第17章 職権 と強制権 官庁 の許 可

(7。5) は そ う で は な い ・ 問 題 は ・ と りわ1ナ,許 可 そ の もの が 法 律 上 許 さ れ た 危 険 を超 え て い る た め す で に 違 法 で あ る が しか しa;で は な い

,と い う 場 合 で あ る ・ そ の よ う蝪 合 に お い て

,許 可 に 基 づ く行 為 が 侵 害 を 惹 起 し た と き・Xで き る 危 険 を 違 法 に 超 過 す る こ と をそ偽 者 が 認 識 して

レ、

た な らば 刑 法 上二の 責 任 を肯 定 し な け れ1ま な ら な い

.そ の 場 合 許 可 を 援 用 す る こ とは 権 利 濫 用 で あ る 。

(7。6)・ クシン 「職権と強制権 官庁の許可」27

あ るだ け で は,通 常,不 可 罰 とす る こ とは で きな い・ なぜ な ら・ 許 可 さ れ る資格 の援 用 に よ り許 可 手 続 を回避 す る こ とカi許され る と した ら・ 許 可 手 続 は無 意 味 な もの に な って しま うか らで あ る。 例 外 は,官 庁 に は許 可 を与 え る義 務 が あ っ た の に,違 法 に許 可 を拒 否 した場 合 に 限 られ る。

こ の場 合,不 可 罰,あ るい は 少 な くと も,後 に認 可 拒 否 が取 り消 され た 場 合 に は刑 の 取 消事 由 を認 め る こ とが で きる。

50官 庁 が行 為 を黙認 して い る こ と も,原 則 と して,許 可 に代 わ る もの とは な りえ な い.な ぜ な ら,法 律 に よ る禁 止 は 法律 形 式 に よっ て の み失 効 さ れ う る もの だ か らで あ る。 た だ し,官 庁 の 禁 止権 限 を用 い な い 旨 の,拘 束 力 あ る,か つ 裁 量 に過 誤 の な い確 約 は,許 可 と同視 す るこ とが で き る.さ らに,認 可 を受 け る資 格 の あ る行 為 が 黙 認 され て い る場 合 は,回 避不 能 な禁 止 の錯 誤 が 認 め られ る こ と も多い 。 学 説 で は さ らに, そ の よ うな 場 合 は行 為 の 不 法 内容 は 形 式 的 手 続 違 反 に尽 きて い る と し て,処 罰 阻却 事 由 も考 慮 され て い る。 だ が,そ れ は,327条 の よ うに, 規 定 の犯 罪 内容 が,も っぱ ら許 可 手 続 に よ り担 保 され る統 制 を回避 す る

こ とに あ る場合 に は,や は り妥 当 で な い。 従 って処 罰 阻却 事 由 が 問題 と な るの は,例 えば325条(大 気 汚染 お よび騒 音)の よ うな規 定 に お い てe 構 成要 件 に該 当す る環 境 危 険 を引 き起 こ さな い ため許 可 をi義務 づ け られ

た行 為 が 黙認 され て い る場 合 に 限 られ るこ とに な る。

51ま た,や は りまだ十 分 に解 明 され て い ない もの と して,官 庁 に よ る 許 可 は,そ の 許 可 され た行 為 に よ っ て生 じ う る個 人的 法 益(身 体,財 産 等々)の 侵 害 の刑 法 上 の 責 任 を ど こ ま で 阻 却 す るか,と い う問 題 が あ る。 結 果 が,許 可 に よ って カ ヴ ァー され る余 剰 危 険 の 現 実 化 で あ る場 合 は,許 され た危 険 として帰 属 が 否 定 され る こ と・ しか し瀦 果 が行 為 者 の 過 誤 行 為 が 付 け加 わ っ た こ と1こよ る もの で あ る場合 に は・刑 法 上 の責 任 は依 然 と して 残 るこ とは,明 らか で あ る。 きわ め て単 純 な事 例 で 見 る な ら,運 転 免 許 証 の所 有 者 は,道 路 交 通 の 一般 的 危 険 か ら生 じ る結 果 に つ い て は責 任 を負 わ な いが,自 分 自身 の交 通 違 反 に 基づ く結果 に つ い て

(7。7) 者 の売 却 益 の 方 が̀i.:.で あ るため に違 法 阻 却 され るだけ な の で あ る

. 47官 庁 の 許 可 が 轍 要 件 該 当性 を阻 却 す るの か そ れ と 健 法 阻 却 軸

にす ぎ ない の か とい 澗 題 が実 際 白勺憶 味 を持 つ の は

,官 庁 の 側 に 意,思 の犠 が あ 楊 合 で あ る・ 通 説 に よれ1ま,欺 岡 また は脅 迫 に よ り得 られ 棺 庁 の許 可 を利 用 す るの は権 利 翻 で あ るか ら

,そ の 許 可 が行 政 法 上 は 鰍 では な く取 消 し うる もの に す ぎな い に もか か わ らず

,偽 都 可 罰 的 で あ る とされ る・ また・ 官庁 の収 賄 の場 合 そ れ 以外 の 共 謀行 為 の 場 合 さ らに は 認 可 の 実 質 的 違 法 性 を認 識 して な され た行 為 の 場 合 に も河 罰 的 で あ る とす る見驕 あ る.だ カ・これ は,許 可 が構 成 要 件 該 当 性 を阻却 す る場 合 に は そ もそ 撫 理 な鰍 で あ る

.例 えば,.,の 申告 に よ っ て運 転 鰭 証 を不 正 に 取得 した場 合 に醗 交 通 法21条 に よ 拠 罰 す る こ とは・ 罪刑 法 定 蟻 違 反 で あ ろ う.こ の 者 が 必要 な認 可 を得 て レ、

な いに もか か わ らず 自動 車 を運 転 した とは 言 え な い か らで あ る(彼 は認 可 を行政法 上醐 な形で得 てい るの であ る1}

.他 方,許 可 が違 法 阻 却 事 由 であ る場合 には ・権 利 濫 用 とい 鯉 論 構 成 は 可 能 で あ る

.な ぜ な ら,こ の 場 合 に は 罪刑 法 定 蟻 は 目的 論 白勺に限 定 され た形 で しか 妥 当せ ず

,法 の 文 言 に よ る制 約 は な いか らで あ る(詳 細 は第5章

,Rn.42)。

48違 法 性 を阻 却 す る官庁 に よ る許 可 は

,34条 の特 例 で あ る.従 っ て, 許 可 と と もに・ あ る い は許 可 の代 籾 に34条 を援 用 す る こ とは

,通 常 は あ りえ な い(34条 と他 の違 法 阻却 軸 との競合 の 問題 につ き

y詳 細 は 第14 章・Rn・47ff参 照)・ なぜ な ら,許 可1こよ って行 わ れ た利益 鰻 の 結 論 は 拘 束 的 で あ り34条 の枠 内 で別 の衡 量 をす る こ とに よって変 更 され て は な ら な い か らで あ る・ 例 外 は講 成 要f牛に 該 当 す る行 為(例 えば

,突 然 倒 壊 しか け た文化財 家 屋 を破 壊 す る行 為)を 急 い で行 わ ね ば な ら な い た め,許 可 を取 りつ け る こ とが で きな い場 合 の み で あ る

。

49そ れ 以外 の 諸 原 則 は,構 成 要 件 該 当性 を阻 却 す る許 可 に も,違 法性 を阻 却 す る許 可 に も洪 通 に あ て は ま る.従 って,単 な る許 可 され る 資 格 す なわ ち許 可 が 与 え られ うる し与 え られ ね ば な らな い とい う状 況 が

(7。8)・ クシン 「職権と強制ヰ崔・官庁の許可」25

自体 として は社 会 的 に認 め られ た もの で あ り・ 許 可 鵜 は た 脆 殆 化 の 観 点 か ら予 防 統 制 の た め に な さ れ る1こす ぎ な い・ 例 え ば・ 働 輯 転 は,官 庁 に よ る許 可(運 観 許証!)が あ る船 は 鰍 要 件 該 当性 が な い が,そ れ が な 暢 合 は可 罰 的 で あ る(道x通 法21条)・ パ ス 腔 トな しに 入 国す る外 臥 は外 臥 法47条1こ よ り処 罰 され るが浦 効 なパ ス ポ

̲ト を持 っ て い る場 合 は構 成 要 件 該 当性 が な い漣 邦 保健 庁 か ら麻 薬 の 取 引 の許 可 を得 て い る者(麻 薬 法3条)は 麻 薬 犯 罪 の徽 要 件 に該 当 し な い 洞 様 に源 子 力 の 平 和 的 禾1」用 は,泌 要 な 許 可 」 が あ る場 合 (327条)に は構 成 要件 該 当性 が な い。

45だ が通 常 は 否認 され て い る行 為 力・ご く例 外 的 に許 可 され る もの で あ る,い わ ゆ る認 可 留保 付 き抑 止 的禁 止 の場 合 で あ って も通 常 存 在 す る危 険 が躰 的場 合 に お い て排 除 さ れ て お'/庁 に よ る許 可 が 与 え られ て い るな らば,そ の許 可 は轍 要 件 該 当性 を阻 却 す る・ 例 え ば・ 公 務 員 の贈 物 受 領 が 官 庁 に よ り許 可 され て い る場 合(331条3項)・ それ は構 成 要 件 該 当性 が な い の で あ って 講 成要f牛に該 当す るが 違 灘 が 阻却 され

た行 為 とい うわ け で は な い。

46従 ってT官 庁 に よ る許 可 が違 法 阻 却 軸 とな る場 合 と して残 って い るの は注 に認 可 留 保 付 きの抑 止 的 禁 止 で・ そ舶 体 と して は有 害 で 不 当 な行 為 が,別 の 継 利 益 の た め1こ違 法 脳 さ れ る とい 湯 合 で あ る.例 えば 通 説 に よれ ば284条 の場 合 が そ うで あ り潴 博 熱 に っ け 込 む こ とは 原 則 的 に は禁 止 さ れ て い るが,国 家 財 政 上 の 利益 が優 越 して い る た め に認 容 され る こ とに な る(第 ・・章,Rn・32参 照)・ 同 様 に・ 私 的 な武 器 所 郁 原 則 と して可 罰 的 で あr)(武 器 法53条1項3号 ・3号a)・ そ れ は常 に淀 の 危 険 を生 じさせ る もの で あ るか ら・ そ れ が武 器 法32条 に よ

り 「必 要 性 」 に基づ い て許 可 され て お り違 法 阻 却 され る場合 で も講 成 要 件 該 当性 は あ るの で あ る.登 録 済 み の文 化 財 の輸 出 が官 庁 か ら許 可 さ

れ て い る場 合(文 化 財 流 出防 止法・6条・項a・1条4項)も 講 成 要 件 に 類 型化 され た文 化 財侵 害 で あ る こ と1ま変 わ らず ・ ただ具 体 的場 合 に 所有

ら渓 際 上 は,教 師 に よ る生 徒 の 殴 打 が 正 当 騎 に よ 燵 法 阻 却 さ れ る の は ご く例 外 的 場 合(例 え ば 生 徒 が 暴 力 をふ る

っ て き た 場 合)に す ぎ な い ・ な ぜ な ら・ 学 校 齢 が 規 定 す るす べ て の 秩 序 措 置 が 役 に 立 た な い場 合 に の み ・ 殴 打 は 「必 要 」 で あ る とレ・う こ とに な る か ら で あ る

.そ れ に 加 え て,正 当 防 衛 権 は 常 に 社 会 倫 理 的 制 限 の 下 に あ り(第15章

,Rn.51 ff.参 照),教 師 の 反 撃 が こ れ に 合 致 す る の は 非 常 に 重 大 な 場 合 に 限 られ る で あ ろ う。

E.官 庁 の 許 可

42官 庁 の 許 可(あ るいは認 可)は ,と りわ け 特 別 刑 法 の 分 野 で重 要 な 意 味 を もち・ また刑 瀬 に お い て も同様 で あ るが

,し か しそ の 法 的特 殊 性 に関 して は 長 い騒 み られ る こ と1まな か った河 罰 性 を行 政 法 上 の許 可の 不 存 在 に広 汎 に依 存 させ て い る(い わゆる行政従鮒 のあ る)環 境 刑 法(324条 以下)の 重要 性 が 高 ま るにつ れ て よ うや く

,官 庁 に よ る許 可 の 問 題 が刑 法鰍 学 礁 点 に な っ たの で あ る.だ が,こ の題 材 の学 問 的考 察 は まだ端 勧 段 階 で あ る・ 官 庁 に よ る許 可 は,そ の ほ とん どが 違 法'1生 以 前 に構 成 要 件 該 当性 自体 を阻 却 す る も伽,あ り,そ の 多様 性 は 各 則 の 規 定 の文 脈 か らの み解 釈 し う る もの で あ るか ら,こ こ で は簡 潔 に扱 うこ

とに す る。

43官 庁 に よ る許 可 は違 法 阻 却 事 由 で も構 成要 件 該 当性 阻 却事 由 で もあ り うる とい う事 情 に つ い て は,す で に構 成 要 件 論 の と こ ろ で 指 摘 した (第障 ・Rn・32)・ まず・莇=1こ よる許可 は一 一 「臆(Einverstandnis)」

(第13章,Rn.2参 照)に 対 応 して一 ,官 庁 の 意 思 に 反 す る行 為 で あ る こ とが 構 成 要 件 要 素 とな っ て い る場 合 に は,構 成 要 件 該 当 性 を阻却 す る・例 えば ・ 公 金 支 出 の 許 可 は266条 に い う財 産 髄 義務 違 反 を阻却 し

, 公 共 施 設 へ の 立入 許 可 は123条 に い う侵 入 を阻却 す る。

44だ が,官 庁 に よ る許 可 は,い わ ゆ る認 可 留保 付 きの 予 防 的 禁 止 の 場 合 に も,構 成 要 件 該 当性 を阻却 す る。 そ の場 合,問 題 とな る行 為 は そ れ

(71。)・ クンン 「職権 と強制権・官庁の許・丁」23

殴 打 の ほ か,適 度 の 平 手 打 ち も正 当 化 し う る と さ れ て い た 。 ま た,職 業 学 校 の教 師(BGHSt12,62)}こ はt親 方 裡 耳鰭 に つ い て と同 様 懲 戒 権 は 認 め ら れ て い な か っ た 。 判 例 は 当 初 こ の 判 決 に 従 っ て い た 。 だ が BGHNJW1976,1949E.はz学 説 が 判 例 に 対 して 加 え た 批 半巧は 「重 大 な 反 謝 で あ る こ と を 認 め た.た だ し 同 判 決 はy起 訴 さ れ た 教 師 に は ・ 従 来 の 判 例 に よれ ば い ず れ に せ よ 回 避 不 可 能 な禁 止 の 錯 誤 が 認 め られ る と

い う理 由 で,懲 戒 権 の 有 無 を未 決 定 の ま ま に し て い る。

39他 方,学 説 に は 教 師 の 懲二戒 権 を認 め る もの は も は や 存 在 し な い 。 幾 つ か の 州 で は 教 師 の 懲 戒 権 は 法 律 に よ っ て 廃 止 さ れ て い る し(バ ー デ

ン ・ヴ ュ ル テ ンベ ル ク,ノ ル トラ イ ン ・ヴ ェ ス トフ ァ ー レ ン,ラ イ ン ラ ン ト ・フ ァル ツ,シ ュ レ ス ヴ ィ ッ ヒ ・ホ ル シ ュ タ イ ン,バ イ エ ル ン),そ れ 以 外 の 州 も お そ ら く遅 か れ 早か れ こ れ に 従 う こ と で あ ろ うか ら,そ う な れ ば こ の 問 題 は そ れ だ け で も消 滅 し て し ま う こ とに な る。 ま た そ れ を措 い て も,法 律 に よ る禁 止 を設 け て い な い 州 で も,教 師 の 懲 戒 権 は(少 な く

とも もはや)存 在 し な い の で あ る 。 す な わ ち 第 一に,基 本 法2条2項 に よ れ ば,身 体 の 不 可 侵 の 権 利 の 侵 害 は 「法 律 に よ っ て の み 」 許 さ れ る。

慣 習 法 は 法 律 で は な い 。BGHSt11,250は,殴 打 は 身 体 の 不 可 侵 に 違 反 し な い とす る こ と に よ っ て こ の 問 題 を 回 避 し よ う と して い る がiそ れ は 基 本 法 の 文 言 と趣 旨 に 照 らせ ば 無 靴 し・わ ざ る を え な い ・ 第 二 に ・ 懲 戒 権 の 慣 習 法 的 効 力 は 過 去 数+年 の 間1また しか に 存 在 して い た が ・ そ の 間 に 逆 の 慣 習 法 に よ っ て 廃 さ れ て し ま っ て い る。 多数 の 州 で 法 律 上 禁 止 さ れ,そ れ 以 外 の 州 で も少 な く と も行 政 命 令 に よ っ て 禁 止 さ れ ・ しか も教

師,両 親,教 育 学 者,心 理 学 者 らに よ り今 日 ほ と ん ど一 致 して 否 定 さ れ て い る 行 為 に,慣 習 法 上 の 承 認 が あ る とす る こ と は で き な い 。 近 い 将 来,判 例 も こ の 結 論 に 至 ら ざ る を え な い で あ ろ う。

40む ろ ん 教 師 に も正 当 防 衛 権 は あ り,必 要 な 場 合 に は 腕 力 に よ る叱 責 も そ れ に よ っ て 正 当 化 さ れ る こ と は あ る.教 師 の 公 務 員 と し て の 地 位 は,そ れ を 妨 げ る も の で は な い(第 ・5章・Rn・89ff・ 参 照)・ しか し な 力母

る(BGHSt12,67f.)。 す な わ ち,両 親 が そ の 不 在 中 子 供 を隣 人 に預 け る 場 合 澗 親 は 彼 ら に ・ 子 供 が ひ ど レ・悪 戯 を した と き は 懲 戒 す る こ と を 許 可 す る こ とが で き る洞 様 の こ と は,「 小IV科 醸 嬬 保 母 家 庭 教 師 ,

そ の 他 こ れ に 類 似 した 地 位 に あ る 者 」(BGHSt12

,68)に も妥 当 す る。

と りわ け,自 己 の 権 利 と し て は 懲 戒 権 が な い 継 親 に も妥 当 す る(R n.32 参 照)。 た だ し,特 定 の 教 育 権 の 委 任 は 当 然 に 懲 戒 権 を 含 む わ け で は な

く・ 懲 戒 権 に つ い て1塒 に付 与 力寸必 要 で あ る(RGSt76

,3).ま た,そ ラ使 の 委 任 可 能 性 は ,当 該 教 育 者 が 両 親 に 準 じ た 任 務 を行 う も の で あ る こ と

を要 件 とす る・ 従 っ て・ 公 立 学 校 の 教 師 へ の 委 任 は 許 さ れ な い

.そ れ を 認 め る と教 師 の 職 務 権 限 が 不 当 に 拡 大 さ れ て し ま う し

,同 一 の ク ラ ス の 生 徒 た ち に 対 し て 懲 戒 権 が さ ま ざ ま異 な っ て 用 い られ る の は 不 当 だ か ら

で あ る。 法 律 に よ る懲 戒 権 行 使 の 委 任 は

,監 護 教 育 の 限 度 で 認 め ら れ て い る。 こ れ に 対 して,少 年 検 察 官 が 犯 罪 を行 っ た 少 年 に 体 罰 を加 え た 後 に 捜 査 手 続 を 中 止 し た 場 合 に は,常 に 可 罰 的 な傷 害(お よ び柾 法)が 成 立 す る(BGHSt32,357)。 た と え 少 年 あ る い は そ の 親 の 「承 諾 」 が あ る 場 合 で も洞 じで あ る・ なぜ な ら,そ れ に よ っ て 検 事 に 法 律 上 禁 止 さ れ て い る制 裁 能 力 が 与 え られ る わ け で は な い し

,ま た,処 罰 威 嚇 に よ っ て 強 要 され た 「承 諾 」 は そ も そ も無 効 だ か ら で あ る(第13章

,Rn.78ff.参 照)。

2.教 師 の 懲 戒 権?

38こ れ に 対 して,公 立 学 校 に お け る教 師 の 懲 戒 権 は 今 日 で は も は や 認 め る こ とは で き な い 。 か つ て ラ イ ヒ裁 判 所 は

,そ の よ うな 懲 戒 権 を教 師 の 教 育 の 職 責 か ち 直 接 に 導 き 出 し て い た

。 連 邦 通 常 裁 判 所 は 当初 これ を 麟 す る こ と に 対 し て'1簸 的 で あ っ た が(BGHSt6

,263),そ の 一 方 で, BGHSt11,241は 慣 習 法 に よ る懲 戒 権 を肯 定 し

,そ れ は こ れ と対 立 す る 行 政 命 令 に よ っ て も失 効 させ られ る こ とは な い

,と した 。 こ の 慣 習 法 に よ る懲 戒 権 は,小 学 校 学 齢 に あ る子 供 に 対 し て 認 め られ

,籐 の 杖 に よ る

(712)・ クシン 「職権 と強制権,官 庁の許可121

棄 さ れ て い る の で あ る。 他 方,「 彼 に 任 さ れ た 少 女 に 裸 に な る こ と を命 じ,鞭 で 打 っ た 場 合 」(BGHSt13,・38)は,そ れ は す で に 客 観 的 に 屈 辱 的 な 行 為 で あ り,違 法 阻 却 さ れ え な い行 為 で あ る。 連 邦 通 常 裁 判 所 は,

「性 的 な 動 機 も働 い て い る こ と を 自覚 し て い る」 場 合 に は,た と え教 育 目的 が 主 で あ っ て も違 法 阻 却 に は 不 十 分 で あ る と し て い る が,そ の よ う な 細 か な論 理 は不 要 だ っ た の で あ る。 懲 戒 の 際 に は と きお りサ デ ィ ス ァ ィ ッ ク な 動 機 も働 く こ とが あ る がyそ れ は サ デ ィ ス テ ィ ッ クな 行 為 と し て 現 れ る の が 通 常 で あ る。 そ の よ う な 行 為 は そ れ 自体 と して 処 罰 す れ ば

よ く,第 一 次 的 に そ の 動 機 を理 由 と して 処 罰 す べ き も の で は な い の で あ る。 主 観 的 正 当 化 要 素 の 問 題 に 関 す る基 本 的 観 点 に つ き,第14章,Rn.

91ff.参 照 。

36他 人 の 子 に 対 す る懲 戒 権 は 存 在 し な い 。 ひ どい 悪 戯 を そ の 場 で 罰 す る と い う場 合 で も そ う で あ る。 か つ て は 上 級 ラ ン ト裁 判 所 判例 や 学 説 で と ら れ て い た 異 説 は,今 日 で は も は や 支 持 さ れ て い な い 。 懲 戒 は,教 育 権 者 の0身 専 属 的 権 限 で あ る。 従 っ て,「 民 法679条 に よ っ て 」 公 益 の た め に 教 育 権 者 の 意 思 に 反 して 懲 戒 を 与 え る こ と(ヴ ェ ル ツ ェ ル)は 認 め られ な い 。 せ いぜ い の と こ ろ両 親 の 推 定 的 承 諾 に よ る 違 法 阻 却 が 問 題 と な る に す ぎ な い が,そ れ も彼 らの 承 諾 を肯 定 す る こ との で き る具 体 的 根 拠 が あ る例 外 的 場 合 に 限 ら れ る(詳 細 は 第18章,Rn.23参 照)。 も ち ろ ん 正 当 防 衛 は 別 で あ る。 す な わ ち,子 供 に 攻 撃 さ れ た 者 は 必 要 な ら ば 殴 打 に よ っ て 自衛 す る こ とが 許 さ れ る。 た だ し,子 供 に 対 して は正 当 防 衛 の 社 会 倫 理 的 制 限 を 守 ら ね ば な ら な い(第15章Rn.55ff.参 照)。 ま た,こ

の 範 囲 内 で 緊 急 救 助 も許 され る。 す な わ ち}子 供 が 老 女 に 石 を 投 げ つ け て い る と こ ろ へ や っ て 来 た 者 は,注 意 して も無 駄 だ っ た場 合,平 手 打 ち を して 子 供 を 追 い 払 っ て も よ い 。 だ が そ れ は 懲 戒 権 の 問 題 で は な く,32 条 の 問 題 で あ る。

37懲 戒 権 自体 は そ の 一 身 専 属 的 性 格 の た め に 委 任 す る こ とは 不 可 能 で あ る が,特 別 の 看 護 関 係 の 範 囲 内 で そ の 行 使 を 委 任 す る こ と は 可 能 で あ

条 の 構 成 要 件 該 当 性 自体 が 存 在 し な い とす る見 解 に は ,賛 成 で き な いQ な ぜ な ら,223条 は 身 体 の 福 利(Wohlbefinden)を 保 護 す る も の だ か ら で あ る。 こ れ が 懲 戒 に よ っ て 侵 害 され て い る以 上,そ れ に よ っ て犯 罪 類 型 が 実 現 さ れ て い る の で あ り,構 成 要 件 に 該 当 す るの で あ る

。 そ の よ う な苦 痛 を加 え る こ とが,そ れ に よ っ て 追 求 した 目 的 の た め に 許 され るか 否 か は,も っ ぱ ら違 法 阻 却 の 問 題 で あ る。 そ し て,そ の よ う な 違 法 阻 却 は 肯 定 さ れ るべ き で あ る。 た しか に 法 は ,教 育 権 が 適 度 な 体 罰 の 権 利 を 含 む こ と を 明 言 し て は い な い 。 ま た,教 育 的 に は,家 庭 内教 育 の 手 段 と して の 体 罰 は 廃 止 さ れ る こ と が 望 ま し い こ と で も あ ろ う。 し か し な が ら,現 在 の 社 会 的 ・心 理 的 諸 条 件 の 下 で ,す べ て の 親 が 手 荒 な教 育 を ま っ た く行 わ ず に や っ て い け る とす る の は ,現 実 か ら遊 離 し た 考 え で あ ろ う。 も し も こ こ で,ひ ど い 悪 戯 の た め 平 手 打 ち を し た全 て の 場 合 に 刑 法 を発 動 し よ う とす る な ら,家 庭 を 平 和 に す る ど こ ろ で は な く

,破 壊 し て し ま う こ と に な る で あ ろ う。

34も ち ろ ん,家 庭 内 で の 懲 戒 権 を是 認 で き る と い うの は

,外 出 血 ・内 出 血 な ど を させ る こ とは 教 育 権 の 濫 用 と し て223条bに よ っ て 処 罰 さ れ る と した う え で の こ とで あ る。 す な わ ち,民 法1631条2項 が 屈 辱 的 な 懲 戒(例 え ば 足 蹴 に す る,髪 を醜 く切 り取 る,縛 っ て殴 打 す る,全 裸 に な る よ う強 制 す る,等 の)を 明 白 に 禁 止 し て い る の と 同 じ で あ る。 何 の 理 由 も な く殴 打 す る こ と も,そ の よ う な 場 合 に 含 め る こ とに な る だ ろ う。 こ の よ う に 懲 戒 権 を客 観 的 に 限 定 す る こ とはr違 法 阻 却 を 「懲 戒 行 為 に つ い て教 育 的 動 機 が 決 定 的 」(ヒ ル シ ュ)で あ っ た こ と に か か ら しめ よ う と す る一 般 的 な 見 解 よ り も妥 当 で あ る。 な ぜ な ら,懲 戒 に つ き十 分 な理 由 が 存 在 しそ れ が 客 観 的 に 許 され る 範 囲 内 に と ど ま っ て い た 場 合

,懲 戒 者 の 最 終 的 動 機 を 裁 判 所 は 認 定 す る こ と が で き な い か ら で あ る

。 ま た,怒 りや 立 腹 が 懲 戒 の 理 由 で あ る と き に も違 法 阻 却 を否 定 しな い(BGHGA

1963,82;BayObLGNJW1979 ,1373;OLGHammNJW1956,1690)の で あ れ ば,「 教 育 的 動 機 」 の 要 件 は,論 者 た ち に よ っ て も実 際 の と こ ろ は 放

(714)・ クシン 「職権 と強耕 雀,官 庁の許of19

者 に た ま た ま路 上 で 出 会 っ て,彼 が ど こか に 消 え去 っ て し ま う前 に,自 救 の た め に 彼 を拘 束 す る と い う場 合 で あ る。 す な わ ち,例 え ば 所 有 者 が,盗 ま れ た 物 を運 ん で い る 窃 盗 犯 人 と た ま た ま 出会 っ た 場 合,警 察 が そ ば に い な い と きに は,逃 げ よ う とす る 犯 人 を 「拘 束 し」,盗 品 を 「奪 取 し」,場 合 に よ っ て は そ の 「抵 抗 を 排 除 す る 」 こ と が 許 さ れ る。 そ の 際 実 力 の 行 使 が 許 さ れ る の は,刑 事 訴 訟 法127条1項1号 で も認 め ら れ て い る程 度 に お い て の み で あ る。 す な わ ち例 え ば,債 務 者 を骨 折 させ た り,彼 の 生 命 を 危 険 に さ ら し た り す る こ と は,禁 止 さ れ て い る

(RGSt69,308)。 も ち ろ ん,例 え ば 債 務 者 が 債 権i者 に 対 し て ナ イ フ を持 ち 出 す な どの 積 極 的 な 抵 抗 を し た場 合 に は,債 権 者 に は 完 全 な 正 当 防 衛 権 が あ る。

D.懲 戒 権

31懲 戒 権 は,違 法 阻 却 事 由 と し て,傷 害(殴 打 を加 え る場 合)ば か り で な く,例 え ば 自由 剥 奪(監 禁)や,強 要(免 責 や 賠償 等 々 の 強 制)に つ い て も問 題 と な る。 そ の 是 非 や 範 囲 に つ い て は 激 し く争 わ れ て い る。

1.私 的 懲 戒 権

32通 説 は,家 庭 内 で教 育 的 理 由 か ら未 成 年 の 子 供 に 対 し て な さ れ る懲 戒 が 許 さ れ る こ と を認 め て い る。 懲 戒 が 殴 打 で な さ れ た場 合 構 成 要 件 該 当 性 は あ るが,健 康 侵 害 の 惹 起 が な く屈 辱 的 な 手 段 方 法 で な さ れ た の

で な い か ぎ り,違 法 性 が 阻 却 さ れ る。 親 の 場 合 はy懲=戒 権 は 民 法1631条 か ら(す な わ ち一 般 的教 育 権 か ら)生 じ るが,非 嫡 出 子 の 母,養i親,後 見 人 の 場 合 は,懲 戒 権 は 民 法1705条,1754条,1800条 に よ る 同 規 定 の 準 用 か ら生 じ る こ と に な る。 他 方,継 親 の 場 合 はt継 子 とは 姻 戚 関 係 しか な

い の で,こ れ に 対 して 自 己 の 権 利 と して 懲 戒 権 が 生 じ る こ とは な い(民 法1590条)。

33教 育 目的 で な さ れ る 体 罰 は 暴 行(MiBhandlung)で は な い か ら223

で あ る。 な ぜ な ら,ナ ン バ ー か らは,運 転 者 が 誰 で あ る か を確 実 に 結 論 す る こ と は で き な い か ら で あ る。

27刑 訴 法127条1項1号 が 違 法 阻 却 す る の は,逮 捕 に 通 常 不 可 欠 で あ る よ う な構 成 要 件 該 当行 為 の み で あ る。 す な わ ちiし っ か り と欄 む こ と に よ る軽 微 な傷 害,捕 え て お くこ と,場 合 に よ っ て は 監 禁 した り縛 っ た

りす る こ と に よ る 自 由 剥 奪 派 出 所 へ の 同 行 を 強 い る こ と に よ る強 要 , な ど で あ る 。 こ れ に 対 し て,健 康 侵 害(例 え ば被 逮 捕 者 を殴 り倒 す こ と) や,ま して 殴 打 用 武 器,刺 突 用 武 器,銃 器 の 使 用 は,通 説 で あ り正 当 な 見 解 に よれ ば 許 さ れ な い 。 ま た,警 察 官 が 仮 逮 捕 の 目的 で ,自 己 の 車 両 を用 い て オ ー トバ イ 運 転 者 を意 図 的 に 転 倒 させ 故 意 に 傷 害 す る こ と も許 さ れ な い(BayOb1GNStZ1988,518)。 異 説 はy均 衡 性 の 範 囲 内 で よ り広 い 実 力 の 行 使 を 認 め ,極 め て 重 大 な犯 罪 の 場 合 に は 銃 器 の 使 用 さ え 認 め る。 だ が,私 人 に そ の よ うな 重 大 な 介 入 を許 す こ とは,と りわ け,場 合 に よ っ て は 無 実 の 者 が 被 害 者 と な る か も し れ な い こ と を考 え る と(Rn . 23ff.),行 き過 ぎ で あ る。 も ち ろ ん ,犯 人 の 側 が 逮 捕 に 抵 抗 し て 逮 捕 者 に 暴 行 を用 い る場 合,逮 捕 者 に は 正 当 防 衛 権 が あ り,必 要 な ら ば 武 器 の 使 用 も許 され る 。 他 方,身 体 拘 束 よ り も軽 度 で,身 体 拘 束 をせ ず に 済 ま せ る こ との で き る 手 段 は 許 さ れ て い る(例 え ば,身 分 証 明 書 や 自動 車 の キ

・一を奪 い取 る こ と)

。

2.自 救 権

28民 法229条 に よれば,「 自救 の 目的 で,物 を奪 取,破 壊 も し くは殿 損 し,ま た は …… 義 務 を負 う者 を」,彼 に逃 亡 の お それ の あ る場 合 にr拘 束 し⊥ また は この者 の 抵 抗 を排 除 した者 は,「 当局 に よ る援 助 が適 時 に 得 られ ずyか つ即 時 の 介 入 が なけ れ ば権 利 の実 現 が 不 可 能 も し くは 著 し

く困難 に な るお そ れ が あ る と きは 」,違 法 に 行為 す る もの で は な い。 「自 救 行 為 は,危 険 回避 に 必 要 な程 度 を超 え て は な ら な い」(民 法230条1 項)。 その 実 際 に 重 要 な場 合 は,あ る者 が,名 前 も住 所 も知 ら な い債 務

(716) ^{ロ ク シ ン 「}職 権 と強 制 権,官 庁 の 許 ロ∫」 T7 い 。

25私 人 に よ る逮 捕 が違 法 阻却 され る ため に は,行 為 は犯 罪 で な けれ ば な らな い。 不 可 罰 な 未遂 ・予備行 為 では 足 りな い。 予 防的 な 防衛 処 置 は せ いぜ い34条 の 問 題 とな るにす ぎな い(第16章,Rn.72ff.参 照)。 刑 事 未 成 年 者 の 犯 罪行 為 も,秩 序 違 反 行 為 と同様(秩 序違 反に関す る法律46条1

項1号),逮 捕 権 を発 生 させ る もの で は な い。 しか し,責 任 無 能 力 者 (例 えば精神病者)の 行 為 は 逮捕 権 を発 生 させ る。 なぜ な ら,そ の場 合 に は,刑 法 上 の処 分 と訴 訟 手 続(刑 訴法126条a,413条 以下)が 問題 とな る か らで あ る。

26逮 捕 の 要 件 は,逃 亡 の お それ の あ る こ と,ま た は即 時 に 身元 の 確 認 が 不 可 能 な こ とで あ る。 通 説 に よ れ ば,「 逃 亡 の お そ れ 」 とは,逮 捕 者 に とって,具 体 的 状 況 下 の 限 定 され た判 断能 力 に 基づ き,逃 亡 が あ る と 思 わ れ る場 合 に 存 在 す る。 犯 行 が重 大 で密 か に な され た場 合 は 通 常 その

よ うな場合 で あ る。 す な わ ち,具 体 的場 合 の 諸事 情 の 評価 を必 要 とす る 刑 訴 法112条2項2号 の 「逃 亡 の 危 険 」 よ りも,低 い もの で足 り る と さ れ て い るの で あ る。 少 数 説 は,刑 訴 法127条1項1号 の 「逃 亡 の お そ れ」

は 表 現 上 の 誤 りで あ る とす る。 私 人 は訓 練 され た公 務 員 以上 の こ とを許 さ れ て は な ら な い以 上,こ こ で も,刑 訴 法ll2条2項2号 と同義 の 「逃 亡 の危 険」 を必要 とす るの が正 しい とす るの で あ る。 だが,こ の 見解 に 従 うこ とは で き な い。 なぜ な ら,刑 事 訴 訟 法127条1項1号 が 要 求 す る

「状 況 に 依 存 す る瞬 間 的 判 断」(ボ ルヘ ル ト)は,勾 留 命 令 に お い て は 当 然 必 要 で あ る よ うな,具 体 的場 合 の全 事 情 の衡 量 を不 可 能 とす るか らで あ る。 す な わ ち,法 文 の 用 語 が 異 な って い る こ とに は十分 意 味 が あ るの で あ る。 刑 事 訴 訟 法127条1項1号 の も う一 つ の要 件 で あ る身 元確 認 の 不 可 能性 は,特 に,現 行 犯 で発 見 され た者 が 身分 証 明 書 を携 帯 して い な い場合 や 身分 証 明書 の呈 示 を拒 む場 合 に認 め られ る。 もち ろ ん,逮 捕 者 が 犯 人 を個 人 的 に知 っ て い て 住 所 もわ か って い る場 合 は,そ うで は な い。 自動 車 の ナ ンバ ー を書 き とめ る こ とが可 能 とい うだ け で は,不 十 分

照)で あ る。 なぜ な ら,そ の 段 階 で は 絶 対 的 確 実 性 は あ り え な い の で あ り,介 入 権 も そ の 時 点 で 認 識 可 能 な もの に 結 び 付 け ら れ ざ る を え な い か ら で あ る。 ま た,逮 捕 の 適 法 性 を,被 逮 捕 者 が 犯 人 で あ る とす る確 定 判 決 が 出 る ま で 未 決 定 に し て お くの も,妥 当 では な い 。 私 人 は 未 経 験 で あ る こ と を指 摘 す る こ と は,私 人 に も公 務 員 と同 じ注 意 深 さ が 要 求 さ れ る 以 上,反 論 と は な らな い。 そ して,公 務 貝 以 上 の もの を要 求 し,あ る い は 認 識 不 可 能 な 事 情 の 認 識 を適 法 性 の 要 件 に す る こ と は ,誤 り で あ る。

24「 私 人 の 乎 に よ っ て 不 当 に 逮 捕 さ れ よ う とす る 者 に ,正 当 防 衛 権 を 否 定 す る の は 不 当 で あ る」(イ ェ シ ェ ッ ク)と い う の も,理 解 困 難 で あ る。 な ぜ な ら,そ の よ う な 被 逮 捕 者 を脅 か す も の は,無 実 が 明 らか に な る ま で の 一一時 的 な 自 由 剥 奪 に す ぎ な い 。 犯 罪 が 行 わ れ た 場 所 に お い て 疑 わ し い事 情 の 下 で 発 見 さ れ た 者 に と っ て は,こ の 無 実 の 解 明 が 何 よ り重 要 な は ず で あ る 。 無 実 の 者 が,彼 を犯 人 と思 っ て い る 者 に 対 して 暴 力 的 な 行 為 に 出 れ ばy明 白 な 疑 い が よ り一 層 強 ま る だ け で あ っ て ,そ れ は 彼 に と っ て は,た と え 原 則 的 に 正 当 防 衛 権 が 認 め ら れ る と し て も,好 ま し い こ と で は な い で あ ろ う。 そ の こ と を 措 く と し て も,実 は 反 対 説 も,一 貫 す れ ば 正 当 防 衛 権 を 否 定 せ ざ る を え な い は ず で あ る。 な ぜ な ら,逮 捕 者 が 客 観 的 に 必 要 な 注 意 に 違 反 して い な い 場 合 に は,そ の 行 為 に は 行 為 無 価 値 が な く,違 法 性 が な い か ら で あ る。 た しか に,逮 捕 者 は,錯 誤 が 回 避 不 能 で あ る か ら と い っ て 介 入 権 を有 す る こ とに は な ら な い 。 だ が34 条 の 権 利 に 制 限 さ れ て い る被 逮 捕 者 に は,利 益 衡 量 を行 え ば,派 出 所 へ の 同 行 を期 待 し う る の は 明 ら か で あ る。 然 り。 た と え 注 意 義 務 違 反 な く 逮 捕 さ れ た 者 に 正 当 防 衛 権 を肯 定 す る と して も,逮 捕 者 に 対 す る 暴 力 的 行 為 は 正 当 化 さ れ な い の で あ る!な ぜ な ら,逮 捕 者 が 善 意 で あ る た め に 社 会 倫 理 的 に 制 限 さ れ た正 当 防 衛 権 しか 考 慮 さ れ な くな る か ら で あ る。

そ して こ れ は,小 さ い 被 害 の 受 忍 を要 求 す る も の で あ る(第15=章,Rn . 56参 照)。 明 白 な 嫌 疑 に よ り,事 態 の 解 明 の た め に 一一時 的 に 待 機 す る こ

とが 要 求 さ れ る と い う場 合,問 題 と な る の は こ の よ う な も の に す ぎ な

(71s) ^{ロ ク シ ン 「}職 権 と強 制 権,官 庁 の 許 可」 15

1.仮 逮 捕

22刑 事 訴 訟 法127条1項1号 は 次 の よ うに 規 定 す る。 「現 行 犯 を 発 見 さ れ,ま た は 追 跡 さ れ て い る 者 に,逃 亡 の お そ れ が あ り,ま た は そ の 身 元 を た だ ち に 確 認 で き な い と き は,裁 判 官 の 命 令 が な く と も,何 人 で もそ の 者 を 仮 に 逮 捕 す る こ とが で き る」。 す な わ ち 犯 人 は 間 違 い を で き る だ け 避 け る た めinflagrantiに(現 行 犯 で)逮 捕 さ れ ね ば な ら な い 。 従 っ てs刑 訴 法127条1項1号 は,「 身 柄 と 身 元 を確 保 す る た め の 現 行 犯 逮 捕(Flagranzfestnahme)」(ア ッヘ ンバ ッハ)と い う こ とが で き る。

犯 行 が 可 罰 的 未 遂 の 段 階 に と ど ま っ て い る場 合 ば か りで な く,犯 行 が 既 遂 に 達 し た が,犯 人 が 犯 行 の 場 所 で,あ る い は 去 ろ う とす る と きに 発 見 さ れ,即 座 に 追 跡 さ れ る とい う場 合 も 「現 行 」 犯 で あ る。 数 時 間 の 追 跡 の 後 に 初 め て 逮 捕 し え た場 合 で あ っ て も,犯 行 は ま だ 「現 行 」 で あ る。

23主 た る争 点 は,刑 事 訴 訟 法127条1項1号 は,被 逮 捕 者 が 現 実 に 犯 人 で あ る と事 後 に 証 明 さ れ る こ と を要 す る か,そ れ と も,犯 行 の 明 白 な 嫌 疑 が 客 観 的 に 存 在 し か つ 逮 捕 者 が 犯 行 の 場 所 に い る 者 を犯 人 で あ る と 過 失 な く想 定 し た こ と で 足 り る か,と い う 問 題 で あ る。 一般 に 認 め ら れ,と くに 刑 法 学 者 の 間 で は 通 説 と な っ て い る見 解 は,前 者 の 立 場 を と る。 そ れ は,主 に,公 務 員 の 錯 誤 特 権(Rn.2ff.参 照)は 私 人 に は 認 め ら れ な い こ と,経 験 に 乏 し く し か も逮 捕 の 義 務 もな い 私 人 に 公 務 貝 と同 じ 権 限 を 与 え る こ とは 許 さ れ な い こ と,私 人 の 手 で 不 当 に 逮 捕 さ れ た 者 に 正 当 防 衛 権 を否 定 して は な ら な い こ と,を 根 拠 とす る 。 しか し な が ら, 訴 訟 法 学 者 の 間 で 通 説 化 して お り,ま た 他 の分 野 で も有 力 化 しつ つ あ る 見 解 は,犯 行 の 嫌 疑 が 明 白 な 場 合 に は,客 観 的 に 必 要 な 注 意 を払 っ た 上 で 相 手 方 を 犯 人 と思 っ た の で あ れ ば,そ れ だ け で す で に 私 人 に 逮 捕 権 を 認 め る と い う立 場 で あ り,こ ち らに 賛 成 す べ き で あ る 。 なぜ な ら,国 家 が 国 民 を公 務 に 動 員 す る場 合,客 観 的 に 可 能 な あ らゆ る注 意 を 用 い る こ と以 上 の もの を 国 民 に 要 求 し て は な ら な い か ら で あ る。 加 え て,訴 訟 の 一 般 原 則 に よ れ ば,刑 事 手 続 の 開 始 行 為 は 常 に 嫌 疑 構 成 要 件(Rn.12参

反 の 行 為 を命 じ ら れ た 場 合(例 えば,速 度 違 反 の 走行 や 無 灯 火車 両 で の 走 行)で あ る。BGHSt19,232に よ れ ば,「 受 命 者 が 命 じ ら れ た 行 為 の 実 行 に よ っ て 違 法 な軽 罪 を 犯 す こ と に な る蓋 然 性 が 多 か れ 少 な か れ あ る場 合 に も,命 令 の 拘 束 性 が な く な る か に つ い て は,疑 問 が あ り う る」。 多

くの 秩 序 違 反 行 為 に 当 然 に(eoipso)伴 う抽 象 的 危 険 だ け で は

,命 令 を 非 拘 束 的 とす る に は ま だ 十 分 で は な い が,道 路 交 通 の 危 険,傷 害,あ る

い は 殺 人 とい う よ う な具 体 的 危 険 な らば そ うで あ る

,と す る こ とに よ っ て,こ の 疑 問 を解 決 す べ き で あ ろ う。 なぜ な ら,立 法 者 が 可 罰 的 行 為 に 向 け ら れ た 指 令 は 非 拘 束 的 で あ る と宣 言 し て い る 以 上 は,結 果 が 実 際 に 発 生 す る か ど うか は 重 要 で は な い か ら で あ る。 部 下 は,命 令 を受 け た 時 点 に お い て,服 従 に 危 険 が 伴 うた め に そ れ を実 行 して は な ら な い の か ど

うか を,わ か っ て い な け れ ば な ら な い 。

C.当 局 に 代 わ っ て 行 う行 為(DasHandelnpr。magistratu)

21Promagistratuの 行 為 と呼 ば れ て い る の は,本 来 権 限 の あ る 機 関 が 適 時 に 到 着 す る こ とが で き な い,あ る い は 出 動 の 準 備 が で き て い な い と き に,私 人 が こ れ に 代 わ っ て 活 動 す る場 合 で あ る。 主 要 な 二 つ の 場 合 は,刑 訴 法127条1項1号 に よ る私 人 に よ る 逮 捕 権 と,民 法229‑231条 に よ る 自救 権 で あ る 。 両 者 の 規 定 と も,以 下 で は,原 則 的 か つ 刑 法 上 重 要 な 観 点 に お い て の み 取 り扱 う。 こ こ に 分 類 さ れ る事 例 と し て は

,基 本 法 20条4項 の 抵 抗 権 が あ る が,こ れ に 関 して は す で に 緊 急 避 難 の と こ ろ で 論 じ た(16章,Rn.114ff.)。 正 当 防 衛 はpromagistratuの 行 為 で は な い 。 正 当 防 衛 は ,第 一 次 的 に 自衛 の た め の もの で あ る し,ま た,補 充 的 に の み 行 い う る と い う わ け で は な い か ら で あ る。 た だ し正 当 防 衛 は, (特 に 法 確 証 原 理 の 要 素 の 点 に お い て は)こ こ で 扱 う も の と 同 じ 特 徴 を 有 す る もの で あ る。

(720)ロ クシン 「職権 と強制権i,官庁の許可」13

間の尊厳,あ るいは一 部 の秩 序違 反法 を侵 害す る)違 反 の場 合 に は,不 法 回避 の 利 益 が優 越 す る。 場 合 に よ って は 服従 義 務 が優 越 す るこ との根 拠 は,立 法 者 が 重大 性 の 乏 しい領 域 に お い て違 法 命 令 の拘 束 性 を部 分 的 に 承 認 して い る こ と と同 じ もの で あ る(Rn.16末 尾参照)。 そ こ で,拘 束性 を認 め る こ とを 前 提 と し た上 で,服 従 義 務 あ る公 務 員 に つ い て の 配 慮 (Rn.17末 尾参照)が 利 益 衡 量 問 題 を決 しな け れ ば な らな い。

19こ れ に対 して,責 任 阻却 説 の 根 拠 は不 十 分 で あ る。 た しか に,違 法 命 令 を与 え る上 司 が 不 法 を適 法 に変 化 させ る こ とは な い。 む しろ彼 の行 為 は(従 って また国家行為 は),た とえ そ れ が 適 法 に行 為 す る道 具 に よ っ

て遂 行 され る場 合 で も,不 法 な まま で あ る。 な るほ ど,違 法 命 令 の拘 束 性 は,国 民 か ち,実 行 す る受 命 者 に対 す る正 当 防衛 権 を奪 って い る。 正 当 防衛 権 は,上 司 自身が 行 為 す る場 合 で あ れ ば それ に 対 して 認 め られ た は ず の もの で あ る。 だ が そ れ は 矛 盾 では な い。 なぜ な ら,服 従 義 務 あ る 第 三 者 の介 入 に よ り,状 況 に は新 た な衡 量 要 素 が 付 け加 わ り,こ の要 素 が 正 当 防衛 権 の 肯 定 に関 す る判 断 を変 え させ るか らで あ る。 それ に よ っ

て,国 民 に何 ら耐 え が た い こ とが要 求 され て い る わけ で は な い。 なぜ な ら第 一 に,刑 法 に よ って保 護 され た法益(住 居の平穏 か ら物 の所 有権,身 体 の完全性 に至 るまで)の 侵 害 に 向 け られ た 違 法 命 令 は そ もそ も非 拘 束

的 で あ る とい うこ とに よ って,国 民 は重 大 な侵 害 を受 忍 す る義 務 か ら免 れ て い るの で あ る。 第 二 に,国 民 は,も し損 害 が 生 じて も,そ れ に対 し

て確 実 で支 払 能 力 の あ る,国 家 とい う債 務 者 を有 して い る。 そ して 第三 に,違 法指 令 の 実行 に対 して は,相 手 方 は,法 的状 態 の適 切 な 判 断 に 基 づ いて行 為 した場合 に はyそ の 防衛 的 抵抗 は34条 に よ り違 法 阻 却 され う

るの で あ る。

20民 法 上 違 法 な行 為 に 向け られ た命 令,あ るい は 軍 人 の場 合 一一 秩 序 違 反行 為 に 向け られ た命 令 は,そ れ が過 失犯 を実 現 す る危 険 を伴 う 場 合 に もな お拘 束 的 で あ るか に つ い て は,争 いが あ る。 そ の よ うな事 態 は,特 に軍 事 領 域 で生 ず るの であ り,軍 人が 事 故 に至 り うる交通 秩 序 違

は齢 拘 束 的 で あ る とい 塀 釈 は避1ナ られ な いの で あ る

.法 の こ う した 立場 の 根 拠 と して・ さ らに若 干 の こ とを付 言 す る こ と もで きる

.単 に 比 較 的軽 微 な法 律 違 反 が 問題 とな るにす ぎな い とこ ろ で

,も しす べ て の部 下 が 法 的 疑 念 か ら国 家 濁 を雁 させ るこ とが で き る と した な ら漱 行 権 の 活動 は事 実 上 「救 い よ うの な い形 で麻 痺 」(Rn .11参 照)さ せ られ て

し ま うだ ろ うか らで あ る・ 部 下 に は 異 議 申 立権 を与 え るだ け に とどめ , 事 情 に よ り通 じて い る こ とが 期 待 さ 才しる上 司 に 決 定 権 を委 ね る こ とに は,多 くの利 点 が あ る。 上 司 は独 りで全 責 任 を負 うわ け で あ るか ら

,そ っ し撮 初 か ら問題 の あ る場合 に お い て季崔限 を濫 用 す る危 険 は ほ とん ど 存 在 しな いの で あ る。

17違 法 な命令 を実行 しな けれ ば な らな い部 下 が責 任 を問 われ な い こ と は,自 明 で あ り,あ らゆ る関連 法 規 か ら も明 らか で あ る

。 だ が,そ の部 下 は 違 法 阻 却 され る の か ・ 責 任 阻 却 され る に す ぎ な い の か と い 澗 題 はy相 手 方 た る国 民 が その命 令 の実 行 に対 して正 当 防衛 権 を有 す るか 否 か が か か っ て い る に もか か わ らず,成 文 法 に よ っ て は解 決 さ れ て い な い。 通 説 はi実 行 す る公 務 員 に責 任 阻 却 しか 認 め な い。 そ れ は特 に,違 法 なppは 不 法 を合 法 に変 化 させ る もの で は な い こ と

,上 司は 自 ら行 っ ては な らな い こ と を部 下 に 命 じて実 現 す るこ とが 許 され る こ とは あ りえ な い こ と,を 論 拠 とす る。 服 従 義 務 あ る受 命 者 の 違 法 阻 却 を肯 定 す る反 対 説 は・ 公獺 に命 令 の実 行 蟻 務 づ1ナなが ら,こ の合 翻 的行 為 を同 時 に違 法 な もの と して訟 獺 に対 して正 当防衛 をな し う る とす る こ と は,筋 が 通 らな い とす る。

18拘 束 的 命 令 は,そ れ が例 外 的 に違 法 で あ る場 合 で も

,部 下 に とって は違 法 阻 却 事 由 とな る とす る見解 が 正 当 で あ る。 その よ うな場合,部 下 自身 は,服 従 義務 と違 法 行 為 の遂 行 禁 止 とが 矛 盾 対 立 す る

,34条 に よ っ て 判断 され るべ き衝 突状 況 に あ る の で あ る.こ の対 立 状 況 に お い て は, 公 務 員,軍 人 の 服従 の利 益 は,さ さ い な違 反 が 問 題 で あ る場 合 に は,不 法 回避 の 利 益 に優 越 す る。 これ に 対 して,よ り重 い(例 えば,刑 法や 人

(722)・ クシン 徽 権 と強制権,官 庁の許剛1ヱ

令 を実 行 し な け れ ば な ら な い 旨 を 定 め る規 定 が 存 在 す る。 つ ま り,部 下 が 可 罰 性 を認 識 で き な い 場 合,可 罰 的 命 令 は 拘 束 的 な の で あ る。 こ れ は 不 合 理 な こ と で は あ る が,現 行 法Bま 受 け 入 れ ざ る を え な い こ と で あ る.実 際 上 よ'/要 な の は,命 ぜ ら れ た 行 為 の 可 罰 性 に つ き上 司 と部 下 との 間 に 意 見 の 対 立 が あ る場 合,そ の 命 令 は,部 下 が 可 罰 性 を 認 識 して い た こ とが 正 当 で あ っ た こ とが 後 に 判 明 した と きで も,通 常,拘 束 的 で あ る とい う こ と で あ る 。 なぜ な ら,階 級 組 織 の 本 質 と し て,疑 わ しい と

き は,し ば し ば よ り知 識 の あ る上 司 力囁 終 決 定 権 を有 して い るか ら で あ る。 例 外 は,「 上 司 の 判 断 が,現 実 的 あ る い は 法 的 な 観 点 か ら,も は や 支 持 し え な い もの で あ る と き」(レ ン クナ},す な わ ち,命 ぜ ら れ た 行

為 の 可 罰 性 が 明 白 な と き の み な の で あ る。

16違 法 行 為 に 向 け ら れ た 指 令 ・命 令 は,上 記 以 外 の 場 合 で も(す な わ ち,例 えば渾 人が 秩 序 違 反行 為 を命 じ られ た場 合 や 公 務 員 が 民法 違 反 の 行 為 を指 令 され た場 合 で も),非 拘 束 的 で あ る と主 張 す る 見 解 も,一 部 に は あ る。 そ の よ うな 指 示 の 実 行 に 制 裁 が 科 さ れ て い な い こ とは,指 示 の 拘 束 性 を 意 味 す る わ け で は な い とい うの で あ る。 だ が,そ れ は 魅 力 的 で す っ き り し た 解 決 を可 能 に す る もの で は あ るが,関 連 法 規 の 文 言 とは 調 和 し な い で あ ろ う。 公 務 員 法 の 規 定 は,明 らか に,指 令 の 適 法 性 に 疑 念 を もつ 下 位 の 公 務 員 は そ れ を上 司 に 上 申 し な け れ ば な ら な い こ と を定 め て い る 。 上 申 に もか か わ らず 上 司 が そ の 指 令 を確 認 し た 場 合 に は,「 公 務 員 は そ の 指 令 を 実 行 し な け れ ば な ら な い 」(連 邦 公 務 員 法56条2項1号 〜3 号,公 務 員 法 の統 一 に 関 す る基 本 法38条2項)の で あ る。 こ れ は,そ の 指 令 を 拘 束 的 とす る趣 旨 と しか 解 釈 で き な い 。 軍 人 の 法 的 地 位 に 関 す る法 律 11条1項1号 で は,次 の よ う に 定 め ら れ て い る。 「軍 人 は 上 官 に 服 従 し な け れ ば な ら な い 」。 そ れ に 続 い て,命 令 に 服 従 し て は な ら な い 場 合(そ の 命 令 が 犯 罪行 為 に 向 け られ た もの で あ る と き)や,軍 人 が 命 令 拒 否 に よ

り不 服 従 を犯 し た こ と に は な ら な い 場 合 が 定 め ら れ て い る(軍 人 の法 的 地位 に関 す る法 律11条1項2号 。Rn.15を 参 照)。 こ こ で も,そ れ 以 外 の 命 令

暢 合)・ 逮 捕 さ れ る 者 が 逮 捕 状 に 掲 げ ら れ た 人 物 と 自 己 と の 同 一 性 を 争 っ て お り,十 分 な 身 分 証 明 も で き な い 場 合 に は

,限 定 的 正 当 防 衛 権 を 基 礎 に お く と し て も,彼 に は ,一 時 的 に 公 務 貝 に 従 っ て 自分 の 身 元 確 認

を 可 能 に し てや る こ とが 期 待 され て い る の で あ る

。 こ の よ う な 調 停 的 な 解 決 法 の 方 が,議 論 の 余 地 も な い 強 行 よ り も,公 共 の 福 祉 に 有 益 な の で

あ る。

B.違 法 な拘 束 的 命 令

15違 法 な拘 束 的命 令 を実 行 す る公 務 員 に は違 法 阻却 事 由 あ る いは 責 任 阻却 事 由 を与 え るべ きか とい う,か つ て盛 ん に議 論 され た問 題 は,実 定 法 の 規 定 が違 法 命 令 は 非拘 束 的 で あ る と明 示 した こ とに よ

っ て,今 日で は す で に広 範 な領 域 にお い て無 意味 な もの とな っ て い る。 す な わ ち,公 務 員 が その 上 司 の 指 令 を実 行 しな け れ ば な らな い の は

,「 彼 に指 令 され た行為 が,可 罰 的 な い し秩 序 違 反 的 で … … な い場 合

,あ るい は,人 間 の 韓 を侵 害 しな 暢 合 に お い て の み で あ る」(連 邦公獺 法56条2項3号

, 公獺 法の統一 に関す る琳 法38条2項2号) .軍 部 に関 して は,軍 人 の 法 的 地 位 に 関 す る法 律11条2項1号 が ,秩 序 違 反行 為 に つ い て留保 しつ つ,以 下 の よ うに規 定 して い る。 「犯 罪 の 遂 行 とな る命 令 に は 服 従 して は な ら ない」。 軍 人 の法 的 地 位 に 関 す る法 律11条1項2号 に よれ ば

,「 人 間 の尊 厳 を侵 害 し,あ るい は職 務 目的 で な く発せ られ た命 令 に服 従 しな い と きに は,不 服 従 は 存 在 しな い」。 同様 の 規 定 は他 に も見 られ る(例 えば

,連 邦 執行 公務 員に よ る公権 力行使 におけ る直接 強制 に関す る法律,各 ラン トの公 務 員法)。

15aし か し,一 見 した とこ ろ とは 異 な り,可 罰 的行 為 を実 行 す る義 務 は,現 行 法 上 まだ完 全 に廃 止 され て い るわ け で は ない。 公 務 員 法 の 中 に は(例 えば連 邦公務 員法56条2項3号) ,命 令 が 自分 よ り も高位 の上 司 に よ っ て確 認 され て い る場 合 に は,公 務 員 は 「彼 に命 ぜ られ た行 為 が 可 罰 的 で な い場 合,… … そ の 可 罰 性 が 彼 に 認 識 可 能 で な い場 合 に は」

,そ の 指

(724)・ クシン 「糖 と強制権,官 庁の許剛9

合(RGSt61,297),誤 っ て 採 血 を 非 医 師 に 委 託 し た 場 合(BGHSt24, 125),あ る い は,人 違 い の た め 勾 留 状 に 掲 げ ら れ た の と は 別 人 を1舗 し た 場 合 な ど で あ る.そ の よ う な場 合 に お レ・て ・ 公 獺 が 必 要 な 臆 を す べ て 払 っ た に もか か わ らず 錯 誤 に 陥 っ た 場 合 に は,故 意 も過 失 もな い た め,彼 自 身 は 不 可 罰 で あ る。 ま た,相 手 方 に も正 当 防 衛 権 は な い 。 な ぜ な ら,客 観 的 に 社 会 生 活 上 必 要 な 注 意 に 適 合 し た 行 為 に は 行 為 無 価 値 が な く,従 っ て 違 法 で は な い か ら で あ る。 た しか に,た と え客 観 的 に 回 避 不 可 能 な錯 誤 で あ っ て も そ れ は 公 務 員 に 介 入 権 を与 え る もの で は な い か ら,国 民 に は34条 に よ る 防 衛 的 緊 急 避 難 の 権 利 は あ る(14章,Rn.50 参 照)。 だ が,そ こ で 必 要 と な る利 益 衡 量 を行 う な ら ば,錯 誤 の 被 害 者

は た だ ち に 公 務 員 を 叩 きの め す べ き で は な くs錯 誤 に 陥 っ て い る こ と を 彼 に 教 え な け れ ば な らな い の で あ りy防 衛 的 抵 抗 をす る こ とが 許 さ れ る の が せ いぜ い で あ る こ とが,当 然 で あ る こ とが 明 らか に な る 。 こ の よ う な 合 理 的 な 利 益 調 整 を行 え ば,執 行 権 に 有 利 に 操 作 し た 違 法 概 念 を用 い る こ と な しにs結 論 的 に 判 例 の解 決 に 近 づ く こ とに な る の で あ る。

14国 民 に 正 当 防 衛 権 が 認 め られ る の は,公 務 員 が 自 己 の 介 入 権 の 事 実 的 要 件 を過 失 に よ っ て 誤 想 し た 場 合 の み で あ る。 こ の よ うな 場 合 に は, 判 例 も正 当 防 衛 を肯 定 す る こ とに 傾 い て い る(重 過 失 を要 求せ ず,あ るい

は免 責 され る公務 貝 の 主 観 的 不 備 を刑 法 上 「適 法 」 とみ な す よ うな こ とが な い な らで は あ るが)。 だ が,そ の よ う に し た と し て も,「 公 益 」 に と っ て r救 い よ うの な い 」 不 利 益 が 生 じ る わ け で は な い 。 な ぜ な ら,公 務 員 に は 犯 罪 の 故 意 が 欠 け て い るの だ か ら,正 当 防 衛 権 は 社 会 倫 理 上 制 限 さ れ た 形 態 で しか 生 じな い か ら で あ る(詳 細 は15章,Rn.55ff.参 照)。 す な わ ち,ま ず 第 一 に,誤 っ て 相 手 に さ れ た 国 民 が 公 務 員 に そ の 錯 誤 を教 え る こ と が,防 衛 の 「必 要 性 」 の 要 件 で あ る 。 そ れ が な さ れ た な ら,公 務 担 当 者 は 反 問 す る こ とに よ っ て 真 実 を確 認 す る こ とが,法 治 国 家 的 に 適 切 な こ とで あ る。 そ れ は 多 くの=場合 直 ち に 可 能 で あ る(例 え ば,執 行 官 が 正 しい 住 居 に い るの か ど うか,あ る い は 採 血 者 が 本 当 に 医 師 な の か,疑 わ し

れ な い反 抗 の リス クを反抗 者 に 負 わせ る もの で あ る」 とい う

。 だが,官 治 国家 の 時代 の 遺 物 で あ る この よ うな公 式 は,民 主 国 家 に お いて は,国 家 は そ の 国 民 の 自由 を守 り,公 務 員 に法 を厳 格 に遵 守 させ なけ れ ば な ら

な い とい う認 識 に よ って,相 対 化 され る必要 が あ る。 国民 に はf執 行 権 の 誤 りに対 して は(個 人的 な抵抗に よってで はな く)許 され た法 的 救 済 手 続 に よ っ て対 抗 す るこ とを期 待 し うる とい う,こ れ まで繰 り返 され て き た 見解 は・ 許 容 さ れ な い 執 行 に よ っ て生 じた(舳 剥奪蕩 害 等の)法 益 侵 害 は,後 に な って 元 に戻 す こ とは も うで き ない の で あ るか ら

,不 当 で あ る。

12も ちろ ん 良心 的 な公 務 員 で も誤 る こ とは あ り,そ の場 合 の保 護 は必 要 であ る。 だが,こ の保 護 は,違 法 性 とい う一般 概 念 を基 本 と して

,必 要 な範 囲 で 十分 に保 障 され るの で あ る。 公 務 担 当 者 が 見通 しの きか な い 状 況 を処理 し,予 測 に従 って行 為 し,あ るい は緊 急 の処 置 を取 ら なけ れ ば な ら ない場 合 に はaす でに 介 入 構 成 要 件 自体 が,有 効 な執行 行 為 の必 要 を考 慮 した 規 則 を定 め て い る。 そ れ は,嫌 疑 構 成 要 件,危 険 構 成 要 件,仮 執 行 可 能性 に 関 す る規 定 に よ って な され て い る。典 型的 な嫌 疑 構 成 要 件 は,例 え ば刑 事 訴 訟法112条 ,127条 で あ る。 す なわ ち,犯 罪 の 明 白 な嫌 疑 が あ る場 合,国 民 は,無 実 で あ る と きで も,同 法127条2項 に よ って 勾 留 や 仮 逮 捕 を受 忍 しな け れ ば な らな い。 特 に 警 察 法 で 支 配 的 な

「危 険」 「危 険 の 可 能 性 」 とい う基準 は,事 実 の 推 移 に よ って は 否定 され る こ との あ る,事 前 判 断 に 基づ い た介 入権 を認 め て い る

。 また,仮 執行 とい う制 度(民 事 訴訟法708条 以下参照)は ,た とえ そ れ が 不 当 な もの で あ る こ とが後 で判 明 す る場 合 で もi介 入 が 暫定 的 に受 忍 され ね ば な ら な い こ と を前 提 と して い る。 これ らに よ り,状 況 が不 明確 で も行 為 が行 わ れ なけ れ ば な らな い きわめ て重 要 な場 合 に関 してz執 行 権 の錯 誤 の危 険 を捕 捉 し,特 別 な違 法概 念 を不 要 とす る規 制 が,す で に な され て い るの で あ る。

13従 っ て,残 る の は,と りわ け ,執 行 官 が 間 違 っ た 住 居 に 侵 入 した 場

(726)・ クシン 「職権 と強制非程,官 庁の嗣 」7

る の で あ る。 しか も,こ の よ う な概 念 は 刑 法 解 釈 学 の あ ら ゆ る原 則 と矛 盾 す る 。 なぜ な ら,介 入 の 違 法 性 が 公 務 貝 の 落 度 あ る い は 重 大 な 落 度 に

よ り決 定 さ れ る もの とす る な らば,刑 法 の 二 つ の 基 礎 カ テ ゴ リー が,救 い よ うの な い ほ ど混 瀟 さ れ て し ま うか らで あ る 。 多 くの 判 決 が 援 用 す る 公 務 員 の 「善 意 」 も,故 意 を 阻 却 し う る も の で は あ っ て も,不 法 を合 法 に 変 化 させ う る も の で は な い 。

10ま た,取 消 し可 能 な公 権 力 の 行 使 が そ の 基 礎 とな っ て い る場 合 に, た だ ち に 職 務 行 為 を適 法 と認 め る こ と も,正 当 で は な い 。 公 権 力 の 行 使 は,そ れ が 取 り消 さ れ な い か ぎ り,そ れ 自体 と し て は 有 効 に 存 在 し て い る が,そ の 執 行 が 処 罰 構 成 要 件 に 該 当 す る こ とに よ っ て,独 自の 違 法 阻 却 を必 要 とす る の で あ り,そ れ は特 に 介 入 を基 礎 づ け る事 実 の 存 在 を前 提 とす る の で あ る 。 さ も な け れ ば,行 政 行 為 が 無 効 と な る の は 極 め て 稀 で あ るか ら,公 務 員 は,刑 法 上 の 帰 結 や 抵 抗 を恐 れ る こ とな く,あ ら ゆ

る違 法 な こ と を行 い う る こ と に な っ て し ま う。 正 当 に も,す で に 大 刑 法 委 員 会 の 審 議 に お い て,連 邦 通 常 裁 判 所 の バ ル ドゥ ス 部 長 は,ヴ ェ ル ツ ェ ル の 提 案 に 対 して 次 の よ う に 反 対 し て い た 。 「… … 私 の 経 験 に よれ ば, 警 察 の 側 に も一 定 の リス クが 残 さ れ て い るべ き で あ る。 も し も こ れ らの 公 務 員 が 全 く リ ス ク な し に 命 令 し行 動 す る こ とが で き る と し た ら,あ る 種 の 好 ま しか ら ざ る実 務 が さ ら に ひ ど くな る だ け で あ ろ う」。

11従 っ て,職 務 行 為 に 関 す る い か な る特 別 の 違 法 概 念 も放 棄 し な け れ ば な ら な い し,根 拠 法 令 に 規 定 さ れ た 要 件 が 存 在 し な い と きは,そ れ だ け で 常 に 受 忍 義 務 あ る介 入 権 を 否 定 し な け れ ば な ら な い 。 こ れ に 対 し て 入 々 は,「 国 家 は 誤 る偉 大 な る特 権 を 有 し て い る」(W.イ ェ リネ ッ ク)と

い う支 配 的 な 見 解 を,国 家 秩 序 の た め に行 為 す る公 務 担 当 者 を支 援 す る と い う刑 事 政 策 的 必 要 性 を 主 張 す る こ と に よ っ て,常 に 正 当 化 し て き た.BGHSt4,164は,錯 誤 特 榴 ま 「執 行 公 務 員 の職 務 執 行 に 際 し て の 決 断 力 を保 護 す る もの で あ る。 さ も な け れ ば,職 務 執 行 は 公 益 に と っ て 救 い よ うの な い ほ ど に 麻 痺 して し ま う で あ ろ う。 ま た 錯 誤 特 権 は,許 さ

在 が 注 意 深 く厳 密 に審 理 され た とは思 わ れ な い。 しか も,公 務 員 の 重 大 な落 度 のみ が そ の行 為 の適 法性 を阻 却 す る,と 明 言 す る もの さ え時 折 見 られ る。 また,誤 った法 律 見解 に 基づ く決 定 の 執 行 が

,必 ず し もすべ て 違 法 と な るわ け では な い とされ て い る.公 務 担 当 者 が,上 司の 命 令 あ る

いは 指 揮権 限 あ る官 庁 の指 令 に よ って行 為 す る場 合

,判 例 に よ る と,彼 は善 意 で さ えあ れ ば,た とえ そ の指 令 が 誤 っ た法律 見解 に基づ くもの で あ り,彼 が何 ら検 討 を加 え なか っ た場合 で も,適 法 に行 為 す る もの と さ れ る。 もっ と も,恣 意 的 で無 効 な指 揮 の場 合 に は 別 で あ る とい う

。 若 干 の 論 者 は,自 己の イニ シ ァチ ブ で行 為 す る公務 員 の場 合 に も

,執 行 機 関 の 「法 律 教 育 が 十 分 で は な い」 場 合 もあ る とい う理 由 で

,事 実 に 関 す る 錯 誤 と法 的状 態 の 誤 っ た評 価 と をy同 一 に扱 お う とす る。

8か な りの 学 説 は上 述 の 「刑 法上 の 違 法概 念 」 を非 難 す るが

,行 政 法 に従 属 す る こ とに よ っ て,か え って介 入 され る市 民 の 立 場 をこれ よ り悪 化 させ て しま って い る。 す なわ ち,こ れ に よれ ば,公 法上 無効 な,す な わ ち 「重 大 か つ 明 白 な澱 疵 」 の あ る公 権 力 の行 使 だ け が 違 法 で あ る一 方,公 務 担 当者 の,許 さ れ な い が 取 り消 し うべ き もの に す ぎ な い行 為 は,こ の 説 に よれ ば受 忍 され ね ば な らな い もの で あ り

,適 法 とされ るの で あ る。 これ に よれ ば,公 務 貝 は,判 例 が してい る以上 に 特 権化 され る こ とに な る。 なぜ な ら,判 例 は 公務 員 の行 為 の適 法 性 につ い て,そ の 不 存在 に よ って た だ ち に指 揮 の無 効 が きた され る わ け で は な い 諸 要 件(管 轄,相 当性,合 義務 的検 討 な ど)を 掲 げ て い るか らで あ る。

9第 一 に,刑 法 上 の違 法 概 念 は,そ れ が行 政 法 上,刑 法 上 の理 由 の い ずれ に よ るにせ よ,支 持 す る こ とは で きな い。 判 例 が常 に前 提 とす る, 介 入 権 の 事 実 的 要 件 の 確 認 に お け る合 義 務 的 裁 量 な る もの は 存 在 しな い。 む しろ,事 実 的 要 件 は実 際 に 存在 しなけ れ ば な らな いの で あ り,そ れ が 存 在 しな い と きに は介 入権 も存 在 しな い の で あ る。 すべ ての 公権 的 介 入 に は法 律 上 の 留保 が存 在 す るの で あ るか ら,判 例 が,特 殊 な刑 法上 の 違 法 概 念 を用 い て この よ うな介 入 権 を創 造 す る こ とは

,禁 じられ て い

(728)・ クシン 「職権 と強制権,官 庁の許可」5

も,意 味 が な い 」(S.350)。RGSt38,37ff。 で は,刑 訴 法127条2項 の 逮 捕 の 要 件 が 問 題 と な っ た が,次 の よ う に 述 べ ら れ て い る。 「こ れ ら の … … 行 為 事 情 が 客 観 的 に も存 在 して い た か ど うか を,確 定 す る 必 要 は な い 。 彼(公 務 員)が そ の 合 義 務 的 判 断 に よ りそ れ が 存 在 す る と考 え た の で あ れ ば,そ れ で 足 り る の で あ る 」(S.375)。RGSt61,297ff.は,執 行 官 に よ る差 押 は,彼 が 「そ の 住 居 は 債 務 者 の もの で あ る と誤 認 し て い た 」 場 合 で も,事 情 に よ っ て は 適 法 で あ る と述 べ て い る。 「執 行 官 が,義 務 違 反 的 な 落 度 な く,当 該 住 居 を債 務 者 の もの と考 え る こ とが あ り え た か,

ま た 実 際 に 考 え た て い た か 」 だ け が 重 要 な の で あ る(S.299)。

6こ の 判 例 は}連 邦 通 常 裁 判 所 に も そ の ま ま 踏 襲 さ れ て い る。

BGHSt4,161ff.に よ れ ば,「 違 法 に 行 為 す る執 行 官 に 対 し て … … 正 当 防 衛 は … … そ れ 自体 と して は 許 され て い る。 しか し な が ら執 行 行 為 の 適 法 性 は,主 に 実 体 法 に よ り決 定 さ れ る と い うの で は な く,通 常 は,介 入行 為 に 関 す る 当 該 公 務 員 の 事 物 ・土 地 管 轄,法 規 上 の 様 式 性 … … あ る い は

… … 裁 量 の 合 理 性 に よ っ て 決 定 さ れ る の で あ る」(S.163)。BGHSt21,

334ff.に よ れ ば,「 秩 序 保 持 の た め 駅 前 広 場 で の ビ ラ 配 布 に 介 入 し た 」 鉄 道 公 安 官 は,「 彼 が 事 情 全 体 を合 義 務 的 に 検 討 し た 結 果,自 己 の 介 入 が 実 体 的 に 正 当 化 さ れ る もの と考 え る こ とが 許 され る場 合 に は 」 す で に 適 法 に 行 為 す る も の で あ り,「 秩 序 が 現 実 に 危 殆 化 さ れ て い た か 否 か は 重 要 で は な い 」(S.335,fernerS.363,365)。 警 察 官 が 刑 訴 法81条aの 規 定 に 反 して,採 血 を 医 師 で な く医 療 助 手 に 行 わ せ た 場 合,BGHSt24,

125ff.に よ れ ば,こ の 行 為 の 実 体 法 上 の 適 法 性 は,も っ ぱ ら,彼 が 「善 意 で 行 為 した こ と,す な わ ち被 疑 者 に 採 血 を 強 制 す る こ との で き る事 実 的 要 件 を 誤 想 し た こ と」 か ら生 じ る と さ れ る。 た だ し,こ の よ うに 認 識

し た こ と に 落 度 が な か っ た か ど うか は,詳 細 に 検 討 さ れ て は い な い 。 7‑一 部 に は,職 務 上 の 強 制 介 入 の 適 法 性 に つ き よ り少 な い 要 件 で 足 り る とす る も の も あ る。 す で に 連 邦 通 常 裁 判 所 判 例 に お い て も,介 入 の 事 実 的 要 件 に 関 す る錯 誤 の 場 合 に,少 な く と も そ の 「合 義 務 的 検 討 」 の 存

に よ り公 務 員 は,そ の行 為 が公 法 上 違 法 で取 り消 され うべ き もの で あ る 場 合 で も,事 情 しだ い で は適 法 に行 為 す る もの とされ るか らで あ る。

3そ れ に よ る と,あ る介 入 が 適 法 で あ るた め の要 件 は,第 一 に,当 該 公 務 員 に事 物 管 轄 お よび土 地 管 轄 が あ る こ とで あ る。 当該 性 質 の介 入 が そ もそ もそ の職 権 範 囲 に属 さ ない場 合 に は,公 務 員 に は事 物 管 轄 が ない (例 えば検 察 官が刑訴 法114条 に よる勾留命令 を発 す る場合)。 土 地 管 轄 は,

ラ ン ト公 務 員 の 場 合,そ の ラ ン トの境 界 で 終 わ る(例 外 は裁 判所構 成 法 167条)。 さ らに,「 具 体 的場 合 に お い て,な さ れ た職 務 行 為 の 性 質 が 重 要 とな る。 適 法 性 は,あ る種 の職 務 行 為 の場 合 に は,管 区領 域 に結 び付 い て い る こ とが あ る。 また別 の職 務 行 為 の場 合 に は,土 地 管 轄 が 管 区 の 範 囲 を越 え て 及 ぶ か ら,そ の よ う な結 び 付 きが 存 在 す る必 要 は な い 」 (BGHSt4,112)。 自 己の管 区 外 で可 罰 的行 為 を阻 止 す るた め介 入 す る地 方 警 察 官 の 場 合 が そ れ で あ り,他 方,例 え ば 鉄 道 公 安 警 察 の 場 合 は,

「警 察権 は鉄 道 の 範 囲 内 で の み 」 で あ る。

4事 物 管 轄 と土 地 管 轄 の ほ か に,重 要 な形 式 規 定 の遵 守(例 えば刑 訴 法114条 の勾留命令 は書面 で発せ られ るこ とを要す る)と,必 要 性 と相 当性 の 原 則 の 遵 守 も要 件 とな る。 これ に対 して,介 入権 の事 実 的 要 件 の 存在 に関 す る錯 誤 は,当 該 公 務 員 が合 義務 的 調 査 を尽 くした に もか か わ らず 誤 った 判 断 に至 っ た場 合 は,そ の 適 法 性 を変 え る もの で は ない とされ, 他 方,介 入権 の 法 的 限 界 に関 す る錯 誤 は,公 務 員 の行 為 を刑 法 的 意 味 に お い て も常 に違 法 とす る もの と され て い る。

5こ れ はす で に ラ イ ヒ裁 判 所 の確 立 した判 例 で あ っ た。RGSt30,348 ff.は,「 実 体 的 に不 正 な」 行 為 を行 っ た警 察 官 が,「 事 態 全 体 を考 慮 し

て」 「義 務 違 反 な しに」,自 分 に は他 人 の住 居 に侵 入 す る権 限 が あ る と誤 信 して い た とい う もの で あ る。 そ の公 務 員 の錯 誤 が 誤 っ た法律 見解 に よ

る もの で は なか っ たか が 明 らか に され て い なか っ た ため,ラ イ ヒ裁 判所 に と って は,そ れ を適 法 な職 務 執 行 と認 め る こ とは で きな か っ た。 「そ の よ うな場 合 に は,自 己 の 行 為 の 合 義 務 性 を彼 が確 信 して い た と して