公序変化前の損失保証契約と不法行為

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(1)'W W W 5@1. 公序変ィヒ前の損失保証契約と不法行為. ヰム三田栄治。. 最高裁平成 15 年 4 月 18 同第二小法廷判決. '. (民集 5 巻 4 号 366 頁，判時 1823 号. 4 頁，判タ 1123 号 8 頁 ), 東京高利平成 16 年 1 月 22. 日. ( 差戻後控訴審 : 判時. 1859 号 65 頁 ). @ Y. 事実の概要 ( 上告人 ). は準大手の証券会社であり， X. (被上告人 ). は第一部上場の鉄. 鋼専門商社で有名財テク企業である。昭和 60 年 3 月頃， Y 証券はユ一口市場における社債発行の主幹事の地位を獲得すべく X と交渉を進めたが， X は Y に対. して別途 30 億円の資金を. 年. 了承した。そこで X は同年. 8% の利回りで運用することを打診し Y はこれを 6 月. U4 日，訴件A との間で特定金銭信託契約 ". (本. 件特金契約 ) ,.を締結しその運用指図を投資顧問契約にょルgY の関係会社に委ねた。 Y は同日付けで利回。 ) 保証・損失補償を約束し. ( 本件本保証契約. ), その旨. の覚書を差し入れた。内容は，信託元本30 億円に同日から昭和 65 年年) 3 月. ( 平成 2. 25 日までの期間の運用益を加えた額から投資顧問料および信託報酬を. 控除した金額が， 30 億円及びこれに対する同期間内の年 8% の割合に. よ. る金員. 0 合計金額に満たない場合にその差額相当金を X に支払うというものであっ 81.

(2) 榊兵団繁ボ至 iき i共学第 14 巻第. 1. 号。2005 年 9 円. @O -. 六. 平成. 2. 年3. 月. 20 日， X. と. A はバブル崩壊により約定利回りを達成できなくな. ったため，本件契約の信託期間を平成 5 年 3 月. 10 日まで延長するとともに，信. 託元本に対する保証利回りを年 8.5% に変更する旨を約束した. (本件追加保証. 契約 ),,, 。. 本件. ( 最高裁まで ). は， X が Y に村し主位的に本件保証契約及び本件追加供. 証契約の損失補てん及び利益保証の履行として 23 億円余の支払を求め，予備的に Y の利益保証約束に. よ. る投資勧誘が不法行為にあたるとして損害賠償金 13. 億円余の支払を求めた訴訟である。一審. ( 東京地判平成. 10 年 7. 月. 13. 日. ). 。は，契約は昭和60 年の時点では - 応、. 有効に成立したが，平成元年に大蔵省証券局長通達が発せられた時点で当初に遡って無効となったと判断しいずれの請求も棄却した。荒炭双控訴審. ( 東京高利平成. n1 年. 9 月. 29. 日. ). 。は平成元年 nl 月以前では反. 社会性の強い行為であると明確に認識されてはいなかったことから公序良俗に. 反し無効であるとは言えないとした上で，現時点において保証契約の履行を. 求. めることが証券取引法の禁止規定に反し許されないと解するのは相当でないとして， X の主位的請求を保証契約の履行を求める限度で理由あ. 0. セ. とし原判決. を一部変更し X の請求を 22 億円余の限度で一部認容した。最高裁は本件保証契約の履行を求める X の主位的請求を失当として控訴審判. 浜中の Y 敗訴部分を破棄した。差戻後控訴審. 予備的請求にっき審理判決するため原審に差戻し. (東京高利平成. 16 年 1. 月. づく損害賠償請求を新たな主位的請求とし. 22. 日. ). 。において X は不法行為に基. 不当利得返還請求を予備的請求，. とする訴えの変更を行った。差戻後控訴審は変更後の主位的請求，予備的請求にっきいずれも棄却した。.

(3) 公序変化前の損失保証契約と不法行為. l@. 半l] 旨. (1 最高裁一部破棄自判，一部破棄コ. 差戻. ( 1 ). 保証契約と公序について. G. 「法律行為が公序に反することを目的とするものであるとして無効にな. るかどうかは，法律行為がされた時点の公序に照らして判断すべきである」。「本件保証契約が締結されたのは，昭和60 年. 6 月. 14 日であるが，. ( 略 ),. この当時において，既に，損失保証等が証券取引秩序において許容されない反社会性の強い行為であるとの社会的認識が存在していたものとみることは困難であるというべきである。そ. う. すると，本件保証契約が公序に反し無効であ. る. と解することはできないとする原審の判断は，是認することができるⅡ. (2) 保証契約の履行請求を認めることの可否について「平成 3. 年法律第 96 号による証券取引法の改正によって，. や利益追加のために. 財産上の利益を提供する行為. ( 略 Ⅰ損失補てん. (以下「利益提供行為」とい. う。) の禁止については，同改正法の施行双に締結された損失保証ないし利益保証契約に基づくものであっても，同改正法の適用を排除するための規定が置かれなかったⅡ，「 X の主位的請求は，本件保証契約の履行を求めるものであり. ，同法 (著者. :. 証券取引法. ). 42 条の. 産ヒの利益提供を求めているものであ. 2. 第 1 項 3 号によって禁止されている財. ることがその主張自体から明らかであ. り，法律上この請求が許容される余地はない (f 紺. Ⅱ. (3) 証券取引法 42 条の 2 第 1i頁 3 号と憲法 29 条「財産権. に対する規制が憲法 29 条 2 項にい. う. 公共の福祉に適合するものとし. て是認されるべきものであるかどうかは，規制の目的，必要性，内容，その親制. によって制限される財産権の種類，性質及び制限の程度等を比較考量して判. 断すべきものであ. る. ( 最高裁平成. (略 ). 14 年 2. 月. 13 日大法廷判決・民集 56 巻 2 83.

(4) 横浜国際 #蚤 ;斉 ;兵学第 14 巻第 1 号 (2005年 9. 月. ). 号 331 頁，Ⅱ ( 証券取引法. 「同規定. 42 条の. 2 第 1. 項 3 号 ) は，平成3 年法律第 96 号による. '占 " 証券取引法の改正前に締結された損失保証等を内容とする契約に基づいてその士. 履行の請求をする. 場合も含め，利益提供行為を. 禁止するものであ. るが，①何故. 上前に締結された契約に基づく利益提供行為を認めることは投資家の証券市場に対する信頼の喪失を防ぐという上記目的を損なう結果となりかれないこと，. ②前記内閣府令に定める事故に. 42 条の. 2 第 1. よ. る損失を補てんする場合であれば証券取引法. 項 3 号の規定は適用されないこと. ( 同条 3. 項 ), ③損失保証等を. 内. 容とする契約に基づく履行請求が禁止される場合であっても，一定の場合には顧客に不法行為法上の救済が認められる余地があること，④私法上有効であ. る. とはいえ，損失保証等は，元来，証券市場における価格形成機能をゆがめるとともに，証券取引の公正及び証券市場に対する信頼を損なうものであって，反社会性の強い行為であるといわなければならず (略 ). ( 前掲第一小法廷判決参照. ),. 法が上記のような規制手段を採ったことは，上記立法目的達成のための. 手段として必要性又は合理性に欠、けるものであるとはいえない。. 」. (2) 美英俊控訴審 (1) 主位的請求. 「. 被控訴人ないしその従業員、の不法性に比し控訴人の不. 法の程度が極めて強いものと評価せざるを得ない」，趣旨に照らし. 「民法 708. 条ただし書の. 被控訴人には，控訴人に対する不法行為に基づく損害賠償責任. はないというべきである。. 」. (2) 予備的請求. 「控訴人主張の被控訴人の利得には法律上の原因が存する. ものというべきであり，したがって，控訴人主張の不当利得は成立する余地がない。」，「改正証券取引法の上記条項がその支払を禁じた損失保証等相当額を不当利得として被控訴人に控訴人への返還を命ずることは，上記条項の存在意義を没却させるものであることが明らかであり，到底許されないものというべきであるⅡ 84.

(5) ，序変前の損矧矯正美りと神主行為. を. 参照条文. :. Ⅰ. ヒ. ネ. 民法 90 条，憲法29 条，証券取引法 (以下「証取法」. ). 42 条の. 2 第. 1項3号. Ⅲ. Ⅰ. 平成. 研究本判決の意義 3. ∼問題の所在∼. 年以前の証券取引法において. (取締法規違反 ). ，損失保証契約は違反に対し行政処分. が定められていたにすぎなかった。. し平成元年末以降の. ( 証取法. 50 条第 1 項 ). しか. 証券不祥事を受けて，損失保証は刑罰をもって禁止される. こととなった。 ( 同法 198 条の 3, 200 条第. 1. 項 4 号 ) 本判決で問題になったのは. 昭和 60 年に締結された損失保証契約である。契約時には公序に反していなかった契約が，履行請求時に公序が変化した場合に履行請求ができるかという問. 題が本稿の主題である。本件最高裁は，下級審の裁判例が分かれていた公序判断の基準時についての最高裁の見解を明らかにした上で，昭和 60 年当時の損. 失保証契約は公序に違反しないとし. さらに証券取引法の損失補てんの禁止規. 定の適用範囲を内閣府例の解釈、も加えて明確にした上で憲法 29 条に違反しないとした。. 2. 棟言寸. 本件の論点は厳密には多岐にわたるが，，本稿では判旨の言及を中心に検討を行う。本件の主要な争点は (1コ本件保証契約の目的は公序に反し無効になるか， (2コ証取法 42 条の. 2 第 1. 項は憲法 29 条に反しないか， (3 本件保証契約コ. の履行は禁止されるか，であった。最高裁判旨は履行請求の可否について先に言及しているが，ここでは評釈内容の都合上憲法問題を先に検討させて頂くこととする。.

(6) 横浜国際経済法学第 14 巻第 1 号。2005 年 9 月，. Ⅰコ本件ィ米証契約の有効，注. 本件保証契約が公序に反するかを検討する上で，その前提としてC. 法律行為が公序に反するか否かの判断基準時はいつか，及び②判断基準を法律行為時とした場合，その時点の公序が無効と解すべき状況であったのかについて考察する必要があ. る。. D 公序判断の基準時これまで公序判断の基準時の問題にっき，公序が有効から無効になる場合の研究は存在したが。，本件のように年効から有効になるケースについての言及はわが国ではまれであった " 。通説は，法律行為についてはその成立- とともに. 性質と効力とが定まるとしその時点で公序良俗違反であれば，その後に公序内容の変化があっても追認により有効とされることはないとしていたく法律石持几. ィ丁. しかし下級審判例で証券会社の損失補てん問題を契機に，行為時と. 判決時の公序内容が異なる事態が生ずる場合があると考えられる 23 になり，判決時に公序違反となる行為の効力は行為時に遡って無効となる，あるいは公序違反となった時点から血効になるとする判決が多数出されるようになった ( 判決時 ). " 。その論拠は裁判所が公序良俗違反の行為の実現を許すことはで. きず，反社会的な法律行為の実現には助力すべきではなく無効と解するという構成であった " 。. 通説は別途権利濫用又は信義則に 2. り権利行使を制限できる. 可能性が残され. ており，不当な結論を防止することができると再反論する " 。卑見も証券会社が. 営業目標達成のために半ばだます形での勧誘を行. う. ケースもあることか. ら. 投資家救済の手段が遮断されることまでは酷と考える " 。また証券取引は暇疵. 担保責任を後に追求できる売買一般等とは取引の性質が異なり，修補等ができないなどの取引の特殊性を考慮する必要があることからも，救済の余地は必要と解する。この問題について，最高裁は最大法昭和35 年 4 を引用している。 86. このケースは第. 2. 月. 18. 日民集. 14 巻 6 号 905 頁 ". 次大戦下のレッドパージにおける共産党員.

(7) ，序変化前の損矧矯正喫糸りと石去行為. グ. の解雇が問題になった判例であるが，連合国最高司令指示が超憲法的法規として有効に存在していたと. 判示した。. このケースの認識については，わが国の歴. 史に鑑みても非常に特殊な状況下での判決であったことに注意する必要があ )", 。. 公序基準時判断における先例として適切ではないという批判もあろう。しかし最高裁判旨については投資家の救済可能性を残した点で賛成する。 ②私法上の効力次に，最高裁は損失保証契約を有効と解したが，これについては沖幼とするることから検討を行. で見解の一致を見ている. )。. う. ". ( ちなみに証取法改正以後は無効とぃつ，. @. 月. この見解は，損失保証は資本市場の公正な価格形. 戒機能を歪め，市場を通した資金配分・資源配分を歪曲することから，証券会社として決して行ってはならないとする。中でも上村教授は，私法上の効力を無効と解した上で，損失保証契約は改正前司E 取注 58. 条の「不正の手段，計画または技巧」に該当し刑事罰の対象とな. るとする。判例では本件荒夷双控訴審が平成元年の大蔵省通達以前の契約は公序に反しない旨明言しており，最利平成 9 年 9. 月4 日". が平成. 2. 年に締結された損失保証. 契約については公序に反するとしていた。学説は，私法上の契約を有効と解するものが多い " 。論拠としては，①取締. 規定として証券会社に対する監督是正を強化する必要があり，顧客の自己責任原則を徹底するよりも不当勧誘から投資家を保護する必要性が強調されていたこと. ", ②損失保証契約を無効とした場合に，顧客が損失を被り，証券会社が. 利益を得る一方になることから，公正性の見地より有効と解するものである。卑見は本件のように特に巨額な事例で証券会社が投資額全額の利益を得ることは社会正義及び投資家一般の感覚としては公正性に疑問がもたれることから. ，. 有効と解すべきと考える。類似の法律として利益保証・損失保証を禁止する. 商. 品取引所法. 94 条及び金融先物取引法. ないことも論拠となろ. う. 4. 条には損失補てん自体を禁止する規定が. " 。 87.

(8) 横浜国際 #至情法学第 14 巻第 1 号 (2005年 9 月，. (2) 損失保証と憲法 29 条 31頁最高裁は (1 の論点において平成元年 12 月以前の損失保証契約を有効としたが，その場合次に契約の履行を請求できないとすることは，憲法29 条の問題に関し損失保証契約の反社会性の強さに比して過剰規制となることから憲法 29 条違反となるかどうかが問題となった " 。. 本判決は財産権の制限，に関して従来から用いられていた最大判昭和 62 年 4. 22. 日. ( 森林法共有林事件 ). 成 U4 年 2 月 13. 日. " 及び最近のインサイダー取引の判例. ( 最大判. 月. 平. " における違憲審査基準を適用した ". これについては①公序の認定は「社会的な認識」の存在を認定すれば足ン) る. とし取引秩序に対する裁判所の合理自り. 介入を危・典する見解 ",. 及び②目的と手段の. 関連性や達成のための手段の必要性を精査した跡はうかがえないとする. 反対の見解 " があった。卑見は憲法 29 条違反については，損失保証契約に基. づく請求が排除されても投資家の不法行為法上の救済の余地があることから，上記規制は財産権の侵害に当たるとまではしを危，惧する必要はないと. 、い難く， ①のように裁判所の介入. 思われる " 。また②についても. ，上記インサイダー判. 例との均衡も考慮すれば，経済問題に対する憲法の守備範囲，判断の手法に鑑み，精査までは必要とならないと考える。むしろ政策による判断に委ねら. ヤ. しる. べき問題であると思われる。. (3) 履行請求及び不法行為に. よ. る救済の可否. しかし上のように一定の場合には顧客に不法行為上の救済が認められる余他があることを合憲理由とすることにっき，履行請求を否定しながら損害賠償を認めるならば. 評価矛盾のそしりを免れないとする批判が登場した。そこでこ. の批判をどう調整，検討するかが問題となる " 。この点については，本件差戻. 後控訴審での不法行為認定の可否についても含めて検討を行う " 。ここでは議. 論の方向，性を大きく …引 "-" 日. 2. つあると捉えたい. ( 自然債務とする. 説については脚注多.

(9) : 序変前の損矧矯正美りと下士行為. 仁. Ⅰ. ヒ. ネ. 不法行為に基づく損害賠償請求の可能性につき，通説・実務はこれを認める. 見解が主流である。これまで歴史的に不当勧誘による救済は締結された契約の効力を否定することで図られたが，裁判例はこれに好意的ではなかったため救済に限界があった。そこで不法行為による救済が京都地判昭和 43 年 11. 月. 26. 日. " で認められたのを最初として，実務では昭和 50 年以降この方法が定着した " 。. 特に最一利平成 9 年. 4 月. 24. 日. ( 野村. 澄舞事件Ⅰ ，。以降この救済方法が一般的と. なったとする，，。. しかし下級審判決ではこれを認めると実質的に損失保証約束の履行を受けたのと同じになり，公序に反するとして，反社会的な利益提供を許容しない改正法の目的に反するとして，民法708 条の適用ないし類推適用によって不法行為による損害賠償請求を否定するものがあった " 。. 以下検討を行うに，損害賠償を否定する説は，不法行為により取引を行った者への救済を一律に否定するが，例えば損失保証という言葉で勧誘を受けた人投資家については. 個. 前述の憲法上の規制を受けるほどの原因を持ってはおら. ず，問題があるといえよう " 。不法行為を仮に認めたとしても，現行証取法においては自己責任原則 " が適用され，不法行為の認定も安易にはなされている. わけではないことから ", 顧客側に過失割合を認めた上での一定程度の許容は. 許されると解する。ちなみにドイツにおいても不法行為認定は容易なものとはいえない状況となっている " 。安易な不法行為認定を控えるべきことはいうま. でもないが，必ず儲かる等の悪質な投資勧誘が証取法改正前のみならず現在においても日常茶飯事であることから，投資家保護，被害者救済の視点まで含めた対応は必要かと考える. (余談だが，証券投資の勧誘電話の手口，悪質さ. ，頻. 度に辞易している読者は多数に上るであろう。う. (4. コ. ( 1 ). 差長径控訴審の. 検討. 不法行為の認定. 本件差戻後控訴審において X は不法行為に基づく損害賠償請求を主位的請.

(10) 横浜国際給詞芸学第 14 巻第 1 号 (.2005年 9 円求. としたが，認定につき X の不法性が極めて強いものと評価し棄却した。これ. により，結果として履行請求はできないとする説からの批判を回避できた形となった。卑見は本件最高裁が各説を総合的に検討した上で，最大公約数を満足させる処理を指向した面もあったと考える。あえて中間的な解決を志向したのではないかという. 見解 " もあるが同旨と思われる。. しかしこれについては不法行為の認定，過失割合にっき本件のように証券会社が高額投資の利益を全て得ており，かっ主幹事の利益を得たことについては，不当勧誘をした者が救済を受けたという批判もありうるかもしれない。，. 契約当時における念書の件や主導性の件は確かに悪質であったかもしれないが，損失保証という言葉で勧誘を受けたこと及び昭和 60 年当時の社会的認識. の水準も考慮した場合，全く過失相殺が認められないのかという点については次の (2) も含めて検討が必要であろう。本件は X の悪質性が明確な事案であったが，仮に適合性原則が適用される無知な個人投資家の場合など，不法性のない原告の過失相殺が認められるかについては過失の算定方法につき，入念な食言寸と今後の判例の蓄積が待たれ 2 6" 。. 下. (2) 不法原因給付について次に差戻後控訴審での Y の不法性認定にっき，ここで民法 708 条の不法原因. 給付の規定の類推適用が可能かが問題となる。この問題は損失保証を伴う投資勧誘行為が不法行為を構成するのかという問題と関連して認識されてきた。下級審においては民法 90 条， 708 条の類推適用を否定する見解もあった. (」 : 述. (3 コ参照 ) 。。。しかし，不法行為責任を認める判例も増えてきており，最一. 利平成 9 年 4. 月. 24. 日. ( 前出 ) は. 「顧客の不法性に比し証券会社の従業員の. 不法の程度が極めて強いものと評価できる場合には，証券会社は，顧客に対し，不法行為に基づく. 損害賠償責任を免れない」としたが，このケースでは従業員. 及びその上司の悪質な勧誘にっき過失相殺が. 3. 割認定されている。ただし. こ. こでは民法 708 条の不法原因給付の規定の類推適用が可能かどうかの問題は末 90.

(11) 公序変化面の損失保証契約と不法行為. 解決となっていた。最二判昭和 44 年 9. 月. 26. 日". は，不法行為による損害賠償請求を求めること. が反社会的行為を容認する結果となる場合には，不法原因給付に関する民法. 708 条を適用ないし類推適用して給付者から受益者に対する損害賠償請求を認めるべきでないが，双方の不法性の程度を比較衡量し受益者の不法性が給付者のそれに比較して. より. 大きな場合には民法 708 条但書きの趣旨に鑑み，受益. 者に対する損害賠償請求が認められると解していた。学説では他に単に不法性の比較衡量をして，受益者の不法がより大きければ足りるとする見解 ", 受益者に著しく大きい不法性があることを要求する見解 " 等がある。. 思うに民法 708 条の趣旨は，英米法におけるクリーン・ハンズ原則と同様，自ら反社会的な行為をした者は法の制裁を受けることができないとする，給付者の避難せらるべき信条に対する法の制裁であろう " 。民法 708 条を適用する. ためには，不法の構成要件事実の「認識」が必要である。本件の事案でもし民法 708 条を類推適用するならば，昭和60 年時点でこの要件を満たさなければならないが，その場合受領者に給付を保持させる結果になるという当事者間の不公平をおかしてもなおかっ返還請求を拒否するだけの強い非難に値する不法が必要となる " 。本件では Y の不法の「認識」については明らかにされなかったが，仮に判断がなされていた場合に公序変化前において Y に不法の認識があ. っ. たとすることは当時の社会認識からは酷と居、われる，㎝。. 本件ではプロ投資家であった顧客側に強度の不法性及び不法の「認識」があったケースであった。しかし，通常損失保証の問題においては証券会社の不法が問われる場合が多いであろうと思われる。. 今後の判例においては顧客，証券会社とも経験，規模，知識レベルを細分化した上での判定基準のさらなる体系化が必要であり，判例の集積が必要となろう. " 。特に悪質な勧誘をさらに喚起するような不法行為認定は許されないこと. はいうまでもない. ，，。. 91.

(12) 横浜国際経済法学第 14 巻第 1 号。2005 年 9 月．，. 議す古手. 横浜国大民事法研究会参加の先生方には発表の機会及び多数の助言を頂きました。誠に感謝致します。. 脱稿後， m 務. (第 2. 回). 不敬姉・加藤雅信・『. 仁: 序. 加藤新太郎「鼎談. 良俗論の再構成』をめぐって」. 判. 民法学の新潮流と民事実タ. 56 (15) P.2 一 24 (2005). に接した。 1) 税法上特定金銭信託は，信託財産で保有する有価証券につき委託者が保有する同一銘柄有価証券と簿価を区別して評価できるために. (簿価分離・，売却時に含み益を出さないことを. 目的. 多く利用されてきた。. 2) 本件契約の実態は，投資顧問契約を締結した上下運用指図を委ねる形態であったと推測される (河本一郎・大武泰南『証券取引法読本く第 6 版ノ J 141, 366 頁 (百斐閣・ 2004 年い。これにより証券会社が売買日付双の日付を指図書につけ，形式的に証券会社が売買をしたように見せることができるが，現在では禁止されている. 3) 昭和 50 年代末から平成元年にかけての. (証券取引法 50 条 1 項 4 号 ) 。. 利回り保証約束を伴う投資の実態については. 河本一. 郎ほか「 [座談会損失補填に対する法的諸問題」商事 1263 号 4 頁以下参照。コ. ) 5 @ 6 , 7). 4. 民集 57 巻 4 号 408 頁以下民集 433 頁・判時 1711 号 68 頁，金商 1087 号 23 頁以下判時 1859 号 65 頁，金商 1187 号 26 頁一度有効に成立した契約の履行がその後の法改正で許されなくなった場合に衡平の観点から不当利得返還請求権が認められるとする。. 8) 本件は論点が重層的な構造になっておりら. ，複雑な構造になっている. 9) 鳩山秀夫『法律行為乃至時効. ，かつ類似内容の学説が複数箇所で登場することか. 点をご配慮いただきたい。 J 61 頁 (1920 年，，『注釈民法(3J. 55 頁 [高津幸一 ]. 1973. 年 ) 等があるが，ここでは無効から有効になる場合の内容が検討されている。 10 ，四宮和夫 = 能見善久・民法総則. (第 7 版コ 244 頁 (弘文章・ 2005 年，が公序変化により良俗. 違反になった場合には行為の実現を許すことが出来ないとしていた。石田喜久夫「良俗違反の評価の変遷」京都学園法学. 33=34. . 1 頁ではドイツでの. 公序良俗変化事例の. 分類が紹介. されている。良俗違反から良俗適合の変化の例として，家族二件道徳の分野を挙げ，逆の場. 合として経済法の場合を挙げる。 11, 東京地判平 6 . 3 . 8 判時 1501 号 118 頁，東京地判平 6 . 12 . 5 判タ 895 号 278 頁，東京高利平 7.11.15. 判時 1565 号 102 頁，東京高利平 8 . 1 . 30 別時 15f65 号 102 頁，東京地判平 8 . 2 .. 19 判タ 916 号 226 頁，東京地判平 10. ・. 7 . 13 。本件第. -. 審，等参照。. 12) 前掲四宮 = 能見 245 頁，石田喜久夫「法と時間」同志社法学 49 巻 6 号 162 頁 (1998)。この見解に対する批判として，河本- 郎・合法 1393 号 10 頁，神崎克朗・判評 434 。判例時報 1518 92.

(13) 公序変化前の損失保証契約と不法行為号 ) 19f 頁，菊池雄介・金商947 号 44 頁などがあ. る。. 13) ドイツの判例・通説では，原則として良俗の遡及を認めないが，ケースによっては認める場合がある (公序変化後の信義則による救済として BGHZ20,71,75;126,226,24U. があるⅠ。. ンスにおいても同様で，法盃の重要性と私人の既得権益の考量で考えられる。. フラ. 吉田克己・. リ. マークス 29 号 4 頁。. 14) 河本 = 神崎二根岸 = 森本く座談会 ) 「損失保証・損失補填の経済的・. 法的位置付けをめぐっ. て」資本市場 75 号 15 頁は，一般投資家と 7 ロ投資家を分ける可能性を肯定される。「損失保証ないし利益保証約束をめぐる. 裁判例の批判的検討」. 磯村保. 民商 113 号 4 . 5 号 562 頁も同. ヒ. 15) 判時 223 号 4 頁 16)¥ 同日，滝沢口 r=lfc_j "が日彦・法 " 数 277 万ロ 95 頁， ". 17) 上付達男「損失補償・損失補填の法律問題」商事為 (再論 ) 判. タ. 1257 号 9 頁，清水俊彦「投資勧誘と不法行. 877 号 10 頁，東京地判平 6 . 3 . 8 判時 1501 号 118 頁，名古屋地判平 6 . 4 .. 26 判時 1520 号 84 頁参照。. 18, 民集 51 巻 8 号 3619 頁。判時 1618 号 3 頁，。河内隆史・判評 472 号。判時 1634 号 ) 197 頁，神田秀樹監修・野村. 澄券株式会社法務部・Ⅲ付和夫編集『注釈証券取引法』. 610 頁，前掲磯村. 565 頁，山本敬姉「公序良俗論の再構成] 。有斐閣・ 2000 年 ) 151 頁参照， 19, 河本 - 郎「証券取引にかかる損失保証約束の私法上の効力」合法 1393 号 11 頁 20) 名古屋地判平 7 . 3 . 31 資料版商事 134 号 123 頁，札幌地判平 6 . 6 . 29 判タ 8f60 号 204 頁 21, 堀口宣・金商 990 号 47 頁参照。上村税に対しては，前掲最利平成 9. . 9 . 4 は「平成 3 年法. 律第 96 号による改正前の証券取引法の下においては，損失保証は違法な行為とされていたものの，行政処分を科せられて。たにすぎ」ないとしており. ，実務上も刑事罰の対象とした. 場合には当時殆どの証券会社が刑 m 罰の対象になっていたことから. 事実上見逃されていたと. いう実態に注意する必要があるだろう。. 22) Jl@ 恭弘 = 木下智史・令法 1443 号 6 頁，前掲清水「再論」判タ 877 号 10 頁，証券取引法研究会「平成姉年証取法改正に. 関する具体的な. 諸問題について。下 ). 」. イ. ンベストメント 45 巻 6. 号 52 頁等。. 23, 民集 41 巻 3 号 408 頁参照。 24, 民集 56 巻 2 号 331 頁・判時 1777 号 36 頁，判タ 1085 号 165 頁。 25) 滝沢・法数 277 号 95 頁は憲法判断につき，手法はオーソドックスといえるが，. 強い行為であったと非難することにつき. 反社会，性の. ，歯切れが悪いと評する。. 26) 小塚雅一郎・ジュリ 1269 号 123 頁 27) 矢島基業・判例セレクト 2003, 10 頁 28, 前掲・川村同旨，河本・前掲 10 頁，前掲注釈証券取引法 614 頁，河内隆史・金商 1181 号 64 頁。他に元来平成. 3 年証取法改正以前であ. 質のものではなかつたと. ってもこの契約に基づく請求は認められるべき性. 指摘するものに，大村敦志「取引と公序 (七 ) (下 ). 」. ジユリ 1023. 号 86 頁， 1025 号 68 頁がある。 29. り. m 不敬姉・判例セレクト. 2003 . 13 頁は法がその価値の実現に助力することは許されないと 93.

(14) して判示. ・. 横浜国際経済法学第 14 巻帯 1 号， 2005 年 9. 3, に疑問を呈する。. 30 ，不法行為に関する論文として，山下文信. 行の助言・説明義務を. 中心として. 一. 。. 「. 西ドイツにおける証券投資者保護法の. 一断面. 銀. 1, 。 2,」インベストメント 35 巻 5.6 号 (大阪証券取引. 所，，同「証券会社の投資勧誘」河本一郎先生還暦記俳『証券取引法体系」，岸田雅雄「証券取引法と消費者保護」民商 90 巻 2 号 273 頁，河本 -郎「証券・商品取引の不当加入と不法行. 為責任」「商事法の解釈と展望 ] 。有斐閣) 483 頁等を参照 " 31, 自然債務として捉えるべきという見解。Ⅲ 村判評 540 号 189 頁，前掲滝沢 95 頁，ほついて・. は，「実体法上の請求力」を認めた上での訴求力・執行力の遮断を目的として定立された概念であって，履行請求自体が実体法秩序により禁止される場面は法令による禁止に基づく履行不能。しかも後発的履行不能，の枠組みで処理するのに. 適すると解する. (前掲・潮見 65. 百 )，． 32, 判タ 234 号 206 頁 33) 名古屋簡利平 5 . 6 . 30 金商 943 号 38 頁，名古屋地判平 6. .4 .. 26 判時 1530 号 84 頁. 34) 裁判集民事 183 号 263 頁，金商 1032 号 19 頁，判時 1f618号 48 頁。早川l勝・ジュリ重利平 9 年度 105 頁等参照。. 35) 不法行為構成は実務的にみて 0 過失相殺が可能でバランスのとれた. 解決が可能， 0 顧客側は. 慰謝料・弁護士費用請求が可能，③役員，外務員等への共同不法行為責任を問いうる，等の点で定着してきたとされる (前掲・清水利タ 853 号 25 頁， 36, 東京地判平 6. .3 .. 8, 東京地判平成 7. ついては河内隆史「証券取引法の. .2 .. 28 判時 1562 号㍗頁など。下級審判例の分析に. 改正と利益保証請求，下 ) 判評 458 号 166 頁以下。上村教」. 授は，証券会社の債権者，株主の立場から会社の財産的基礎を守る必要性も説く。前掲商事 1色 17. 37) 38, 39, 40). 頁。. 前掲・尾島 181 頁，森田章・全快 1716 号 78 頁。現行証取法 42 条の 2 第 2 項 1 号，証取法 200 条Ⅰ項 3 号等参照。本判決民集の巻末資料参照。ドイツでは不法行為成立の認定は厳格であり，①権利侵害，②保護法規違反，ご公序良俗違反のいずれかが必要とされる。 ①は大損・物損等の絶対的侵害のみ，・②は法規の存在が必要， ③は故意が必要とされる。. また使用者責任の要件が厳しいことから，契約責任で構成する判. 例が増えている。松本恒夫「ドイツ法における虚偽情報提供者責任論. (一 ) (二 ) (三 ) 民」. 商 79 巻 2 号 187 頁， 3 号 380 頁， 4 号 548 頁，。. 41, 吉田克己‥ J マークス 29 号 4 頁。 42, 前掲・清水 52 頁，飯田省司「消費者法講座証券取引被害救済の法理」市民と法 27 (民事法研究会) 98. 一. 102 頁参照。. 43, 本件は適合性原則の問題は生じていないが，本件が一般投資家の場合を想定した場合を検討することも無益ではないと. 考える。証取法 43 条 1 号は「顧客の知識，経．験及び財産の状況に. 照らして不適当と認められる勧誘を行っては」ならないとする。. 東京高利昭 63. .. 10. ・. 20 金. 商 813 号 24 頁，東京地判平 5 . 5 . 12 判時 1466- 号 105 頁等は勧誘方法が社会的に相当性をくときは債務不履行，不法行為が. 94. 欠. 成立するとする。最近のものとして東京高利平 15 . 4 . 22.

(15) 公序変化前の損失保証契約と不法行為判時 1828 号 19 頁，東京地判平 15 . 5 . 14 等参照。. 44) 東京地判平 6 , 3 . 8, 7 . 2 . 28 別時 1562 号 72 頁 4㈲. 民集 23 巻 9 号 1727 頁，判時 573 号 60 頁以下. 4 ㈲名古屋高利平 7 . 3 .. 31 資料版商事 134 号 123 頁，東京高利平 7 . 11 . 15 金商 987 号 21 頁，. 谷口加平 = 甲斐道太郎編『新注民け 8i 697 頁， 706 頁 (谷口知平 = 上田哲也，四宮和夫コ. 「事務管理・不当利得・不法行為。上巻Ⅱ 165 頁参照。 4 列谷口加平先生還暦「不当利得. = 事務管理の研究。2) 10 頁 (三島宗彦コ，我妻栄債権各論コ. 圧. 下巻一 J 171 頁参照。. 48, 松坂佳一 T事務管理・不当利得. (新版)J lg0-195 頁参照。ドイツでは BGB817 条参照。. 49) 四宮和夫 T事務管理・不当利得・不法行為 (上， 137 頁 50) 同旨，前掲菊地・金商 947 号 47 頁 5U 本件と関連して，公序と不法行為の関係につき学納金返還請求事件ではあ」. 15 . 10. ・. 28,. 大阪地判平 15 . 10. 52) 実務上不法行為認定はな行っても過失相殺後に. ・. 9 等も参考になろう。. 5 割を基準として. 過失相殺を行うが，この場合悪質な勧誘，不法行為. 証券会社に利益が残る認定になるおそれがあ. による相殺を覚悟の上での. る。その結果不法行為. 悪質な勧誘を行う業者が出現し，その結果証券被害が発生し続け. ることとなる。証券会社に編されになされるべきであろう ". るが大阪地判平. だ場合の顧客の. 自己責任原則の適用についても判断は慎重.

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