自然災害 と予見可能性

自然災害 と予見可能性

秋 山 義 昭

1.問 題 の 所 在

暴 風,豪 雨,地 震,高 波 等 の 自然 現 象 に基 因 して 落 石,土 砂 崩 れ,洪 水 等 が 惹 き起 こ され,そ れ に よ っ て 被 害 が 生 じた とす る場 合(こ こで は こ れ を 「自然 災 害 」 と称 す る。),被 害 者 が 国 ま た は 公 共 団体 を 相 手 に 国家 賠 償 法 に基 づ き損 害 賠 償 を 請 求 す る こ とが あ る 。 こ の種 の 訴 訟 で は しば しば,自 然 災 害 が 事 前 に 予 見 で きた か ど うか,す な わ ち予 見 可 能 性(な い し予 測 可 能 性)の 有 無 が 問 題 に さ れ,そ の 結 果 い か んが 訴 訟 の 帰 趨 を決 す る こ と も少 な く ない 。

自然 災 害 を め ぐ る国 家 賠 償 請 求 訴 訟 に は,1条,2条 双 方 の 適 用 事 例 が あ る が,予 見 可 能 性 の 有 無 は,1条 に お い て は,主 と して避 難 対 策 の慨 怠 や 遅 れ に つ い て道 路 管 理 者 や 防 災 責 任 者 の 過 失 認 定 に 関 連 して 問 題 に され,2条 にお い て は設 置 ・管 理 の蝦 疵 な い し不 可 抗 力 との 関連 で 問 題 に され て き た。

本 稿 は,自 然 災 害 にお け る 予 見 可 能 性 の 問題 を2条 の そ れ に絞 っ て検 討 し よ う とす る もの で あ る が,そ こ で の 主 な論 点 は以 下 の3点 に整 理 で き る 。

第1は,暇 疵 概 念 との 関係 で あ る。 国 家 賠 償 法2条 に い う 「営 造 物 の 設 置 又 は 管 理 の暇 疵 」 の 意 義 の解 釈 をめ ぐっ て は学 説 上 に も活 発 な 議 論 が 展 開 され て い るが,こ の 椴 疵 理 解 い か ん に よ っ て は予 見 可 能 性 の 理 論 的 な位 置 づ け や 内 容 が 異 な り得 る。こ こで は,予 見 可 能 性 は鍛 疵 要 件 の 問 題 と して 論 じ られ て い る。

第2は,不 可 抗 力 との 関係 で あ る。 自然 災 害 を め ぐる 国賠 訴 訟 で は,ほ と ん どの 場 合,被 告 側 か ら,災 害 発 生 は い わ ば 不 可 抗 力 に よ る もの で あ り,免 責 さ れ るべ き との 主 張 が な され て きた 。 不 可 抗 力 が 何 を意 味 す る か は必 ず し も判 然

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商 学 討 究 第52巻 第2・3号

と し な い 面 が あ るが,自 然 災 害 の 場 合 に つ い て は,内 容 的 に は,通 常,① 営 造 物 の 設 置 ・管 理 者 に とっ て 災 害 発 生 につ い て の 予 見 可 能 性 が な か っ た こ と,② 予 見 可 能 性 が あ っ た と して も,災 害 発 生 回避 の 可 能 性 が な か っ た こ と,の 二 つ を 含 む とい わ れ,学 説 は一 般 に こ れ を免 責 事 由 とす る1)。 しか し,不 可 抗 力 が い か な る意 味 に お い て免 責 事 由 とな る の か,蝦 疵 概 念 との 関 係 い か ん,不 可 抗 力 の 主 張 は免 責 の 抗 弁 な の か 否 認 な の か とい っ た 問題 に つ い て,学 説 は充 分 な 検 討 を加 え て きた わ け で は な い。

第3は,予 見 可 能 性 の 内 容 自体 な い しそ の判 断 基 準 の 問 題 で あ る 。 自然 災 害 に お け る予 見 可 能性 の 有 無 は,気 象 学,地 質学,土 木 工 学 等 の 高 度 な科 学 的, 技 術 的 な 専 門知 識 と も深 く関 連 し,し か も発 生 の 機 序 や メ カニ ズ ム は科 学 的 に も十 分 解 明 さ れ て い る と は言 い 難 い こ とが 多 い。 した が っ て,こ の 意 味 で の 予 見 可 能性 の 有 無 を 判 断 す る に つ い て は,単 な る法 解 釈 の 域 を超 え た 困 難 が 伴 う。

予 見 可 能 性 の 程 度 や 基 準 は,災 害 発 生 の 具 体 的 な 態 様 や 状 況 に よ っ て相 当 異 な り得 る もの で あ ろ うが,こ れ を ど う解 す るか は,事 案 の結 論 に 大 きな影 響 を与 え る実 務 的 に も重 要 な 判 断 要 素 と な る 。

こ の うち,学 説 は 主 と して,従 来,第1,第2の 問 題 に 関心 を持 ち,国 賠 法 2条 の解 釈 論 上 の 体 系 的 か つ 精 緻 な 理 論 の構 成 に 努 め て きた2)。 これ に対 し, 判 例 は む し ろ,具 体 的 な事 案 解 決 の た め の 実 践 的 な 観 点 か ら,予 見 可 能 性 の 内 容 や 判 断 基 準 に 関す る 豊 富 な素 材 を提 供 して きた。

本 稿 は,以 上 の よ う な 国賠 法2条 に お け る予 見 可 能 性 を め ぐる 問題 点 につ き, 学 説 の現 状 を整 理 し,若 干 の検 討 を加 え た 後,今 日す で に相 当 の 蓄 積 を み る に 至 っ た判 例 を分 析 す る こ と に よっ て,予 見 可 能 性 の 内 容 と判 断基 準 を い く らか

1)西 埜 章 『国 家 賠 償 法 』(1998年)(以 下,西 埜 ・『賠 償 法 』)298頁,古 崎 慶 長 『国 家 賠 償 法 』(1971年)(以 下,古 崎 ・『賠 償 法 』)222頁 。

2)一 般 的 な概 説 書 や 教 科 書,国 家 賠 償 法 の コ ン メ ン ター ル,関 係 判 例 の 評 釈 等 の 他, 国 家 賠 償 法 上 の 予 見 可 能 性 に 特 に 触 れ た も の と して は,植 木 哲 『災 害 と法 』(1900 年)(以 下,植 木 ・ 『法 』),村 重 慶 一 「天 災 が 加 わ っ た 事 故 と国 家 賠 償 請 求 」 『新 ・ 実 務 民 事 訴 訟 講 座6』175頁 以 下,野 中 俊 彦 「災 害 と 国 家 賠 償 」 『行 政 法 の 争 点 』 172頁,近 藤 昭 三 「災 害 と 国 家 賠 償 」 『行 政 法 の 争 点 〈新 版 〉』170頁 等 。

自然 災 害 と予 見可能性 41 で も明 らか に し よ う とす る もの で あ る。

2.学 説 の 現 状

(1)暇 疵 概 念 と予 見 可 能 性

国家 賠 償 法2条 の 立 法 趣 旨や 同条 に 定 め る 「公 の 営 造 物 の 設 置 又 は 管 理 の 暇 疵 」の 意 味 を ど う解 す るか につ い て は,学 説 上 様 々 な 見解 が 対 立 して きた3)が, 今 日で は ほ ぼ客 観 説,義 務 違 反 説,営 造 物 蝦 疵 説 の 三 説 に 収 敏 さ れ る と思 わ れ る。 この 三 説 に よ っ て,予 見 可 能 性 の 理 解 の仕 方 に も差 異 が 見 られ る 。

通 説 と され る い わ ゆ る客 観 説 に よれ ば,同 条 に い う公 の 営 造 物 の 「設 置 又 は 管 理 の理 疵 」の 意 義 を,「 公 物 が 通 常 有 す べ き性 状 や 設 備 を備 え て い な い こ と, す な わ ち 安 全 性 が 客 観 的 に 欠 け て い る こ とに ウ エ イ トを お き,そ の安 全 性 欠 如 が,公 物 の 設 置 ・管 理 作 用 の 不 完 全 に よ る もの で あ る と き,公 物=営 造 物 の 設 置 又 は 管 理 に蝦 疵=欠 陥 が あ る 」4)と 解 し,「 この こ と は,営 造 物 が,事 故 当 時,事 故 と の 関 連 で 通 常 予 想 す る こ とが で きる 危 険 に対 して 安 全 性 を 備 え て い れ ば足 り,あ らゆ る危 険 に 対 し完 全 無 欠 な安 全 性 を備 え て い る こ と まで の 必 要 が な い 」5)と い うの で あ る か ら,予 見 し得 な い 危 険 に対 して 安 全 性 を 備 え て い な く と も通 常 は 暇 疵 は な い と され る6)。 こ こで は,予 見 可 能 性 の 有 無 は 鍛 疵 要

3)蝦 疵 の 意 義 を め ぐ る 学 説 の 対 立 状 況 に つ い て 網 羅 的 に検 討 した もの と して は,古 崎 慶 長 『国 家 賠 償 法 の 理 論 』(1980年)(以 下,古 崎 ・『理 論 』)198頁 以 下,同 『国 家 賠 償 法 の 諸 問 題 』(1991年)(以 下,古 崎 ・『諸 問 題 』)210頁 以 下,宇 賀 克 也 『国 家 補 償 法 』(1997年)249頁 以 下,西 埜 章 『国 家 賠 償 責 任 と違 法 性 』(1987年)(以 下,西 埜 ・ 『違 法 性 』)136頁 以 下,西 埜 ・『賠 償 法 』288頁 以 下,藤 原 淳 一 郎 「道 路 事 故 へ の 国 ・公 共 団 体 の 賠 償 責 任 」 『現 代 行 政 法 大 系6』92頁 以 下 等 。 4)古 崎 ・『理 論 』198頁 。

5)古 崎 慶 長 『国 家 賠 償 法 研 究 』(1985年)(以 下,古 崎 ・『研 究 』)171頁 。

6)し か し,古 崎 慶 長 『判 例 営 造 物 管 理 責 任 法 』(1975年)(以 下,古 崎 ・『責 任 法 』) 58頁 で は,道 路 の 未 舗 装 部 分 に 段 落 が あ る に もか か わ らず 通 行 止 め を し て い な か っ た り,夜 問 の 赤 色 灯 も な く事 故 が 起 きた 事 案(大 阪 地 裁 判 昭 和41年6月1日 判 時466号37頁)に つ き,「 客 観 説 か らは,管 理 者 に 危 険 の 予 測 が で きた か ど う か

は 問 題 で は な く,舗 装 部 分 に段 落 の あ る こ とが,道 路 と し て 客 観 的 に 通 行 の 危 険 に な っ た か ど う か で あ る 」 と され て い るが,こ れ は,未 舗 装 部 分 に 通 行 止 め を し

件 と して 捉 え られ て お り,こ こ で い う 「予 見 し得 な い危 険 」 の 例 と して は,被 害 者 側 の 異 常 な行 動 に よっ て 惹 き起 こ され た事 故 等 が 挙 げ られ て い る7)。

一 方,客 観 説 は,自 然 現 象 の 場 合 の み な らず,最 高 の注 意 を もっ て し て も避 け る こ との で きな い 事 故 な ど,人 間 の 能 力 の 限 界 を越 え た と こ ろ で発 生 した事 故 を 「客 観 的外 力 」 に よ る もの と把 握 し,こ れ を 「不 可 抗 力 」 とす る8)。 営 造 物 の 設 置 ・管 理 の 蝦 疵 との 関 係 で い え ば,「 理 疵=安 全 性 の 欠 如 が,設 置 ・管 理 作 用 の 不 完 全 とは い え な い 場 合 」 が 不 可 抗 力 で あ り,自 然 現 象 が 即 不 可 抗 力 と考 え て い る わ け で は な い9)。 ど ん な 場 合 が 不 可 抗 力 で あ る か は,具 体 的 ケ ー ス ご とに 吟 味 さ れ な け れ ば な ら な い が,事 故 当 時 す で に道 路 に亀 裂 な どの 安 全 性 欠 如 が あ るか ど うか,事 故 発 生 が,設 置 ・管 理 作 用 の不 完 全 に よ る とい え る か ど うか が 判 断 要 素 と な る10)。 「時 間 的 に 遅 滞 な く現 状 に 復 しえ な い 間 に 発 生 し た事 故 」 な どは,「 時 間 的不 可 抗 力 」11)と して 免 責 事 由 とす る ほか,予 想 外 の 異 常 な 豪 雨 に よる 土 砂 崩 れ の よ う な場 合 は,通 常,設 置 ・管 理 の 不 完 全 に よ る事 故 とは い えず,し た が っ て 不 可 抗 力 に 当 た る とい う こ と に な ろ う12)。な お, 客 観 説 は,暇 疵 が 設 置 ・管 理 上 の も の で な い,す わ ち 不 可 抗 力 に よ る とい う こ

と は,そ の 方 が 被 害 者 に有 利 で あ る との 考 慮 か ら,被 告 国 ま た は 公 共 団体 の 抗 弁 事 由 で あ る と説 明 す る13)。

て い な か っ た とい う事 実 の み で 蝦 疵 を認 め る 趣 旨 の よ う で あ る 。 7)古 崎 ・『研 究 』171頁 以 下 。

8)古 崎 ・『賠 償 法 』222頁 。

9)古 崎 ・『理 論 』208頁 。 こ こ で は,不 可 抗 力 を,営 造 物 に安 全 性 の 欠 如 が あ っ て も, そ れ が 設 置 ・管 理 作 用 の 不 完 全 に よ る とい え な い と き,と 理 解 し て い る(な お, 古 崎 ・『研 究 』151頁)。 し か し,古 崎 ・『賠 償 法 』223頁 で は,「 営 造 物 が そ の よ う な 安 全 性 を 具 備 して い る 限 り,自 然 力 ば か りか,第 三 者 の 行 為 で も不 可 抗 力 と な る 。」 と述 べ ら れ て お り,こ れ に よ れ ば 不 可 抗 力 は,営 造 物 が 安 全 性 を 具 備 し て い て も(具 備 し て い る に も か か わ ら ず)事 故 が 起 き た 場 合 を い う もの と も読 め る 。

10)古 崎 ・『理 論 』208頁 。 11)古 崎 ・『理 論 』165頁,176頁 。 12)古 崎 ・「研 究 』144頁 。 13)古 崎 ・『研 究 』108頁,200頁 。

自然 災害 と予 見可 能性 43 義 務 違 反 説 を唱 え る 植 木 説 に よれ ば,国 家 賠 償 法2条 の 「営 造 物 の 設 置 又 は 管 理 の 鍛 疵 」 の 本 質 は,「 設 置 ・管 理 者 の 損 害(事 故)の 防止 措 置 の解 怠 ・放 置 に基 づ く損 害 回避 義 務 違 反(=不 作 為 義 務 違 反)で あ り,同 時 に,右 の 義 務 違 反 は,営 造 物 の 設 置 ・管 理 者 が 災 害 発 生 の 危 険 性 を 予 見 で きた に もか か わ ら ず,社 会 現 象 と して の災 害 を未 然 に防 止 す る た め の 適切 な措 置 を と ら な か っ た 点 に求 め14)」 る か ら,損 害 回 避 義 務 の 前 提 と して,当 然 に 災 害 発 生 に つ い て

の 予 見 可 能 性 を必 要 とす る。

予 見 可 能 性 の 内 容 に つ き,植 木 説 は,「 自然 現 象 の 危 険 につ い て の予 見 可 能 性 の 内 容 は,純 粋 に 自然 科 学 的観 点 か らそ の 発 生 機 序 が 明 確 に され た う え で の そ れ で は な く,防 災 的 観 点 」 か らの そ れ で あ り,「 防 災 的 観 点 か らみ た 自然 現 象 の発 生 に 関 す る危 険 に つ い て の 予 見 可 能 性 は営 造 物 管 理 者 に な ん らか の損 害 回避 手 段 の存 在 を認 識 せ し め る もの で あ れ ば 足 りる 」15)。そ して,こ の 損 害 回 避 義 務 の 前 提 と し て の 予 見 可 能 性 は,比 較 的緩 や か に解 す る こ とが で き,「 誘 因 と し て の 自然 現 象 の 発 生 お よ び社 会 現 象 と し て の 災 害 の 発 生16)に つ い て は,少 な く と もそ れ ぞ れ につ き定性 的 な予 見 可 能 性 の 立 証 が 必 要 」ユ7)と説 明 し て い る 。

ま た,不 可 抗 力 と の 関係 につ い て は,自 然 現 象 の発 生 に つ い て の 予 見 可 能 性 が な く,そ れ故,社 会 現 象 と して の 災 害 の 回 避 可 能 性 の な い 場 合 を本 来 の不 可 抗 力 と し,自 然 現 象 につ い て の予 見 可 能 性 は あ るが,社 会 現 象 と して の 災 害 の 発 生 に つ い て の 予 見 可 能 性 が な い場 合 は,営 造 物 の管 理 者 に義 務 違 反 は存 す る が 損 害 回 避 義 務 違 反 が 存 在 し な い 場 合 で あ り,違 法 性 阻 却 事 由 で あ る と す

14)植 木 ・『法 』237頁 。 15)植 木 ・『法 』239頁 。

16)植 木 ・『法 』238頁 。 こ こ で は,自 然 現 象 の 関 与 す る 災 害 を,① 誘 因 と し て の 自然 現 象 の 発 生(こ れ は,さ ら に ④ 自 然 的 要 因 と しの 自然 現 象 の 発 生 と◎ 災 害 の 直 接 的 原 因 と し て の 自然 現 象 の 発 生 に 分 け られ る),お よ び② 社 会 現 象 と して の 災 害 の 発 生 に分 類 し,河 川 災 害(=水 害)で い え ば,① ④ 集 中 豪 雨 に よ る洪 水 の 発 生,

① ◎ 洪 水 に よ る 堤 防 の 越 流 また は 決 壊,③ 水 害 の発 生,を そ の 例 と して 挙 げ て い る 。

17)植 木 ・『法 』244頁 。

る18)。

営 造 物 暇 疵 説 は,国 家 賠 償 法2条 の 趣 旨 ・理 念 を,状 態 責 任,無 過 失 責 任, 危 険 責 任 に求 め,営 造 物 の暇 疵 と は,「よ り広 く周 囲 の 状 況 を 総 合 的 に考 察 して, 当該 営 造 物 が 通 常 有 す べ き安 全 性 を 欠 如 して い る状 態 を 指 す 」 と理 解 す る19)。

この 説 に よ れ ば,「 営 造 物 自体 に物 的 欠 陥 が あ る 場 合 は も と よ りの こ と,営 造 物 自体 に物 的 欠 陥 が な くて も,そ れ を と り ま く周 囲 の 状 況 を総 合 的 に考 察 し て,通 常 有 す べ き安 全 性 を欠 如 した状 態 で あ っ た か 否 か だ け に着 目す る」 の で あ る か ら,設 置 ・管 理 者 の 予 測 可 能 性 や 回避 可 能 性 は 直接 問 題 に な ら な い。 た だ,「 も し,予 測 可 能 性 ・回 避 可 能 性 が い く らか で も問 題 に な る とす れ ば,そ れ は 『通 常 』 性 の 判 断 過 程 にお い て で あ る。 通 常 通 常 有 す べ き安 全 性 を欠 如 し て い た か 否 か を判 断 す る 際 に,予 見 可 能 性 ・回 避 可 能 性 を考 慮 す る こ と は,必 ず し も上 に述 べ た 趣 旨 と矛 盾 す る もの で は な い 。 予 測 可 能 性 ・回避 可 能 性 が 認 め られ れ ば,一 般 に は,通 常 通 常 有 す べ き安 全 性 が 欠 如 して い た とい う こ とに な る」20)と 述 べ て,「 通 常 」 性 の判 断 資 料 の 一 つ と し て予 測 可 能 性 が 問 題 とな り得 る とす る。 こ の 見 解 で は,予 測 可 能 性 ・回 避i可能 性 が な けれ ば,一 般 に営 造 物 が 通 常 通 常 有 す べ き安 全 性 を欠 如 して い な か っ た こ とに な ろ うが,道 路 上 の 障 害 物 の 放 置 や 未 完 成 堤 防 の 決 壊 等,た とえ 管 理 者 に予 測 可 能 性 ・回 避 可 能 性 が な くて も,通 常 通 常 有 す べ き安 全 性 を欠 如 して い た と認 め られ る ケ ー ス も

十 分 考 え られ る とい う21)。

18)植 木 ・『法 』256頁,257頁 。

19)西 埜 ・「賠 償 法s288頁 以 下,西 埜 ・ 『違 法 性 』182頁 以 下 。 な お,従 来,営 造 物 の 暇 疵 を 「営 造 物 そ れ 自体 の 物 的 理 疵 」 と捉 え,設 置 管 理 作 用 の 違 法,義 務 違 反 等 を 含 ま な い とす る説(い わ ば 「客 観 的 物 的 蝦 疵 説 」)を 営 造 物 毅 疵 説(例 え ば, 木 村 実 「道 路 の 欠 陥 と賠 償 責 任 」 ジ ュ リ ス ト543号45頁,同 「国 家 賠 償 法 二 条 を め ぐ る 判 例 の 動 向 」 ジ ュ リ ス ト581号55頁)と 呼 ん で い た 。 しか し,客 観 的 物 的 蝦 疵 説 も今 日で は 「社 会 的 営 造 物 蝦 疵 説 」 を 提 唱 し(木 村 実 「営 造 物 に か か わ る 賠 償 責 任 」 『現 代 行 政 法 大 系6』77頁),一 方,西 埜 章 教 授 が 従 来 の 営 造 物 理 疵 説 を 評 価 し な が ら も,営 造 物 概 念 を 拡 張 し て こ れ を再 構 成 して お ら れ る の で,こ こ で は,こ の 西 埜 教 授 に よ っ て 再 構 成 さ れ た 説 を 営 造 物 毅 疵 説 と して と りあ げ る。

20)西 埜 ・『賠 償 法 』315頁 以 下 。 21)西 埜 ・『違 法 性 』234頁 。

自然 災害 と予 見可 能性 45 営 造 物 蝦 疵 説 で は,蝦 疵 と は営 造 物 が 「通 常 」 有 す べ き安 全 性 を欠 如 した状 態 を い う と解 す るか ら,「 通 常 」 有 す べ き安 全 性 を 具 備 す る限 り 「鍛 疵 が な い か ら損 害 賠 償 責 任 は 生 じな い 」 と い え ば 足 りる の で あ っ て,と りた て て不 可 抗 力 等 の免 責 事 由 を 問 題 にす る 必 要 性 は な い と説 明 して い る22)。

(2)若 干 の 検 討

上 に み た よ う に,予 想 外 の異 常 な 降 雨 に よ る土 砂 崩 れ な ど予 見 し得 な い 災 害 の 発 生 の 場 合,客 観 説 に よれ ば,「 毅 疵=安 全 性 の 欠 如 が 設 置 ・管 理 作 用 の 不 完 全 とは い え な い場 合 」に あ た る と きに は,不 可 抗 力 と して免 責 され る とい い, 義 務 違 反 説 に よ れ ば,設 置 ・管 理 者 に と り損 害 発 生 の 予 見 可 能性 が な く,そ れ 故,災 害 の 回避 可 能 性 の な い 場 合 を真 の 意 味 で の 不 可 抗 力 とい う の で あ る か ら, 両 者 の 区 別 を見 出 す こ と は 困 難 で あ る23)。 一 方,営 造 物 暇 疵 説 も,災 害 発 生 の 予 見 可 能 性 が な け れ ば,営 造 物 が 「通 常 有 す べ き安 全 性 を 欠 如 し て い た こ と に は な らず,暇 疵 で は な い」 とい う の で あ るか ら,い ず れ の 説 に よ っ た と して

も,結 果 に 大 差 は な い 。

そ うす る と,予 見 可 能 性 の な い こ とを鍛 疵 要 件 な い し蝦 疵 の 判 断 要 素 の 一 つ と して 捉 え るか,あ るい は暇 疵 の 存 在 を 認 め な が ら,不 可 抗 力 と し て免 責 事 由 とす る の か とい っ た 理 論 的 な 問 題,及 び,実 践 的 に は,立 証 方 法 と して,予 見 可 能 性 が な い こ と の 主 張 は積 極 否 認 か免 責 の 抗 弁 か の 問 題 と関 連 す る。

この 点 に 関 し,国 家 賠 償 法2条 は,営 造 物 が あ らゆ る危 険 に 対 し て完 全 無 欠 な 安 全 性 を備 え て い る こ と ま で 要 求 して い る とは思 わ れ ず,予 想 に反 し,あ る い は 予 想 を越 え た 自然 現 象 に よっ て 事 故 が発 生 した と して も,当 該 営 造 物 に 通 常 期 待 さ れ た 安 全 性 を 具 備 して い る以 上,暇 疵 が あ っ た とは い え な い で あ ろ う。

こ の こ とは客 観 説 も認 め る と ころ で あ り,そ こで は主 と して被 害 者 側 の 異 常 な 行 動 に よ る事 故 等 が 「予 想 外 の事 故 」 と して 考 え られ て い る よ うで あ る24)が,

22)西 埜 ・ 『違 法 性 』185頁 。 23)藤 原 ・前 掲 注3)104頁 。 24)古 崎 ・ 『研 究 』171頁 。

予 見 し得 な い 自然 現 象 の発 生 等 に よ る事 故 は,ま さ に 「予 想 外 の事 故 」 に他 な らな い 。か か る場 合 に は,営 造 物 蝦 疵 説 が い う よ う に25),予 見 可 能 性 の 有 無 は, 営 造 物 が 通 常 有 す べ き安 全 性 を欠 如 して い た か 否 か を判 断 す る 際 に,「 通 常 」 性 の判 断 資 料 の 一 つ と して 考 慮 す べ き要 素 と考 えれ ば足 りる。 こ れ を 「不 可 抗 力 」 とい うか ど うか は,不 可 抗 力 の 意 味 に も よ るが,予 見 可 能 性 が な い か ら理 疵 が な い と い うの で あ れ ば,と りた て て 「不 可 抗 力 」 とい う特 別 な範 躊 を掲 げ

る必 要 性 に も乏 し くな ろ う26)。

予 見 可 能 性 が な い こ との 主 張 が,蝦 疵 要 件 の 否 定 を意 味 す る考 慮 事 項 の 一 つ だ とす る と,上 の 主 張 は,原 告 に よる 暇 疵 の存 在 につ い て の 主 張 に対 す る積 極 否 認 と解 して 妨 げ な い よ うに 思 わ れ る27)。

3.判 例 の 動 向

自然 現 象 が か か わ っ た災 害 を め ぐる 国 賠 法2条 の ケ ー ス は,自 然 現 象 の 種 類 や 寄 与 の 程 度,事 故 発 生 の 原 因 や 規 模 等 が 多 種 多 様 で あ り,そ こで 必 要 と さ れ る 予 見 可 能性 の 内容,精 度 に つ い て も具 体 的 な事 例 に よ っ て 必 ず し も一 様 で は

25)西 埜 ・『賠 償 法 』319頁 。

26)遠 藤 博 也 『国 家 補 償 法 中巻 』(1984年)(以 下,遠 藤 ・『中 巻 』)506頁

27)予 見 可 能 性 の な い こ と,な い し不 可 抗 力 の 主 張 が 免 責 の 抗 弁 で あ る こ と を 明 示 し た 判 決 と して は,大 津 地 裁 判 昭 和52年5月31日 判 時880号65頁(大 雨 に よ る 護 岸 の 決 壊),東 京 高 裁 判 昭 和62年7月15日 判 時1245号3頁(横 田 基 地 騒 音 公 害 訴 訟 控 訴 審),福 岡 地 裁 判 昭 和63年12月16日 判 時1298号32頁(福 岡 空 港 騒 音 公 害 訴 訟)

等 が あ る 。 近 年 の 道 路 沿 道 大 気 汚 染 公 害 訴 訟 に お け る 一 連 の 下 級 審 判 決 は,一 貫 して 免 責 の 抗 弁 と 解 して い る。 例 え ば,大 阪 地 裁 判 平 成7年7月5日 判 時1538号 17頁(西 淀 川2次 〜4次 訴 訟),横 浜 地 裁 川 崎 支 部 判 平 成10年8月15日 判 時1658 号3頁(川 崎2次 〜4次 訴 訟),神 戸 地 裁 判 平 成12年1月31日 判 時1726号20頁(尼 崎 訴 訟)等 。 一 方,蝦 疵 要 件 の 問 題 と して 捉 え た も の と して は,名 古 屋 地 裁 判 昭 和37年10月12日 判 時313号4頁(伊 勢 湾 台 風)が あ る。 学 説 は,抗 弁 説(加 藤 新 太 郎 「営 造 物 責 任 の 本 質 と蝦 疵 認 定 の 構1造」 判 例 タ イ ム ズ348号91頁,古 崎 ・ 「研 究 』108頁,200頁 等),否 認 説(星 野 雅 紀 「抗 弁 」 『裁 判 実 務 大 系18』115頁,仙 田 富 士 夫 「国 家 賠 償 請 求 訴 訟 と 要 件 事 実 」 『新 ・実 務 民 事 訴 訟 講 座6』44頁,前 田 順 司 「災 害 防 御 施 設 に お け る設 置 又 は 管 理 の 蝦 疵 の 判 断 基 準 」 『国 家 補 償 法 大 系2』197頁,西 埜 ・『違 法 性 』320頁 等)に 分 か れ る。

自然災 害 と予見 可能性 ⁴⁷ な い 。 しか も,あ らか じめ 使 用 目的,使 用 方 法 が 想 定 され た 営 造 物 につ き,利 用 者 の 側 の予 見 を越 え た 利 用 形 態 を 問 題 にす る場 合 と異 な り,災 害 の 予 測 は技 術 的 に も科 学 的 に も困難 な場 合 が多 い 。

しか し,判 例 の 内 容 を 子 細 に見 る と,予 見 可 能 性 に つ い て か な り説 明 を加 え て い る も の が相 当 あ り,そ の 程 度,内 容,そ の 認 定 手 法 等 に関 す る判 例 の大 ま か な 動 向 を知 る こ とが で き る。

(1)予 見 可 能 性 の 程 度

災 害 発 生 に つ き,営 造 物 の 設 置 ・管 理 者 に と っ て,ど の 程 度 の予 見 可 能 性 を もっ て 足 りる とす るか の 問 題 が あ る 。 これ を厳 密 に要 求 す れ ばす る ほ ど,一 般 的 に は 予 見 可 能性 の 範 囲 は狭 ま る こ と に な る 。

判 例 の 中 に は,予 見 可 能性 の 程 度 に つ い て か な り厳 格 な 内 容 を求 め,具 体 的 な予 見 可 能 性 を 要 す る と した も の が あ る。

そ の 典 型 は,工 事 実 施 計 画 に基 づ く改 修 工 事 が 完 成 した 河 川 区 問 で 河 道 に 人 工 的 に 付 加 さ れ た 許 可 工 作 物(堰)が 原 因 で堤 内 に水 害 が 生 じた事 例 につ い て の東 京 高 裁 判 昭和62年8月31日 判 時1247号3頁(多 摩 川 水 害 訴 訟 控 訴 審 判 決)

【1一 ② 】で あ る 。 この 訴 訟 の 第1審 判 決 東 京 地 裁 判 昭 和54年1月25日 判 時913 号3頁 【1一 ① 】 は,本 件 堰 の置 か れ て い る 地 形 ・地 質 の 状 況,過 去 の 被 災 例 か らみ て,最 大 流 量 が 計 画 高 水 流 量 に達 す る規 模 の洪 水 の 到 来 が あ った 場 合 に は,堤 内 災 害 発 生 の 可 能 性 は十 分 に 予 測 で きた と判 示 して 損 害 賠 償 請 求 を認 容 した が,上 の控 訴 審 判 決 は,予 見 可 能 性 の程 度 につ き,本 件 堰 付 近 の 多 摩 川 に つ い て 安 全 性 の 向 上 措 置 を執 らず,「 そ の ま ま放 置 した 場 合 に は堤 内 災 害 の発 生 す る こ とが 具 体 的 か つ 明 白 に予 測 し得 る情 況 が 存 在 した な ど特 段 の 事 情 が あ る場 合 を除 き,右 改 善 措 置 の 未 着 手 に関 し河 川 管 理 の暇 疵 は なか っ た もの と解 す る の が 相 当」 と して,原 判 決 を 取 り消 し た 。 こ こ で,「 具 体 的 か つ 明 白」 な 予 見 可 能 性 とは い か な る 程 度 の確 実 性 を意 味 す るか は判 文 か らは 明 らか で は な い が,本 件 控 訴 審 判 決 は,本 件 事 案 に則 して検 討 し,被 控 訴 人 の主 張 に応 え る 形 で,① こ れ まで 堰 は,出 水 に よ りた び た び被 災 した が,堤 内 災 害 は 起 きた こ

商 学 討 究 第52巻 第2・3号

とが な か っ た,② 自然 科 学 的 な 機 序 が,以 前 か ら河 川 工 学 上 の 知 見 と して確 立 して い た と は い え な い,③ 既 応 災 害 は い ず れ も本 件 災 害 とは発 生 機 序 を異 に し て お り,異 常 な 降 雨 に よ る もの で あ る,と して 予 見 可 能 性 を否 定 して い る 。

こ の こ とか らす る と,本 件 控 訴 審 判 決 で 必 要 とさ れ る予 見 可 能 性 の 程 度 は, 特 定 の 地 域 に於 け る 災 害 発 生 の機 序 が 自然 科 学 的 な知 見 と して確 立 して お り, また 過 去 の 災 害 事 例 か ら も そ れ が 裏 付 け られ る こ と とい う に等 しい 。 本 件 で, この よ うに極 め て厳 密 な 予 見 可 能 性 が 必 要 と され た背 景 に は,こ の 判 決 の直 前 に 出 され た最 高 裁 判 昭和56年1月26日 判 時1106号26頁(大 東 水 害 訴 訟 最 高 裁 判 決)の 採 る 「過 渡 的 安 全 性 」 の 考 え 方 を前 提 と した監 督 処 分 権 の行 使 ない し河 川 施 設 の 改 修,整 備 等,許 可 工 作 物 の 欠 陥 を 除 去 ・減 殺 す る た め の措 置 を講 じ る た め の 諸 制 約 に 対 す る 考 慮 が あ っ た た め と思 わ れ るが,予 見 可 能 性 に 関 す る こ の判 断 基 準 に は 学 説 上 に も強 い批 判 的 な見 解 が 出 さ れ て い た28)。

同様 に,具 体 的 な 予 見 可 能 性 を要 求 す る判 決 と して,飛 騨 川 バ ス転 落 事 故(集 中豪 雨 に よ っ て 土 砂 崩 壊 が 生 じ,飛 騨 川 に バ ス が 転 落 して100名 以 上 が 死 亡) に 関 す る名 古 屋 地 裁 判 昭 和48年3月30日 判 時700号3頁 【2一 ① 】 が あ る 。 こ の 判 決 は,土 石 流 に 関 す る現 在 の 学 問 的 水 準 は,特 定 の 地 域 で,ど れ だ け の 雨 量 が 降 れ ば 発 生 す る の か 不 明 で あ っ て,そ の 発 生 を予 見 し得 る域 に ま で は 到 達 して い な い こ と,本 件 当夜 の 集 中 豪 雨 は,通 常 予 測 され る範 囲 を越 え た 以 上 に 激 しい もの で あ っ た こ と を 考 え合 わせ る と,土 石 流 の 発 生 を事 前 に予 見 す る こ

28)占 崎 ・『諸 問 題 』266頁 は,客 観 説 の 立 場 か ら,「営 造 物 の 設 置 又 は 管 理 の 理 疵 と は, 営 造 物 が 通 常 有 す べ き安 全 性 を 欠 い た 状 態 を い うの で あ っ て,営 造 物 管 理 者 が, 災 害 発 生 を,具 体 的 か つ 明 白 に 予 測 し得 る こ と と は無 関 係 で あ る。当 該 営 造 物 が, 通 常 有 す べ き安 全 性 を 備 え て お れ ば足 り,絶 対 的 安 全 性 ま で は 必 要 が な い こ とか ら,予 想 外 の事 故 に ま で 備 え て お く必 要 が な い 。 し た が っ て,予 想 外 の 事 故 とい え な い 以 上,営 造 物 管 理 者 が,災 害 発 生 を具 体 的 か つ 明 白 に 予 測 し得 な くて も椴 疵 が あ る と さ れ る の で あ る 。」 と批 判 す る 。 ま た,学 説 に は,本 件 控 訴 審 判 決 は, 大 東 水 害 最 高 裁 判 決 が 一 般 論 と し て 強 調 し た 河 川 管 理 の 特 殊 性 を 極 端 に 拡 大 し過

ぎて い る との 厳 しい 見 方 が 多 い 。 例 え ば,浦 野 道 太 郎 「多 摩 川 水 害 訴 訟 控 訴 審 判 決 の 問 題 点 」 法 律 時 報60巻2号57頁,討 論 ・「判 決 の 問 題 点 と 評 価 」 法 律 時 報63 巻4号19頁 池 田 発 言 。

自然 災 害 と予見 可能性 ⁴⁹ とは不 可 能 で あ っ た と判 示 し,被 告 に よ る不 可 抗 力 の主 張 を認 め た 。 予 見 可 能 性 に 関 して は,ど の 程 度 の 誘 因 が あ れ ば,い つ,い か な る規 模 の災 害 が 発 生 す る か を 定 量 的 に 予 測 す る こ と を要 求 す る定 量 的 予 見 と,定 性 的 要 因 が 一 応 判 明 して い て,そ の 要 因 を満 た して い れ ば 予 見 で きた とす る 定 性 的 予 見 の 考 え方 が あ る が29),上 の 【2一 ① 】 は,定 量 的 予 見 の 考 え方 を採 用 した もの と言 え る 。 ま た,県 道 脇 の 山 の斜 面 崩 落 に よ る 自動 車 通 行 者 の死 亡 事 故 に 関 す る大 津 地 裁 判 平 成5年12月20日 判 タ914号140頁 【3一 ① 】 も,「 現 在 の 地 質 学,土 質 工 学 等 の 諸 学 の 水 準 で は,自 然 斜 面 に お い て は,そ の 斜 面 が あ る性 質 の 地 質 か ら な る斜 面 で あ る こ とが 前 提 と され て も,ど の程 度 の 誘 因 が あ れ ば,何 時,い か な る規 模 の 斜 面 崩 壊 が 発 生 す るの か とい う こ と を定 量 的 に事 前 に予 測 す る こ と は,一 般 に困 難 と され て い る こ と」 な どか ら,本 件 事 故 現 場 の 崩 壊 は 予 見 で き なか っ た と して い る。

しか し,こ れ ら3件 の判 決 は,い ず れ も上 級 審 で 覆 され,判 例 の大 勢 と な る に は至 っ て い な い 。

す な わ ち,判 決 【1一 ② 】 の 上 告 審 最 高 裁 判 平 成2年12月13日 判 時1369号23 頁 【1一 ③ 】 は,改 修,整 備 の な さ れ た 河 川 に つ い て も大 東 水 害 訴 訟 最 高 裁 判 決 が 定 立 した 基 準 が 妥 当す る との 判 断 を示 した 上,予 見 可 能 性 につ い て は,「本 件 災 害 発 生 当 時 に お い て,基 本 計 画 が 定 め られ た 計 画 高 水 流 量 規 模 の洪 水 の 通 常 の 作 用 に よ り堤 内 災 害 を予 測 す る こ とが で きた か ど う か を本 件 事 案 に 則 して 具 体 的 に検 討 す べ きで あ る の に,(原 審 は),許 可 工 作 物 又 は これ と接 続 す る河 川 管 理 施 設 の 欠 陥 に 対 処 す る た め に監 督 権 の 行 使 又 は改 善,整 備 の各 措 置 を講 ず る こ と を 要 す る の は,『 現 状 を放 置 す れ ば 堤 内 地 に 災 害 が発 生 す る こ とが 具 体 的 か つ 明 白 に予 測 され る場 合 』で あ る との 独 自の基 準 を 定 立 した 上,本 件 は,

29)学 説 の 多 くは,定 性 的 予 見 を支 持 す る 。 植 木 ・『法 』238頁 以 下,村 重 ・前 掲 注 3)238頁 以 下 。 しか し,遠 藤 ・『中 巻 』496頁 は,自 然 災 害 の よ う な 外 在 的 蝦 疵 類 型 に お い て は,抽 象 的 な危 惧 感 で 結 果 回 避 義 務 を 課 す こ と は 問 題 で,「 あ る程 度 の 定 量 的 判 断 を と も な わ な くて は 結 果 回避 義 務 の前 提 と は な りえ な い の で は な い か 」 と し て,定 性 的 予 見 を疑 問 視 す る 。

右 基 準 に該 当す る 場 合 で は な い と して,右 の検 討 をせ ず,本 件 河 川 管 理 の 蝦 疵 が な か った と判 断 し」 た こ との 誤 り を指 摘 して,原 判 決 を破 棄 差 し戻 した 。 こ の 上 告 審 判 決 自体,予 見 可 能 性 の 判 断 基 準 に触 れ る もの で は ない が,「 具 体 的 か つ 明 白 に予 測 され る場 合 」 とす る 原 審 の 判 断 を 「独 自の基 準 」 と して い る こ とか らす れ ば,「具 体 的 か つ 明 白 な予 測 」は 要 し な い と した もの と解 され よ う。

多 摩 川 水 害 訴 訟 差 戻 後 控 訴 審 判 決 東 京 高 裁 判 平 成4年12月17日 判 時1453号35 頁 【1一 ④ 】は,「災 害 発 生 の 危 険 を時 期,場 所,規 模 等 に お い て 具 体 的 に予 知, 予 測 す る こ と及 び河 川 災 害 に お い て 災 害 の 自然 的発 生 機 序 を科 学 的 に解 明 す る

こ と は極 め て 困 難 で あ る と い わ ね ば な らず,他 方,か か る災 害 を 自然 科 学 的 に 完 全 に解 明 で き な け れ ば,河 川 管 理 者 が 適切 な 防災 上 の 措 置 を採 る こ とが 全 く で き ない わ け で は な い 。 した が っ て,災 害発 生 の具 体 的 な予 知,予 測 及 び 具 体 的 な 機 序 の認 識 を必 要 とす る の は 相 当 で は な い 。 ま た,本 件 に お い て は計 画 高 水 流 量 規 模 の洪 水 に よ り本 件 災 害 が 発 生 した 場 合 で あ る か ら,自 然 現 象(災 害) の 原 因 と な る外 力(洪 水)が 発 生 す る こ との 予 測 が 問 題 と な る に す ぎ な い 。 そ うす る と,過 去 の 被 災 事 例,改 修 工 事 等 に よ り得 られ た 知 見 や 本 件 災 害 当 時 の 河 川 工 学 な い し防 災 技 術 上 の 水 準 か らみ て,本 件 堰 及 び そ の 取 付 護 岸 等 の 欠 陥 か ら本 件 河 川 部 分 に堤 内災 害 が 生 じた こ とに つ い て,河 川 管 理 者 が事 前 に 防 災 上 の措 置 を採 る こ とが 期 待 され る程 度 に右 災 害 発 生 の危 険 を予 測 す る こ とが 可 能 と認 め られ る場 合 に は,本 件 災 害 発 生 の 予 測 可 能 性 が あ る と解 す る の が 相 当 で あ る 。」 と判 示 して,原 判 決 【1一 ② 】 を変 更 し,損 害 賠 償 請 求 の 一 部 を認 容 した 。

ま た,【2一 ① 】 の控 訴 審 判 決 名 古 屋 高 裁 判 昭 和49年11月20日 判 時761号18頁

【2一 ② 】は,「 当 該 自然 現 象 の 発 生 の 危 険 を 定 量 的 に表 現 して,時 期 ・場 所 ・ 規 模 等 に お い て具 体 的 に予 知 ・予 測 す る こ とは 困 難 で あ っ て も,当 時 の 科 学 的 調 査 ・研 究 の 成 果 と し て,当 該 自然 現 象 の 発 生 の危 険 が あ る と され る 定性 的 要 因 が 一 応 判 明 して い て,右 要 因 を満 た して い る こ とお よ び諸 般 の 状 況 か ら判 断 して,そ の 発 生 の危 険 が 蓋 然 的 に認 め られ る場 合 で あ れ ば,こ れ を通 常 予 測 し 得 る もの とい っ て妨 げ な い。」 と述 べ,「 右 の よ うな 規 模 の豪 雨 の 際 に は 土 石 流

自然 災 害 と予 見 可能性 ⁵¹ 発 生 の危 険 の あ る こ と を通 常 予 測 し得 た 」 と判 示 した。

さ らに,上 の 【3一 ① 】の控 訴 審 判 決 名 古 屋 高 裁 判 平 成7年10月27日 判 タ914 号136頁 【3一 ② 】も,自 然 斜 面 の崩 壊 につ い て 定 量 的 解 析 ま で は 必 要 で は な く, 落 石 防 護 工 事 の 際 に,本 件 斜 面 一 帯 に つ い て 地 形,地 質,表 土 の状 況 や 土 壌 構 成,転 石,浮 石 の 有 無 等 の 調 査 を行 っ て い れ ば,本 件 斜 面 崩 壊 の危 険性 を発 見 し得 た は ず と して,道 路 管 理 の 理 疵 を認 め て い る。

こ れ ら上 級 審 の判 決 は い ず れ も,予 見 可 能 性 の 程 度 に必 ず し も具 体 的 か つ 明 白 な そ れ を要 求 せ ず,あ る い は定 性 的 予 見 の 考 え方 を採 る べ き こ とを 判 示 した もの で あ る30)。

確 か に,判 決 【3一 ② 】 も指 摘 す る よ う に,「 現 在 の 地 質 学,土 壌 工 学 等 の 諸 学 の水 準 で は,自 然 斜 面 に お い て は,そ の斜 面 の 地 質 が 判 明 して い て も,ど の 程 度 の 誘 因 が あ れ ば,い つ,い か な る程 度 の 斜 面 崩 壊 が 発 生 す る か を定 量 的 に解 析 す る こ とは 一 般 に 困 難 で あ る とが 認 め られ る」 か ら,定 量 的 予 見 を採 用 す れ ば,ほ と ん どの 場 合 予 見 可 能 性 は な い こ と に な り,妥 当 で な い 。

他 方,予 見 可 能 性 の あ る こ と を定 性 的予 見 の み で判 断 す る とい うの で あ れ ば,

「一 般 的 危 惧 感 に も とつ く蓋 然 性 の 判 断 に 過 ぎな い 」31)と い う こ と と大 差 な く,「 そ れ の み で は場 所 的 な 限 定 は もち ろ ん,時 間 的 な 限 定 は は な は だ し く希 薄 だ とい う ほか は ない 」32)か も しれ な い。

30)判 例 に は,定 性 的 予 見 の 考 え 方 を 採 る も の が 多 い 。 例 え ば,金 沢 地 裁 判 昭 和52年 1月21日 判 時936号74頁(国 道 上 の 雪 崩 に よ る 事 故 死 。 控 訴 審 名 古 屋 高 裁 金 沢 支 部 判 昭 和54年4月20日 判 時936号68頁 は こ れ を 支 持),津 地 裁 判 昭 和56年11月5日 判 時1026号43頁(志 登 茂 川 水 害 訴 訟),長 野 地 裁 判 平 成9年6月27日 判 時1621号

3頁(山 の 斜 面 で 発 生 した 地 す べ りに よ る 家 屋 損 壊)等 。 自 然 災 害 が 問 題 に さ れ た 国 家 賠 償 法1条 の 事 例 に お い て も,同 様 で あ る。 例 え ば,長 野 地 裁 松 本 支 部 判 昭 和54年3月1日 判 時941号89頁(降 雨 に よ る 山林 崩 壊 及 び 土 石 流 の た め に 国 有 林 野 内 に 設 置 さ れ た 寄 宿 舎 が 流 出,1名 死 亡 。 控 訴 審 東 京 高 裁 判 昭 和56年11月13

日判 時1028号45頁 は これ を 支 持),青 森 地 裁 弘 前 支 部 判 平 成 元 年5月25日 判 時1320 号55頁(岩 木 山 山 腹 土 石 流 災 害)等 。 た だ し,上 の 青 森 地 裁 弘 前 支 部 の 判 決 は, 定 性 的 予 見 を 採 用 しな が ら,定 性 的 要 素 の 解 明 す ら不 十 分 で,前 兆 と 目す べ き 明 確 な 現 象 も判 明 し て い な か っ た と し て,予 見 可 能 性 を認 め な か っ た 。

31)遠 藤 ・『中 巻 』496頁 。 32)遠 藤 ・『中 巻 』660頁 。

しか し,定 性 的 予 見 を採 用 した判 決 も,そ れ の み に依 拠 して 予 見 可 能 性 を判 断 して い る わ け で は な く,そ れ を 一 応 踏 まえ なが ら も,結 局 は具 体 的 な諸 般 の 事 情 か らみ て災 害 発 生 の危 険 が 蓋 然 的 に認 め られ る か ど うか を個 別 的 に検 討 す る態 度 を採 っ て い る と い え る。 定 性 的 予 見 の代 表 的 な ケ ー ス で あ る判 決 【2一

② 】 は 土 砂 崩 落 等 の 災 害 発 生 の 危 険 が あ る と され る 定性 的 要 因 と して,① 本 件 現 場 付 近 にお い て 通 常 予 測 し得 る規 模 の 集 中 豪 雨 が あ っ た こ と,② 斜 面 崩 壊 を 起 こ しや す い地 形 ・地 質 で あ っ た こ と,③ 土 石 流 を起 こ しや す い渓 床 の 勾 配, 堆 積 土 石 の 量,供 給 雨 量,地 形 ・地 質 で あ っ た こ と等 を 挙 げ,こ れ らが 一 応 満 た され て い る とす る が,そ れ の み で 足 り る と して い る の で は な く,「 お よ び 諸 般 の情 況 か ら判 断 し て,そ の発 生 の 危 険 が 蓋 然 的 に 認 め られ る場 合 」(ここで は, 過 去 の 崩 壊 事 例 等)で あ る こ と を 要 す る と して い る。 判 決 【3一 ② 】 は,「 一 般 的 に 定 性 的 要 因 が 一 応 判 明 して い る 以 上,現 場 の情 況 に 応 じた判 断 をす るべ き で,危 険 性 が 蓋 然 的 に認 め られ る場 合 で あ れ ば,予 見 可 能 性 が あ る と い うべ き で あ る。」 と述 べ て,む し ろ本 件 斜 面 の 地 質,落 石 の 発 生,崩 壊 を助 長 す る 工 事 の 施 行 等 か ら,本 件 斜 面 が 崩 壊 を起 こす 蓋 然 性 の 高 い 状 態 に あ っ た こ とに 重 点 を 置 い て,予 見 可 能 性 の 有 無 を判 断 して い る。 ま た,長 野 地 裁 判 平 成9年

6月27日 判 時1621号3頁(山 の斜 面 で発 生 し た地 す べ りに よる 家屋 損 壊)【4】

も,「 定 性 的 予 見 で 足 りる け れ ど も,具 体 的 な 因 果 の 経 過 に 則 した 予 見 可 能 性 が 必 要 」 と して,被 告 が 調 査 を依 頼 した 民 間地 質 調 査 会 社 の 報 告 書 に 地 す べ り 発 生 の 可 能 性 が 高 い と の 指摘 が あ っ た こ とか ら,予 見 可 能 性 の 存 在 を認 め て い る。

判 例 は,こ の よ う に,定 性 的 要 因 が 判 明 して い る こ との 他 に,具 体 的 事 情 に 則 した 災 害 発 生 の 蓋 然 的危 険 性 あ る こ と を要 求 し て い る の で あ っ て,単 な る 一 般 的危 惧 感 で 足 りる と して い る わ け で は な い 。

(2)予 見 可 能 性 の 判 断 要 素

自然 災 害 の発 生 が 予 見 で き た か ど うか を判 断 す る に つ き,判 例 は,自 然 現 象 の 発 生 情 況,過 去 の 経 験 的 事 実,災 害 発 生 の具 体 的 態 様 等 の 諸 般 の事 情 を手 掛

自然 災害 と予 見可 能性 53 か りに し,事 案 も多 様 で あ る 。 明 確 な類 型 化 は 困 難 で あ るが,予 見 可 能 性 の 判 断 要 素 に着 目 して判 例 を整 理 す れ ば,以 下 の よ うに な る。

① 過 去 の 観 測 記 録

自然 災 害 をめ ぐる 国 賠 訴 訟 で は,被 告 側 か ら度 々,暴 風,豪 雨,地 震,高 波 等 の 自然 現 象 自体 が 極 め て 異 常 で,予 測 で き ない 規 模 の もの で あ っ た か ら, そ れ に誘 因 され 惹 き起 こ さ れ た 土 砂 崩 れ 等 の 災 害 の 発 生 も予 見 で きず,し た が っ て営 造物 の 設 置 ・管 理 に椴 疵 が な か っ た と か災 害 の 発 生 は不 可 抗 力 で あ っ た と の 主 張 が な され る こ とが 多 い 。

判 例 は,か か る 自然 現 象 自体 の 予 見 可 能 性 につ い て は,ほ とん ど の場 合, まず 過 去 の観 察 記 録 を検 証 し,問 題 と され た 災 害 時 を 上 回 る現 象 が み られ た か ど う か に よ っ て,そ の 有 無 を 判 断 し よ う とす る。

代 表 的 な裁 判 例 と して は,名 古 屋 地 裁 判 昭 和37年10月12日 判 時313号4頁 (伊 勢 湾 台 風 時 の異 常 高 潮 に よ る堤 防 決 壊)【5】 が あ る。 この 判 決 で は, 災 害 当 日の 名 古 屋 港 で の 高 潮 位 は,「 名 古 屋 検 潮 記 録 上 大 正2年 以 来 初 め て

3メ ー トル を越 す 記 録 で あ っ て,過 去 の 最 高 潮 位2.9メ ー トル を約1メ ー ト ル近 く超 過 し,そ の生 起 確 率 は確 率 上 表 せ ない ほ どの 異 常 高 潮 で あ っ た」 こ とか ら,堤 防 が 「築 造 当 時 予 見 され 得 な か っ た 高潮 等 に よ り決 壊 」 した もの で あ っ て,堤 防 の 設 置 又 は管 理 に 蝦 疵 は な い と さ れ た 。 予 想 し得 な い異 常 な 自然 現 象 を理 由 に設 置 ・管 理 の暇 疵 を否 定 し た事 例 は 多 くは な い 。 災 害 当 時 の 時 間 雨 量 が 過 去 に例 が な く,本 件 災 害 が 生 起 確 率2000年 に1回 以 下 の異 常 降雨 に起 因 す る と の理 由 で 河 川 管 理 に暇 疵 が な い と した福 岡地 裁 判 昭 和57年 11月19日 判 時1063号161頁(集 中 豪 雨 に よ る堤 防 の 決 壊)【6】,昭 和30年 代 以 降 の 集 中豪 雨 の 指 標 につ い て 過 去 最 高 値 を は る か に 上 回 る と した 広 島地 裁 判 平 成5年2月24日 判 タ822号25頁 【7】 を挙 げ 得 る に 止 ま る 。 い ず れ も, 過 去 に 例 が な い か,相 当 遡 っ た 時 点 か らの観 測 記 録 を基 準 に し,か つ,ほ と ん ど無 視 し得 る 生 起 確 率 を根 拠 に,予 見 可 能 性 を否 定 した もの で あ る。

判 決 の 大 部 分 は,過 去 に 同程 度 な い しそ れ を上 回 る規 模 の 自然 現 象 が あ っ た こ と を摘 示 して,被 告 側 の 免 責 の 主 張 を退 け て い る 。 観 測 記 録 が 資 料 と し

て 残 っ て い る 降 雨 量 等 につ い て は,こ の 方 法 に依 りや す い 。 大 阪 地 裁 判 昭和 47年9月26日 判 時707号78頁 【8】,津 地 裁 判 昭 和52年3月25日 判 時853号13 頁 【9】,大 津 地 裁 判 昭和52年5月31日 判 時880号65頁 【10】,静 岡 地 裁 判 昭 和55年4月25日 判 時986号96頁 【11】,岐阜 地 裁 判 昭和57年12月10日 判 時1063 号30頁 【12】,大 阪 地 裁 判 平 成 元 年1月20日 判 時1304号25頁 【13】は,い ず れ も集 中豪 雨 に よ る土 砂 崩 れ,護 岸 の 決 壊 等 の 災 害 発 生 が 問 題 に な り,過 去 の観 測 記 録 を も と に予 見 可 能 性 が 認 め られ た 事 例 で あ る。

一 般 に,観 測 記 録 の 存 す る 限 り,時 期 的 に 古 く遡 る ほ ど予 見 可 能 性 は高 く な る とい え る が,上 の判 決 【11L【12L【13】 の判 断 はそ れ ぞ れ 明 治35年, 明 治29年 以 降,昭 和 以 降 の 降 雨 記 録 に基 づ く。

② 前 兆

災 害 事 故 現 場 付 近 で,過 去 に何 らか の前 兆 が あ っ た こ と を もっ て,当 該 災 害 の予 見 可 能 性 が あ っ た とす る もの で あ る 。 当 該 災 害 の 誘 因 とな っ た 自然 現 象 の予 見 可 能 性 よ り も,落 石 等 物 理 的 な外 力 の 発 生 に つ い て,一 定 の 類 似 兆 候 が あ っ た こ と を重 視 す る。

最 高 裁 判 昭 和45年8月20日 民 集24巻9号1268頁 て高 知 落 石 事 故 判 決)【14】

は,そ の 代 表 的 な も の とい え る。 この 最 高 裁 判 決 は,予 見 可 能 性 に つ い て特 に 明示 し て い る わ けで は な い が,従 来,事 故 現 場 付 近 で は 石 が パ ラ パ ラ落 ち て く る な どの 兆 候 が あ っ た とす る 原 審 の 事 実 認 定 を も とに,「 本 件 道 路 に は 従 来 山 側 か ら屡 々 落 石 が あ り,さ らに崩 土 さ え も何 回 か あ っ た の で あ る か ら, いつ な ん ど き落 石 や 崩 土 が 起 こ る か も知 れ ず 」 と述 べ て,国(上 告 人)に よ る不 可 抗 力 の主 張 を退 け て い る。

前 兆 で あ る か ら,基 準 と な る時 期 は あ ま り古 くま で遡 る こ と は な い 。 岡 山 地 裁 判 昭 和46年3月30日 交 通 民 集4巻2号537頁(国 道 へ の 落石 事 故)【151 で は,「 本 件 事 故 以 前 に大 規 模 な 落 石 は な か っ た が,以 前 か ら小 石 が パ ラパ ラ と落 ち て くる こ とは 度 々あ っ た 」 と して 時 期 を特 定 して い な い が,福 岡地 裁 判 昭 和45年8月28日 判 時626号74頁(国 道 へ の 落 石 事 故)【16】 で は,事 故 現 場 付 近 の崖 一 帯 が 風 化 の 進 み や す い 地 質 で あ る こ と等 の 他,事 故 発 生 の2

自然災 害 と予見 可 能性 ⁵⁵ 年 前 頃 に法 面 が 崩 壊 して 土 砂 が路 面 に堆 積 した こ とが あ っ た こ と を前 兆 の 一 つ とみ て い る。 ま た,大 津 地 裁 判 昭 和54年10月1日 判 時943号28頁(国 道 へ の 落 石 事 故)【17】 で は,事 故 発 生 前5か 月 の 問 に 現 場 付 近 で3回 の 落 石 を 原 因 とす る事 故 が 発 生 して い た こ とか ら,予 見 可 能 性 あ りと した。

事 故 発 生 の極 め て 近 接 した 時 期 の 前 兆 で あ っ て も,時 に は 予 見 可 能 性 が あ っ た と され る。 札 幌 高 裁 判 昭 和47年2月28日 判 時659号22頁(地 す べ りに よ るバ ス の 海 中転 落 事 故)【18】 で は,事 故 前 日ま で は,「 地 す べ りの発 生 に伴 っ て 当 然 生 ず る と思 料 され て い た 諸 前 兆 は全 く見 ら れ な か っ た の で あ っ て, 当 該 時 にお け る我 が 国 の 関係 科 学 技 術 の 水 準 を も っ て して は,一 般 交 通 に支 障 を及 ぼ す よ うな 地 す べ りの 発 生 を 予 測 す る こ と はで きな か っ た」 と し なが ら も,事 故 当 日の 午 前8時 頃 か ら地 す べ りの発 生 の2時 間40分 位 の 問 に お け る落 石,崩 土,波 返 擁 壁 の 東 海,路 肩 の 崩 落,路 面 の地 割 れ 等 の異 常 現 象 の 連 続 か ら,「災 害 の 発 生 を 予 測 す る こ と は決 して 不 可 能 で は な か っ た」 と し, 災 害 防止 の 措 置 を 採 らな か っ た 道 路 管 理 者 の管 理 の 暇 疵 を 認 め た。 判 決 は, この よ う に,予 見 可 能 性 が あ っ た こ と を前 提 に,こ の 短 時 間 内 に通 行 禁 止 措 置 等 規 制 措 置 を と り得 た か ど う か を 問 題 に して い る33)。 大 阪 地 裁 判 昭 和52 年3月25日 判 時853号31頁(国 道 上 の 土 砂 崩 れ に よ る乗 用 車 の転 落 事 故)【19】

も,事 故 直 前 の類 似 現 象 か ら予 見 可 能性 あ り と認 め た 典 型 的 事 例 で あ る。 こ の 判 決 は,「 本 件 現 場 お よ び そ の付 近 で これ まで 土 砂 崩 れ も落 石 も生 じた こ とが な い」 か ら,本 件 土 砂 崩 れ の 発 生 を予 測 し得 ず,し た が っ て 防 災 措 置 を 講 じな か っ た こ とを も っ て道 路 管 理 に暇 疵 が あ っ た と は い え な い が,事 故 当

33)実 際 に こ の 時 間 内 に 災 害 防 止 措 置 を と り得 た か ど うか は,微 妙 な 判 断 で あ る 。 遠 藤 ・『中 巻 』658頁 は,「 異 常 現 象 開 始 の 時 点 か ら起 算 す る と2時 間40分 の 時 間 的 余 裕 が あ っ た もの の,異 常 現 象 の 連 続 に よ り確 定 的 な 予 測 可 能 性 を もつ に い た っ た 時 点 か ら だ と余 裕 が な か っ た こ とに な る 」 が,現 場 に 臨 ん だ 開 発 建 設 部 の 出 張 所 長 が,10時 頃 ま で の 異 常 現 象 を地 震 に よ る もの と誤 解 せ ず,的 確 な 指 示 を し て い た な ら ば 「時 間 的 な 余 裕 は あ っ た」 と い う 。 古 崎 ・『責 任 法 』136頁 も,本 件 に つ き,「 も っ と わ ず か な 時 間 で しか な か っ た と き」 は,不 可 抗 力 に な る こ と の 可

能性 を 示 唆 し て い る 。

日,本 件 土 砂 崩 れ発 生 の1時 間 ほ ど前 に 道 路 補 修 課 長 が 異 常 な 降 雨 の 状 況 お よ び現 場 付 近 で 崩 土 発 生 の 通 報 を受 け た の で あ る か ら,「 こ れ に よ っ て 直 ち に 同峠 の 全 域 も し くは そ の い ず れ か の 区域 にお い て右 崩 土 に 引続 き,土 砂 崩 れ 或 い は これ に類 す る様 な事 故 が 発 生 す べ き こ とを 予 測 して い た か,も し く は 少 な く と も予 測 し得 た 」 と して,通 行 禁 止 等 の規 制 措 置 を と らな か っ た こ

と を も っ て,道 路 管 理 に暇 疵 が あ る ど した 。

【18】,【19】の判 決 と も に,事 故 発 生 まで 比 較 的短 時 間 だ っ た と は い え, 通 行 禁 止 等 の 交 通 規 制 措 置 との 関 係 で は予 見 可 能 性 が あ っ た と した もの で あ

り,防 災 工 事 を含 め た 防 護 措 置 との 関係 で い われ て い る わ け で な い こ とは 当 然 で あ る。

③ 過 去 の 類 似 災 害

過 去 に災 害 発 生 事 故 現 場 な い しそ の 近 辺 で 当 該 事 故 と類 似 の災 害 が 発 生 し た こ とか ら,危 険 発 生 の 予 見 が 可 能 で あ っ た とす る もの で あ る 。 も し,ほ ぼ 同 一 の 自然 現 象 の も とで 類 似 の 災 害 発 生 が 過 去 に あ っ た の だ とす れ ば,防 災 設 備 工 事 の施 行 や 補 修 状 況 に も よ るが,災 害 発 生 の可 能 性 は高 い とみ て よい 場 合 が 多 い で あ ろ う。

神 戸 地 裁 柏 原 支 部 判 昭 和50年3月19日 訟 務 月 報21巻5号951頁(豪 雨 に よ る 国 道 の決 壊)【20】 は そ の 典 型 で あ っ て,「昭 和34年 頃 に は右 井 堰 が 流 出 し, そ の付 近 堤 防 を含 め た修 復 が 余 儀 な くさ れ て い た の で あ るか ら,こ れ ま で の 雨 量 な い し洪 水 の 状 況 か ら,本 件 決 壊 箇 所 付 近 の 道 路 の 決 壊 が す で に予 見 し 得 た と考 え られ(る)」 と して,被 告 の不 可 抗 力 の 主 張 を退 け て い る。そ の 他, 鹿 児 島 地 裁 判 昭 和51年3月31日 判 時828号74頁(豪 雨 に よ る県 道 の 崩 壊)【21】, 福 岡 地 裁 久 留 米 支 部 判 平 成 元 年6月29日 判 時1339号121頁(台 風 に よ る建 物 の 損 壊)【22】 等 も こ の手 法 に よ る 。

逆 に,過 去 に類 似 の 現 象 が 見 られ ず,他 に 災 害 発 生 を予 見 させ る 特 別 な事 情 も存 在 しな けれ ば,予 見 可 能性 は否 定 的 に な らざ る を得 な い 。 前 橋 地 裁 判 平 成6年3月25日 判 時1521号115頁(集 中 豪 雨 に よ り上 流 の 流 木 が 係 留 し, 橋 台 が 落 橋,自 動 車 が 川 に転 落)【23】は,事 故 の 特 異 性 とい う こ と もあ るが,

自然 災 害 と予見 可能性 ⁵⁷ 本 件 降 雨 の 雨 量 お よ び本 件 落 橋 の 原 因(機 序)の 予 見 可 能 性 が な か っ た との 被 告 の 主 張 に 対 し,「 鏑 木 川 に お い て も,鏑 木 橋 の 架 橋 五 落 橋 まで 流 木 に よ る橋 梁 の 倒 壊 とい う事 故 は一 度 も発 生 せ ず,ま た そ の 発 生 を予 見 で き る状 況 は 全 く存 在 し なか っ た」 と して,本 件 落 橋 に至 る機 序 の 予 見 可 能性 を否 定 し て い る。

④ 合 理 的 予 測 値

公 の 営 造 物 が 通 常 予 測 し得 る何 らか の 客 観 的 基 準 値 を設 定 し,こ の 予 測 値 が 一 応 合 理 的 と認 め られ る もの で あ る 限 り,そ れ を越 え る場 合 を予 測 の範 囲 外 と して,営 造 物 責 任 を否 定 す る こ とが あ る 。

豪 雨 に よ る 河 川 の 氾 濫 や 堤 防 の 決 壊 等 に つ い て は,河 川 の設 置 ・管 理 の蝦 疵 が 問 題 とな る が,そ の 際,堤 防 等 が 備 え て お るべ き安 全 性 は,堤 防 等 が 洪 水 に対 して 通 常 有 す べ き安 全 性 で は な く,「 通 常 予 測 され る洪 水 に対 す る 安 全 性」 と把 握 さ れ て い る 点 が 特 徴 的 で あ る34)。 しか し,河 川 管 理 に は,財 政 的 な制 約 や技 術 的,社 会 的 制 約 が 存 す る の で,合 理 的 な見 地 か ら予 測 す べ

き降 雨 量 や 計 画 高 水 流 量 を定 め,こ れ を 目安 と して予 見 可 能 性 の 有 無 を判 断 す る こ とに比 較 的 な じみ や す い 。

例 え ば,前 出 【5】 は,500年 以 上 に1回 生 起 す る と考 え られ る2.97メ ー トル の 高 潮 を 基 準 に,本 件 堤 防 高 を5.7メ ー トル と設 定 し て い た と こ ろ,こ の 高 さ は十 分 妥 当 な値 で あ り,生 起 確 率 が確 率 上 表 せ ない ほ どの 高 潮 の 来 襲 は,通 常 の 予 想 を越 え た もの で あ り,堤 防 の決 壊 に 蝦 疵 は な い と した 。また, 前 出 【1一 ④ 】 も,「 ま た,本 件 に お い て は 計 画 高 水 流 量 規 模 の 洪 水 に よ り 本 件 災 害 が 生 じた 場 合 で あ る か ら,自 然 現 象(災 害)の 原 因 とな る外 力(洪 水)が 発 生 す る こ との 予 測 自体 は 問 題 とす る余 地 が な 」 い と述 べ て い る 。

た だ,洪 水 等 の よ う な場 合,降 雨 量 等 の 自然 現 象 の 規 模,河 川 の 自然 的 地 形,地 質,堤 防 等 の 人 工 的 な構築 物 とい っ た 様 々 な 要 因 が 複 合 して 災 害 が 発 生 す る こ とが 多 く,合 理 的 予 測 値 は,あ くまで 一 つ の 目安 で あ って,そ れ の

34)芝 池 義 一一 『行 政 救 済 法 講 義 』(1995年)264頁 。