あ る54)。. 第2章. 「二 重 の 基 準 」 論 の ほ ころ び. 「二 重 の 基 準 」 を 正 確 に 説 明 し て い く た め に は,次 る。 通 説 的 な 二 重 の 基 準 論 に は,こ 第1。. の よ う な手 順 が 必 要 で あ. の 手 順 が 抜 け て い た の で あ る。. 基 本 権 制 約 の 合 憲 性 が 争 わ れ て い る と し て も,も. 保 護 領 域 に は な い,と. と も と基 本 権 と し て. い う事 例 が 存 在 し て い る。 ま ず は,こ. て お か ね ば な ら な い 。 こ の 場 合 に は,審. の範 疇 を切 り出 し. 査 基 準 を 云 々 す る必 要 す ら な い 。 保 護. 領 域 に は な い 理 由 を 「内 在 的 制 約 」 と い う か は 別 に し て,こ で 既 に ふ れ た よ う に,あ. る 基 本 権 条 項 のcoverageに. 違 憲 審 査 基 準 はcoverage領. 域 に あ る 場 合 に,主. れ は,前. 章 の(8)②. 入 らな い ケ ー ス で あ る。 張 され て い る 問 題 の 権 益 の. protectionが. 終 わ る と こ ろ を 確 定 し よ う と す る 理 論 で あ る。 わ が 国 の 二 重 の. 基 準 に は,こ. のcoverage/protectionを. 区 別 す る 視 点 が 欠 け て い た 。 ドイ ツ. に お け る違 憲 審 査 基 準 と し て の 「三 段 階 審 査 」論 が 憲 法 学 界 を 惹 き つ け た の は, ドイ ツ 理 論 が 第 一 段 審 査 に お い てcoverageを だ ろ う(と. こ ろ が,前. 域(coverage)→. 54)参. 照,須. 検 討 す る視 点 を も って い た か ら. 章 で ふ れ た よ う に,ア. 保 障 の 程 度(protection)→. メ リ カ の 表 現 権 理 論 は,「 保 護 領 そ の 合 憲 性 審 査(judicialreview)」. 藤 陽 子 『比 例 原 則 の現 代 的 意 義 と機 能 』(法 律 文 化 社,2010)第10章. 「LRAと. 『比 例 原. 則 』」(254頁 以 下)。 こ の論 放 は,比 例 原 則 が ネ ガ テ ィ ブ ・チ ェ ック と して機 能 して い る こ と を指 摘 して お り,わ が 国 の公 法 判 例 を分 析 す る さ い に も有 益 な視 点 を提 供 して くれ る。 こ れ に反 論 す る論 孜 と して 君 塚 正 臣 「LRAの 的 な利 用 の勧 め 示 す と お り,LRAの. 基準. 他 に選 択 し得 る 基 準 が 存 す る場 合 に お け る 本 基 準 の よ り制 限. 」横 浜 国 際経 済 法 学19巻3号(2011)103頁. 参 照 。 この 君 塚 論 文 は,そ の副 題 が. 過 剰 か つ 杜 撰 な 用 法 を 諌 め な が ら,厳 格 審 査 基 準 と結 びつ け て運 用 で き る こ と. (運 用 す べ き こ と)を 説 く。 が,LRAに 言 及 は な い。 こ のprong審. い う"L"がlessを. 指 す のかleastを. 査 に つ い て 連 邦 最 高 裁 判 例 はless/leastと. こ の 点 に つ い て は,366,6.g.,A.Bhagwat,τ. 指 す の か につ い て の. の 違 い を 明 言 して い る。. ゐ67診3'跣α'A'6Eソ6び禰 ηg,1η'6r耀4'α'65c麗'η ン'η丹r∫,. んη6η4配6η'伽r砂 ㍑46ηc6,2007U.IH..L.REV.789(2007).. 80.
(19) 法科大学院論集. 第9号. とい う手 順 を知 って い た の で あ る)。 第2。. あ る具 体 的 な事 案 の違 憲 性 が 問 わ れ た とき,司 法 府 が選 ぶ具 体 的 な審. 査 手 法 は,当 該 事 案 の訴 訟 形 式,規 制 の 内 容,目 的,方 法,規 制 の程 度 等 に よ っ て多 様 とな ら ざ るを え な い(は ず で あ る)。 訴 訟 形 式 以 下 の諸 要 素 を考 慮 しな い で,"精 神 的 自由(ま た は表 現 の 自 由)規 制 の合 憲 性 判 断 に あ た って は厳 格 に … …"と 語 る こ とは,無 謀 で あ り空 論 とな る。 二 重 の基 準 論 が わ が 国 の実 務 や 判 例 の思 考 に さほ どの影 響 を与 え な か った要 因 は,こ の空 虚 さに あ る。 二 重 の 基 準 論 は,訴 訟 形 式 や規 制 の種 類 等 に配 慮 しな い ま ま,基 準 の選 択 を性 急 に も 迫 りす ぎ た の で あ る。 第3。. わ が 国 の違 憲 審 査 基 準 論 も,あ る時 期 以 降 は,規 制 方 法 の 別 に配 慮 し,. そ の別 に応 じた審 査 基 準 に言 及 す るよ うに な った。 た とえ ば,表 現 の 自由規 制 の 限 界 を求 め よ う とす る とき,「 事 前 規 制/事. 後 規 制 」 「検 閲/事 前 抑 制 」 「表. 現 内容 規 制/表 現 内容 中立 規 制 」 とい う規 制 方 法 の違 い に応 じた審 査 基 準 が紹 介 され るよ うに な った。 そ れ で も,こ れ らを も含 ん だ包 括 度 の高 い(精 密 度 の 低 い ス ィー ピ ング な)議 論 を 「二 重 の基 準 」 の も とで展 開 した た あ に,第1章 で あ げ た教 科 書 の説 明 に み られ るよ うに,こ れ らす べ て の領 域 に お い て 「厳 格 な審 査 基 準 」 を列 挙 す る羽 目に な って しま った。 こ う した羅 列 的 な解 明 は,個 別 領 域 で の具 体 的 な表 現 規 制 の合 憲 性 を 問 う さい の視 角 も手 順 も不 明 と して し ま い が ち で あ る。 第4。 訴 訟 形 式,規 制 内 容,目 的,方 法 等 が 定 か に な った 段 階 で あ って も, 当 事 者 の違 憲 の主 張 の 展 開 も ま た 多 種 多 様 の は ず で あ る。 違 憲 の主 張 と して は,「 法 令 の文 面 違 憲/法 令 の実 体 違 憲/法 令 の 手 続 違 憲/適 用 違 憲/処 分 違 憲 」 の 別 が あ り う る。 二 重 の 基 準 論 は,こ の 別 を語 らな い ま ま,"精 神 的 自由 規 制 の合 憲 性 判 断 に あ た って は厳 格 に … …"と 実 体 審 査 に お い て も文 面 審 査 に お い て も,「法 令 審 査 」 の あ り方 を 性 急 に論 じて き た。 こ の性 急 さ は,憲 法 訴 訟 論 を知 らな か った戦 後 直 後 の憲 法 学 が81条 権 限 に つ い て,「 違 憲 立 法 審 査 権 」 81.
(20) 違憲(司 法)審 査基準論 を質す. と大 時 代 が か った 表 記 を して き た こ と と も関 連 して い る。 さす が に今 日で は, 違 憲 審 査 権 の常 道 は処 分 審 査 に あ る,と 一 般 に理 解 され て い る もの の,こ の処 分 審 査 に お け る手 法 と 「違 憲 審 査 基 準 」 論 との 関連 性 が 明確 に され る こ とは少 な い。 二 重 の基 準 論 は,司 法 府 が法 令 の実 体 審 査 の さい,立 法 事 実 に つ い て ど の程 度 「噛 み付 くか」 とい う水 準 を決 定 しよ う とす る考 え で あ って,他 の違 憲 主 張 に通 用 す る もの で は な い。 通 説 の説 い て き た違 憲 審 査 基 準 論 や二 重 の基 準 論 は,"法 令 を支 え て い る立 法 事 実 に対 す る裁 判 所 の 目線 の置 き 方 問 題 で あ っ て,文 面 審 査,処 分 審 査(行 政 決 定 の裁 量 審 査)に. は通 用 しな い"と,教. 科書. は 明 言 す べ き で あ る。 これ を 明示 して こな か った二 重 の 基 準 論 は,そ の ぶ ん, 雑 で あ る55)。 第5。. ア メ リカ に お け る 「司法 審 査 基 準 」 は平 等 保 護 の領 域 で定 式 化 され て. き た こ とに異 論 は な い とは い え,い わ ゆ る厳 格 審 査 基 準 の確 立 の 時期,そ. の内. 容 や審 査 対 象 ・手 順 を ど う理 解 す るか は ア メ リカ の論 者 もそ れ ぞ れ バ ラバ ラ で あ る56)。そ れ ば か りか,平 等 保 護 の 領 域 に お け る連 邦 最 高 裁 に よ る審 査 手 法 も,あ る時 期 以 降,「 厳 格 審 査 基 準/中 間 審 査 基 準/合 理 性 審 査 基 準 」 と三 層 へ と変 わ った。 これ を受 け て,表 現 の 自由 の一 定 領 域 に お い て も三 層 の審 査 が 用 い られ るよ うに な って き た の で あ る。 この 中 間審 査 基 準 の登 場 ・普 及 は,「 二 重 の基 準 」 論 の崩 壊 を表 して い る。 に もか か わ らず,わ が 国 の通 説 は,中 間審 55)た. と え ば,戸 松 ・前 掲 注3)『. 憲 法 訴 訟 論 〔第2版. 〕』284頁 は,「 法 令 や行 政 処 分 等 の合 憲 性 を判. 断 す る と き,裁 判 所 は,種 々の 審 査 基 準 を 用 い るが,そ れ を そ こに み られ る審 査 の 厳 格 度 に よ って, 厳 格 な審 査 基 準,中. 間 の審 査 基 準 な い し厳 格 な合 理 性 の基 準,緩. や か な審 査 基 準 と三 つ の類 型 な い. し段 階 に分 け る こ と が で き る」 と解 説 して お り,法 令 の違 憲 審 査 基 準 と行 政 決 定 を統 制 す る た め の そ れ と を 区別 して い な い。 56)Fallon,Jr.,supranote52,at1282に ling-lnterestと. よ れ ば,今. 日 の よ うな,Narrowly-Tailored-to-Compel-. い う 定 式 を 作 り上 げ た 最 初 の 最 高 裁 判 例 は,平. Thompson,394US.618(1969)だ,と. 等 条 項 事 案 で あ るShapirov.. い う。 つ ま り,現 在 の よ うな厳 格 審 査 は,1960年. は じめ て の定 式 化 さ れ た と い う の で あ る。 ま た,こ のFallon,Jr.論 に お け る厳 格 審 査 は,Roev.Wade,410US.113(1973)で. 定 式 化 され た,と 述 べ る(at1283)。. 立 の時 期 は と も か く,こ の 論 文 は,何 を も ってcompellinginterestと ンセ ンサ ス が な い,と 率 直 に い う の で あ る。. 82. 代終盤 に. 文 は,実 体 的dueprocess領. 域 確. い うか,判 例 上 もま っ た くコ.
(21) 法科大学院論集. 第9号. 査 基 準 に相 当 す る もの を 「厳 格 な合 理 性 基 準 」 と呼 ん で,こ れ は合 理 性 基 準 の 1種 で あ る か の よ う に 扱 い,二. 重 の 基 準 論 を 維 持 し よ う と し て い る57)。 当 面,. この強 引 さに 目を つ む る と して も,平 等 審 査 に お け る 「立 法 目的審 査. 手段審. 査 」 とい う内容 ・審 査 対 象 ・手 順 と,実 体 的 自由 の審 査 に お け る内容 ・審 査 対 象 ・手 順 は 同一 で は な い こ とを衝 い て い な い点 で,通 説 に は重 大 な難 点 が あ る (平 等 審 査 にお け る審 査 基 準 は平 等 問 題 解 決 の た あ の 特 有 の 手 順 ・内容 とな って い る。 こ こで は この点 を詳 論 で き な い が,後 の第3章(6)と(7)を 比 較 す れ ば そ の 一 端 が わ か る だ ろ う)。 特 に,実 体 的 自 由 の制 約 に も,「直 接 規 制/間. 接規制」. 「刑 罰 と い う制 裁 手 段/非 刑 事 の 制 裁 手 段 」等 多 様 で あ り,こ れ らの合 憲 性 審 査 に お け る 「手 段 審 査 」 も,基 本 権 の実 体 的性 質 に応 じて,ま た は,制 裁 の種 別 に応 じて,多 様 とな る。 この こ とに留 意 しな い ま ま,平 等 保 護 以 外 の領 域 に お い て,つ ま り,実 体 的 自 由規 制 手 段 の合 憲 性 判 断 に あ た って,「(手 段 の)LRA」 「手 段 の 必 要 最 小 限 度 性 」 「目的 と手 段 との実 質 的 関連 性 」 とい った用 語 に訴 え か け る こ とは,明. らか に杜 撰 で あ る58)。通 説 は,「 手 段 」 の 正 確 な 意 味 を 明 ら. か に した うえ で,わ が 国 に定 着 して き た 「比 例 原 則 」 との異 同 を語 るべ き で あ る59)。手 段 審 査 の意 義 と内容 を 曖 昧 に して い る二 重 の基 準 論 は空 論 で あ る。 57)参. 照,初. 宿 正 典 ほ か 「憲 法CasesandMaterials人. 権. 基 礎 編 』(有 斐 閣,2005)187頁. 。 ま た,. あ る論 者 は,薬 事 法 事 件 に お いて 最 高 裁 判 例 が 示 した 審 査 の手 法 を も って 「い わ ゆ る 『二 重 の 基 準 」 の考 え方 の趣 旨 を 明確 に打 ち 出 した」 と評 した。 参 照,芦 訴 訟 」 ジ ュ リ592号(1975)14頁. 。 こ の論 者 は,合. 部 信 喜 「薬 局 距 離 制 限 の違 憲 判 決 と憲 法. 理 性 基 準 と は,最. も緩 や か な 明 白性 原 則 基 準 か. ら厳 格 な合 理 性 基 準 ま で含 む もの と解 して い る よ う で あ る。 こ の論 者 に従 え ば,「 厳 格 な 審 査 基 準 」 に も多 数 が あ る よ う に,「 緩 や か に審 査 基 準 」 も一 様 で はな い,と. い う こ とに な ろ う。 こ う し た グ. ラ デ ー シ ョ ンを もつ 枠 組 が は た して 「基 準 」 と い う名 に値 す る だ ろ う か。 58)た. とえ ば,本. 文 に述 べ た趣 旨 を 指 摘 す る も の と して,参. を と っ て み れ ば,た. 照,君. 塚 ・前 掲 注54)。 わ が 国 の 裁 判 例. と え ば,学 校 の公 式 行 事 に お け る 国旗 国歌 の起 立 斉 唱 に か か る再 雇 用 拒 否 処 分. 取 消 等 請 求 事 件 最 高 裁 判 決(最2小. 判 平 成23・5・30民. 集65巻4号1780頁)は,問. 思 想 良 心 の 自 由 に対 す る 間接 的 な制 約 と な る こ と を認 め,こ. 益 衡 量 に よ っ た。 か よ う な事 案 に,明 白 か つ 現 在 の危 険 の基 準 やLRA基 と み られ た た め で あ る。 な お,後 掲 注87)お 59)参. 照,前. 掲 注54)お. もか わ らず,規. 題 の職 務 命 令 が. の憲 法 上 の 限界 と して,相. 関 関係 的利. 準 を 用 い るべ き で は な い,. よ び そ の本 文 を み よ。. よ び そ の 本 文。 わ が 国 で はLRAは,(i)保. 護 法 益 の ウエ イ トが 大 き くな い に. 制 手 段 が そ れ に比 して 過 剰 で あ る こ と,(ii)規制 す る こ とに よ って 得 られ る 利 益 と,. 規 制 に よ って 失 わ れ る利 益 と が 釣 り合 っ て い な い こ と,㈹. 83. 目的 か ら み て法 令 の 採 用 す る 規 制 範 囲.
(22) 違憲(司 法)審 査基準論 を質す. 第6。. 教 科 書 に お け る表 現 の 自 由 の 扱 い が 読 者 を 混 乱 させ て い る場 面 は,. 「純 粋 言 論/非 純 粋 言 論 」 「一 般 的権 力 関係 に お け る表 現 行 為/特 殊 な公 法 関係 に お け る表 現 行 為 」 の別 に応 じた 限界 を論 ず る箇 所 で あ る。 公 共 施 設 を利 用 す る表 現 行 為(集 会 や集 団示 威 行 進 行 動 の ご とき,非 純 粋 言 論)や,公. 務員 によ. る表 現 行 為 の 限界 は,そ れ ぞ れ に特 有 の画 しか た(司 法 審 査 の や りか た)が あ る。 ア メ リカ の お け る表 現 の 自由研 究 の ス ペ シ ャ リス ト,E.Volokhが るよ うに,「 厳 格 審 査 基 準 は,政 府 が 統 治 権 力(sovereignty)を. 明言 す. 行 使 して い る. 事 案 に お い て の み用 い られ るの で あ って,政 府 が雇 用 者 で あ る とき,財 産 権 主 体 で あ る とき,ま た は公 立 学 校 運 営 者 の とき に は,こ の基 準 が用 い られ る こ と は な い」60)と,わ が 国 の 憲 法 教 科 書 もま ず 語 って お くべ きで あ る。. 第3章. (1)二 (1938)に. 二 重 の 基 準 論 を 振 り返 る. 重 の 基 準 論 の 原 型 が ση"643醜6舘Cα10泥 お け るH.ス. トー ン(H.Stone)裁. η6翫04雁5Co.,304US.144. 判 官 のfootnote4(脚. あ る こ と は,異 論 を み な い と こ ろ で あ る 。 と こ ろ が,"二 トー ン裁 判 官 の 脚 注4に. 重 の基 準 論 の原 型 が ス. あ る こ と に は 誰 も が 合 意 す る が,二. 係 し て い る か と い う 問 い と な る と,そ. (類 型)が. 重 と は 何 と何 に 関. の 合 意 は 消 え 失 せ る"と. て も よ く い わ れ る61)。 論 者 に よ っ て はDoubleStandardと に 避 け,BifurcatedReviewと. 注4)に. ア メ リカ に お い. い う表 現 を 意 図 的. い う 用 語 に 訴 え か け る も の もみ ら れ る62)。 こ の. 過 剰 で あ る こ と(overinclusiveness=文. 面 審 査 と して の 「過 度 の広 汎 性 」 理 論 の 別 称),. ㈹ 実 際 の 事 案 に お け る制 約 が過 剰 で あ る こ と(処 分 審 査 に お け るLRA)の. 区 別 な く用 い られ て い. る よ う に思 わ れ る。 60)Volokh,3叩zαnote9,at2417.私 155頁 は,「 言 論/行. の 教 科 書,前. 動 」 「純 粋 言 論/非. の事 後 規 制 の な か の表 現 内容 規 制/そ 61)36θL.Baker&E.Young,艶 75,80(2001).参 62)566White,即. 照,同. 掲 注3)「. 憲 法2基. 本 権 ク ラ シ ッ ク 〔第4版. 純 粋 言 論 」「純 粋 言 論 の 事 後 規 制/そ. 〕」. の 事 前 規 制 」「純 粋 言 論. の 内容 中立 規 制 」 の 別 に応 じた司 法 審 査 の 手 法 を論 じて い る。. θ髭46rα1'3配αη4'加Do配 わ165'α η4αA4〔 プ/麗4'cぬ1Rθv'6w,51DuKEL.J. 旨 を述 べ る松 井 ・前 掲 注38)『 二 重 の 基 準 』1頁 。. 昭note4,at308.. 84.
(23) 法科大学院論集 論 者 が こ の 用 語 を 選 択 し た 理 由 は 明 確 で は な い が,お. そ ら く,国. 第9号. 家 観 ま た は社. 会 科 学 観 の 対 立 が 連 邦 最 高 裁 判 所 裁 判 官 に 影 響 し て,「 司 法 審 査 の ふ た つ の 分 岐(流. れ)」 と な っ た こ と,つ. ま り,い. か な る 意 味 に お い て も 「基 準 」 ほ ど の. 誘 導 力 を も た な い 議 論 だ っ た こ と を 表 し た か っ た も の と思 わ れ る。 Cα10ハ6η6翫oぬc'3は,実 域)を. 体 的dueprocess上. の 自 由(明. 規 制 す る法 令 の 合 憲 性 判 断 に お い て,連. こ と へ の 反 省 と し て 現 れ た 。 時 は,ニ. 文 保 障 な き基 本 権 領. 邦 最 高 裁 が 司法 積 極 主 義 に 出 た. ュー デ ィー ル期 。 ア メ リカ の 国制 観 の分. 岐 の 時 代 で あ る 。 こ の 国 制 観 の 分 水 嶺 と も な っ た の が こ の 最 高 裁 判 決 で あ り, B旗 κ伽4R顔6wへ 判 官 の 脚 注4で. の 流 れ を 決 定 づ け た の が 同 法 廷 意 見 で 示 さ れ た ス トー ン裁 あ る。. Cα1催 η6翫oぬ 硲. は,「 通 常 の 営 利 的 な 取 引 に 影 響 を 与 え る 法 令 は,議 会 の 知. 識 と 経 験 の 範 囲 に 属 す る,何 upon80規6m"oη legislator),実. ら か の 合 理 的 な 論 拠 が 認 め ら れ る 以 上(itrests. α1わα3'5withintheknowledgeandexperienceofthe 体 的dueprocessの. 問 題 と して は 違 憲 で は な い 」と 判 示 し た(た. だ し,傍 点 と イ タ リ ッ ク 部 分 は 阪 本)。 こ の フ レ ー ズ が 「合 理 性 審 査 」(rational scrutiny)の. 基 準 の 原 型 を 提 供 した 。 ま た,他. 理 的 な 論 拠(溜'oη. 方,そ. の 裁 判 書 の 脚 注4は,合. α1わα3紛 よ り も 厳 格 な 論 拠 の 求 め ら れ る,例. 外 的 な3つ. の. 領 域 を 指 し示 し た の で あ る。. (2)脚. 注4の 示 した 例 外 的 領 域 は,①. 障 され て い る権 利(BillofRightsと 約 して い る法 令,お. よ び,同. 憲 法 典 に個 別 的 で 特 定 的 に 明 文 で保. 呼 ば れ る,修 正1条. か ら10条 ま で)を 制. じ く特 定 的制 約 を州 に課 す修 正14条 と関連 す る法. 令,② 民 主 過 程 を規 制 す る法 令,③ 隔 絶 され 孤 立 して い るマ イ ノ リテ ィ・グ ル ー プ の権 利 自由 を制 限 す る法 令,で. あ る。. この うち ① は,明 文 保 障 な き基 本 権 領 域(実. 体 的 自 由)制 限 に お け る違 憲. (司 法)審 査 と,個 別 に明 文 保 障 の あ る基 本 権 制 限 に対 す る違 憲(司 法)審 査 85.
(24) 違憲(司 法)審 査基準論 を質す の あ り方 の 違 い を 浮 か び あ が ら せ た う え で,前 し よ う と す る主 張 で あ る。 こ れ は,「 精 神/経 説 く も の で は な い63)。 ま た,上. 官 の 脚 注4の. 法)審. 済」の別 に応 じた違 憲 審 査 基 準 を. の ② お よ び ③ は,平. 法 審 査 の あ り方 を 論 ず る も の で あ り,実 に 応 じ た 違 憲(司. 者 に お け る司法 消 極 主 義 を推 奨. 等 保 護 条 項 事 案 に お け る司. 体 的 自 由,特. に,「 精 神/経. 査 基 準 を 説 い て は い な か っ た の で あ る。 ス トー ン裁 判. ね ら い は,実. 体 的dueprocess上. の 自 由(明. 文 規 定 な き実 体 的 自. 由)を 裁 判 官 の 主 観 的 な 価 値 観 で 創 設 して き た ムoc加6猷1V6w}わ (1905)に. (3)こ. 済 」 の別. 承,198US.45. 代 表 さ れ る 判 例 を 繰 り返 さ な い こ と に あ っ た 。. の ア メ リカ特 有 の歴 史 的背 景 に留 意 す れ ば,二 重 の基 準 論 は 「経 済 的. 自由規 制 法 令 に対 す る司法 消 極 主 義 的審 査/一 定 領 域 で の積 極 主 義 的審 査 」 と い う司法 哲 学 の違 い. 当 時 の 国制 観 の対 立. に相 応 す る もの だ った,と 理 解 す. べ き と ころ で あ る。 言 い換 え れ ば,二 重 の基 準 論 は 「精 神 的 自由規 制/経 済 的 自由規 制 」の 別 に応 じた合 憲 ・ 違 憲 の 「判 断 基 準 」を提 唱 す る もの で は な か った の で あ る64)。だ か ら こそ,上 で私 は 「一 定 領 域 で の積 極 主 義 的審 査 」 と表 記 す るに と どあ,積 極 主 義 に で る審 査 に も多 様 な 「基 準 」 や 「準 則 」 が あ る こ とを 留 保 して お い た。 と ころ が,わ が 国 の通 説 は,二 重 の基 準 を重 要 視 し,精 神 的 自由領 域,そ. の な か で も表 現 の 自由事 案 に お け る 「厳 格 な審 査 基 準 」 を さ らに. い くつ か の 「基 準 」 に分 け て羅 列 的 に列 挙 して き た の で あ る65)。この知 的雰 囲 気 の な か で は,受 験 生 が違 憲 審 査 基 準 の い ず れ か を選 択 す る作 業 に エ ネ ル ギ ー を使 い,選 択 の後 は,こ の基 準 の 「当 て は あ」 に従 事 す る,と い う傾 向 を顕 著. 63)56θIDEs&MAY,CoNsTITuTloNALLAw,∫ Pハoc6∬ αη4'加3麗 μ ε配6Co麗r'」AηEκ 64)ア. 甲 αnote47,at77.;R.McCloskey,Ecoη. メ リ カ に お け る 二 重 の 基 準 の 原 型 は,dueprocessに. 神 的 自 由/経. αηlcDκ θ. 枷 配α加 η αη4R6伽rε α',1962SUp.CT.REv.34. お け る 実 体 的 自 由 に 限 定 し て い え ば,「 精. 済 的 自 由 」 の 別 に 応 じ て い る の で は な く,「fundamentalrights/non-fundamental. rights」(「preferredrights/non-preferredrights」 論 で あ る 。 後 掲 注67)お. と も い わ れ る こ と が あ る)の. よ び そ の本 文 もみ よ。. 86. 別 に対 応 す る理.
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