行政行為の存続力と椴疵承継論議

︿ 論 説 V

行 政 行 為 の 存 続 力 と 椴 疵 承 継 論 議

ー 韓 国 ︑ 日 本 及 び ド イ ツ の 場 合 を 中 心 と し て ー

柳 至 泰

(韓 国 ・ 高 麗 大 学 校 法 科 大 学 教 授 )

1 概 観

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1 行 政 行 為 と 判 決

行 政 法 論 議 に お い て 伝 統 的 に 中 心 概 念 を な し て い る 行 政 行 為 は ︑ そ の 起 源 に お い て ︑ 判 決 か ら は じ ま っ た 概 念 で あ

る ︒ ﹁ 個 別 事 案 に お い て 私 人 に 何 が 法 で あ る か を 規 定 す る 行 政 機 関 の 宣 言 行 為 ﹂ と 理 解 さ れ る 行 政 行 為 は ︑ あ た か も

裁 判 所 の 行 為 を 通 し て 何 が 法 で あ る か を 宣 言 す る 国 家 行 為 で あ る 判 決 と 類 似 性 を 有 し て お り ︑ そ の た め ︑ 裁 判 所 の 判

ハ ユ   決 が そ の モ デ ル に な っ て き た ︒

行 政 行 為 概 念 の か か る 沿 革 的 背 景 は ︑ 行 政 行 為 を め ぐ る 様 々 な 派 生 論 議 ー 例 え ば ︑ 行 政 行 為 の 効 力 論 議 ー に お

い て も ︑ そ の 間 ︑ 多 く の 影 響 力 を 及 ぼ し て き た ︒ す な わ ち ︑ 行 政 行 為 の 効 力 論 議 を 展 開 す る に お い て は ︑ 長 い 間 ︑ 判

決 の 様 々 な 効 力 内 容 が 借 用 さ れ 説 明 さ れ て き た し ︑ こ の よ う な 事 情 は ︑ 相 当 部 分 ︑ 今 日 に ま で 続 い て い る の で あ る ︒

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し か し 最 近 に な っ て ︑ 行 政 行 為 と 判 決 と の 関 係 に つ い て ー と り わ け 行 政 行 為 の 存 続 力 概 念 と 関 連 し て ー 新 し い 検

討 が な さ れ て お り ︑ こ れ に よ っ て ︑ 行 政 行 為 の 効 力 問 題 と 判 決 と の 関 係 が 議 論 の 対 象 に な っ て い る ︒

周 知 の よ う に ︑ 行 政 行 為 と 判 決 と は ︑ そ の 機 能 と 遂 行 す る 課 業 内 容 面 に お い て ︑ 基 本 的 な 差 異 を あ ら わ す ︒ す な わ

ち ︑ 判 決 の 効 力 が 判 決 を 通 し て 達 成 し よ う と す る 合 目 的 的 考 慮 の 産 物 で あ る よ う に ︑ 行 政 行 為 の 効 力 も 行 政 法 的 次 元

に お い て 必 要 な 合 目 的 的 な 考 慮 の 産 物 と 見 る べ き で あ る ︒ こ れ に よ っ て ︑ 行 政 行 為 の 効 力 論 議 は ︑ 優 先 的 に ︑ 行 政 法

的 問 題 と し て 評 価 さ れ る べ く ︑ 行 政 法 的 な 特 殊 な 必 要 次 元 に お い て そ の 個 別 内 容 が 決 定 さ れ な け れ ば な ら な い と 思 う ︒

本 稿 は ︑ 行 政 行 為 の 効 力 で あ る 存 続 力 問 題 を 検 討 の 対 象 と し ︑ 行 政 行 為 の 存 続 力 概 念 の モ デ ル に な っ て い る 判 決 と

の 関 係 を 整 理 し よ う と す る と こ ろ に ︑ そ の 基 本 目 的 が あ る ︒ 検 討 の 範 囲 は ︑ 行 政 行 為 の 存 続 力 論 議 の 延 長 線 上 に お い

て ︑ 韓 国 で 議 論 さ れ て い る 行 政 行 為 の 暇 疵 承 継 論 議 を も 必 要 な 範 囲 に お い て 検 討 し よ う と 思 う ︒

2 行 政 行 為 の 鶉 東 力 と 拘 束 力

行 政 行 為 の 存 続 力 論 議 で は ︑ そ の 概 念 理 解 に お い て ︑ 学 者 達 の 主 張 す る と こ ろ の よ う に ︑ 行 政 行 為 の 轟 東 力 と 拘 束

力 概 念 も 関 連 概 念 と し て 検 討 の 対 象 に な っ て い る ︒ し た が っ て ︑ こ の 概 念 に 対 す る 理 解 も 論 議 の 前 提 で あ る と 見 る こ

と が で き る ︒

一 般 的 に ︑ 行 政 行 為 は 発 令 と 共 に 有 効 で あ り ︑ こ れ に よ っ て 基 本 的 効 力 で あ る 覇 東 力 (ノ ㍉ ① 同げ 沖口 q 一一 〇 げ 閃 ① 一ひ ) を 発 生 す

    ロ る こ と に な る ︒ こ の 場 合 の 轟 東 力 と は ︑ 行 政 行 為 が そ の 効 力 を 喪 失 し な い 限 り 有 す る こ と に な る 効 力 を 意 味 す る ︒ し

た が っ て ︑ 編 東 力 は ︑ 行 政 行 為 が ( 形 式 的 に ) 有 効 に 発 令 さ れ れ ば 発 令 時 点 に お い て 発 生 す る も の と し て ︑ あ ら ゆ る

行 政 行 為 に 共 通 し た 一 般 的 な 効 力 と 見 る こ と が で き る ︒ こ れ は ︑ 行 政 行 為 の 相 手 方 だ け で な く 処 分 庁 に つ い て も 発 生

し ︑ 覇 東 力 は ︑ そ れ 以 上 争 う こ と が で き な い 状 況 が 存 在 す れ ば ︑ す な わ ち 不 可 争 力 が 発 生 す れ ば そ の 効 力 が さ ら に 強

  ヨ   化 さ れ る と 見 る こ と が で き る ︒

こ れ に 対 し て ︑ 行 政 行 為 に 後 続 す る 行 政 手 続 に お い て ︑ 以 前 に 発 令 さ れ た 先 行 行 政 行 為 の 効 力 に よ っ て 行 政 機 関 が

ハ る   影 響 を 受 け る 効 力 は ︑ 編 東 力 と 区 別 し 拘 束 力 ( uσ ぎ 画 琶 σq ︒︒註 鱒 巷 αQ ) と 表 現 す る こ と が 妥 当 で あ る と 思 う ︒ こ の 場 合 の

拘 束 力 と は ︑ す で に 発 令 さ れ た 先 行 行 政 行 為 の 法 的 効 果 を 後 続 行 政 決 定 の 基 礎 と し ︑ こ れ と 矛 盾 し た 決 定 が で き な い

よ う に す る 効 力 を 意 味 す る と 見 る こ と が で き る ︒ し た が っ て ︑ 拘 束 力 論 議 に お い て は ︑ 覇 東 力 に お け る 場 合 と は 異 な っ

て ︑ す で に 発 令 さ れ た 行 政 行 為 の 効 力 が 後 続 行 政 手 続 で 論 議 の 前 提 問 題 と な る 場 合 を そ の 状 況 と す る こ と に な る ︒

行政行為の存続力と瑠疵承継論議

注 ( 1 ) ○ ﹂ ≦ 3 Φ ♪ O Φ 暮 ︒︒ 9 $ < 零 惹 器 量 鴨 器 象 ∬ じd 臼 ド ω ︾ 自 P 一 8 企 の ・ ⑩ G︒

( 2 ) 以 下 の 議 論 に お い て は ︑ ド イ ッ 語 の 表 現 が 重 要 な 意 味 を も つ と 思 う ︒ ほ ぼ 同 一 の 用 語 で 翻 訳 す る こ と が で き る

く 電 げ 貯 臼 皆 算 ① 騨 や 切 ヨ 身 コ σq ︒・ 三 葵 菖 αq は ︑ そ れ ぞ れ の 固 有 な 意 味 を 持 っ て い る た め ︑ こ う し た 意 味 を 反 映 す る 用 語 と し て 翻

訳 さ れ る べ き で あ ろ う ︒ 以 下 に お い て は ︑ 前 者 は ︑ 覇 東 力 と し て ︑ す な わ ち ︑ 同 一 の 行 政 手 続 に お け る 行 政 府 や 当 事 者 に 対

す る 効 力 と し て ︑ 後 者 は 拘 束 力 と し て ︑ す な わ ち ︑ 後 続 行 政 手 続 に つ い て 及 ぼ す 行 政 行 為 の 効 力 を 意 味 す る も の と 翻 訳 す る ︒

( 3 ) 竃 曽 葺 Φ さ 諺 ロ σq Φ 旨 Φ 冒 Φ︒︒ < Φ ヨ 巴 σ 琶 σq ︒︒ 冨 o ゴ ぴ 一 一 諺 自 一 こ H⑩ ⑩ 8 ㈱ = 国 α 昌 ド 9 も ち ろ ん マ ウ ラ は ︑ 切 言 曾 昌 碧 ≦ 冒 首 昌 αq の 用

語 を 用 い 覇 東 力 の 意 味 を 説 明 し て い る ︒

( 4 ) bσ ① 畠 Φ ♪ コ Φ ⇔d ヨ 身 品 ︒・ 惹 弓 評 § αQ ・ < 8 < Φ 暑 9︒ 一 ε 品 ︒・ 奨 け 8 ぎ ︒︒ 自 巳 け 8 量 蓉 く 8 鵠 彗 色 茸 αq ︒︒ 馬 ︒ 巷 8 }① 汀 Φ 菖 画

臼 暮 巴 巴 Φ 白 ○ Φ 電 8 島 o 冨 昌 即 Φ 畠 ∬ H 8 メ ω ・ 一 ら ω Φ ま 霞 ρ 臣 Φ 匂u 営 画 琶 σq ︒・ 三 ﹃ 犀 菖 αq < 8 < 電 を 巴 け 8 αq ω 畏 け ① ρ 一 ⑩ ◎︒ ρ ω ・ ① ω

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11 行 政 行 為 の 存 続 力

1 存 続 力 概 念 の 沿 革

行 政 行 為 の 存 続 力 (しQ Φω δ曽 昌 Ω ω吋 H㊤ { け ) は ︑ 行 政 行 為 が 発 令 さ れ る こ と に よ っ て ︑ そ れ に 基 づ い て 形 成 さ れ る 多 様 な

利 害 関 係 を 保 護 す る た め の 効 力 と し て 認 め ら れ て き た 概 念 で あ る ︒ こ の 効 力 は ︑ 行 政 行 為 の 当 事 者 達 の 利 害 関 係 よ り

は ︑ 当 該 行 政 行 為 に よ っ て 新 た に 設 定 さ れ た 一 般 人 の 利 害 関 係 や 行 政 作 用 の 安 定 的 遂 行 を 保 障 す る た め の も の と し て

理 解 さ れ て い る ︒ 従 っ て ︑ こ の 概 念 は ︑ 憲 法 的 根 拠 に お い て ︑ 法 治 国 原 理 の 一 内 容 で あ る 法 的 安 定 性 (国 Φ ○ゲ "ω o◎一 〇 げ Φ 弓﹃ Φ一 げ )

  ら   を 保 障 す る た め の も の と 見 る こ と が で き る ︒ す な わ ち ︑ 存 続 力 は ︑ 行 政 行 為 の 当 事 者 達 に 発 令 さ れ た 行 政 行 為 の 効 力

に な る べ く 早 期 に そ の 確 実 性 を 保 障 し て や る 機 能 を 遂 行 す る も の と 見 る こ と が で き る ︒ こ う し た 機 能 は ︑ も ち ろ ん 行

へ     政 行 為 に 特 有 な も の で は な く ︑ 判 決 に お い て も 確 定 力 (} 四 ΦO げ け の閃 円 9 hけ ) の 概 念 を 通 し て 保 障 さ れ て い る の で あ る ︒

こ う し た 判 決 と 行 政 行 為 と に お け る 類 似 の 機 能 遂 行 に よ っ て ︑ 行 政 行 為 の 存 続 力 は ︑ 歴 史 的 に 見 て ︑ そ の 初 期 に は ︑

判 決 の 確 定 力 の 概 念 を 借 用 し て 説 明 さ れ た ︒ す な わ ち ︑ か つ て オ ー ス ト リ ァ で は ︑ 一 九 世 紀 に ︑ 裁 判 所 の 決 定 で あ れ

行 政 ⁝機 関 の 決 定 で あ れ 具 体 的 ︑ 個 別 的 場 合 に お い て 正 し い 内 容 の も の で あ れ ば 司 法 行 為 (切 ①魯 $ 博 8 喜 昌 σq $ 蓉 ) と

し て の 性 質 を 有 す る と 主 張 さ れ た ︒ し た が っ て ︑ 決 定 す る 機 関 や 手 続 に か か わ ら ず ︑ 当 該 行 為 に は 確 定 力

ハ ブ   ( }洲 ① O げ け の 許 N g h け ) が 発 生 す る こ と に な り ︑ こ れ を 通 し て 国 家 や 市 民 が 拘 束 さ れ る と 見 た ︒ し か し ︑ こ の よ う に 行 政 行

為 に 対 し て 判 決 に 与 え ら れ る 確 定 力 の 効 力 を 認 め よ う と す る 試 み に つ い て ︑ ド イ ツ で は 反 対 の 立 場 が 提 起 さ れ た ︒ 特

に ︑ オ ッ ト ー マ イ ヤ ー ( ○ 算 o ζ 翅 零 ) は ︑ 既 判 力 ( ヨ 鉾 ① 二 ① 一一 ① 切 ① o 馨 ω ξ 亀 け ) と は ︑ も っ ぱ ら ﹁ 最 終 的 な 決 定

( 一 Φ け N け ① oD ﹂く く 0 一円 け ) ﹂ と し て の 意 味 を 有 す る 裁 判 所 の 判 決 の み に 与 え ら れ る も の で あ る と い う 理 由 で 行 政 行 為 へ の 導 入

行政行為の存続力と暇疵承継論議

に つ い て 反 対 の 立 場 を 表 明 し た ︒ そ の 論 拠 と し て は ︑ 裁 判 所 の 判 決 は 行 政 行 為 の 発 令 の 場 合 と は 異 な り ︑ そ の 決 定 過

程 に 当 事 者 が 直 接 参 与 し ︑ こ れ を 通 し て 決 定 内 容 の 充 分 な 公 正 性 が 保 障 さ れ る 司 法 手 続 を 経 て 行 わ れ る も の で あ り ︑

ま た ︑ 行 政 行 為 は 決 定 主 体 で あ る 行 政 機 関 が 当 該 決 定 に 利 害 関 係 を 有 す る も の で あ る が ︑ 判 決 に お い て は そ の 主 体 で

  ゑ あ る 裁 判 官 が 第 三 者 と し て 何 の 利 害 関 係 を も 有 し な い ︑ 独 立 性 が 保 障 さ れ て い る 点 な ど を 指 摘 し た ︒

こ う し た 反 対 論 拠 に よ っ て ︑ 一 九 五 〇 年 代 後 半 以 後 か ら は ︑ そ の 間 ︑ 議 論 さ れ て き た 判 決 の 確 定 力 理 論 か ら 断 絶 し ︑

ハ     行 政 行 為 に 特 有 な 論 理 に よ っ て 行 政 行 為 の 存 続 力 を 主 張 す る 立 場 が 現 れ る よ う に な り ︑ こ う し た 立 場 は ︑ 今 日 ︑ ド イ

ツ の 一 般 的 な 見 解 と し て 認 め ら れ て い る ︒ こ の よ う に ︑ 行 政 法 の 独 自 的 な 制 度 と し て の 行 政 行 為 の 存 続 力 を 認 め る 論

拠 と し て は ︑ 特 に こ の 制 度 に よ る 行 政 機 関 の 遂 行 機 能 及 び そ の 有 効 性 の 保 障 と ︑ 行 政 行 為 に 対 す る 不 服 申 立 て は 個 人

の 自 ら の 責 任 の も と で 行 わ れ る べ き で あ る と い う 事 実 ︑ そ し て 違 法 な 行 政 行 為 の 効 果 に 関 す る 規 定 は 個 別 的 な 場 合 に

  ゆ   従 い 衡 量 を 必 要 と す る と い う 認 識 な ど が 指 摘 さ れ て い る ︒

行 政 行 為 の 存 続 力 は ︑ 周 知 の よ う に ︑ 形 式 的 な 側 面 の 存 続 力 と 実 質 的 な 側 面 の 存 続 力 に 分 け て 説 明 さ れ る ︒ も ち ろ

ん ︑ こ う し た 形 式 的 存 続 力 と 実 質 的 存 続 力 の 概 念 は 論 者 に よ っ て は 未 だ に 統 一 的 で な い 内 容 で 説 明 さ れ る 場 合 も あ る

  む   が ︑ 多 数 の 立 場 は 両 概 念 を 次 の よ う に 区 分 し て い る ︒

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2 形 式 的 存 続 力

ω 概 念 の 伝 統 的 理 解

形 式 的 存 続 力 は ︑ 法 定 期 間 を 経 過 し た り ︑ 自 ら 抱 棄 し た 又 は す べ て 尽 く し た 不 服 手 続 の 提 起 を 許 さ な い こ と に よ っ

て ︑ そ し て 例 外 的 に 失 効 等 を 認 め て 行 政 行 為 の 存 続 を 通 常 的 な 不 服 手 続 の 提 起 か ら 保 護 す る 機 能 を 遂 行 す る の で あ る ︒

し た が っ て ︑ こ れ は ︑ そ の 実 質 的 内 容 に よ り 不 可 争 力 と も い う ︒ も ち ろ ん ︑ 不 可 争 力 が 発 生 し た 行 政 行 為 と は い え ︑

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処 分 庁 は 行 政 行 為 発 令 の 基 礎 に な っ た 事 実 関 係 や 法 律 関 係 を 再 び 検 討 し て 新 た な 決 定 を 発 令 す る こ と が で き ︑ 場 合 に

よ っ て は ︑ 従 前 の 行 政 行 為 を そ の ま ま 維 持 す る ︑ 同 一 の 内 容 の 行 政 行 為 を 発 令 す る こ と も 可 能 に な る ( こ れ を 二 次 的

ロ む   決 定 (N ぐく ① 一け .げ ①o陰 Oげ ① 一傷 ) と い う )︒ 行 政 行 為 の 形 式 的 存 続 力 の 概 念 は ︑ 判 決 の 形 式 的 確 定 力 の 概 念 か ら 借 用 し た も の で

あ り ︑ そ の 対 象 行 為 に 対 し て 一 定 の 形 式 的 事 情 に よ っ て そ れ 以 上 争 い 得 な く す る と い う 点 に お い て ︑ 両 概 念 は 一 定 の

  お   共 通 点 を 有 す る ︒

② 韓 国 と 日 本 の 見 解

韓 国 で は ︑ 従 前 ︑ 判 決 の 効 力 内 容 で あ る 形 式 的 確 定 力 と い う 用 語 を 行 政 行 為 の 場 合 に お い て も そ の ま ま 用 い た の で

あ る が ︑ 今 は ︑ 多 数 の 見 解 が ド イ ツ 学 説 の 影 響 を 受 け て 形 式 的 存 続 力 概 念 を 用 い て い る ︒ し か し ︑ 日 本 に お い て は ま

  け   だ 多 数 の 見 解 が 形 式 的 確 定 力 の 概 念 を 用 い て い る よ う で あ る ︒

㈲ 新 し い 理 解

し か し な が ら ︑ 今 日 で も 判 決 の 効 力 で あ る 形 式 的 確 定 力 内 容 に よ る 形 式 的 存 続 力 の 概 念 を 引 き 続 き 用 い る こ と が で

き る か に つ い て は ︑ 新 し い 反 論 が 提 起 さ れ て い る ︒

劾 こ れ に よ る と ︑ ま ず ︑ 両 概 念 は そ の 効 力 の 対 象 面 に お い て 差 異 を 見 せ る ︑ と い う ︒ す な わ ち ︑ 形 式 的 確 定 力 は ︑ (

当 該 判 決 に 訴 訟 参 加 人 と し て 参 与 し た 当 事 者 た ち の み を 対 象 と す る の に 反 し て ︑ 形 式 的 存 続 力 は 行 政 行 為 の 直 接 当 事

者 以 外 に も 行 政 手 続 に 参 与 し な か っ た 第 三 者 と し て 利 害 関 係 を 持 つ 当 事 者 も 対 象 と す る 効 力 で あ る ︒ 従 っ て ︑ こ れ ら

の 両 概 念 の 主 体 は ︑ 多 く の 場 合 ︑ 相 互 一 致 す る の で あ る が ︑ 常 に 同 一 で あ る と み る こ と は で き な い ︒ 例 え ば ︑ 行 政 行

為 の 取 消 訴 訟 が 提 起 さ れ 棄 却 判 決 が 下 さ れ た 場 合 ︑ 訴 訟 参 加 人 の 誰 も が こ れ を 争 う こ と が で き な く な る と き に は ︑ 当

行政行為の存続力と暇疵承継論議

該 判 決 は 訴 訟 参 加 人 を 対 象 と し て 形 式 的 確 定 力 が 発 生 す る ︒ こ の よ う な 場 合 に は ︑ 判 決 の 対 象 で あ る 行 政 行 為 を 対 象

に し て こ れ を 争 う こ と が で き な く な る た め ︑ 同 一 の 人 的 範 囲 主 体 で あ る 訴 訟 参 加 人 を 対 象 に し て は 行 政 行 為 の 形 式 的

存 続 力 も 発 生 す る の で あ る が ︑ 訴 訟 に 参 与 し な か っ た 利 害 関 係 を 持 つ 第 三 者 が ま だ 当 該 行 政 行 為 を 争 い 得 る 期 聞 内 に

あ る と き に は ︑ こ の 第 三 者 に 対 す る 形 式 的 存 続 力 は ま だ 発 生 し な い こ と に な る た め ︑ ( 絶 対 的 な ) 形 式 的 存 続 力 は 発

生 し な い こ と に な る ︒ そ の 反 面 ︑ 行 政 行 為 の 第 三 者 が 当 該 行 政 行 為 を 争 わ ず ︑ 訴 訟 提 起 期 間 が 経 過 し た 場 合 ︑ 当 該 行

政 行 為 の 形 式 的 存 続 力 は 訴 訟 参 加 人 に 対 し て 発 生 す る 場 合 よ り 早 期 に 発 生 す る こ と に な る ︒ 従 っ て ︑ こ う し た 差 異 に

照 ら し て ︑ 今 日 ︑ 判 決 に よ る 概 念 で あ る 形 式 的 存 続 力 の 概 念 を 拗 棄 し て ﹁ 不 可 争 力 ﹂ と い う ︑ 一 般 的 な 用 語 に よ っ て

  あ   代 替 す べ き で あ る と の 見 解 が 提 起 さ れ て い る ︒

の ま た ︑ 判 決 の 形 式 的 確 定 力 は ︑ 実 質 的 確 定 力 で あ る 既 判 力 の 前 提 条 件 で あ る と い う 点 に お い て そ の 主 な 存 在 意 (

味 を 持 ち ︑ 独 自 的 意 味 よ り は 既 判 力 概 念 に 奉 仕 す る 意 味 を 持 つ の で あ る ︒ 従 っ て ︑ 判 決 に お け る 形 式 的 確 定 力 概 念 を

ハ ヨ 行 政 行 為 に そ の ま ま 用 い る 必 要 性 は な く ︑ 不 可 争 力 と い う 実 質 的 表 現 内 容 で 充 分 で あ る と 思 わ れ る ︒

ω 小 結

行 政 行 為 の 形 式 的 存 続 力 の 特 性 は ︑ 利 害 関 係 を 持 つ 行 政 行 為 の 当 事 者 が こ れ を そ れ 以 上 争 い 得 な い 効 力 が 発 生 す る

点 に お い て み ら れ る ︒ 未 だ に こ の 用 語 が 用 い ら れ て い る こ と は ︑ あ る 面 に お い て ︑ そ の 対 称 概 念 で あ る 実 質 的 存 続 力

  り   と の 関 係 の た め で あ る 点 も 作 用 し て い る よ う に 思 わ れ る ︒ 従 っ て ︑ 行 政 行 為 の 形 式 的 存 続 力 概 念 は ︑ そ れ 自 体 と し て ︑

独 自 的 な 意 味 を 有 す る と は 思 わ れ な い ︒ 結 論 的 に ︑ こ の 概 念 は 少 な か ら ぬ 差 異 を 見 せ る 判 決 の 形 式 的 確 定 力 概 念 に 無

理 矢 理 に 従 う よ り は ︑ そ の 実 質 的 徴 表 で あ る ﹁ 不 可 争 力 ﹂ と い う 表 現 に よ っ て 代 替 す る の が 望 ま し い と 思 わ れ る ︒

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3 実 質 的 存 続 力

ω 概 観

実 質 的 存 続 力 は ︑ 一 度 確 定 さ れ た 行 政 行 為 の 法 的 効 果 を 行 政 行 為 の 事 情 変 更 や 暇 疵 の 有 無 に か か わ ら ず 原 則 的 に 有

効 に せ し め る 効 力 を 意 味 す る も の で あ る と 理 解 さ れ て い る ︒ 従 っ て ︑ 実 質 的 存 続 力 は ︑ 形 式 的 存 続 力 と は 異 な っ て 形

式 的 側 面 で は な く 行 政 行 為 の 内 容 的 側 面 が 重 要 な 役 割 を 演 ず る こ と に な る ︒ こ う し た 概 念 上 の 差 異 に 相 応 し て ︑ 形 式

的 存 続 力 は 行 政 行 為 の 相 手 方 や 利 害 関 係 の あ る 第 三 者 を 対 象 と す る の で あ る が ︑ 実 質 的 存 続 力 の 対 象 と し て は 行 政 行

ハ ヨ 為 の 相 手 方 の み な ら ず ︑ 処 分 庁 と 裁 判 所 も 一 応 考 慮 さ れ 得 る と い う ︒ し か し ︑ 当 事 者 が そ れ 以 上 不 服 申 立 て を 提 起 す

る こ と が で き な く な る た め ︑ 処 分 庁 が 行 政 審 判 手 続 や 行 政 訴 訟 手 続 に お い て 行 政 行 為 を 変 更 す る こ と が で き な く な る

  ま 結 果 は ︑ 形 式 的 存 続 力 の 反 射 的 効 果 に す ぎ な い の で ︑ こ れ を 形 式 的 存 続 力 の 問 題 と し て 検 討 す る こ と は ︑ 妥 当 で は な

い で あ ろ う ︒

ω 概 念 の 理 解

形 式 的 存 続 力 の 場 合 と は 異 な り ︑ 実 質 的 存 続 力 概 念 は そ の 用 い る 意 味 に お い て 非 常 に 多 様 に 理 解 さ れ て い る ︒ 各 国

に お け る 理 解 内 容 を 検 討 す れ ば ︑ 次 の ご と く で あ る ︒

① ド イ ツ に お け る 見 解

ド イ ツ で は ︑ こ の 概 念 に つ い て 大 体 三 つ の 傾 向 で 理 解 さ れ て い る と 言 わ れ る ︒ 主 な 傾 向 と し て は ︑ 発 令 さ れ た 行 政

行 為 の 不 可 変 更 力 の 問 題 ︑ す な わ ち 取 消 や 撤 回 の 問 題 と 関 連 し て 用 い る 立 場 が あ り ︑ そ れ 以 外 に も 後 続 の 行 政 手 続 に

あ   お い て 既 に 発 令 さ れ た 先 行 行 政 行 為 の 拘 束 力 ま た は 規 準 力 問 題 と し て 考 察 す る 立 場 ︑ そ し て 実 質 的 存 続 力 を 覇 東 力 の

ほ の   次 元 に お い て 論 ず る 立 場 が 主 張 さ れ て い る ︒

行政行為の存続力と暇疵承継論議 149

㈲ 不 可 変 更 力 の 問 題 と し て 理 解 す る 立 場

多 数 の 見 解 に よ る と ︑ 実 質 的 存 続 力 は 不 可 変 更 力 ︑ す な わ ち 発 令 さ れ た 行 政 行 為 の 取 消 や 撤 回 の 可 能 性 の 問 題 と し

て 理 解 さ れ て い る ︒ こ の 立 場 は ︑ 基 本 的 に 判 決 の 実 質 的 確 定 力 で あ る 既 判 力 概 念 を そ の モ デ ル に し て お り ︑ 判 決 の 既

判 力 の 意 味 が 発 令 さ れ た 判 決 の 不 可 変 更 力 ま た は 最 終 的 効 力 の 発 生 に あ る と い う 点 に 着 眼 す る ︒ こ れ に よ る と ︑ 行 政

行 為 の 実 質 的 存 続 力 が 発 生 す る た め に は 判 決 の 発 令 と 類 似 の 状 況 を 備 え て い る 場 合 で あ る こ と を そ の 必 須 的 な 前 提 と

す る ︒ 従 っ て ︑ 発 令 さ れ た 行 政 行 為 の 事 実 関 係 が 変 更 で き な い ほ ど 最 終 的 で あ る か 不 変 的 で あ る 場 合 と ︑ 司 法 手 続 と

類 似 の 行 政 手 続 を 経 て 発 令 さ れ た 行 政 行 為 で あ る 場 合 に の み 実 質 的 存 続 力 が 認 め ら れ ︑ 一 般 的 な 形 態 と し て は 認 め ら

う   れ な い と 理 解 さ れ る ︒ 例 え ば ︑ 権 利 の 存 否 を 確 定 す る 行 政 行 為 と し て 聴 聞 手 続 を 経 て 発 令 さ れ た 紛 争 解 決 的 な 行 政 行

為 が こ れ に 当 た る ︒ こ の 立 場 に よ る と ︑ 行 政 行 為 の 実 質 的 存 続 力 の 発 生 問 題 は 統 一 的 に 検 討 で き ず ︑ 個 別 行 政 行 為 の

特 性 と 行 政 行 為 が 発 令 さ れ る 行 政 手 続 の 内 容 に よ っ て 検 討 さ れ る と み る ︒ も ち ろ ん こ の 立 場 に お い て も 論 議 内 容 は 統

一 的 に 現 れ て い な い ︒ す な わ ち ︑ 先 の よ う に 実 質 的 存 続 力 を 不 可 変 更 力 ︑ す な わ ち 行 政 行 為 の 取 消 や 撤 回 可 能 性 の 問

題 と } 致 さ せ る 立 場 が あ る 一 方 ︑ こ れ と は 若 干 異 な っ て 理 解 し ︑ 実 質 的 存 続 力 を 内 容 上 の 拘 束 力 と し て 前 提 し ︑ 行 政

ハ お   行 為 が 取 消 や 撤 回 さ れ る 場 合 に は ( 既 に 存 在 す る ) 実 質 的 存 続 力 が 排 除 さ れ る 場 合 と 見 る 立 場 も 存 在 す る ︒

ω 規 準 力 の 問 題 と し て 理 解 す る 立 場

こ の 見 解 も ︑ 基 本 的 に は 判 決 の 既 判 力 の 場 合 と の 類 似 性 を 基 礎 と す る ︒ す な わ ち ︑ 判 決 に 不 可 争 力 が 発 生 す れ ば 判

決 を 下 す 裁 判 所 と 訴 訟 参 加 人 が 後 訴 の 提 起 時 に 判 決 内 容 に 拘 束 を 受 け る の と 同 様 に ︑ 行 政 行 為 に 不 可 争 力 が 発 生 す れ

ば 処 分 庁 と 裁 判 所 は 行 政 行 為 の 内 容 に 拘 束 を 受 け る こ と に な り ︑ こ う し た 拘 束 力 を 実 質 的 存 続 力 の 内 容 と 理 解 す る の

で あ る ︒ こ れ に よ る と ︑ 前 訴 の 判 決 の 内 容 上 の 拘 束 力 に よ っ て 同 一 の 訴 訟 物 又 は こ れ を 先 決 問 題 と す る 後 訴 の 裁 判 所

や 当 事 者 が 前 訴 判 決 の 内 容 と 異 な る 決 定 が で き な い 拘 束 を 受 け る よ う に ︑ 行 政 行 為 の 場 合 も 不 可 争 力 が 発 生 す れ ば こ

X50

れ を 同 一 の 手 続 の 対 象 と し た り ︑ こ う し た 行 政 行 為 の 効 力 問 題 が 先 決 問 題 に な る 場 合 ︑ 行 政 庁 は 既 に 先 に 発 令 さ れ た

先 行 行 政 行 為 の 内 容 と 矛 盾 し た 決 定 が で き な い よ う に す る 効 力 が 発 生 す る こ と に な り ︑ こ う し た ﹁ 矛 盾 禁 止 を 発 生 せ

し め る 効 力 ﹂ を 実 質 的 存 続 力 の 実 質 内 容 と 理 解 す る の で あ る ︒ 従 っ て ︑ 行 政 行 為 の 実 質 的 存 続 力 か ら 導 き 出 さ れ る こ

う し た 規 準 力 (寓 9 絵 αq Φ 乞 ざ 壽 Φ ε に よ っ て ︑ 行 政 機 関 に は 後 続 す る 行 政 手 続 で 既 に 発 令 さ れ た 行 政 行 為 の 規 律 内 容

  ム   を 論 議 の 基 礎 と し な け れ ば な ら ず ︑ こ れ と 矛 盾 す る 内 容 を 発 令 す る こ と が で き な い よ う に す る 義 務 が 発 生 す る と い う ︒

結 局 ︑ こ の 見 解 に よ る と ︑ 実 質 的 存 続 力 は 不 可 変 更 力 の 次 元 の 問 題 で は な く ︑ 形 式 的 存 続 力 で あ る 不 可 争 力 の 存 在

に よ っ て 後 行 行 政 手 続 で 発 生 さ れ る 内 容 上 の 効 力 と し て 理 解 す る こ と に な る ︒

㈲ 轟 東 力 の 意 味 と し て 理 解 す る 立 場

論 者 に よ っ て は ︑ 実 質 的 存 続 力 の 内 容 を 当 該 行 政 行 為 の 当 事 者 ︑ 利 害 関 係 あ る 第 三 者 ︑ 処 分 庁 ︑ 関 連 行 政 庁 及 び 裁

れ   判 所 等 ︑ あ ら ゆ る 主 体 に 発 生 す る 羅 東 力 (〜 NΦ 円げ 一 口 価 財 Oず 閃 Φ一 け ) の 音 心味 と し て 理 解 す る 場 合 も あ る ︒ こ の 見 解 は ︑ 既 に 終

結 さ れ た 行 政 手 続 内 に お け る 編 東 力 の 発 生 問 題 を 実 質 的 存 続 力 の 概 念 と し て 理 解 し ︑ 行 政 行 為 が 他 の 行 政 手 続 に 対 し

て 発 生 す る 覇 東 力 は ︑ 別 途 の 概 念 で あ る 拘 束 力 (ゆ ご 費 昌 αQ ω 鼠 蒔 琶 σq ) と し て 理 解 す る ︒ 従 っ て ︑ こ の 見 解 は 他 の 行 政

手 続 に つ い て 影 響 を 及 ぼ す ﹁ 拘 束 力 発 生 の 前 提 条 件 と し て の 実 質 的 存 続 力 ﹂ を 論 じ て い る と み る こ と が で き る ︒ す な

わ ち ︑ こ れ に よ る と ︑ 拘 束 力 と は ︑ 行 政 機 関 に 対 し て 既 に 実 質 的 存 続 力 が 発 生 し た 行 政 行 為 を 後 続 行 政 手 続 段 階 に お

    い て 当 事 者 に 不 利 に 矛 盾 し た 決 定 を 下 す よ う に す る こ と を 禁 止 せ し め る 命 令 と し て 理 解 す る ︒ こ う し た 立 場 も 判 決 の

既 判 力 概 念 と の 類 似 性 を そ の 基 礎 と し て い る 点 に お い て 先 の 二 番 目 の 見 解 と そ の 軌 道 を 一 に す る の で あ る が ︑ 実 質 的

存 続 力 の 実 体 を 当 該 終 結 さ れ た 行 政 手 続 内 に お い て の み 求 め る と い う 点 に お い て 相 互 の 差 異 を 表 す ︒

② 日 本 に お け る 見 解

日 本 に お け る 立 場 は ︑ 用 語 面 に お い て か ら 差 異 を 表 す ︒ す な わ ち ︑ 韓 国 で 用 い ら れ て い る 実 質 的 存 続 力 の 用 語 で は

行政行為の存続力と毅疵承継論議 151

バ リ   な く 実 質 的 確 定 力 の 用 語 が 用 い ら れ て お り ︑ そ の 主 な 理 解 の 方 向 は 不 可 変 更 力 の 内 容 と し て み る の で あ る ︒ し か し な

が ら ︑ 日 本 に お い て は ︑ 最 近 ︑ 過 去 と は 異 な り ︑ 実 質 的 確 定 力 の 用 語 使 用 に つ い て こ の 用 語 が 判 決 の 既 判 力 か ら 始 ま っ

た も の で あ る 点 に お い て ︑ 判 決 と 行 政 行 為 と の 差 異 を 理 由 に 批 判 的 に み る 見 解 が 多 く ︑ そ の た め ︑ 実 質 的 確 定 力 の 用

    語 の 代 わ り に 不 可 変 更 力 の 用 語 が 用 い ら れ る 場 合 も あ る ︒ と こ ろ が ︑ こ う し た 不 可 変 更 力 に 対 し て は 判 決 の 実 質 的 確

ム   定 力 ︑ す な わ ち 既 判 力 と の 対 比 で は な く ︑ 判 決 の 自 縛 性 と 対 比 さ れ て 説 明 し て い る 点 が 特 徴 的 で あ る ︒

③ 韓 国 に お け る 見 解

      韓 国 に お け る 立 場 は ︑ 行 政 行 為 の 実 質 的 存 続 力 を 不 可 変 更 力 の 問 題 と し て 理 解 す る こ と に ほ ぼ 一 致 し て い る ︒ も ち

ろ ん ︑ 過 去 で は 日 本 行 政 法 理 論 の 影 響 を 受 け て 実 質 的 確 定 力 と い う 用 語 が 用 い ら れ る こ と も あ っ た が ︑ 今 日 で は も う ︑

こ う し た 用 語 の 使 用 は 存 在 し な い ︒

㈹ 小 結

実 質 的 存 続 力 を ど の よ う に 理 解 す る か の 問 題 は ︑ 行 政 行 為 の 実 質 的 存 続 力 を 如 何 な る 範 囲 に お い て 認 め 得 る の か の

問 題 と 関 連 し て い る と み る こ と が で き る ︒ す な わ ち ︑ ド イ ツ に お け る 一 部 の 見 解 の よ う に 行 政 行 為 の 実 質 的 存 続 力 を

規 準 力 や 轟 東 力 の 問 題 と し て 理 解 す る 立 場 は ︑ こ の 概 念 を 一 般 的 な 形 態 と し て 認 め よ う と す る 見 解 と み る こ と が で き ︑

こ れ は 判 決 の ﹁ 既 判 力 が 発 生 せ し め る 効 果 側 面 ﹂ を 借 用 し て ︑ こ れ を そ の ま ま 行 政 行 為 に 移 転 し よ う と す る 立 場 と し

て 理 解 す る こ と が で き る ︒ そ の 反 面 ︑ 不 可 変 更 力 の 問 題 と し て 実 質 的 存 続 力 を 理 解 し よ う と す る 見 解 は ︑ 判 決 の 既 判

力 概 念 に 着 眼 し て い る の で あ る が ︑ こ う し た ﹁ 既 判 力 が 発 生 さ れ る 状 況 側 面 ﹂ を 行 政 行 為 に 移 転 し よ う と す る の で あ

る か ら ︑ 一 般 的 な 形 態 と し て で は な く ︑ 非 常 に 制 限 的 に の み 実 質 的 存 続 力 を 認 め よ う と す る 態 度 で あ る と 理 解 さ れ る ︒

思 う に ︑ 行 政 行 為 の 実 質 的 存 続 力 は ︑ 制 限 的 に の み 理 解 す る べ き と み る ︒ こ れ は ︑ 行 政 行 為 に お い て は 判 決 の 既 判

152

力 と 比 べ る と き ︑ 少 な か ら ぬ 質 的 差 異 が 認 め ら れ る か ら で あ る ︒ す な わ ち ︑ 行 政 行 為 の 発 令 に お い て は 判 決 の 既 判 力

発 生 の 前 提 に な る 司 法 手 続 と 比 べ 得 る ほ ど の 厳 格 な 形 式 の 行 政 手 続 が 一 般 的 に 存 在 せ ず ︑ 行 政 機 関 に は 行 政 行 為 を 発

令 し た 後 に も 行 政 現 実 の 変 化 に 相 応 す る 新 し い 決 定 可 能 性 が 常 に 保 障 さ れ な け れ ば な ら な い の で あ る か ら ︑ 一 般 的 な

  れ ね 形 態 と し て 行 政 行 為 内 容 の 実 質 的 存 続 力 を 認 め る こ と は で き な い で あ ろ う ︒ 従 っ て ︑ 例 外 的 に 司 法 手 続 の 形 態 を 有 し

た り 司 法 手 続 に 準 ず る 行 政 手 続 を 通 し て 発 令 さ れ る 行 政 行 為 ( い わ ゆ る 準 司 法 的 行 政 行 為 " の 霞 Φ 騨 Φ 暑 零 冨 置 魯 ユ Φ 目

く Φ 暑 舘 げ§ σq ︒︒葵 け ) に つ い て の み 実 質 的 存 続 力 を 認 め ら れ 得 る と 見 ︑ そ の 他 の 行 政 行 為 に つ い て は 個 別 的 な 場 合 に よ っ

ハ お   て 相 異 な る 程 度 の 内 容 上 の 拘 束 力 が 当 事 者 や 処 分 庁 及 び 裁 判 所 に つ い て 発 生 し 得 る と 見 る べ き で あ る ︒ こ れ は ︑ ま た ︑

    ド イ ツ 連 邦 行 政 裁 判 所 の 立 場 で も あ り ︑ こ れ に よ る と ︑ 行 政 行 為 の 実 質 的 存 続 力 の 効 力 は 統 一 的 に 説 明 で き ず ︑ 個 別

的 な 法 領 域 と 行 政 行 為 の 特 定 類 型 に よ っ て 決 定 さ れ 得 る だ け で あ る と い う ︒ 従 っ て ︑ 判 決 の 実 質 的 既 判 力 に 認 め ら れ

る 機 能 で あ る 当 該 決 定 の 実 体 法 的 な 正 確 性 を 要 請 す る 当 事 者 の 利 害 関 係 と ︑ 司 法 手 続 を 存 続 力 で も っ て 終 結 し よ う と

す る 一 般 的 な 利 害 関 係 を 調 整 す る 機 能 は 行 政 行 為 に お い て は 例 外 的 に 司 法 手 続 と 比 較 で き る ほ ど の 形 式 性 を 持 つ 行 政

ハ ム   手 続 を 経 た 場 合 に の み 認 定 で き る と い う ︒

こ の よ う な 検 討 の 結 果 に 照 ら し て み る と ︑ 日 本 と 韓 国 に お い て ︑ 過 去 と は 異 な り ︑ 判 決 の 確 定 力 概 念 に よ る 実 質 的

確 定 力 用 語 を 拗 棄 し た こ と は 妥 当 で あ る と 思 わ れ る ︒ し か し ︑ 日 本 の 理 論 の う ち に ︑ 行 政 行 為 の 不 可 変 更 力 を 判 決 の

自 縛 性 と 対 比 し て 説 明 す る こ と は 多 少 問 題 の あ る よ う に 見 え る ︒ ま ず ︑ 両 概 念 は 決 定 を 下 す 主 体 を 自 ら 拘 束 す る と い

う 点 に お い て 相 互 類 似 す る よ う に 見 え る ︒ し か じ ︑ そ の 効 力 が 排 除 さ れ る 場 合 を 比 べ る と ︑ 相 互 間 に そ の 本 質 的 な 差

異 が 認 め ら れ 得 る し か な い と 見 え る ︒ す な わ ち ︑ 判 決 の 自 縛 性 は ︑ 周 知 の よ う に ︑ 判 決 の 実 質 的 暇 疵 で は な く 形 式 的

蝦 疵 が 存 在 す る 場 合 に だ け 排 除 さ れ る 効 力 で あ る ︒ す な わ ち ︑ 判 決 書 に 現 れ る 誤 記 や 誤 算 等 の よ う な 明 白 な 客 観 的 な

ま   誤 謬 の 存 在 時 だ け 変 更 さ れ る 効 力 と し て ︑ 判 決 の 内 容 を 実 質 的 に 変 更 す る 場 合 と は 区 別 さ れ る の で あ る ︒ こ れ に 比 し

て ︑ 不 可 変 更 力 は ︑ 行 政 行 為 の 実 質 的 内 容 の 拘 束 力 を 意 味 し ︑ 行 政 機 関 を し て 行 政 行 為 の 実 質 的 内 容 の 変 更 行 為 で あ

る 取 消 権 行 使 や 撤 回 権 行 使 を 制 限 す る 効 力 を 意 味 す る ︒ 従 っ て ︑ 判 決 の 自 縛 性 と 行 政 行 為 の 不 可 変 更 力 と は 相 互 に 論

議 内 容 面 に お い て 区 別 さ れ る べ き と 思 わ れ る ︒

結 論 的 に ︑ こ れ ま で 検 討 し た と こ ろ の よ う に 行 政 行 為 の 実 質 的 存 続 力 を 不 可 変 更 力 の 内 容 と し て 理 解 す る な ら ば ︑

判 決 の 概 念 に よ る 実 質 的 存 続 力 の 用 語 よ り は 単 純 に そ の 実 質 内 容 で あ る ﹁ 不 可 変 更 力 ﹂ の 用 語 に よ っ て 代 替 す る こ と

    も 可 能 で あ る と 思 わ れ る ︒

行政行為の存続力と暇疵承継論議 153

注

( 5 ) ω 毬 冨 冒 ω け 鼻 8 の ＼ 切 ︒ 艮 ＼ 留 ︒ 冨 く 母 舞 冒 ・ σq の く Φ 臥 魯 8 器 σq Φ の 晋 し ⑩ 器 " 管 ︒︒ 窓 弓 ・ S 田 弩 9︒ け δ ・ 鴇 臣 Φ bo ① ︒︒ 鼠 巳 玲 雷 津

号 ω o ① 題 魯 島 9 曾 く Φ 唇 ﹃ ㊤ σq 9 一 Φ ◎︒ 8 の ・ &

( 6 ) ζ ① 冨 P ゆ Φ ︒︒ $ 巳 の ξ ゆ 津 く 8 < ① ≧ 葺 茸 σQ の ㊤ 馨 霧 ℃ 語 ≦ お ︒︒ ︒︒ レ ㊤ ㊤ G︒ ( お 逡 )

( 7 ) じu 2 髭 邑 ぎ 国 8 客 ︒︒ 胃 9 げ 彗 σq § α 日 鉾 巴 巴 ⑦ 即 8 暮 ︒︒ 訂 餌 h ぴ ヨ 魯 蕊 ︒︒ ① ( 乞 ① & 毎 鼻 一 〇 忠 γ ω ﹄ ︒︒ h 隔 こ ① ︒︒ h h . 脚 今 日 も オ ー

ス ト リ ァ や ス イ ス に お い て は ︑ 行 政 行 為 の 存 続 力 を 称 す る 用 語 と し て 判 決 の 場 合 と 同 様 に 確 定 力 ( 響 o 窪 路 冨 ε の 用 語 が

用 い ら れ て い る と い う ︒ こ れ に つ い て は ︑ 国 o b b " U 冨 bσ $ $ 巳 ω す p︒ h け く 8 < 興 を 舘 ε 昌 σq ω 葵 8 P U < 国 一 ⑩ Q︒ Q︒ " こ︒ ⑩ 図 諺 ご 臼 ﹄

参 照 さ れ た い ︒

( 8 V ρ ζ p︒ 冨 さ N 母 冒 冨 Φ ︿ 8 窪 Φ 同 日 讐 9 巴 ① 昌 切 ① o 算 ︒︒ ξ ⇔ 津 げ く 霞 ≦ 巴 9 品 の ︒︒ 霧 冨 口 導 ﹀ α 切 b︒ 一 ( 6 0 刈 γ 一 跨 駒

( 9 ) 頭 ︒︒ 訂 薮 o 〜 P 鈍 ○ ● ( 穿 り 窃 ) " ω , ド

( 10 ) 田 ω # 鋤 二 8 一 P 9 ● ρ ( 国 ロ . α γ ω ︒ b︒ q ・

( 11 ) 例 え ば ︑ 行 政 機 関 が 行 政 行 為 を 変 更 で き な い 不 可 変 更 力 ( ￠ 口 ⇔ げ 器 巳 ㊦ 筈 ㊤ 鱒 Φ § は ︑ 形 式 的 存 続 力 の 内 容 と し て 分 類 さ れ

た り ( 例 え ば ]≦ ① 暮 ① P P 節 ・ ○ ● ( 国 ﹃ ① ) ℃ ]≦ q ≦ 一 ⑩ Q︒ G︒ 埴 お ⑩ ω ＼ お ⑩ ① ) ︑ 論 者 に よ っ て は 実 質 的 存 続 力 の 範 疇 に 包 含 し た り す

る ( 例 え ば 周 o 議 誓 o h ひ ﹀   σq ① 5 Φ 営 Φ ︒︒ < 霞 ≦ 巴 ε 品 鐙 ① 0 7 ∬ H O ︾ = h 胃 一 ㊤ 刈 G︒ " ω 曹 bo q 鱒 ]≦ 9 ロ 冨 目 り 鋤 鼻 鉾 ○ . ( 国 口 ■ ω γ ㈱ =

男 山 霞 . q ) ︒

( 12 ) ≦ o 霞 ＼ ゆ 霧 8 h ＼ の 8 げ Φ び く Φ 円 ≦ 巴 ε 品 ︒︒ 冨 o 暮 ど 一 8 倉 吻 8 国 島 員 ﹂ ピ

X54

( 13 ) oQ 9 8 閃 ρ 零 o 菖 ⑦ ヨ ① 自 霞 切 ① ︒︒ け 9︒ 巳 ︒︒ ξ 亀 け く o 昌 く 霞 ≦ 巴 け 琶 σq ︒α ㊤ 蓉 ⑦ P U O 国 く 一 ⑩ ○︒ こ︒ ︑ ω 8 ( G︒ bo 日 ) ●

( 14 ) 例 え ば ︑ 藤 田 宙 靖 ︑ 行 政 法 ( 総 論 ) ︑ 第 三 版 ︑ 一 九 九 三 ︑ 一 九 七 頁 ︒

( 15 ) ﹂ ﹂ 窃 ① P < Φ き ぎ 亀 ざ ゴ ぎ 貫 bσ Φ ︒・ $ 昌 曾 ζ p︒ 津 ￠ 巳 しu ぎ 価 ロ 昌 σq ︒︒ 惹 ︑ 犀 琶 αq < o 口 く 零 ≦ 巴 ε 昌 σQ 鈴 葬 Φ P 冒 Φ < ① ﹃ ≦ 巴 9 コ σq ℃ H ㊤ 鐙 ︾

一 ① ㊤ ( 一 Q︒ 罷 悟 V 胴 こ の 見 解 は ︑ ド イ ツ の 行 政 手 続 法 が 立 法 的 に 形 式 的 存 続 力 の 概 念 を 用 い て い な い こ と を そ の 論 拠 と も し て い

る ︒ ( 第 四 八 条 一 項 及 び 四 項 ︑ 第 四 九 条 一 項 及 び 四 項 ︑ 第 五 一 条 一 項 な ど ) .

( 16 ) ≦ ︒ 霞 ＼ ud 9︒ 昌 ︒ 馬 ＼ ω 8 9 さ く Φ ヨ 巴 ε 品 馨 ︒ ゲ ニ し 8 ♪ 暫 O 窓 ・ づ ︒︒ 甲 臼 ① ＼ ]﹃ 聖 ぼ 品 ︒ ♪ < Φ 暑 導 § σq ︒・ < ① 塊 ㊤ 訂 8 ︒︒ § 9 心

﹀ ⇔ 陰 ﹂ ⑩ ⑩ ♪ ㈱ ① 目 ︻< ω ・

( 17 ) こ う し た 傾 向 と し て は ︑ の 螢 o げ 9 鋤 ﹄ . ○ . ( 周 昌 ・ α ご 吻 腿 G︒ 国 α 霞 ・ 旨 .

( 18 ) 囚 o 薯 噛 鉾 P O ・ ( 国 P 刈 ) " ∪ < しロ 一 一 ㊤ Q︒ ρ G︒ 露 ( お O ) ●

( 19 ) こ の よ う な 立 場 と し て は ︑ 蜜 Φ 詳 Φ P P 鉾 ○ ︒ ( 国 昌 ・ ① γ Z q ≦ 一 鵠 こ︒ " 一 り ⑩ ω ( H ⑩ ㊤ q ) ︒

( 20 ) ]≦ ㊦ 詳 Φ P Φ ● ゆ . ρ ( 国 P ① ) " Z q ≦ δ Q︒ ρ δ ⑩ ω ( 一 8 ① ) .

( 21 ) 臼 甘 器 P 鋭 鉾 0 9 ( 聞 昌 ︑ 嶺 ) ℃ 一 ㊤ 望 匂 ω ﹂ お H 鐙 購 鵯

( 22 ) 代 表 的 に ︑ 年 甘 訂 8 ＼ ]≦ 胃 8 霧 ℃ ≧ 一αq ① 8 Φ ぢ Φ ︒︒ < ① 暑 巴 け 8 σq ︒D 冨 o げ 計 お ㊤ ρ ㈱ 一 ① ⁝ ≦ 9 鴇 ＼ しu 9︒ o げ o h ＼ OQ 8 げ ① ♪ < ① 5 記 巴 ε 昌 αq 霞 ① o 暮

ど お ⑩ 合 ㈱ 8 因 画 自 ・ 嵩 ・

( 23 ) 囚 8 P ρ P ρ ( 聞 P 刈 ) 噂 U < しq 剛 お ◎︒ G︒ 博 ω 鵠 ( ω ㊤ 刈 ) ・

( 24 ) 代 表 的 に ︑ の 碧 訂 噂 螢 ・ ㊤ . ○ . ( 周 自 ・ 軌 γ ㈱ 腿 ω 国 画 育 ・ G︒ ① h し 9 しd 冨 ￠ P U 一 ① ℃ 冨 Φ 甘 & 巴 亀 Φ ≦ げ 評 目 口 σq げ 霧 $ 昌 駐 す 器 h 江 σq 興

く ① ヨ 9ゐ 一 ε 目 σq ︒︒ 鋤 葬 Φ 噂 一 ㊤ Qo ど ω ● 顧 跨 ●

( 25 ) ら ] 窃 Φ P 鋤 ・ 餌 ◆ ○ こ お 逡 鴇 GQ ◆ ミ ○︒ " 一 鐙 鵠 ◆

( 26 ) 言 ω Φ 戸 鉾 鉾 ○ こ OQ ﹂ ⑩ P

( 27 ) 田 中 二 郎 ︑ 行 政 法 上 ︑ 第 二 版 ︑ 一 九 八 一 ︑ = 二 四 頁 ︒

( 28 ) 例 え ば ︑ 藤 田 宙 靖 ︑ 行 政 法 ( 総 論 ) ︑ 第 三 版 ︑ 一 九 九 三 ︑ 二 〇 九 頁 ︒

( 29 ) 小 早 川 光 郎 ︑ 行 政 法 上 ︑ 一 九 九 九 ︑ 三 〇 二 頁 ︒ 藤 田 宙 靖 ︑ 行 政 法 ( 総 論 ) ︑ 第 三 版 ︑ 一 九 九 三 ︑ 二 〇 九 頁 ︒

( 30 ) こ れ に つ い て は ︑ 金 南 辰 ︑ 行 政 法 1 ( 韓 国 語 ) ︑ 一 九 九 八 ︑ 三 = 二 頁 ︒ 柳 至 泰 ︑ 行 政 法 新 論 ( 韓 国 語 ) ︑ 一 九 九 九 ︑ 第 三 版 ︑

一 七 三 頁 ︒

( 31 ) 周 o 門 ︒q 爵 o h 捨 く 霞 ≦ 巴 ε = σq 巽 Φ 9 ∬ H O ︾ 自 h ド お 刈 こ︒ " ω ● 謡 9

( 32 ) 国 嵩 9 ︒︒ Φ ミ ]≦ 碧 け Φ 崩 " ≧ 一σq ① 営 ① ぎ Φ ︒Q < Φ ヨ 巴 ε 品 ︒︒ お o げ ダ 一 8 ♪ 吻 自 く 一 .

( 33 ) しd < ① 暑 ρ d 暮 ● < o 昌 ① ● ① . 一 ① 蕊 " しu < ① ヨ Ω 国 鵠 一 ヨ 一 跨 ●

( 34 ) QQ < ① ヨ O 国 心 ○︒ 闇 b︒ コ ( 讐 ① ) ・

( 35 ) こ れ に つ い て は ︑ 柳 至 泰 ︑ 行 政 法 新 論 ( 韓 国 語 ) ︑ 一 九 九 九 ︑ 五 三 六 頁 参 照 ︒

( 36 ) こ う し た 点 か ら 見 る と ︑ 行 政 行 為 の 実 質 的 存 続 力 概 念 を あ え て 用 い ず ︑ 直 ち に 不 可 変 更 力 の 用 語 を 用 い て い る 日 本 の 行 政

法 理 論 は 参 考 に 値 す る と 思 わ れ る ︒

m 関 連 論 議 " い わ ゆ る 行 政 行 為 の 蝦 疵 承 継 論 議

行政行為の存続力と暇疵承継論議 155

1 論 議 の 発 端

行 政 行 為 の 実 質 的 存 続 力 概 念 を 規 準 力 の 意 味 で 理 解 す る な ら ば ︑ 実 質 的 存 続 力 は ま る で 判 決 の 場 合 と 同 様 に 不 可 争

力 の 発 生 を 前 提 に し て 後 行 行 政 行 為 の 発 令 機 関 及 び 裁 判 所 に 対 す る 拘 束 力 の 意 味 で 理 解 す る こ と に な る ︒ こ れ に よ る

と ︑ 実 質 的 存 続 力 は 先 行 行 政 行 為 を 対 象 に し た 後 続 行 政 手 続 の 行 政 機 関 に 対 し て 実 質 的 な 拘 束 力 を 発 生 す る こ と を 意

ハ タ 味 す る こ と に な り ︑ 行 政 機 関 及 び 裁 判 所 を し て 従 前 の 決 定 内 容 と 相 互 矛 盾 し な い よ う に す る 効 力 を 発 生 す る こ と に な

る と い う ︒ 従 っ て ︑ こ の 意 味 に お い て は 実 質 的 存 続 力 は 同 一 の 対 象 に 対 し て 相 異 す る 決 定 が 発 令 さ れ な い よ う に す る

効 力 を 発 生 す る こ と に な る ︒ こ う し た 論 議 内 容 に よ る と ︑ 先 行 行 政 行 為 に 不 可 争 力 が 発 生 す る こ と に な る と ︑ 後 行 行

政 手 続 の 行 政 機 関 は こ う し た 行 政 行 為 の 内 容 を 認 め て ︑ 自 分 の 行 動 の 基 礎 と し な け れ ば な ら な い 拘 束 力 を 受 け る こ と

に な る ︑ と い う ︒ こ の よ う な 矛 盾 禁 止 効 の 問 題 は ︑ そ の 論 議 に お い て 元 来 い わ ゆ る 段 階 的 行 政 手 続 の 対 象 行 為 相 互 間

ハ   の 効 力 問 題 を 円 滑 に 説 明 し よ う と す る と こ ろ に そ の 出 発 点 が 存 在 す る と 見 る こ と が で き る ︒ い わ ゆ る 段 階 的 行 政 手 続

に お い て 予 め 全 体 的 な 許 可 体 制 の 構 図 下 に お い て 発 令 さ れ る 予 備 決 定 や 部 分 許 可 行 為 が 発 令 さ れ た 場 合 に ︑ こ う し た

行 政 行 為 が 後 続 行 政 手 続 に お い て 如 何 な る 範 囲 で 拘 束 力 を 発 生 す る か の 問 題 が こ の 論 議 の 主 な 対 象 で あ っ た ︒ し か し ︑

156

こ う し た 先 行 行 政 行 為 の 拘 束 力 論 議 は 韓 国 で は い わ ゆ る 行 政 行 為 の 蝦 疵 承 継 問 題 の 解 決 基 準 と し て 主 張 さ れ て い る か

    ら ︑ こ の 問 題 に 対 す る 検 討 も 必 要 と な る ︒

2 先 行 行 政 行 為 の 拘 束 力 論 議 の 主 要 内 容

先 行 行 政 行 為 の 拘 束 力 論 議 の 代 表 的 学 者 は ︑

論 議 内 容 を 主 な も の と し て 検 討 す る ︒ ド イ ツ の ブ ラ ウ ン ( じu 窮 ロ 昌 )   タ で あ る ︒ 従 っ て ︑ 以 下 に お い て は ︑ そ の

ω 先 行 行 政 行 為 の 拘 束 力

ブ ラ ウ ン (しu 冨 § ) に よ る と ︑ こ の 論 議 は ︑ 形 式 的 存 続 力 で あ る 不 可 争 力 が 発 生 す る 先 行 行 政 行 為 に 次 の 段 階 の 行

政 行 為 が 依 存 す る 場 合 ︑ す な わ ち 後 行 行 政 行 為 の 先 決 問 題 (< o 眺 冨 σq Φ ) と し て 形 式 的 存 続 力 が 発 生 す る 先 行 行 政 行

  ハ   為 の 規 律 内 容 が 問 題 に な る 場 合 に 提 起 さ れ る も の と 見 る ︒

こ う し た 前 提 条 件 が 存 在 す る 場 合 に 先 行 行 政 行 為 に は 裁 判 所 の 判 決 が 持 つ 実 質 的 確 定 力 の 既 判 力 概 念 に 準 ず る 既 決

力 (℃ 冨 ① 旨 象 N 巨 騨 9 9 ) が 存 在 す る よ う に な る と 見 る ︒ こ の 場 合 の 既 決 力 の 論 議 的 体 系 は 行 政 行 為 の 実 質 的 存 続 力

あ   ( 5 9 巴 亀 Φ ゆ ① ω $ 己 ω す 帥 津 鼠 蒔 § σq ) の 一 内 容 又 は 特 別 な 場 合 と し て 理 解 す る こ と が で き る と い う ︒

ブ ラ ウ ン ( 切 円 9︒ コ 昌 ) は ︑ 行 政 行 為 が 発 令 さ れ る こ と に よ っ て 持 つ よ う に な る 効 力 を ︑ ﹁ 単 純 な 効 力 ( ① ヨ 貯 o プ Φ

0 9 ε 昌 σq ) ﹂ と し て ︑ そ し て 不 可 争 力 に よ っ て 現 れ る よ う に な る 実 質 的 存 続 力 状 態 は ﹁ 保 障 さ れ た 効 力 ( 窓 冨 暮 δ 詳 ①

○ ① 犀 舅 σq ) ﹂ と し て 区 別 す る ︒ そ れ に よ る と ︑ ﹁ 単 純 な 効 力 ﹂ で あ る 有 効 性 ( ≦ 冒 冨 ㊤ 日 ぎ ε だ け で は 既 決 的 な

( 胃 器 冒 α 巨 ①   ) 効 力 の 拘 束 力 ( じd 言 創 巷 σQ ω 惹 蒔 § σq ) を 発 生 す る に は 弱 い と 見 る ︒ む し ろ 不 可 争 力 的 な 又 は ﹁ 保 障 さ

な   れ た 効 力 ﹂ で あ る 実 質 的 存 続 力 に お い て よ り 発 生 す る も の と し て み る ︒ 従 っ て ︑ ブ ラ ウ ン (しu 冨 § ) に よ る と ︑ 拘 束

行 政 行 為 の存 続 力 と,..疵承 継 論 議

力 が 発 生 す る た め に は 必 須 的 な 要 件 と し て 不 可 争 力 が 発 生 し て い る こ と を そ の 前 提 と す る こ と に な る ︒

こ の 主 張 は ︑ そ の 論 拠 と し て ︑ ド イ ツ 連 邦 行 政 手 続 法 第 五 一 条 が 形 式 的 存 続 力 の 発 生 す る 行 政 行 為 に 対 し て 再 審 を

請 求 で き る 制 度 ( ≦ δ 傷 ① 冨 亀 σq 釜 h 2 茸 き h ① 9 普 舘 Φ 梶 く Φ 暑 ㊤ ぎ 農 ω 四 蓉 Φ ) を 認 定 し て い る こ と を 挙 げ て い る ︒ す な わ

ち ︑ 不 可 争 力 が 発 生 し た 行 政 行 為 に 対 し て 再 審 を 請 求 す る こ と が で き る と い う 事 実 は ︑ 形 式 的 存 続 力 が 発 生 し た 行 政

行 為 に も こ れ を 争 う べ き 内 容 上 の 実 質 的 な 効 力 が 存 在 し て い る こ と を 前 提 と し て い る と 見 る ︒ そ し て ︑ こ う し た 論 拠

は 形 式 的 存 続 力 が 発 生 し た 行 政 行 為 が 他 の 規 律 内 容 を 持 つ 行 政 行 為 に 対 し て 先 決 問 題 と し て 作 用 す る 場 合 に も 適 用 で

ハ ぬ   き る と 見 る ︒ こ れ に よ っ て ︑ 先 行 行 政 行 為 に 既 決 力 が 認 定 さ れ る 場 合 に は 当 事 者 の 再 審 請 求 は 認 定 さ れ ず ︑ 反 対 に 法

令 の 規 定 に よ っ て 再 審 の 義 務 が 認 定 さ れ る 場 合 に は (ド イ ツ 連 邦 行 政 手 続 法 第 五 一 条 参 照 )︑ 既 決 力 は そ の 効 力 を 発

生 で き な い と 言 う ︒ ブ ラ ウ ン (bu 冨 § ) に よ る と ︑ 先 行 行 政 行 為 の 既 決 力 は ︑ 段 階 的 な 手 続 を 経 て 一 つ の 終 局 的 な 行

ハ ゐ   政 作 用 の 行 わ れ る ︑ い わ ゆ る 段 階 的 行 政 手 続 に お い て ︑ と り わ け 意 味 の あ る も の と し て 評 価 さ れ て い る ︒

こ う し た 主 張 内 容 を 要 約 す れ ば ︑ 行 政 行 為 に 形 式 的 存 続 力 で あ る 不 可 争 力 が 発 生 し ︑ こ う し た 当 該 行 政 行 為 の 法 的

効 果 が 後 続 す る 行 政 行 為 に 対 し て 先 決 問 題 と し て 作 用 す る と き に は ︑ 先 行 行 政 行 為 の 後 行 行 政 行 為 に 対 す る 既 決 力 が

発 生 し ︑ 既 決 力 の 効 果 と し て 後 続 行 政 手 続 の 行 政 機 関 は 先 行 行 政 行 為 の 内 容 に 拘 束 さ れ ︑ こ れ に 矛 盾 す る 行 政 作 用 を

す る こ と が で き な く な る の で あ る ︒

157

② 既 決 力 の 限 界

こ の 場 合 ︑ 形 式 的 存 続 力 が 発 生 し た 行 政 行 為 に 対 し て 発 生 す る 実 質 的 存 続 力 の 一 類 型 と し て の 既 決 力 は 常 に 認 定 さ

れ る も の で は な く ︑ 一 定 の 限 界 に お い て だ け 認 定 さ れ る も の と 見 る ︒ こ れ は ︑ 実 質 的 存 続 力 及 び 既 決 力 概 念 の 実 現 理

念 で あ る 法 的 安 定 性 の 要 請 は ︑ 個 別 的 な 場 合 に 照 ら し て ︑ 実 質 的 正 義 や 当 事 者 の 権 利 保 護 の 理 念 と 調 和 を 保 た な け れ

158

ば な ら な い か ら で あ る ︒ 従 っ て ︑ こ の た め に ︑ こ う し た 主 張 に は 三 つ の 側 面 に お い て そ の 効 力 が 制 限 さ れ る と 思 わ れ ︑

具 体 的 に は こ の 論 議 の 出 発 点 で あ る 判 決 の 既 判 力 の 場 合 に 準 じ て ︑ 客 観 的 ︑ 主 観 的 及 び 時 間 的 観 点 か ら 制 限 さ れ る と

  が   言 う ︒ も ち ろ ん こ う し た 限 界 の 主 張 内 容 は ブ ラ ウ ン (し口 奪 二 昌 ) だ け の 特 有 な 主 張 で は な い ︒

こ の 場 合 に 準 用 さ れ る 判 決 の 既 判 力 は ︑ た だ 先 行 行 政 行 為 の 既 決 力 が 発 生 で き る 最 大 限 の 外 部 的 限 界 を 画 定 す る に

お い て の み 意 味 を 有 す る と 見 て お り ︑ こ れ は 行 政 行 為 の 有 す る 存 続 力 は 如 何 な る 場 合 に も 判 決 の 既 判 力 の 場 合 に 認 定

  れ   さ れ る 限 界 よ り 広 く 認 定 す る こ と は で き な い た め で あ る と い う ︒ こ う し た 限 界 を 画 定 す る 意 味 は ︑ 問 題 に な る 事 案 に

お い て ︑ 当 該 事 案 が 行 政 行 為 の 既 決 力 の 論 議 対 象 領 域 に 当 た る 問 題 で あ る か 又 は こ れ を 越 え る 問 題 で あ る か を 区 別 す

  ま る た め で あ る と い う ︒

㈲ ま ず ︑ 既 決 力 の 客 観 的 限 界 は ︑ 当 該 行 政 行 為 の 規 律 内 容 (図 Φ隔四 Φ一 口 昌 σq ωσq Φ げ O 一け ) に 限 定 さ れ 既 決 力 が 発 生 す る こ

と を 意 味 す る ︒ す な わ ち ︑ 当 該 行 政 行 為 の 法 的 効 果 ( 即 ① 魯 $ ho 茜 Φ ) に つ い て の み 既 決 力 が 発 生 し ︑ 規 律 内 容 の 根 拠

お   (Ω 箋 ① 巳 ① ) や 当 該 行 政 行 為 の 法 的 効 果 を 発 生 す る た め の 前 提 条 件 に つ い て は ︑ 既 決 力 が 発 生 し な い と 言 う の で あ る ︒

し た が っ て ︑ 客 観 的 限 界 の 論 議 の 重 点 は ︑ 当 該 行 政 行 為 の 法 的 効 果 と 単 純 に こ う し た 法 的 効 果 の 前 提 条 件 の 意 味 を 有

ハ ヨ す る 行 為 と の 区 分 を 如 何 に す る べ き で あ る か に あ る と い う ︒ こ う し た 客 観 的 限 界 に よ る と ︑ 例 え ば 特 定 建 築 物 の 建 築

行 為 が 計 画 法 上 何 ら の 問 題 も な い と い う 内 容 の 事 前 決 定 (ノ NO 円げ Φω Oゲ ① 一侮 ) の 法 的 効 果 は ︑ こ れ に よ る 正 式 の 建 築 許 可

の 法 的 効 果 の 発 生 の た め の 前 提 条 件 に な り ︑ ま た 徴 集 の た め の 身 体 等 級 の 判 定 行 為 が 形 式 的 存 続 力 を 発 生 し ︑ こ れ に

よ っ て ︑ 徴 集 決 定 を 発 令 す る と き に も 身 体 等 級 の 判 定 行 為 を 通 し て 発 生 さ れ た 法 的 効 果 は 後 続 行 政 行 為 の 徴 集 行 為 の

  ヨ 前 提 条 件 に な る と い う ︒ し か し な が ら ︑ こ れ と は 反 対 に 申 請 さ れ た 建 築 許 可 が 拒 否 さ れ た 場 合 に も ︑ こ れ を 無 視 し て

建 築 行 為 を し て こ れ に 対 し て 撤 去 命 令 が 発 令 さ れ た と き に ︑ 建 築 許 可 の 拒 否 処 分 の 効 力 が 撤 去 命 令 に も 及 ぼ す か は 別

に 評 価 す る べ き と 見 る ︒ こ れ は ︑ 拒 否 処 分 が 発 生 す る 法 的 効 果 が 実 際 に お い て 撤 去 命 令 の 前 提 条 件 ( 又 は 先 決 問 題 )

行 政 行 為 の 存 続 力 と,....疵 承 継 論 議 159

ハ お   と し て 作 用 す る の か の 如 何 に よ る の で あ る ︒

し か し ︑ 建 築 許 可 申 請 に 対 す る 拒 否 処 分 は ︑ 当 事 者 に 当 該 建 築 の 発 令 を 申 請 す る 請 求 権 が 存 在 し な い 事 実 を 確 定 す

る 意 味 を 有 す る も の で あ り ︑ こ れ は 後 続 行 政 行 為 の 撤 去 命 令 の 先 決 問 題 と し て の 意 味 を 持 つ も の で は な い た め ︑ 拒 否

    処 分 の 既 決 力 は 発 生 し な い と 見 る ︒ し た が っ て ︑ 行 政 機 関 に は 既 決 力 が 及 ば ず ︑ 撤 去 命 令 の 発 令 に お い て 建 築 許 可 の

拒 否 処 分 の 効 力 に か か わ ら ず 審 査 す る こ と が で き る と 見 る ︒ 同 じ 論 理 に よ っ て ︑ 営 業 許 可 申 請 の 拒 否 処 分 と ︑ こ れ に

よ る 無 許 可 営 業 所 の 閉 鎖 措 置 と の 間 の 関 係 ︑ 外 国 人 に 対 す る 滞 留 許 可 拒 否 処 分 と 追 放 措 置 の 問 の 関 係 に お い て も 先 行

ハ き 行 為 の 後 行 行 為 に 対 す る 既 決 力 が 発 生 し な い と 見 る ︒

ま た そ の 他 に も 一 定 の 義 務 を 命 ず る 下 命 行 為 と 義 務 の 不 履 行 時 に こ れ を 強 制 す る 行 政 上 の 執 行 行 為 の 間 の 関 係 も 下

命 行 為 の 既 決 力 が 発 生 す る 関 係 と 見 な い の で あ る ︒ も ち ろ ん ︑ 執 行 行 為 は こ れ に 先 行 す る 下 命 行 為 の 存 在 を 前 提 と す

る の で あ る が ︑ 下 命 行 為 の 適 法 性 (即 ① o暮 の 8 器 ︒︒ 毘 σq 閃 簿 ) を 前 提 と す る の で は な く ︑ 有 効 な (お o暮 ω 惹 爵 ︒︒9 ヨ ) 下 命

行 為 だ け を 前 提 と す る の で あ る ︒ ま た 下 命 行 為 に は ︑ そ れ 自 体 に 執 行 名 義 (< o 房 鍵 ① 昆 琶 σq の 馨 9 が 含 ま れ て お り ︑

こ う し た 名 義 に よ っ て 執 行 行 為 が 可 能 な 関 係 に あ る の で ︑ 下 命 行 為 の 法 的 効 果 で あ る 一 定 の 下 命 が 執 行 行 為 に 前 提 条

件 的 な 影 響 を 及 ぼ す も の と 見 な い ︒ し た が っ て ︑ 下 命 行 為 と 執 行 行 為 と の 間 に は 先 行 行 為 に 実 質 的 な 存 続 力 で あ る 既

    決 力 が 発 生 す る 関 係 が 存 在 す る も の と 見 な い ︒

ω 既 決 力 の 主 観 的 限 界 は ︑ 当 該 行 政 行 為 の 発 令 の た め の 手 続 に 参 与 し た 当 事 者 の 範 囲 に 限 定 さ れ 既 決 力 が 発 生 す

る こ と を 意 味 す る ︒ し か し ︑ 手 続 の 参 与 者 と し て の 行 政 機 関 は 形 式 的 存 続 力 が 発 生 し て も 職 権 で 当 該 行 政 行 為 を 変 更

ハ     で き る か ら ︑ こ う し た 限 度 内 に お い て は 既 決 力 が 及 び 得 な く な る ︒ 通 常 ︑ 行 政 行 為 の 相 手 方 で は な い 第 三 者 は 行 政 行

為 の 発 令 の た め の 手 続 に 参 与 し な か っ た 場 合 に は 既 決 力 が 及 び 得 な い の で あ る が ︑ 例 外 的 に 手 続 法 規 定 が 第 三 者 に 対

ハ   ね し て も 不 可 争 力 が 発 生 す る こ と を 規 定 す る 場 合 に は 既 決 力 が 発 生 し 得 る と 見 る ︒

xso

   お り O 既 決 力 の 時 間 的 限 界 は 当 該 行 政 行 為 が 効 力 を 発 生 し た 時 点 を 基 準 と す る ︒ す な わ ち ︑ 行 政 行 為 の 発 令 時 点 当 時

  お   に 存 在 し た 事 実 関 係 や 法 律 関 係 だ け が 既 決 力 の 対 象 に な る も の と 見 る ︒ も ち ろ ん 行 政 行 為 の 発 令 以 降 に 発 生 し た 事 情

が 再 び 審 査 さ れ る こ と は 既 決 力 の 概 念 の 妨 げ に は な ら な い ︒ し か し 再 び 再 審 手 続 (≦ 皆 匙 ① 冨 亀 σq 釜 h魯 ) を 経 る 場 合 に

は そ の 限 度 内 に お い て 既 決 力 は 喪 失 さ れ る も の と 見 る ︒

G⇒ そ の 他 に も 既 決 力 が 発 生 し 得 る 前 提 条 件 と し て 予 測 可 能 性 (q 9 Φ屋 畠 雲 げ 碧 閃 9 曾 く o § ①誘 ① ぎ 碧 冨 騨 ) を 挙 げ

      て い る ︒ す な わ ち ︑ 先 行 行 政 行 為 に 既 決 力 が 発 生 し て 後 行 行 政 行 為 に 拘 束 力 が 発 生 す る 結 果 ︑ 当 事 者 が 事 前 に 予 測 で

き な い 結 果 と し て の 意 味 を 持 つ 場 合 に は 既 決 力 は 認 め ら れ な い と 言 う ︒ し た が っ て ︑ 先 行 行 政 行 為 の 既 決 力 が 後 行 行

政 行 為 に 及 ぼ す の は ︑ 当 事 者 に 予 測 可 能 な 場 合 と し て 認 定 し 得 る 場 合 が ま た 既 決 力 の 限 界 と し て 検 討 さ れ る と い う ︒

し か し ︑ こ う し た 要 件 は 既 決 力 に 特 有 な 論 議 で は な く ︑ 法 治 国 原 理 か ら 導 き 出 さ れ る 当 然 の 内 容 と し て 認 め ら れ る も

  ロ   の と 見 る こ と が で き る と い う ︒

3 先 行 行 政 行 為 の 拘 束 力 論 議 の 問 題 点

ω 概 観

先 行 行 政 行 為 の 拘 束 力 論 議 の 最 も 大 き な 問 題 点 は ︑ こ の 論 議 が そ の 基 礎 と し て い る 判 決 の 効 力 と の 関 係 問 題 で あ る ︒

す な わ ち ︑ こ の 論 議 は 判 決 の 既 判 力 か ら 主 要 内 容 を 借 用 し て い る が ︑ 学 者 た ち が 主 張 す る よ う に ︑ 行 政 行 為 の 効 力 論

議 に お い て 判 決 の 効 力 を 借 用 す る 問 題 は 今 は 整 理 さ れ る べ き と こ ろ で あ る と 思 う ︒

(あ)(2)

判 決 か ら の 借 用 の 問 題 点

判 決 と 行 政 行 為 の 構 造 上 の 差 異

行政行為の存続力ど暇疵承継論議 161

先 行 行 政 行 為 の 拘 束 力 論 議 は ︑ 判 決 の 既 判 力 の 内 容 を 行 政 行 為 の 場 合 に そ の ま ま 移 転 し て い る が ︑ 両 概 念 は そ の 基

本 構 造 の 面 に お い て 差 異 を 有 す る と 見 る べ き で あ る ︒ す な わ ち ︑ 判 決 は そ の 基 本 構 造 に お い て ( 仮 に 行 政 機 関 が 被 告

で あ る 場 合 に も ) 対 等 な 地 位 を 有 す る 両 当 事 者 と 中 立 的 地 位 を 有 す る 決 定 主 体 で あ る 裁 判 所 の 構 造 と な っ て い る ︒ し

た が っ て ︑ 判 決 が 発 令 さ れ 一 定 の 上 訴 提 起 期 間 が 経 過 し た り 拗 棄 さ れ 不 可 争 力 が 発 生 し た 場 合 に ︑ 既 に 両 当 事 者 に は

当 該 判 決 を 争 い 得 る 機 会 や 可 能 性 が 与 え ら れ た の で あ る ︒ 従 っ て ︑ こ う し た 当 事 者 と 裁 判 所 に 判 決 の 内 容 上 の 拘 束 力

で あ る 既 判 力 が 発 生 す る た め に は そ の 前 提 と し て 不 可 争 力 ︑ す な わ ち 形 式 的 確 定 力 の 発 生 が 必 要 に な る の で あ る ︒ 判

決 に 形 式 的 確 定 力 が 発 生 す る こ と に よ っ て 法 的 紛 争 は 原 則 的 に 終 結 さ れ た こ と に な り ︑ 実 質 的 確 定 力 で あ る 既 判 力 は

後 訴 提 起 時 に 同 } の 訴 訟 物 で あ る か 前 訴 判 決 に 対 し て 先 決 問 題 関 係 で あ る と き に は 前 訴 判 決 の 内 容 上 の 存 続 を 保 障 し

て く れ る こ と に な る の で あ る ︒

そ の 反 面 ︑ 行 政 行 為 の 発 令 手 続 で あ る 行 政 手 続 は ︑ 訴 訟 と は 異 な っ て 構 造 づ け ら れ て い る ︒ こ の 場 合 に は 行 政 機 関

と 市 民 が 対 立 的 な 地 位 を 有 す る の で あ る が ︑ こ の 場 合 に 行 政 機 関 は 判 決 に お け る よ う な 中 立 的 で あ る か 非 当 事 者 と し

て の 地 位 を 有 し な い の み な ら ず ︑ 一 面 で は ︑ 行 政 手 続 の 一 方 当 事 者 と し て の 地 位 と ︑ 他 面 で は ︑ 決 定 主 体 と し て の 地

位 と い う 二 重 的 な 地 位 を 有 す る こ と に な る ︒ こ う し た 基 本 的 な 構 造 上 の 差 異 に よ っ て 行 政 行 為 の 場 合 に は 判 決 の 場 合

  ヨ と は 異 な る 結 論 が 導 き 出 さ れ る こ と に な る ︒ す な わ ち ︑ 行 政 行 為 に 形 式 的 存 続 力 ︑ す な わ ち 不 可 争 力 が 発 生 し た 場 合

に は 両 当 事 者 の 中 の 単 に 行 政 行 為 の 相 手 方 で あ る か 第 三 者 で あ る 利 害 関 係 人 等 に よ る 行 政 行 為 の 存 続 に 対 す る 争 い の

可 能 性 だ け が 排 除 さ れ る ︒ こ の 場 合 に ︑ ( 自 分 が 発 令 し た ) 行 政 行 為 が 有 効 に 発 令 さ れ た 時 点 に お い て ︑ 既 に そ の 内

容 に 対 し て 轟 束 を 受 け て い る 行 政 機 関 は 公 益 的 事 情 や 違 法 状 態 の 除 去 等 を 理 由 に 不 可 争 力 が 発 生 し た 後 に も 依 然 と し

て こ う し た 轟 束 か ら 離 れ て 取 消 や 撤 回 を す る こ と が で き る ︒ す な わ ち ︑ 行 政 機 関 は 行 政 行 為 の 当 事 者 の 地 位 か ら 決 定

主 体 と し て の 地 位 へ 変 換 し て 行 政 行 為 の 存 続 に 影 響 を 及 ぼ し う る こ と に な る ︒ こ う し た 差 異 に よ っ て 先 行 行 政 行 為 に