(1)違 憲 審 査 基 準 を あ ぐ る混 乱 は,複 数 の箇 所 に現 れ て い るよ うで あ る。
そ の第1は,違 憲 審 査 基 準 が す べ て の 国家 行 為 の合 憲 性 判 断 の た あ の理 論 で あ るか の よ うに教 科 書 が語 る点 で あ る。 言 い換 え れ ば,こ の基 準 が い か な る国 家 行 為 に応 用 で き るの か とい う範 囲 を 明言 して い な い点 で あ る。 教 科 書 的記 述 は,基 本 権 の性 質 に 応 じた,す な わ ち,「 精 神 的 自 由/経 済 的 自 由」 の 別 に応 じた 審 査 基 準 を展 開 す る こ と に急 で,"い か な る国 家 行 為 を審 査 対 象 と して い るか"を 語 らな い。 その た め,司 法 試 験 受 験 生 は行 政 庁 に よ る処 分(行 政 決 定) の違 法 ・適 法 の判 断 に ま で 「緩 や か な審 査/厳 格 な審 査 」 の別 で 回答 しよ う と す るの で あ る(憲 法 研 究 者 の なか に も,そ う論 ず る もの が み られ る)。 憲 法 教 科 書 は,《 行 政 法 学 に お け る 「審 査 基 準 」 ま た は 「審 査 密 度 」 は,憲 法 学 に お け
るそ れ とは別 個 だ》 と明確 に述 べ るべ き で あ る。
違 憲 審 査 基 準 は,議 会 や執 政 府 の行 為,す な わ ち,憲 法 上,司 法 府 と対 等 な 地 位 に あ る国家 機 関行 為 の合 憲 ・違 憲 を判 断 す る司法 府 の 「噛 み付 き方 」 を指 し,違 憲 審 査 基 準 論 は,こ の権 限行 使 の正 当性 を 司法 作 用 の一 環 と して位 置 づ け よ う とす る もの で あ る。 法 律(議 会 制 定 法)に 基 づ い て活 動 す る(ま た,法 律 に よ って 創 設 され る)行 政 機 関 を 裁 判 所 が 監 視 す る場 合 の 「司 法 審 査 」 と
「司 法 審 査 基 準 」 に関 して は,す ぐ次 の(2)でみ る よ う に,行 政 法 学 特 有 の議 論 が あ る。 要 す るに,憲 法 学 で い う 「違 憲(司 法)審 査 基 準 」 は行 政 法 学 が い う
「司 法 審 査 」 と は別 個 で あ る。
混 乱 の第2は,違 憲 審 査 基 準 論 とは 「自然 的 自由」 を制 約 す る国家 行 為 の憲 法 上 の 限 界 を い うの だ,と い う点 が 明 確 に され て い な い こ と で あ る。 こ こ で
「自然 的 自由」 とは,国 法 が 制 度 を 創 設 す る こ とに よ って 発 現 す る権 益 で は な く,私 的 自治 の な か で人 が有 す る 自由 を い う こ とに しよ う。 非 自然 的基 本 権 が
「制 度 依 存 型 基 本 権 」で あ るの に 対 して,自 然 的 自由 は各 人 の手 持 ち の リ ソー ス を利 用 して行 使 し う る基 本 権 で あ る。 い わ ゆ る妨 害 排 除請 求 権(自 由権)が こ れ に あ た る(も っ と も,財 産 権 を どち らに カ ウ ン トす るか は論 争 の 的 に な る)。
非 自然 的権 利 の例 と して は,労 働 法 制 が整 備 され て現 れ る労 働 基 本 権,情 報 公 開制 度 が法 定 され て現 れ る 「知 る権 利 」,社 会 保 障 法 制 が 整 備 され て 現 れ る 「生 存 権 」 等 を あ げ る こ とが で き る80)。こ う した 「制 度 依 存 型 基 本 権 」 の保 障 の合 憲 ・違 憲 の分 岐点 を探 ろ う とす る さい に は,従 来 の違 憲 審 査 基 準 論 は通 用 しが た い こ とに留 意 され るべ き で あ る(も っ と も,平 等 原 則 との 関係 で,こ れ に対 す る制 限 ・負担 の合 憲 ・違 憲 を 問 う さい に は,違 憲 審 査 基 準 論 は な お有 効 か も しれ な い)。
非 嫡 出子 の相 続 分 違 憲 訴 訟 最 高 裁 判 決 に 関 す る調 査 官 解 説 は,従 来 の違 憲 審 査 基 準 が こ の種 の 事 案 に は馴 染 み に くい,と 次 の よ う に コ メ ン トして い る81)。
これ は,「 自然 的 自由/制 度 依 存 型 基 本 権」 とい う区別 に は言 及 して い な い とは い え,違 憲 審 査 基 準 論 の 限 られ た射 程 に気 づ い て い る点 で,注 目 され るべ き で あ る。
「本 件 規 定 は,憲 法 若 し くは法 律 に よ り一 定 の 法 的 秩 序 が形 成 され て い る こ とを前 提 に,右 の法 的秩 序 を特 定 の 目的 の実 現 の た あ に一 部 修 正 す る こ とを 目的 とす る規 定 で あ ろ うか。 そ うで は な くて,本 件 規 定 は,基 本 的 な 法 的秩 序 を形 成 す る規 定,民 事 法 の相 続 の分 野 に お け る基 本 的 な法 的秩 序
を形 成 す る規 定 で は な か ろ うか。」(654頁)。
「従 来 の審 査 基 準 に係 る議 論 は,限 定 さ れ た 目的 を 有 す る人 権 規 制 立 法 を 前 提 に立 論 され た よ うな と ころ が あ るた あ,本 件 規 定 に対 して は な じみ に
80)参 照,渡 辺 康 行 「立 法 者 に よ る制 度 形 成 と そ の 限界 選 挙 制 度,国 家 賠 償 ・刑 事 補 償 制 度,裁 判 制 度 を例 と して」 法 政 研 究76巻3号(2009)249頁 。
81)最 高 裁 判 例 解 説 民 事 篇 平 成7年 度(下)633頁 以 下(野 山宏 解 説)。
く い と こ ろ も あ ろ う」(672頁)。
(2)ア メ リ カ 法 に お い て は や 憲 法 学 の 分 野 に お い て も 行 政 法 学 に お い て も
「司 法 審 査 」(judicialreview)や 「司 法 審 査 基 準 」(standardofjudicialreview) と い う用 語 が 用 い ら れ る。 が,ふ た つ の 学 問 分 野 に お け る そ の 用 法 ・意 義 は 同 じ で は な い 。
行 政 法 学 で い う 「司 法 審 査 」 の 対 象 は,① 事 実 認 定(factfinding),② 法 適 用 判 断(application),③ 政 策 形 成(policyformation),④ 法 的 結 論(judg‑
ment)に 分 け ら れ る82)。 ま た,ア メ リ カ の 連 邦 行 政 手 続 法(Administrative ProcedureAct)§706は,ScopeofReviewと い う 見 出 しの も と で,(1)専 断 的 ・ 恣 意 的(arbitraryandcapricious)基 準,(2)裁 量 濫 用 基 準(abuseofdiscre‑
tion),(3)実 質 的 証 拠(substantialevidence)基 準,(4)初 審 的 審 理(trialde novo)基 準 等 に 個 別 的 に 言 及 し て い る(こ れ に,「 司 法 審 査 」 が 及 ば な い 領 域
で あ る,審 査 不 適 性unreviewabilityが 加 わ る)が,そ れ ぞ れ の 定 義 規 定 を 置 い て い な い83)。
そ れ ぞ れ の 審 査 基 準 の 使 い 分 け を み る と,① の う ち,準 司 法 的 裁 決 に お け る 事 実 認 定 の 適 法 性 審 査 に あ た っ て は,(3)に い う実 質 的 証 拠 基 準 が 多 用 さ れ,初 審 的 審 査 基 準 が 用 い ら れ る こ と は 少 な い,と い う。 実 質 的 証 拠 基 準 は,行 政 機
関 に よ る争 訟 事 実(adjudicativefacts)認 定 の 合 理 性 を 裁 判 所 が 審 査 す る さ い の 手 法 で あ り,「 合 理 性 基 準 」 と も 称 さ れ る こ と が あ る 。 こ れ は,行 政 決 定 を あ る 程 度 尊 重 し な が ら 審 査 す る 方 式 ・密 度 で あ り,そ の さ い の 立 証 の 程 度 は,
「細 片 証 拠(scitillaofevidence)」 と 「証 拠 の 優 越(preponderanceofevidence)」
の 中 間 に あ る,と い わ れ る84)。
82)36θW.FuNK&R.SEAMoN,ADMINIsTRATIvELAw280(3ded,,2009).
83)5U.S.C.§706.
84)参 照,常 岡 孝 好 「司 法 審 査 基 準 の複 合 系 」 原 田 尚彦 先 生 古 希 記 念論 文 集 『法 治 国家 と行 政 訴 訟 」 (有 斐 閣,2004)362頁 は,実 質 的証 拠 法 則 の もと で の 司法 審 査 を 「合 理 性 基 準 」 と 呼 び つつ も,事
か よ うに,ア メ リカ行 政 法 学 に お け る司法 審 査 基 準 を 瞥見 した だ け で も,そ こで の審 査 基 準 は憲 法 教 科 書 で い う違 憲 審 査 基 準 とは ま った く別 もの とな って い る こ と が わ か る。 行 政 法 学 に お け る 「司 法 審 査 基 準 」(審 査 密 度)は 行 政 裁 量 に対 す る司法 的統 制 の視 点 で あ る。 これ に対 して,憲 法 学 で い う 「司法 審 査 基 準 」(違 憲 審 査 基 準)は 立 法 裁 量 に対 す る裁 判 所 の 視 線 の 問 題 で あ る。 両 者 は,別 個 独 立 の理 論 とな る。 こ の こ とは,日 本 法 にお いて も同 様 の はず で あ る。
ま と め
(1)二 重 の基 準 とは,連 邦 裁 判 所 と憲 法 上 対 等 の地 位 に あ る国家 機 関 の行 為 (大 多 数 は,連 邦 議 会 の 法 律 制 定 行 為 や 州 の 行 為)に つ い て合 憲 か違 憲 か を判 断 す る必 要 に迫 られ た とき,裁 判 所 が,基 本 権 の重 要 度 を評 定 しな が らデ フ ォル トと して設 定 す る分 水 嶺(大 枠)で あ る。 この大 枠 は,個 別 的 な利 益 衡 量 を克 服 しよ う とす る標 準 的 な方 向 を見 通 す た あ の試 み に と どま り,個 別 的 な事 案 に お け る憲 法 上 の 結 論 に至 る ま で に は,さ ま ざ ま な ル ー トが 理 論 化 さ れ て き た85)。な か で も,修 正1条(表 現 の 自由)の 保 護 に鋭 敏 で あ ろ う と して き た連 邦 最 高 裁 判 例 は,standardに は訴 え か けな い領 域 や,standardを 補 完 ・補 強 す る もの と して のrulesを 考 案 して き た。 表 現 の 自 由領 域 に お い て は,二 重 の 基 準 の うち の 「厳 格 審 査 基 準 」 は,高 価 値 言 論 の表 現 内容 規 制 で あ って,し か も,特 定 のrulesが 見 当 た らな い と き に用 い られ る。 とい うの も,「厳 格 審 査 基 準 」 とい え ど も,結 論 を誘 導 す る力 を も って い な い か らで あ る86)。
実 認 定 ・推 認 を超 え た領 域 へ の審 査 方 式 に もお よ ぶ,と 指 摘 して い る。
85)前 掲 注7)で ふ れ た よ う に,「 二 重 の 基 準 論 は 過 去 の 遺 物 だ 」 と率 直 に い うべ き か も しれ な い 。 86)前 掲 注50)の 本 文 でふ れ た よ う に,ア メ リカ の受 験 指 導 書 は 「厳 格 審 査 基 準 と い う個 別 的 な利 益
衡 量 テ ス ト」(α融ocわ α1αηc'η8'θ3')だと い う。 こ う述 べ る理 由 は,裁 判 所 が 実 際 に 目的 審 査,手 段 審 査 等 に で な が ら,多 数 の考 慮 要 素 を評 定 して は じめ て結 論 に至 る,と こ の本 の著 者 が 考 え て い る た め だ ろ う。 ま た,前 掲 注52)のFallon,Jr.論 文 が 指 摘 して い る よ う に,narrowly‑tailored‑to‑
compelling‑interestと い う定 式 も,そ の 中身 と な る と脆 弱 で あ る。
(2)違 憲(司 法)審 査 基 準 と は,法 令 の実 体 的 合 憲 ・違 憲 性 を 問 う さ い の
ス タン ダ ド
「標 準 」 的 レ ヴ ェ ル の こ と だ,と 割 り切 っ て お く こ と が 賢 明 で あ る 。 こ う 限 定 的 に 捉 え れ ば,(i)基 本 権 の 保 護 領 域 に は な い 行 為 規 制,(ii)検 閲(21 条2項)や 拷 問 お よ び 異 常 な 刑 罰(36条)の よ う に,絶 対 的 に 禁 止 さ れ て い る
国 家 行 為,⑯ 法 制 が 違 憲 で は な い こ と を 前 提 とす る 行 政 決 定 に お い て は,「 違 憲 (司 法)審 査 基 準 」 論 は 通 用 し な い こ と に な る。 こ れ ら の う ち(i)は,当 該 制 約 が 違 憲 か 合 憲 か の 衡 量 は 既 に カ テ ゴ リ カ ル に 済 ま さ れ て お り,そ の 合 憲 ・違 憲 の 問 を 改 あ て 姐 上 に 載 せ る必 要 は な く,(ii)も 同 様 で あ る(も っ と も,(i)に お け る カ テ ゴ リ カ ル ・ア プ ロ ー チ は 基 本 権 主 体 側 の 活 動 ・行 為 の 限 界 を,(ii)に お け る そ れ は 国 家 行 為 の 限 界 を 画 し て い る,と い う違 い は あ る)。
上 の ㈹ の 具 体 例 と し て は,日 曜 参 観 訴 訟(東 京 地 判 昭 和61・3・30判 時1185 号67頁),よ ど 号 新 聞 記 抹 消 事 件(最 大 判 昭 和58・6・22民 集37巻5号793頁), 神 戸 高 専 剣 道 訴 訟(最2小 判 平 成8・3・8民 集50巻3号169頁),ピ ア ノ伴 奏 拒 否 訴 訟(最3小 判 平 成19・2・27民 集61巻1号291頁),再 雇 用 拒 否 処 分 取 消 等 請 求 事 件(最2小 判 平 成23・5・30民 集65巻4号1780頁)等 の 行 政 事 件 を あ げ る こ と が で き る。 こ れ ら に お い て は,"本 件 に お け る 校 長 の 処 分(ま た は 決 定)は00の 自 由 を 侵 害 し て お り違 憲 ・違 法 だ"と 主 張 さ れ た も の の,教 育 関 係 法 令 自体 を 違 憲 ・無 効 だ と してstrikeoutし よ う と す る主 張 で は な い 。 と い う こ と は,こ れ ら の 事 例 に,憲 法 学 で い う 「違 憲 審 査 基 準 」 を 用 い よ う とす る こ と は 筋 違 い で あ る。 行 政 法 学 に お け る裁 量 統 制 と し て の 審 査 密 度 論 に 訴 え か け る べ き 領 域 で あ り,こ れ に 憲 法 問 題 が 絡 ん で い る と し て も,そ れ は,校 長 の 考 慮 す べ き 要 素 の ひ と つ と し て 位 置 づ け れ ば 足 る87)。
87)前 掲 注58)を み よ。