【行政書士受験生向け】
なんとなくから脱出せよ！
会社法・商法“得点確率ＵＰ”大作戦
第
２
回
司法書士講師
海野
禎子
＜講師紹介＞ 慶應義塾大学文学部東洋史学科卒 平 成 ８ 年 、 大 学 ３ 年 生 の と き に 司 法 書 士試 験 に 最年 少 合 格 。大 学 ４ 年生 の 春 か ら 司 法 書 士 事 務 所 に 勤 務 。 大 学 卒 業 後、 ２ つ 目の 司 法 書 士事 務 所 に転 職 し 司 法 書 士 実 務 経 験 を 積 ん だ の ち 、 大 手 ノン バ ン クの 法 務 部 にお い て 、債 権 回 収 業 務 に従 事 す る 。 そ の 後 平 成 １１年 に、 ＬＥ Ｃ 東京 リー ガル マイ ンド 司 法書士専任講師としてデビューし、現在に至る。講師経験は１８年。 平成２０年、講師業の傍ら、法科大学院に入学し、全課程修了。 平成２４年、横浜市において海野司法書士事務所を開業。８ 会 社 の 機 関（株主総会以外）
１．取締役・取締役会・代表取締役の関係 (1) 取締役会設置会社(原則) ← 取締役は最低３名取締役
取締役
取締役
← 取締役会で株式分割・株式無償割当取 締 役 会
・株主総会の対抗・募集株式発行等 (会社の業務執行に関する意思決定） の意思決定を行う解任・選任・業務執行を監督
← 取締役会で決定したことを，実際に代
表
機
関
（会社を代表して業務執行を行う） 会社を代表して執行する 株主・従業員に対してする業務執行及代表取締役
業務執行取締役
び特に相手方が存在しない業務執行 (363Ⅰ①) (363Ⅰ②) (対内的業務執行）と，会社外の第三 （対外的業務 者に対してする業務執行 とに分かれる 執行） 契約締結 意思表示 ＜対内的業務執行の例＞ 意思表示 ・日常的営業行為 ・会計帳簿作成の執行 ・従業員の指導・統率 ・社内プロジェクトの企画・立案第三者
株主
従業員
＜ ＞ ＜対外的業務執行＊＞ ＜対内的業務執行＞ 対外的業務執行 ・会社外の第三者との契約締結2 (2) 取締役会非設置会社（原則） ← 取締役は最低１名
取締役
取締役
取締役
過半数の一致で業務執行の意思決定代
表
機
関
← 実際の業務執行は，取締役１人１人取締役
取締役
取締役
が会社を代表して行うことができる （対内・対外問わず取締役各自が業務 契約締結 執行権あり） 意思表示第三者
株主
従業員
２．機関設計語呂合わせ 株主総会と取締役会以外の期間は原則として任意機関であるが，一定の場合に一定の機関の 設置が義務付けられる(327，328条) ＜株式会社の機関設計＞ 機関名 任意機関について設置義務が発生する場合 株主総会 必須 取締役 機関 ① 公開会社(327Ⅰ) ② 監査役会設置会社(327Ⅰ) 取締役会 ③ 監査等委員会設置会社(327Ⅰ) ④ 指名委員会等設置会社(327Ⅰ) 任意 監査役 ① 取締役会設置会社（監査等委員会設置会社及び指名委員会等 設置会社を除く）(327Ⅱ本文)(注2) (注1) 機関 ② 会計監査人設置会社（監査等委員会設置会社及び指名委員会 等設置会社を除く）(327Ⅲ) ① 公開会社である大会社（監査等委員会設置会社及び指名委員 監査役会(注1) 会等設置会社を除く）(328Ⅰ) ① 監査等委員会設置会社(327Ⅴ) 会計監査人 ② 指名委員会等設置会社(327Ⅴ) ③ 大会社(328ⅠⅡ) 会計参与 監査等委員会 指名委員会等 監査等委員会設置会社及び指名委員会等設置会社は，監査役を置いてはならない （注1） （327Ⅳ） ， （注2 取締役会設置会社(監査等委員会設置会社・指名委員会等設置会社を除く)であっても） 非公開会社である会計参与設置会社については，監査役を置く必要はない（327Ⅱ但書） ＜取締役会①＞ 公開会社には取締役会を設置しなければならない ＝ 取締役会非設置会社は必ず閉鎖会社(非公開会社)である 必ずつく
後悔
したらとりかい
しは4 ＜取締役会②＞ 監査役会設置会社には取締役会を設置しなければならない あえて
やっかい
なことにしたんだったらとりかい
しは 必ずつく 監査役会設置 取締役会 必ず設置 ＜取締役会③＞ 監査等委員会設置会社及び指名委員会等設置会社(以下単に「委員会設置会社」と いう）には取締役会を設置しなければならない しは 。いいんよ。 とりかい
必ずつくから 委員会設置会社 取締役会 必ず設置 ＜監査役①＞ 委員会設置会社を除く取締役会設置会社には監査役を設置しなければならない 非公開会社である会計参与設置会社については，監査役を置く必要はないとりかいしがつくなら 完済しよう
，でも，閉鎖的な
中小企業なら
山陽
取締役会あり 監査役あり 閉鎖会社(非公開会社) 大会社ではない 会計参与 （→ 注2）完済しないで済ませよう
地方に行って 監査役非設置 ＜監査役②＞ 委員会設置会社を除く会計監査人設置会社には監査役を設置しなければならない がいるから しなさい。 (すぐに)， する？警官
観察
それとも引火
会計監査人 監査役(会)設置 OR 委員会設置 ＜監査役会＞ 委員会設置会社を除く公開会社である大会社は監査役会を設置しなければならない スペースでの は になる大きな 公開
考え事
必ずやっかいなこと
大会社 公開会社 監査役 監査役会組織＜会計監査人＞ 委員会設置会社と大会社には会計監査人を設置しなければならない 必ずつく
大きい会社
と医院
には(警備のため)警官
が 大会社 委員会設置会社 会計監査人 必ず設置 監査役(会)と委員会は両立不可 ＜注１＞閑古鳥
と一緒でいいん訳ない
監査役(会) 委員会は両立不可 ＜おまけ１＞ 取締役会非設置会社は，監査役会又は委員会を設置することはできない だともとりかいすことができなかった
が，やっかいな監査も入らず いいん
， 取締役会なし 監査役会なし 委員会なし 。 思わない
＜おまけ２＞ 非公開会社のうち，監査役会設置会社及び会計監査人設置会社以外の会社にお いては，定款で監査役の権限を会計監査権限に限定することができる 内で横領すると， ，に見つかるよ非公開な会社
お金の流れにのみ詳しい監査役
非公開会社 会計監査権限のみの監査役 沙汰 ごとは 。警官
とやっかい
ご免だよ
会計監査人設置会社及び監査役会設置会社 上記限定不可6 ３．監査役の監査権限 職務執行の監査とは，業務監査と会計監査に分けられる。 ↓ 業務監査とは，取締役 （会計参与）の業務執行が会社法その他法令を遵守しているかについ ての監査をさす(適法性監査：通説)。監査役は業務執行の当否について，経営責任を負わな い以上，監査の名の下に取締役に対して監査役自身が妥当と考える代案を示してそれに誘導 すること(積極的妥当性監査という)を認めることは，経営に対する無責任な介入を許す点で 不合理であるから認められない。 ↓ 会計監査については，会計監査人が設置されているかどうかによって大きく異なる。会計監 査人が設置されていない場合は，監査役が専ら会計監査の職務を遂行することになり，自ら の判断で計算書類等が会社の財産及び損益の状況を適正に表示しているかどうかに関する意 見を監査報告に記載することが求められる(計規122Ⅰ②)。 ↓ 会計監査人設置会社において，監査役は会計監査を行うが，会計の専門家である会計監査人 の監査を前提にそれを補完する形になる。すなわち，まず会計監査人が監査報告を作成し， それを監査役に通知するものとされており，監査役は，自らの判断で計算書類の表示の適正 性について意見を述べるのではなく，会計監査人から受領した監査報告の内容を調査し，会 計監査人の監査の方法又は結果を相当でないと認めた場合に，その旨及びその理由を自己の 監査報告に記載すべきものとされている（計規127 。その際，監査役は会計監査人の専門性） を信頼することが許されるのであって，それを疑うべき事情がない限り，監査役の会社に対 する任務懈怠責任は生じないものと解されている。 ４．監査役会 である （監査等委員会設置会社及び指名委員会等設置会社は除く）は，監査 公開会社 大会社 役会を置かなければならない（328Ⅰ 。） ↓ 株主が不特定多数で，かつ，会社債権者も多数であることが想 これは，上記の株式会社は， である。 定され，ガバナンス強化のため ■ 監査役に関する比較 監査役会設置会社 監査役会非設置会社 ３名以上（会335Ⅲ） 設置する場合は１名以上 員 数 半数以上必要（会335Ⅲ） 不 要 社外監査役 必 要（会390Ⅲ） 不 要 常勤監査役 ｅｘ.監査役4名の場合 ・・・・監査役会の決議は出席した 監査役会 監査役の過半数で決する 常勤監査役 監査役 社外監査役 社外監査役
５．会計参与
監 査 役
会
監 査計
監
監査査
人
取 締 役
会 計 参 与
共同作成 計算書類 共同作成 計算書類 計算書類 説 明 本店5年間 5年間保存株 主 総 会
支店3年間備置 選任 開示株
主
・
債
権
者
＜会計参与の役割＞ ① 特に，会計監査人の設置されていない中小企業において，計算書類の調製・作成等 の業務を行う有資格者である公認会計士・税理士等が取締役・執行役と共同して計算 書類を作成し，取締役・執行役とは別に計算書類を保存・開示する職務を担うことに より，取締役・執行役による計算書類の虚偽記載や改ざんを抑止し，計算書類の記載 の正確さに対する信頼を高めることができる。 ② 専門家が計算書類の作成に関与することにより，取締役・執行役の計算書類の作成 や株主に対する説明の労力が軽減され，取締役・執行役が経営に専念することができ る。8 ６．会計監査人 ⅰ監査等委員会設置会社及び指名委員会等設置会社（327Ⅴ ，及び，ⅱ） 大会社は，会計監査 人を置かなければならない（328ⅠⅡ 。） ↓ ⅰについては，監査等委員会又は指名委員会等設置会社の執行役又は取締役に，業務執行に 執行役又は取締役に対する監視･監督機能が充実して 関する大幅な権限委譲をするためには， が前提となる。 いること そこで，会計監査人による適正な財務書類の作成を通じた財務面での監督が必要となるから である。 ↓ 株主が不特定多数で，かつ，会社債権者も多数であることが想定され，ガバ ⅱについては， である。 ナンス強化の必要があるため ■ 監査役・会計参与・会計監査人の違い ： 原則として，会計監査権限と，取締役(会計参与がいる 監査役 場合は取締役と会計参与)の業務監査権限を持つ会社の 機関 監査機関 内部 ： 会計監査権限を持つ会社の 監査機関 会計監査人 外部 ： 取締役と共同して計算書類の作成を行う機関 作成機関 会計参与
７．特別取締役による取締役会 指名委員会等設置会社でない取締役 会設置会社で,取締役の人数が６名 以上で，かつ，取締役のうち１名以 である会社は，取締 上が社外取締役 ３名以上の特別取締 役会決議により を選任することができる（＊） 役 ↓ 「重 通常，取締役会決議事項である 要な財産の処分・譲受け」及び「多 について，この特別取締 額の借財」 役のうち，議決に加わることができ る者の過半数が取締役会に出席し， その過半数の賛成があれば，取締役 全員から成る通常の取締役会を開催 せずに，決定することができる （373Ⅰ） 監査役にも出席及び意見陳述の義務 かあるが，この義務は，監査役会の 決議又は監査役の互選により取締役 会に出席すべき監査役を定めた場合 には，その定められた監査役以外の 監査役は(出席義務を)負わない （383Ⅰ但書） ＜制度趣旨＞ 大企業，とくに上場企業では取締役の員数が多くなりすぎ，取締役の数が30人を超える会 社も珍しくない ↓ しかも，それらの取締役は地方や海外の支店に常駐していることもあり，大企業において は頻繁に取締役会を開催することが困難となっていた ↓ 取締役会が毎月１回程度しか開催されていない状況では，取締役会で決定すべき事項につ いて，取締役会での決定を待っていたのでは業務執行の迅速性が損なわれてしまうという 問題が起こっていた ↓ そこで，従前の多くの大企業では「常務会 「経営委員会 「経営会議」等と呼ばれる非公」 」 式の会議を設置して，そこで，本来取締役会で決定すべき会社の重要な業務執行の多くを 決定してしまい，事後的に取締役会の承認を得るという形を採用しており，これにより取 締役会の形骸化が進んでいるとの指摘があった ↓ これらを受けて，取締役会の専決事項とされてきた事項のうち，より，機動的に決定すべ き「重要な財産の処分・譲受け」及び「多額の借財」について，取締役の一部で構成され る取締役会で決定することとしたのである
10 ８．指名委員会等 指名委員会等設置会社（平成26年改正前は委員会等設置会社）は，平成12年商法改正によっ て誕生した制度である。 ↓ ， ， ， ， 改正の背景としては バブル崩壊以降 相次ぐ大企業の経営破綻や 不祥事の多発を受けて 会社の経営陣の暴走を防ぐ制度を導入する必要性が叫ばれ，従来の制度より，監査制度を一 層強化することが求められた。 ↓ つまり 従来の日本企業においては，取締役は代表取締役によって取締役に引き上げてもらった者で あり，また，業務執行にあたっては代表取締役の指揮命令を受け，個人別の取締役 の報酬も 取締役の総額から代表取締役が決定するのが普通であることから，取締役が代表取締役に意 見し監督するということは実際には期待できなかったのである。 ↓ かかる問題の解決策として参考にされたのがアメリカ型の制度，すなわち，業務執行を取締 ， （ ） ， 役ではなく執行役に任せ 代表執行役 ＣＥＯ から人事権と報酬決定権を奪うことにより 各取締役に対するＣＥＯの影響力を弱め，会社の業務執行や利害関係から独立した社外取締 役が過半数存在する三委員会に報酬・人事・監査を任せることとしたのである。 ↓ この指名委員会等設置会社の特徴としては，取締役会に指名委員会・報酬委員会・監査委員 会を置き，各委員会を構成する取締役の過半数は社外取締役でなければならなず，会社の業 務執行は代表執行役が行い，取締役は会社法又は会社法に基づく命令に別段の定めがある場 合を除き，指名委員会等設置会社の業務を執行することができない（415 。取締役は執行役） の行う業務執行を監督することになる。そして，指名委員会等設置会社の取締役会は，その 専決事項以外の業務の意思決定を執行役に委任することができることになる。
会計監査人 選任・解任 株主総会 取締役・会計参与の 会計監査人の選任・解任に 選任・解任に 関する議案を決定し提出 関する議案を決定し提出 取締役の選任・解任 取締役会 ・経営の基本方針を決定 ・委員会構成員・執行役の選任・解任 ・法定の専決事項の意思決定 ・取締役・執行役の職務執行の監督
各種委員会
３名以上の取締役で構成 委員の過半数は社外取締役 各委員会の委員を兼ねることは可能指名委員会
監査委員会
取締役及び報酬委員会
取締役及び会計参与 会計参与 取締役及び会計参与 執行役の職務執行 の候補者を決定 執行役の報酬 を監査 を決定 取締役会の専決事項以外の 監督 選任・解任 業務の意思決定権を委譲 監査 ・取締役会の専決事項以外の代表執行役(ＣＥＯ)
業務の意思決定（募集株式 発行・社債発行・株式分割 等） 執行役 執行役 執行役 ・業務執行 ・会社を対外的に代表 （代表執行役）12 ■ 指名委員会等の職務・権限 株主総会に提出する取締役（会計参与設置会社にあっては，取締役及び会計 指名委員会（404Ⅰ） 参与）の選任・解任に関する議案の内容の決定 ① 執行役等（執行役及び取締役をいい，会計参与設置会社にあっては，執 監査委員会（404Ⅱ） 行役，取締役及び会計参与をいう ）の職務の執行の監査及び監査報告の。 作成 ② 株主総会に提出する会計監査人の選任・解任・不再任に関する議案の内 容の決定 執行役等の個人別の報酬等の内容の決定（注） 報酬委員会（404Ⅲ） （注） 執行役が支配人その他の使用人を兼ねているときは，当該支配人その他の使用人の報酬等の内容についても決定す る（404Ⅲ後段 。） ＜特徴＞ ・会社の業務執行は執行役（特に代表執行役，アメリカの会社におけるＣＥＯに該当する） が行い，取締役は執行役の行う業務執行を監督する ・執行役の員数は制限がないが（最低1名 ，執行役が１名の場合，その者が代表執行役にな） る ・取締役会に指名委員会・報酬委員会・監査委員会をおき，各委員会を構成する取締役の過 半数は社外取締役でなければならない ・委員会設置会社では代表取締役及び監査役・監査役会は置かれない ・委員会設置会社には必ず会計監査人を設置しなければならない ・取締役会はその専決事項以外の業務の意思決定を執行役に委任することができる ・執行役の任期は選任後１年以内に終了する事業年度のうち最終のものに関する定時総会終 結後最初に招集される取締役会の終結の時までである
９．監査等委員会 監査役会設置会社 監査等委員会 指名委員会等 設置会社 設置会社 ・監査役3名以上 ・監査等委員である取締役 ・三委員会の委員は各3名以上 ・社外監査役2名以上 は3名以上 ・各委員の過半数は ・監査等委員である取締役 社外取締役 の過半数は社外取締役 ・監査役は選任不可 ・報酬，人事は取締役会で ・報酬の決定は報酬委員会 決定 人事の決定は指名委員会 監査等委員会は平成26年改正により新たに設けられた機関である。 ↓ 改正の背景として，より多くの外国人投資家に，日本の企業へ投資してもらうためには，企 業(特に株式市場に上場している大企業)のｺﾝﾌﾟﾗｲｱﾝｽ向上をより一層図らなければならないと ころ，そのためには積極的に社外取締役を活用するのが効果的といえる。 ↓ しかし 改正前の上場企業の95％以上は監査役会設置会社であり，監査役会設置会社については，少 なくとも２人の社外監査役の選任が義務付けられているから（335Ⅲ ，社外監査役に加えて） も選任することの重複感・負担感があり， の設置には踏み切れない企 社外取締役 社外取締役 業が多いと指摘されてきた。 ↓ また 指名委員会等設置会社については，社外取締役の設置が強制されているが，そもそも当該形 態は，ﾄｯﾌﾟｼｰｸﾚｯﾄであるはずの人事・報酬について，社外取締役が過半数を占める指名委員 会及び報酬委員会で決定しなければならないことへの抵抗感等から，広く利用されるには至 っていないのが現状であった。 ↓ そこで，監査役会設置会社と指名委員会等設置会社の中間的な機関設計を実現し社外取締役 の設置を必要的としながらも，大企業で利用しやすい機関構造とすることを狙って誕生した のが「監査等委員会設置会社」の制度である。 ↓ 監査等委員会では，執行役は選任されず，業務執行は代表取締役が行うことになり，人事権 ・報酬決定権は取締役会にあることになる。
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９ 取締役の競業避止義務・取締役と会社との利益相反行為
１．取締役の競業避止義務 「取締役が自己又は第三者のために株式会社の事業の部類に属する取引をしようとするとき」 には，当該取締役は，株主総会(取締役会設置会社においては取締役会）において，当該取引 につき重要な事実を開示し，事前にその承認を受けなければならない（356Ⅰ①，365Ⅰ 。） この取締役の義務を競業避止義務という。 ↓ なお，承認を受けることなくなされた競業取引は有効である。 乙が競業取引についての 承認を得ていない場合， 競業避止義務に違反し ｅｘ 株式会社東京リーガルマインド てなされた取引は無効 販売 とはならない 委任関係 ↓ 甲は，法律違反をして 取締役 甲 乙 おり，善管注意義務違 自らテキストを作成・販売 反として，これにより 会社が被った損害につ 代金支払 いての賠償責任（任務 懈怠責任(423)）を負う ことになる ２．取締役と会社の利益相反取引 「取締役が自己又は第三者のために株式会社と取引をしようとするとき」又は「株式会社が 取締役の債務を保証することその他取締役以外の者との間において株式会社と当該取締役と の利益が相反する取引をしようとするとき」には，当該取締役は，株主総会（取締役会設置 会社においては取締役会）において，当該取引につき重要な事実を開示し，事前にその承認 を受けなければならない（356Ⅰ②③，365Ⅰ 。） ↓ なお，承認を受けることなくなされた利益相反取引は，会社と取締役の間では無効である。＜直接取引＞ 取締役が自己又は第三者のために株式会社と直接取り引きをする場合 ＝ 会社が取引をする相手方が，その会社の取締役自身又は取締役が代表を務める会社の場合（実質的に見 て自社の取締役と取り引きした場合） ① 自己のために株式会社と取り引きする場合 ｅｘ Ａ株式会社 乙 取締役 甲・乙・丙 売買契約 代表取締役 甲 ② 第三者のために株式会社と取り引きする場合 ｅｘ Ａ株式会社 Ｂ株式会社 取締役 甲・乙・丙 売買契約 取締役 乙・丁・戊 代表取締役 甲 代表取締役 乙 Ａ株式会社から見ると，Ｂ株式会社との取引は，乙との取引と同視できる ＜間接取引＞ 株式会社が，取締役以外の者との間で取り引きをする場合で，取締役と株式会社の利益が相反する場合 ＝ 会社が取引をする相手方が,その会社の取締役自身ではなく第三者の場合 ｅｘ Ａ株式会社 Ｘ銀行 取締役 甲・乙・丙 保証契約 代表取締役 甲 主債務者 乙 又は乙が代表する会社が主債務者の場合 利益相反取引については，それによって会社が損害を被った場合，取締役の任務懈怠があっ (423Ⅲ) たものと推定される ↓ 具体的には，利益相反取引の張本人である取締役やそれに関与した取締役等は，任務懈怠が あったと推定され，会社が被った損害の賠償をしなければならない（423 。）
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