債 権 譲 渡 禁 止 特 約 の 効 力 制 限 に 関 す る 基 礎 的 察

債 権 譲 渡 禁 止 特 約 の 効 力 制 限 に 関 す る 基 礎 的 察

ド イ ツ に お け る 特 約 の 生 成

・ 発 展 を 中 心 に

石 田

剛

第 一 章 は じ め に 第 一 節 債 権 譲渡 禁 止 特約 の 対 外 的効 力 第 二 節 特 約 の効 力 制 限論 第 三 節 問 題 提 起 第 二 章 Ｂ Ｇ Ｂ にお け る 債権 譲 渡 法 の体 系 と 債権 譲 渡 禁止 特 約 第 一 節 概

観 第 二 節 債 権 譲渡 禁 止 特約 に 関 連 する ル ー ル 第 三 章 処 分 制 限規 定 の 沿革

399 Satz 2

と

137

の 成 立史 第 一 節 前 史

債 権 譲渡 禁 止 特 約︵

pactum de non cedendo

︶ の 生成 第 二 節 Ｂ Ｇ Ｂ立 法 過 程 第 三 節 小

括 第 四 章 譲 渡 禁 止特 約 に 反す る 譲 渡 の効 力 第 一 節

137

と

399 Satz 2

の関 係 第 二 節 債 務 者の 承 認 と行 為 の 有 効化

第 三 節 小

括 第 五 章 特 約 の 効力 制 限 論 第 一 節 問 題 の端 緒 第 二 節

399 Satz 2

削除 論 第 三 節

399 Satz 2

の要 件 面 に おけ る 目 的論 的 縮 減 第 四 節 良 俗 違反 の 法 律行 為

︵138

︶ 第 五 節 約 款 規制

︵307

︶ 第 六 節 法 律 効果 面 に おけ る 目 的 論的 縮 減

相 対 無効 説 第 七 節 小

括 第 六 章 近 時 に おけ る 議 論の 展 開 第 一 節 当 事 者意 思 の 探究 第 二 節 債 務 者に 許 さ れる 私 的 自 治と そ の 限界 付 け 第 三 節 特 別 法︵

354a HGB

︶ に おけ る 対 外効 の 否 定 第 四 節 国 際 的動 向 と の調 和 第 七 章 お わ り に 第 一 節 ド イ ツに お け る法 発 展 の 総括 第 二 節 比 較 法的 検 討

立教法学 第 70号（2006)

第 一 章 は じ め に 第 一

節 債 権 譲 渡 禁 止 特 約 の 対 外 的 効 力 わ が 国 の 民 法 典 は

︑ 債 権 を 原 則 と し て 自 由 に 譲 渡 し う る も の と し

︑ 流 通 を 予 定 さ れ た 財 産 権 と し て 扱 っ て い る

︵ 四六 六 条 一項

︒ 現 代 社 会 に お い て 債 権 取 引 の 重 要 性 は ま す ま す 高 ま っ て お り

︑ 債 権 の 流 動 化 を 促 進 す る 動 き は わ が 国 の 社 会 に も 相 当 に 浸 透 し て き

た ︒ も っ と も

︑ そ も そ も 現 行 法 に お け る 債 権 は

︑ 債 権 者 が 債 務 者 に 対 し て 特 定 の 行 為 を 請 求 で き る と い う 法 律 関 係 を 中 核 と し て い る

︵ 請 求権 と し ての 債 権

︒ そ れ に 加 え て

︑ 債 権 法 は 契 約 自 由 の 原 則 が 広 く 妥 当 す る 領 域 で あ る た め に ︑ 類 型 強 制 に 服 す る 物 権 と は 異 な り

︑ 当 事 者 は

︑ じ つ に 多 様 な バ リ エ ー シ ョ ン を も っ た 債 権

｜ 債 務 関 係 を 形 成 す る こ と が で き る

︒ す な わ ち 当 事 者 に は ︑ 相 手 方 を 選 択 す る 自 由

︵ 締 約 自 由︶

と 債 務 の 内 容 を 形 成 す る 自 由 が 委 ね ら れ て い る

︒ こ の よ う な 契 約 法 の 出 発 点 か ら す れ ば

︑ 特 定 の 債 権 者 と の 関 係 で の み 義 務 を 負 担 し た い と い う 債 務 者 の 利 益 も 一 定 程 度 は 尊 重 さ れ て し か る べ き で あ る

︒ そ こ で 民 法 典 は

︑ 債 権 の 自 由 譲 渡 性 を 原 則 と し て 掲 げ つ つ も

︑ 例 外 的 に ︑

① 法 律 上 お よ び 性 質 上 の 譲 渡 制 限 を 定 め る と と も に

︑

② 当 事 者 の 合 意 に よ っ て も 譲 渡 を 禁 止 し う る も の と し た

︒ た だ し 合 意 の 効 力 を 善 意 の 譲 受 人 に は 対 抗 し え な い と し

︑ 当 事 者 意 思 の 尊 重 と 取 引 安 全 へ の 配 慮 と の 間 で バ ラ ン ス を と っ た の で あ る

︒ こ う し た 規 律 は わ が 国 の 旧 来 の 慣 行 に も 十 分 配 慮 し た 折 衷 の 産 物 で あ る と い わ れ て い

る ︒ こ の よ う に

︑ 債 権 譲 渡 禁 止 特 約

﹁特 約

﹂ と略 称 す るこ と も あ る︶

の 効 力 を め ぐ る 問 題 は ︑ 私 的 自 治 と 取 引 安 全 と い う 二 つ の 基 本 原 理 の 緊 張 領 域 に 属 す る も の と い え る

︒

特 約 の 効 果 に 目 を む け る と

︑ 特 約 は 債 権 か ら 譲 渡 性 を 奪 う も の で あ っ て ︑ 特 約 違 反 の 譲 渡 は 無 効 で あ る と 従 来 か ら 説 か れ て き

た

︒ こ れ に 対 し て は

︑ 特 約 は 単 に 債 権 者 に

﹁ 譲 渡 し て は な ら な い

﹂ と い う 債 務 法 上 の 不 作 為 義 務 を 課 す も の で あ っ て

︑ 違 反 に 対 す る サ ン ク シ ョ ン は 譲 渡 人 の 債 務 者 に 対 す る 損 害 賠 償 責 任 に 尽 き る と す る 債 権 的 効 力 説 も 有 力 に 主 張 さ れ て い

る ︒ こ の 説 に よ れ ば

︑ 特 約 は 当 事 者 間 に お い て 債 権 的 効 力 を も つ に す ぎ ず

︑ 二 項 但 書 は 債 務 者 に い わ ゆ る 悪 意 の 抗 弁 権 を 与 え る も の と 解 釈 さ れ る こ と に な る が

︑ い ま の と こ ろ 通 説 的 地 位 を 獲 得 す る に は い た っ て お ら ず

︑ 実 務 に も 採 用 さ れ て い な

い ︒ し た が っ て 実 務 上 特 約 違 反 の 譲 渡 は 万 人 と の 関 係 で 無 効 と さ れ る

︒ も っ と も 特 約 は も っ ぱ ら 債 務 者 の 利 益 の た め に 締 結 さ れ る の が 常 で あ る か ら

︑ 債 務 者 が 特 約 違 反 の 譲 渡 を 事 後 承 認 し た 場 合 に ま で そ の 効 力 を あ え て 否 定 す べ き 積 極 的 理 由 は と く に 見 当 た ら な い

︒ そ こ で 現 在 の 実 務 は

︑ 特 約 の 対 外 効 を 認 め る こ と を 前 提 に し つ つ

︑ 債 務 者 が 特 約 違 反 の 譲 渡 を 事 後 承 認 し た 場 合 の 法 律 関 係 に つ い て は

︑ 無 効 行 為 の 追 完 の 一 場 面 と し て

﹁ 一 一 六 条 但 書 の 趣 旨

﹂ の 延 長 線 上 で と ら え る 方 向 で 落 ち 着 い て い

る

︒ 第 二 節 特 約 の 効 力 制 限 論 判 例

・ 通 説 は こ の よ う に 対 外 効 を 承 認 す る わ け で あ る が

︑ で は 特 約 が あ る こ と だ け を 根 拠 に そ れ に 違 反 し て な さ れ た 譲 渡 の 効 力 を 常 に 否 定 し て よ い か

︑ と い う と そ れ は 別 問 題 で あ る

︒ こ こ で 特 約 の 効 力 制 限 論 が 浮 上 す る こ と に な る

︒ 債 権 的 効 力 説 は

︑ 債 権 の 相 対 効 か ら の 演 繹 と い う 概 念 的 な 議 論 で は な く ︑ 判 例

・ 通 説 の 対 外 効 肯 定 説 に 比 し て

︑ 特 約 の 効 力 を ヨ リ 制 限 す べ き で あ る と い う 実 質 的 価 値 判 断 に 裏 付 け ら れ た も の で あ っ た

︒ そ の 意 味 で 特 約 の 効 力 制 限 論 の 先 駆 と 位 置 付 け る こ と も 許 さ れ よ う

︒ と は い え

︑ 特 約 の 効 力 制 限 論 が よ り 詳 し く

︑ か つ 本 格 的 に 進 め ら れ た の は

︑ 米 倉 の 画 期 的 な 研 究 に よ っ て で あ っ た

︒

立教法学 第 70号（2006)

米 倉 は

︑ 特 約 を 通 じ て 当 事 者 が 追 求 す る 具 体 的 利 益 に 焦 点 を 合 わ せ

︑ と り わ け 銀 行 を 債 務 者 と す る 金 銭 債 権 の 場 合 に は 特 約 の 効 力 を 制 限 す る 必 要 性 が あ る の で は な い か

︑ と い う 問 題 の 本 質 に 明 晰 か つ 直 裁 に 迫 る 議 論 を 展 開 し た

︒ そ の 背 景 に あ る の は ︑ 周 知 の と お り 立 法 者 が 譲 渡 屋 対 策 な ど 主 に 弱 小 債 務 者 の 利 益 保 護 を 想 定 し て 二 項 を 規 定 し た に も か か わ ら

ず

︑ 現 代 に お い て は む し ろ

︑ 大 企 業 や 公 的 団 体 な ど 力 の あ る 債 務 者 が 力 の 弱 い 債 権 者 に 対 し て 主 と し て 約 款 条 項 を 通 じ て 自 己 の 利 益 を 貫 徹 す る た め の 道 具 と し て 機 能 し て い る と い う 実 情 に 対 す る 認 識 で あ る ︒ 米 倉 は

︑ た だ 単 に 当 事 者 が そ れ を 意 欲 し た と い う こ と だ け を 理 由 に

︑ 悪 意 者 に 対 し て は 常 に 特 約 を 対 抗 で き て よ い の か

︑ と い う 根 本 的 な 疑 問 か ら 出 発 し ︑ 債 権 譲 渡 の 取 引 社 会 に お け る 重 要 性 を

慮 す る な ら ば

︑ 特 約 に よ っ て 追 求 さ れ て い る 利 益 と 債 権 譲 渡 の 確 実 性 を 望 む 悪 意 の 譲 受 人 側 の 利 益 と を 比 較 し た う え で

︑ 特 約 対 抗 の 成 否 を 決 定 す べ き で は な い か ︑ と い う 解 釈 指 針 を 提 示 し た

︒ 具 体 的 に は

︑ 債 務 者 が 特 約 を 通 じ て 追 求 す る 利 益 を

︑

① 事 務 手 続 の 煩 雑 化 回 避 と い う 利 益

︑

② 過 誤 払 い 防 止 の 利 益

︑

③ 金 融 機 関 の 預 金 債 権 に お い て は 相 殺 に 対 す る 期 待 利 益 ︑ に 分 析 す る

︒ そ の う え で

︑

① は そ れ 自 体 法 的 に 保 護 に 値 す べ き 利 益 と は い い が た い こ と

︑

② は 債 権 の 準 占 有 者 に 対 す る 弁 済 の 法 理

︵四 七 八 条︶

で カ バ ー し う る こ と

︑

③ に つ い て も ︑ 相 殺 に 関 す る 無 制 限 説 で 金 融 機 関 は 十 分 に 保 護 さ れ て い る こ と を 理 由 と し て

︑ 特 約 の 効 力 を 認 め る こ と に 否 定 的 な 結 論 を 導 く

︒ た だ

︑

④ 債 権 者

｜ 債 務 者 間 の 打 算 を 越 え た 特 殊 な 人 間 関 係 を 維 持 す る こ と を 目 的 と す る 利 益 が 問 題 に な っ て い る 場 合 に は 特 段 の 配 慮 を 要 す る も の と し

︑ 最 後 に

︑

⑤ 弁 済 期 の 遵 守 を 免 れ よ う と す る 利 益 は 基 本 的 に は 保 護 に 値 し な い が ︑ 譲 渡 屋 対 策 に 目 的 を 絞 っ た も の に つ い て は

︑ 弁 護 士 法 七 三 条

︑ 信 託 法 一 一 条 に よ る 対 応 が 可 能 で あ り

︑ 特 約 の 対 抗 力 を 無 限 定 に 認 め る の は 目 的 を 実 現 す る た め の 方 法 と し て 妥 当 で な い

︒ 結 局

④ 以 外 の 利 益 は 悪 意 者 と の 関 係 に お い て も 保 護 に 値 す る 利 益 と は い え ず ︑ 特 約 の 効 力 を 一 層 制 限 し て ︑ 債 権 譲 渡 自 由 の 原 則 が 妥 当 す る 範 囲 を 広 げ る べ き で あ る

︑ と さ れ る の で あ る

︒

第 三 節 問 題 提 起 近 時 に お け る フ ァ ク タ リ ン グ の 普 及 や 資 金 調 達 目 的 で の 債 権 譲 渡 に 対 す る 需 要 が 経 済 界 で 高 ま る に つ れ て

︑ 債 権 の 自 由 流 通 性 に 重 き を お く 債 権 的 効 力 説 な ら び に 米 倉 の 問 題 提 起 は こ れ ま で 以 上 に 真 摯 に 受 け 止 め な け れ ば な ら な い と 筆 者 は え て い る

︒ 特 約 が し ば し ば 債 権 取 引 に お け る 足 か せ と な っ て い る の は 事 実 で あ り

︑ こ う し た 時 代 の 流 れ に ど の よ う な 形 で 法 が 答 え る べ き か が

︑ 今 ま さ に 問 わ れ て い る の で あ る ︒ 本 稿 は

︑ 特 約 が 追 求 す る 利 益 に ま で 踏 み 込 ん だ 察 が 必 要 性 で あ る と い う 出 発 点 に お い て 特 約 の 効 力 制 限 論 と 共 通 の 問 題 意 識 を も ち つ つ ︑ 同 時 に 個 々 の 点 に お け る 利 益 評 価 に つ い て よ り 一 層 検 討 を 深 め ︑ 効 力 の 制 限 が 必 要 な 場 合 に そ れ を ど の よ う に 解 釈 学 的 に 構 成 す べ き か

︑ あ る い は 立 法 措 置 を 講 ず べ き か と い う 問 題 を

︑ 察 し よ う と す る も の で あ る ︒ 特 約 の 効 力 を 制 限 す る 場 合 に

︑ 四 六 六 条 二 項 を 廃 止 し て

︑ 特 約 の 対 外 効 を 一 般 的 に 否 定 す る と い う 方 法 も も ち ろ ん 検 討 さ れ る べ き で あ ろ う

︒ し か し ︑ そ れ に 先 立 ち

︑ 錯 綜 す る 多 様 な 利 益 を 調 整 す る 基 準 を 析 出 し ︑ こ れ に 適 切 な 法 的 構 成 を 与 え る に は

︑ 民 法 典 の 基 本 原 理 に ま で 遡 っ た 察 が 不 可 欠 で あ る

︒ 純 粋 な 金 銭 債 権 が 問 題 に な る 場 合 だ け を 視 野 に 入 れ る の で あ れ ば と も か く

︑ 四 六 六 条 二 項 の 射 程 は 多 種 多 様 な 内 容 が 盛 り 込 ま れ う る 債 権 一 般 に 及 ん で い る こ と に 注 意 を 要 す る ︒ 給 付 の 相 手 方 を 選 定 す る 自 由 を 債 務 者 が 留 保 す る こ と に 正 当 な 利 益 を も つ 場 合 は え ら れ る う え

︑ 事 務 手 続 き の 煩 雑 化 を 避 け た い と い う 債 務 者 の 利 益 も お よ そ 法 的 に 顧 慮 に 値 し な い と 断 じ て よ い か ︑ な お 検 討 を 要 す る と え る ︒ 解 釈 論 の 枠 内 で 多 様 な 法 形 成 の 可 能 性 を 残 す と い う 観 点 か ら は

︑ 立 法 者 の 決 断 を ひ と ま ず 尊 重 し つ つ

︑ き め 細 か な 利 益 調 整 の 道 を 模 索 す る 余 地 も あ る の で は な い か

︒ 思 い つ く ま ま に 列 挙 す る だ け で ︑ 次 の よ う な 手 段 が え ら れ る

︒ ま ず

︑

ⅰ

特 約 の 解 釈 レ ベ ル で

︑ 債 権 的 な 不 作 為 義 務 の み が 約 定 さ れ た も の と 意 思 解 釈 す る こ と に

よ

り

︑ あ る い

立教法学 第 70号（2006)

は 条 項 の 規 範 的 解 釈 に よ り 特 約 の 射 程 を 限 定 す る こ と な ど を 通

じ

て

︑ 四 六 六 条 二 項 の 適 用 を 回 避 す る こ と が え ら れ る

︒

ⅱ

次 に

︑ 特 約 が 債 権 者 の 自 由 を 不 当 に 拘 束 す る 場 合 に は

︑ 公 序 良 俗 違 反 を 理 由 に 効 力 を 否 定 す る こ と も 検 討 さ れ て よ

い ︒ ま た

︑

ⅲ

強 大 な 力 を も つ 債 務 者 が 約 款 条 項 を 通 じ て 弱 小 債 権 者 に 特 約 を 押 し 付 け て い る と い う 事 態 に 問 題 の 本 質 を 見 出 す と す れ ば

︑ 約 款 に 対 す る 司 法 的 コ ン ト ロ ー ル の 可 能 性 ︑ 消 費 者 契 約 法 一

〇 条 な ど に よ る 保 護 の 道 が 望 ま し い 処 方 箋 と も い え る

︒ 最 後 に

︑

ⅳ

特 約 の 合 理 性 が 締 結 時 に は 認 め ら れ て も ︑ 現 実 の 譲 渡 時 な い し は 譲 受 債 権 の 行 使 時 に お け る 特 約 の 効 力 主 張 を 信 義 則 違 反 あ る い は 権 利 濫 用 と み る 構 成 も あ り

う

る

︒ 国 際 的 な 趨 勢 か ら み る と

︑ わ が 国 の よ う に 特 約 に 対 外 効 を 認 め る 国 は そ う 多 い と は い え な

い

︒ 四 六 六 条 二 項 の 抜 本 的 見 直 し の 必 要 性 も 検 討 の 俎 上 に あ が っ て 久 し

い

︒ 比 較 的 最 近 に 成 立 し た 国 際 取 引 に お け る 債 権 譲 渡 に 関 す る 国 連 条 約 に お い て も

︑ 同 条 約 が 適 用 さ れ る 債 権 を い く つ か の 類 型 に 分 け て 列 挙 し た 上 で ︑ そ れ ら に 関 し て は 特 約 の 対 外 効 を 否 定 す る

︑ と い う 解 決 が と ら れ て い

る

︒ 世 界 各 国 の 国 内 法 は 非 常 に 多 様 で あ り ︑ 統 一 的 な 内 容 の ル ー ル を 形 成 す る の に は 非 常 に 難 し い 状 況 に あ る

︒ そ の 中 で も ド イ ツ 法 は

︑ 第 二 章 で 詳 し く み る よ う に

︑ 対 抗 要 件 制 度 の 採 否 と い う 債 権 譲 渡 の 基 本 的 体 系 に 関 し て は 異 な る も の の

︑ 譲 渡 禁 止 特 約 の 対 外 効 を 法 律 上 承 認 し て い る 点 で は 日 本 法 と の 共 通 点 を 見 出 す こ と が で き る

︒ の み な ら ず パ ン デ ク テ ン 方 式 に よ る 物 権

｜ 債 権 二 分 体 系 を 採 用 し

︑ か つ 履 行 請 求 権 を 債 権 の 本 体 的

︵一 次 的

︶

効 力 と し て 位 置 付 け る 債 権 観 念 に 立 脚 し て い る こ と な ど

︑ 細 か な 点 で の 相 違 を 度 外 視 す れ ば

︑ 民 法 典 全 体 の 枠 組 み か ら 十 分 に 比 較 の 基 盤 が あ る と い え

る

︒ 債 権 譲 渡 法 に 関 し て は 全 体 的 に そ の 影 響 が 強 い フ ラ ン ス 法 に 関 す る 重 厚 な 研 究 の 集 積 が あ る も

の

の

︑ 債 権 の 譲 渡 性 と い う 出 発 点 の 問 題 に 関 し て は 親 近 性 が あ る は ず の ド イ ツ 法 の 議 論 は こ れ ま で や や 等 閑 視 さ れ て き た よ う に 思 わ れ

る ︒ そ こ で

︑ 本 稿 で は

︑ わ が 国 に お け る 債 権 譲 渡 禁 止 特 約 を 規 律 す る た め の 基 礎 的 な 察 と し て

︑ 特 約 に 関 す る ド イ ツ に お け る 法 発 展 の 過 程 を 追 跡 し つ つ

︑ 特 約 に ど の よ う な 効 力 を 認 め る べ き か

︑ も し 一 定 の 特 約 の 効 力 を 制 限 す る 必 要 が あ る 場 合

︑

も

っ

と も

妥

当

な

方 法

は

何 な の か を 察 す る 手 が か り を 得 た い

︒ と り わ け 特 約 の 解 釈 を よ り き め 細 か に す る 必 要 は な い

か

︑ 特 約 の 対 外 効 に つ き 第 三 者 の 善 意

・ 悪 意 だ け を 基 準 に 画 一 的 に 区 分 す る だ け で な く

︑ よ り 適 合 的 な 特 約 の 効 力 規 律 方 法 を 模 索 す る と い う の が 本 稿 の 主 た る 問 題 意 識 で あ る

︒ 叙 述 の 順 序 は 次 の と お り で あ る

︒ は じ め に Ｂ Ｇ Ｂ の 債 権 譲 渡 法 の 枠 組 み と 特 徴 な ら び に 債 権 譲 渡 禁 止 特 約 の 規 律 に 関 す る 現 状 を 概 観 し

︵

↓ 第 二 章

︑ つ い で 債 権 譲 渡 禁 止 特 約 と い う 制 度 の 歴 史 的 発 展 を 跡 付 け る た め に Ｂ Ｇ Ｂ 規 定 の 沿 革 に さ か の ぼ り

↓ 第 三章

︑ 39 9  S a tz  2

の Ｂ Ｇ Ｂ に お け る 体 系 的 位 置 を 確 認 す る

︵↓ 第 四 章

︒ さ ら に 戦 後 台 頭 し て き た 特 約 の 効 力 を 制 限 し よ う と す る 様 々 な 試 み

︵↓ 第 五 章

︑ 近 時 に お け る 議 論

・ 法 規 制 の 展 開 を も 踏 ま え た う え で

↓ 第 六章

︑ さ い ご に 比 較 法 的 察 と と も に 若 干 の 展 望 を 示 し た い と 思 う

↓ 第 七章

︒

1 債 権譲 渡 登 記 制 度 の 導 入 はそ う し た 流 れ を 代 表す る 近 時 の 立 法 措 置 の一 つ で あ る

︒ま た 流 動 化 を め ぐる 問 題 点 全 般 に 関 し て は

︑ 座 談 会

﹃ 債権 の 流動 化に よ る中 小 企業 金 融の 円滑 化

﹄﹂ ジュ リ スト 一二

〇 一号

︵ 二〇

〇一 年

︶一

〇 頁の 特集

︑ 北川 慎 介﹁ 債 権の 流動 化 等に お ける 中小 企 業 の 資金 調 達の 円滑 化 につ い て﹂ 金法 一 六〇 七 号︵ 二

〇〇 一年

︶ 三二 頁 など を参 照

︒ 2 米倉 明

﹃債 権譲 渡 禁 止特 約の 第 三者 効

﹄ 一九 七 六年

・ 学陽 書房

︶ 二一 頁 以下

︒ 3 我妻 榮

﹃新 訂債 権 総論

﹄ 一 九六 四年

・ 岩波 書 店︶ 五二 四 頁他 枚 挙に いと ま がな い

︒ 4 前田 達 明﹃ 口述 債 権総 論

︵第 三版

﹄ 一 九 九三 年

・成 文堂

︶ 四〇

〇 頁は

︑と く に債 権 の自 由流 通 性を 促 進す る とい う視 点 と証 明 責任 論と の 整 合 性に お ける 利点 を 強調 す る︒ 古く は

︑杉 乃 原舜 一

﹃判 例民 事 法︵ 五

︶大 正一 四 年度

﹄ 三四 事件 一 五五 頁 が︑ 近 時に おい て は︑ 平 井宜 雄﹃ 債 権 総 論第 二 版﹄ 一 九九 四 年・ 弘 文堂

︶一 三 六頁

︑ 清原 泰司

﹁ 判批

﹂ 判評 四七 二 号

︵一 九 九 八 年︶ 二 四 頁

︑同

﹁譲 渡 禁 止 特 約 付 き 債権 譲 渡 に 関 す る 一 察

﹂経 済理 論 二八 五 号︵ 一九 九 八年

︶ 四五 頁

︑秦 光昭

﹁ 判批

﹂ 金法 一三 六 八号

︵ 一九 九三 年

︶二 三 頁 水 野浩 児﹁ 民 法四 六 六条 の法 理 と 譲 渡禁 止 特約 の効 力

﹂関 西 大学 大学 院 法学 ジ ャー ナ ル七 七号

︵ 二〇

〇 五年

︶一 六 七頁 が 債権 的効 力 説を 支 持す る

︒ 5 角紀 代 恵﹁ 判批

﹂ 民商 一 一八 巻一 号

︵一 九 九八 年

︶一 一〇 頁 は︑ 特 約付 き債 権 につ い て︑ 二重 譲 渡が な され

︑ ある いは 債 権譲 渡 と差 押え が 競 合 し︑ 債 務者 が悪 意 の抗 弁 を提 出し た 場合 に

︑二 重 譲受 人相 互 間あ る いは 譲受 人

｜差 押 債権 者間 の 優先 的 関係 が 不明 にな る 点を 債 権的 効力 説 の

﹁ 致命 的 とも いえ る

﹂欠 点 とし て指 摘 する

︒ 6 最一 小 判昭 和五 二

・三

・ 一七 民集 三 一巻 二 号三

〇 八頁

︑最 一 小判 平 成九

・六

・ 五民 集 五一 巻五 号 二〇 五 三頁

︒

立教法学 第 70号（2006)

7 米倉

・ 前掲 注︵ 2

︶三 九 頁 8 平井

・ 前掲 注︵ 4

︶一 三 六頁 9 大判 昭 和八

・一

〇

・一 四 新聞 三六 二 二号 一 四頁 は

︑預 金契 約 の解 除 にも とづ い て預 金 者に 発生 す る金 員 の返 還 請求 権に は

︑預 金 債権 にお け る 譲 渡禁 止 特約 の効 力 が及 ば ない もの と した

︒ 大判 昭 和一 三・ 一 二・ 一 七民 集一 七 巻二 六 五一 頁は

︑ 預金 者 の支 払 い請 求に 対 して 銀 行が 支払 い を 拒 否し た ため

︑や む なく 金 銭を 入手 す る必 要 上預 金 者が 譲渡 し た場 合 につ いて

︑ この よ うな 銀行 側 の不 信 行為 と いう 予期 せ ざる 非 常の 場合 に は 禁 止特 約 の範 囲外 に あり

︑ 譲渡 は有 効 であ る とし た

︒東 京高 判 昭和 四 八・ 一一

・ 一九 判 時七 二五 号 四三 頁 は︑ 保 証金 返還 請 求権 の 譲渡

・質 入 を 禁 止す る 特約 は︑ 店 舗賃 貸 借契 約終 了 後に 指 名債 権 譲渡 の方 式 で譲 渡 する こと ま で禁 ず る趣 旨で は ない も のと 解 した

︒賃 借 権に も とづ く一 切 の 権 利の 譲 渡を 禁止 す る特 約 の効 力が 敷 金返 還 請求 権 には 及ば な いも の とし たも の とし て

︑東 京高 判 平成 七

・七

・ 二七 判タ 九 一〇 号 一五 七頁

︑ さ ら に︑ ゴ ルフ クラ ブ の入 会 保証 預託 金 返 還 請求 権 の 譲 渡 禁 止 特 約は

︑ 退 会 後の 譲 渡 を 禁 ず る 趣 旨で は な い と し て︑ 退 会 後 の 譲 渡を 有 効 と し た

︑ 東京 高 判平 成一 二

・一 二

・二 一金 判 一一 一 七号 二 六頁 があ る

︒特 に 債権 譲渡 担 保︑ 債 権流 動化 取 引を 前 進さ せ る立 場か ら この 問 題を 論じ る も の とし て

︑宮 川不 可 止﹁ 債 権譲 渡禁 止 特約

特 約 合理 化の 検 討を 中 心と して

﹂ 法時 七 四巻 一〇 号

︵二

〇

〇二 年

︶八 八頁 が ある

︒ 10 条項 の 公序 良俗 違 反性 が 争わ れた も のと し て︵ た だし いず れ も消 極 例

︑ ゴ ルフ 会 員権 の 譲 渡

・相 続 を 禁 止 し た 特 約 につ き

︑ 東京 地 判 昭 和 六 三

・七

・ 一九 判タ 六 八四 号 二一 六頁

︑ 賃借 権

︑建 物 所有 権お よ び電 話 加入 権の 譲 渡禁 止 につ き︑ 東 京高 判 昭和 五 六・ 一一

・ 二家 月 三四 巻一 二 号 三 八頁 が ある

︒ 11 請負 代 金債 権の 譲 渡担 保 に関 する 東 京地 判 平成 一 二・ 四・ 二 五日 金 法一 五九 八 号五 七 頁︑ 預金 債 権の 死 因贈 与 をめ ぐる

︑ 東京 高 判平 成九

・ 一

・ 三〇 日 金法 一五 三 五号 六 八頁

︒ 12 池田 真 朗﹃ 債権 譲 渡法 理 の展 開﹄ 二

〇

〇一 年

・弘 文堂

︶ 三〇 四 頁︑ 同﹁ 債 権譲 渡 禁 止 特 約 再

﹂ 法 研 七 二巻 一 二 号

︵一 九 九 九 年

︶二

〇 五 頁 以 下︑ 同

﹁譲 渡禁 止 特約 の ある 債権 の 譲渡 と その 承 諾に よる 遡 及効 の 対第 三者 効 最 高裁 平成 九 年六 月 五日 第 一小 法廷 判 決を め ぐっ て﹂ 金 法 一 四九 九 号︵ 一九 九 七年

︶ 一一 頁を 参 照︒ 13 山野 目 章夫

﹁動 産 担保

・ 債権 担保 法 制の 課 題﹂ 別 冊NBL no.86

﹃ 新 しい 担保 法 の動 き

﹄ 二〇

〇四 年

︶四 六 頁 14

United Nations Convention on the Assignment of Receivables in International Trade,

同 条 約の 審 議過 程 につ いて は

︑池 田 真朗

﹁国 連 国 際 債権 譲 渡条 約の 論 点分 析 と今 後の 展 望︵ 上

︶ 下

﹂金 法一 六 四〇 号

︵二

〇〇 二 年︶ 二 二頁

︑一 六 四一 号 一三 頁 に紹 介が あ り︑ と くに

︵下

︶ 一 六 四 一 号 一 三 頁 以 下 が 譲 渡 禁 止 特 約 の 問 題 を 扱 っ て い る

︒ま た︑

Walther Hadding und Uwe H.Schneider

︵hrsg,die Forderungs-

abtretung,insbesondere zur Kreditsicherung,in auslandischen Rechtsordunungen,1999 S.135 ff.

が主 と して ヨ ーロ ッパ 各 国の 債 権譲 渡法 の 概 観 を 与 え る

︒も っ と も 同 書 に収 め ら れ て い る 論 文︑Eberhard Wagner,Vertragliche Abtretungsverbote im kaufmannischen Geschafts-

verkehr

︵354a HGB

︶27,95

に よる と

︑こ の よう な 認識 はヨ ー ロッ パ 大陸 法に 関 して は 必ず しも 適 切で は ない こ とを 指摘 し

︑イ タ リア 民法 典 一 二 六〇 条

︑オ ース ト リア の 判例

︵OGH,JBl 1984,311

︶ およ び スイ ス 債務 法一 六 四条 一 項な どを

︑ 特約 の 絶対 効 を認 める 例 とし て 列挙 して い る

︒

15 こう し た債 権観 に 対抗 す る理 解と し て 近 時︑ 債 権者 利益 の 実現 を 機軸 とし た 債権 観 が強 力に 提 唱さ れ てい る

︒潮 見佳 男

﹃債 権 総論

Ⅰ︹ 第 二 版

︺﹄ 二

〇〇 二年

・ 信山 社

︶二 二頁

︑ また 履 行請 求 権を 救済 手 段の 一 つと して 位 置 づ け る︑ 吉 政 知 弘﹁

﹃履 行 請 求 権 の 限界

﹄ の 判断 構 造 と 契 約 規 範︵ 二

﹂法 学 論叢 一 三〇 巻 二号

︵二

〇

〇四 年

︶八 六頁 も この よ うな 方向 性 を基 本 的に 支 持す るよ う であ る

︒ 16 さし あ たり

︑池 田 真朗

﹃ 債権 譲渡 の 研究

︵ 増補 二 版

﹄ 二

〇

〇四 年

・弘 文堂

︑ 同

・前 掲 注︵ 12︶

﹃債 権 譲渡 法 理の 展開

﹄ を代 表 的な 業績 と し て 挙げ て おく

︒ 17 萌芽 的 では ある が

︑本 稿 の問 題意 識 は︑ 池 田清 治

﹁民 法学 に おけ る

﹃意 図せ ざ る効 果

﹄﹂ みん けん 五 一七 号 二

〇〇

〇年

︶ 一二 頁 以下 に既 に 述 べ られ て いた こと と 共有 す る部 分が 多 い︒ 18 わが 国 でこ の観 点 を前 面 に出 すも の とし て

︑平 井

・前 掲注

︵ ４︶ 一 三六 頁

第 二 章 Ｂ Ｇ Ｂ に お け る 債 権 譲 渡 法 の 体 系 と 債 権 譲 渡 禁 止 特 約 第 一

節 概

観 優 先 性 原 理 の 貫 徹 と 債 務 者 の 利 益 保 護 Ｂ Ｇ Ｂ の も と で は

︑ 譲 渡 人

︶

と 譲 受 人

︵Zessionar

︶

と の 間 で 行 わ れ る

19

A b tr et u n g

と い う 無 方 式 の 債 権 譲 渡 契 約 だ け で

︑ つ ま り 債 務 者 が ま っ た く 関 知 し な い と こ ろ で 債 権 の 帰 属 変 動 が 生 ず る

︵398

20

Satz 1

︒ し か も

A b tr et u n g

は 原 因 契 約 か ら 抽 象 化 さ れ た 無 因 行 為 と し て 構 成 さ れ て い

る

︒ 法 律 効 果 に つ い て は

︑ 新 た な 債 権 者 が 従 来 の 債 権 者 の 地 位 に と っ て 代 わ る

﹂ と い う 文 言 が 端 的 に 示 す と お り

398 Satz 2

︑ 債 権 譲 渡 に よ っ て

︑ 債 権 は そ の 同 一 性 を 維 持 し な が ら 譲 渡 人 か ら 譲 受 人 へ と 移 転 す る

︵同 一 性 原 理

﹇Identitatsprinzip

﹈

︒ こ こ で は

︑ ロ ー マ 法 に お け る ﹁ 法 鎖

﹂

︶

と し て の 債 権

︑ つ ま り 主 体

︵ 債 権 者

︶

の 変 更 が 同 時 に 債 権 そ の も の の 変 容 を も

立教法学 第 70号（2006)

た ら す と い う 債 権 観 が 裏 か ら 否 定 さ れ て い

る

︒ こ の 同 一 性 原 理 は

︑ 債 権 者 は 自 己 の も っ て い る 権 利 以 上 の も の を 他 人 に 譲 渡 す る こ と は で き な い と い う ロ ー マ 法 以 来 の 法 原 理

︵Nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet

︶

と

︑ 債 権 譲 渡 に よ っ て 債 務 者 の 法 的 地 位 が 悪 化 さ せ ら れ て は な ら な い と い う 要 請 を 同 時 に 体 現 す る も の で も あ る と 解 さ れ て い る

︒ ま た ド イ ツ に お い て は ︑ よ く 知 ら れ て い る よ う に

︑ 帰 属 変 動 の 場 面 で の 二 重 譲 渡 と い う 事 態 が 法 理 上 一 般 的 に 否 定 さ れ て お り

︵ 相 対的 帰 属 の否 定

︑ 債 権 譲 渡 に お い て も い わ ゆ る

﹁ 対 抗 問 題

﹂ は 生 じ な い

︒ 日 本 法 に お け る よ う な 債 務 者 の 認 識 を 機 軸 と す る 対 抗 要 件 制 度 は 存 在 せ ず

︑ 優 先 性 原 理

︵Prioritatsprinzip

︶

が そ の ま ま 妥 当 す る の で あ る

︒ も っ と も 普 通 法 に お い て す で に ︑ 現 象 と し て の 債 権 の 多 重 譲 渡 は 問 題 に な っ て お り

︑ 債 務 者 へ の 譲 渡 通 知 が 譲 渡 の 過 程 に お い て 法 律 上 い か な る 効 力 を 持 つ の か と い う 問 題 ︑ 具 体 的 に い え ば

︑ 二 重 譲 渡 が な さ れ た が

︑ 第 二 譲 渡 の 通 知 の み が な さ れ た 場 合

︑ 第 一 譲 受 人 は な お 債 務 者 に 債 権 の 弁 済 を 請 求 で き る か と い う 法 的 紛 争 に お い て

︑ 債 務 者 へ の 通 知

﹇Denunciation

﹈︶

に ど の よ う な 効 力 を 認 め る べ き か が 議 論 さ れ

︑ そ の 結 果 現 行 法 は 通 知 に 法 的 な 意 義 を 与 え な い こ と に 決 し た の で

あ

る

︒ も っ と も 現 在 で は

︑ 実 務 上

︑ 債 務 者 に 債 権 譲 渡 の 通 知 が な さ れ る の が 通 常 で あ る と 言 わ れ て い

る

︒ こ の よ う に 譲 渡 人 お よ び 譲 受 人 と い う 新 旧 両 債 権 者 の 利 益 な ら び に 法 的 取 引 を 簡 易 化 す る こ と に 対 す る 一 般 的 な 利 益 の 背 後 に 債 務 者 の 自 己 決 定 権 は 後 景 に 退 き

︑ 債 務 者 は 債 権 譲 渡 の 過 程 に 共 働 す る

︶

機 会 を 与 え ら れ て い な

い ︒ 債 務 者 は 自 分 が 気 づ か な い う ち に

︑ そ の 法 的 地 位 を 改 変 さ せ ら れ る こ と に な る

︒ そ こ で

︑ 自 己 の 意 思 に か か わ ら ず

︑ そ れ ど こ ろ か 自 分 の 知 ら な い 間 に 新 し い パ ー ト ナ ー を 押 し つ け ら れ る 債 務 者 の 利 益 に 配 慮 す る こ と が 肝 要 に な

る

︒ す な わ ち そ こ で は フ ラ ン ス 法 や 日 本 法 の よ う に 債 務 者 を イ ン フ ォ メ ー シ ョ ン セ ン タ ー と す る 対 抗 要 件 主 義 制 度 を と る 法 体 系 に 比 べ て

︑ 譲

渡

に

よ

っ

て 債

務

者

の

地 位

を

悪

化

さ

せ て

は

な

ら

な い

と

い

う

要

請 が

よ

り

い

っ そ

う

強 く 働 く と い え よ う

︒ こ の よ う な 体 系 上 の 特 質 ゆ え に

︑ 詳 細 な 債 務 者 保 護 規 定 に よ る 手 当 て が 必 要 と な り

︑ さ ら に 債 権 譲 渡 の 問 題 に 関 し て 両 立 可 能 な 複 数 の 解 釈 が 対 立 す る 場 合 に は

︑ 疑 わ し き 場 合 に は 債 務 者 の 有 利

に

﹂ と い う 解 釈 準 則 が ド イ ツ 法 に お い て は 説 か れ る わ け で あ

る

︒ 債 務 者 保 護 規 定 の 内 容 は 概 略 次 の と お り で あ る ︒ 第 一 に

︑ 本 稿 の 扱 う 譲 渡 禁 止 特 約 が そ う で あ る よ う に

︑ 権 利 の 性 質 上 あ る い は 当 事 者 の 意 思 に よ っ て

︑ 権 利 の 自 由 譲 渡 性 が 否 定 な い し は 制 限 さ れ る こ と を 定 め る

39 9

は ︑ そ う し た 債 務 者 保 護 規 定 の 筆 頭 に 数 え 上 げ る こ と が で き る

︒ こ れ に つ い て は 後 で

︵

↓ 第 二 節

︶

で 詳 し く 見 る こ と に す る

︒ 第 二 に

︑ 債 務 者 は 債 権 譲 渡 の 時 点 で す で に 旧 債 権 者

︵ 譲 渡 人

︶

に 主 張 し え た 抗 弁 を 新 債 権 者

︵ 譲 受 人

︶

に も 対 抗 で き る

404

︒ こ れ は 同 一 性 原 理 か ら ス ト レ ー ト に 導 か れ る 効 果 で あ る

︒ ま た 相 殺 に 対 す る 期 待 を も 保 護 す る た め

︑ 債 務 者 は

︑ 譲 渡 の 事 実 を 知 ら な か っ た 場 合 に は

︑ 一 定 の 要 件 の 下 で ︑ 債 権 が 譲 渡 さ れ た に も か か わ ら ず ︑ 譲 渡 人 に 対 し て 有 し て い た 反 対 債 権 を も っ て 譲 受 人 に 対 し て 相 殺 で き る

︵

406 28

︒ さ ら に 債 務 者 を 二 重 弁 済 の 危 険 か ら 保 護 す る こ と も 必 要 で あ る

︒ す な わ ち 譲 渡 の 事 実 を 知 ら ず に 旧 債 権 者 ＝ 譲 渡 人 に 対 し て 債 務 者 が そ の 債 権 に 関 し て 行 っ た 弁 済 な ら び に 支 払 猶 予

︑ 免 除 ︑ 履 行 に 代 わ る 給 付 約 束 な ど の 法 律 行 為 は 有 効 と 扱 わ れ る

407 Abs.1

︒ 譲 渡 の 事 実 を 知 ら な か っ た こ と に つ き 債 務 者 に 過 失 が あ る 場 合 は 保 護 さ れ な い

が

︑ 譲 渡 通 知 が 債 務 者 の と こ ろ に 到 達 し た だ け で は 必 ず し も 債 務 者 は こ れ を 認 識 し た も の と は 扱 わ れ な

い

︒ 同 項 の 保 護 は 債 務 者 が 主 張 す る 場 合 に の み 効 力 を 生 じ る た め に

︑ 債 務 者 は 譲 受 人 に 対 し て

40 7  A b s. 1

に 基 づ く 免 責 を 主 張 す る こ と も で き る 一 方

︑ 譲 渡 人 に 対 し て 給 付 不 当 利 得 の 返 還 請 求

︵812 Abs.1

︶

を し て も よ い

︒ す な わ ち 債 務 者 は 抗 弁 権 を 行 使 す る か ど う か に つ き 選 択 権 を 有 す

る

が

︑ 一 旦 行 っ た 選 択 に は 拘 束 さ れ

る

︒ も ち ろ ん

︑ 債 務 者 は

︑ 譲 渡 の 有 効 性 に 疑 問 が あ る 場 合 や

︑ 差 押 え と の 競 合 な ど に よ り

︑ ど の 権 利 主 張 者 に 支 払 う べ き か 不 明 な 場 合 に は

︑ 供 託 に よ っ て も 免 責 さ れ る

︵372 Satz2

︒

立教法学 第 70号（2006)

関 連 周 辺 領 域 の 規 律 内 容 つ ぎ に 債 権 が 多 重 に 譲 渡 さ れ た 局 面 に も

︑ 上 記 の 債 務 者 保 護 規 定 が 応 用 さ れ る

︒ す な わ ち

︑ 二 重 譲 渡 の 場 合 ︑ 帰 属 秩 序 の 基 本 原 理 で あ る 優 先 性 原 理 に よ れ ば

︑ 本 来 第 一 譲 受 人 が 優 先 す べ き で あ る

︒ と こ ろ が 債 務 者 が 第 一 譲 渡 の 事 実 を 知 ら ず に

︑ 無 権 利 の 第 二 譲 受 人 を 新 債 権 者 と

え て

︑ 第 二 譲 受 人 に 弁 済 そ の 他 の 債 権 を 消 滅 さ せ る 法 律 行 為 を 行 っ た と し よ う

︒ こ の よ う に 優 先 順 位 上 の 劣 後 債 権 者 に 過 誤 弁 済 し た 善 意 の 債 務 者 を 二 重 弁 済 の 危 険 か ら 守 る た め に

︑ 40 7

が 準 用 さ れ ︑ そ の 弁 済 な い し 法 律 行 為 は 有 効 と 扱 わ れ

︑ 債 務 者 は 同 様 に 免 責 さ れ る

︵408 Abs.1

︒ さ ら に 強 制 執 行 ま た は 法 律 上 の 原 因 に よ り 債 権 の 移 転 が 生 じ た 場 合 に も

︑ 債 権 移 転 に 対 す る 債 務 者 の 信 頼 は 保 護 さ れ る

︵408 Abs.2

︒ こ う し て 債 権 の 多 重 譲 渡 の 場 合 と パ ラ レ ル に 差 押 え と 譲 渡 が 競 合 し た 場 合 の 債 務 者 の 過 誤 弁 済 に 対 す る 手 当 て も な さ れ て い る

︒ ま た 真 実 は 譲 渡 が 行 わ れ て い な い に も 関 わ ら ず ︑ あ る い は 譲 渡 が 無 効 で あ る に も 関 わ ら ず

︑ 譲 渡 人 が 譲 渡 の 通 知 を 債 務 者 に し た 場 合

︑ 債 務 者 が 通 知 さ れ た 内 容 の 譲 渡 が あ っ た も の と し て 効 力 を 主 張 す る と き に

︑ 債 権 者 は そ の 効 力 の 対 抗 を う け る

︵409

︒ 債 務 者 は 譲 渡 の 不 存 在 や 無 効 に つ き 善 意 か 悪 意 か に 関 わ ら ず ︑ 債 務 者 は

40 9

の 効 力 を 援 用 で き

る ︒ な お 権 利 の 質 入 に つ い て は

︑ 別 段 の 定 め が な い 限 り

︑ そ の 権 利 の 譲 渡 に 妥 当 す る 規 定 に 従 っ て な さ れ

︑ 譲 渡 禁 止 特 約 付 き 債 権 は 質 入 も 禁 じ ら れ て い る も の と さ れ て い る

︵1274

34

A

︒ 大 き な 違 い は

︑ 譲 渡 の 場 合 に は 債 権 譲 渡 契 約 の 締 結 に よ り た だ ち に 譲 渡 の 効 力 が 全 面 的 に 生 じ る の に 対 し て ︑ 質 入 の 場 合 に は 債 務 者 へ の 通 知 に よ っ て は じ め て 効 力 が 生 ず る 点 で あ る

︵

35

1280

︒ こ の よ う に 債 権 譲 渡 担 保 は 公 示 性 を 欠 く 処 分 行 為 と し て 構 成 さ れ て い る が

︑ 質 物 の 引 渡 と 対 比 し て

︑ 第 三 債 務 者 へ の 債 権 譲 渡 通 知 は ︑ 第 三 者 に 譲 渡 を 認 識 さ せ る と い う 目 的 と の 関 係 で は き わ め て 不 完 全 な 方 法 で あ る こ と か ら

︑

公

示

手

段

と

し

て

の

通

知

を

採

用

す

る

こ

と

は

否

定

さ

れ

た

の

で

あ

る

︒ そ し て

︑ 特 段 の 定 め が な い 限 り は

︑ 債 権 譲 渡 に 関 す る 上 述 の ル ー ル は 他 の 権 利 に も 準 用 さ れ る

︵413

︒ 小

括 以 上 概 観 し て き た ド イ ツ 法 に お け る 債 権 譲 渡 制 度 の 基 本 枠 組 み は 次 の よ う に ま と め ら れ る

︒ す な わ ち

︑ 39 8

は

︑ 債 権 者 が 誰 で あ る か は 原 則 と し て 債 権 の 内 容 と 関 係 が な く

︑ 債 権 者 の 変 更 は 指 名 債 権 の 同 一 性 に 影 響 を お よ ぼ さ な い こ と を 前 提 と し て い る ︒ そ れ ゆ え 債 権 譲 渡 過 程 か ら 債 務 者 の 関 与 を 排 除 し て も 差 し 支 え な い

︒ こ の よ う に

︑ Ｂ Ｇ Ｂ に お け る 債 権 の 帰 属 変 動 に 関 す る 基 本 ル ー ル が ︑ 債 権 が も つ 財 産 権 と し て の 価 値 的 側 面 を 重 視 し ︑ そ の 流 通 性 を 優 先 さ せ る 一 方

︑ 他 方 で 債 務 者 の 私 的 自 治 を 後 退 さ せ る か た ち で 成 立 し て い る た め

︑ 債 務 者 の 利 益 に も 配 慮 す る た め の カ ウ ン タ ー バ ラ ン ス と し て

︑ 詳 細 な 債 務 者 保 護 規 定 を 置 く 必 要 が あ っ た

︒ さ ら に 個 々 の 解 釈 問 題 に お い て 疑 義 が 生 じ た と き に は

︑ よ り 債 務 者 の 保 護 に 奉 仕 す る 解 釈 を 優 先 す べ き こ と に な っ た

︒ 債 権 譲 渡 禁 止 特 約 も

︑ 39 8 の 原 則 に 反 し て 債 務 者 が 債 権 者 を 固 定 し

︑ な い し は 権 利 者 の 変 動 過 程 に 参 与 す る 可 能 性 を 留 保 し た い と い う 債 務 者 の 利 益 保 護 を は か る 債 務 者 保 護 規 定 の 一 つ な の で あ る

︒ こ こ で の 問 題 は

︑ 特 約 に よ り 債 務 者 が 手 元 に 留 め る こ と の で き る 権 能 が い っ た い ど こ ま で な の か に あ る

︒ そ こ で 次 項 で 禁 止 特 約 に 関 す る 規 律 に 目 を 転 じ る こ と に し よ う

︒ 第 二 節 債 権 譲 渡 禁 止 特 約 に 関 連 す る ル ー ル 制 定 法 の 規 律 第 一 節 で 見 て き た

39 8

に 対 す る 例 外 規 定 が

︑ 本 稿 で 取 り 扱 う

39 9

で あ る

︒ 同 条 は

︑ 一 文 で 債 権 が そ の 性 質 上 属 人 的 に の み 帰 属 す る 場 合 ︑ 二 文 で そ の 性 質 い か ん を 問 わ ず

︑ 当 事 者 の 合 意 に 基 づ く 譲 渡 禁 止 を 定 め る

︒ さ ら に 差 押 禁 止 債 権 に つ い て の 譲 渡 禁 止 も 次 条 で う た わ れ て い る

︵400

︒ 二 文 が わ ざ わ ざ 一 文 と 区 別 し て 規 定 さ れ て い る こ と か ら も 明 ら か な よ う に ︑ 二 文 は

︑ 債 権 の 内 容 が 実 質 的 に 変 わ ら な く て も ︑ 債 務 者 が 特 定 の 債 権 者 に 対 し て の み 義

立教法学 第 70号（2006)

務 を 負 担 し た い 場 合 に は ︑ そ の 合 意 を 尊 重 す る こ と で

︑ 当 事 者 間 に 自 由 な 法 形 成 の 余 地 を 与 え た の で あ る

︒ と こ ろ で

41 2

は

︑ 39 9

〜 40 4

な ら び に

40 6

の 規 定 を 債 権 の 法 定 移 転 の 場 合 に も 準 用 し て い る た め に

︑ 条 文 を 素 直 に 読 む 限 り

︑ 譲 渡 禁 止 特 約 付 き 債 権 に 関 し て は 差 押 え ・ 転 付 命 令 を 得 る こ と も で き な い こ と に な り そ う で あ る

︒ し か し 特 約 が 差 押 え な ど の 強 制 執 行 処 分 に 基 づ く 法 定 移 転 を も 阻 止 す る 力 を も つ と な る と

︑ 特 約 が 執 行 免 脱 の た め に 濫 用 さ れ

︑ 債 権 者 の 利 益 が 害 さ れ る た め ︑ そ れ を 防 止 す る 必 要 が あ る

︒ そ こ で Ｚ Ｐ Ｏ は

︑ 債 権 は 譲 渡

︵移 転

︶

が 可 能 な 限 り 差 し 押 え る こ と が で き る と い う 一 項 の 原 則

851 Abs.1 ZPO

︶

を 二 項 で 修 正 し

︑ 譲 渡 禁 止 特 約 付 き 債 権 も 差 押 え

・ 転 付 が 可 能 で あ る と し た

︵851 Abs.2

37

ZPO

︒ も っ と も そ こ で 認 め ら れ る 効 果 は

︑ 完 全 な 権 利 移 転 で は な く

︑ 取 立 て の た め の 移 転

﹂ に 限 ら れ る

︒ こ れ に よ り 第 三 債 務 者 は 転 譲 渡 の 危 険 か ら 守 ら れ

る

︒

39 9

の 文 言 は

﹁ 譲 渡 さ れ え な い

﹂

icht abgetreten werden kann

︶

と さ れ

︑ 85 1  Z P O

も

﹁ 39 9

に よ り 譲 渡 不 能 な 債 権

︵nicht ubetragbare Forderung

﹂ と い う 文 言 を 用 い て お り

︑ こ の Ｚ Ｐ Ｏ の 規 定 は

︑ 特 約 が 債 務 者 以 外 の 第 三 者 に 対 し て も 効 力 を 持 つ こ と を 前 提 に し て い る と 一 般 に え ら れ て い る

︒ ま た 特 約 は 債 権 を 発 生 さ せ る 原 因 契 約 の 成 立 時 か ら 原 始 的 に 存 す る 場 合 と

︑ 事 後 的 に 付 加 さ れ た 場 合 と を 問 わ ず 妥 当 し う

る

︒ こ の よ う に

︑ 規 定 の 文 理 か ら は

︑ 特 約 違 反 の 譲 渡 の 効 果 を 絶 対 無 効 と 解 す る の が 自 然 で あ る

︒ 問 題 は こ の よ う に 対 外 効 を 持 つ 特 約 を 公 示 す る 方 法 が な い こ と で あ る

︒ 特 約 の 存 在 を 知 ら ず に 取 引 関 係 に 入 っ た 譲 受 人 の 利 益 が 害 さ れ な い よ う に す る 必 要 が あ る

︒ そ こ で 債 務 者 が 発 行 し た 債 務 証 書 を 提 示 し て 債 権 譲 渡 が 行 わ れ

︑ そ の 債 務 証 書 に 特 約 が 記 載 さ れ て い な い 場 合 に は

︑ た と え 譲 渡 人

︵旧 債 権 者︶

と 債 務 者 の 間 で 禁 止 特 約 が 結 ば れ て い た と し て も

︑ 譲 受 人 が 特 約 を 認 識 し て い た か 認 識 す べ き で あ っ た 場 合 を 除 き

︑ 債 務 者 は 特 約 を 譲 受 人 に 対 抗 で き な い

︑ と い う 特 則 が 置 か れ た

︵

405 40

︒ こ こ で は 譲 渡 禁 止 を 明 示 し な い 債 務 証 書 と い う 権 利 外 観 に 対 す る 信 頼 責 任 が 問 題 に な っ て い る ︒ 同 条 は あ く ま で も 特 約 付 き 債 権 の 承 継 取 得 を 認 め る も の で あ っ て

︑

債

権 の

善

意

取

得 が

生

じ る の で は な

い

︒ な お 譲 受 人 は 軽 過 失 で も 権 利 取 得 を 否 定 さ れ

る

︒ 善 意 無 過 失 の 譲 受 人 は 完 全 に 譲 渡 性 の あ る 債 権 を 取 得 す る た め

︑ そ の 転 得 者 は 特 約 に つ き 悪 意 で あ っ て も 権 利 を 承 継 取 得 で

き

る

︒ 逆 に 直 接 の 譲 受 人 が 悪 意 で も 転 得 者 本 人 さ え

40 5

の 要 件 を 満 た し て い れ ば

︑ 本 条 の 保 護 を 受 け う

る

︒ 譲 渡 禁 止 特 約 の 利 用 実 態 次 に 特 約 の 利 用 状 況 を 概 観 し て お こ

う

︒ 実 務 に お い て は

︑ お よ そ 一 般 的 に 譲 渡 を 禁 止 す る 譲 渡 排 除

︵Abtretungs-

ausschluß

︶

条 項 よ り も ︑ 債 権 譲 渡 の 効 力 を

︑ 債 務 者 の 承 認 や

︑ 債 務 者 へ の 通 知 そ の 他 一 定 の 形 式 具 備 に 係 ら せ る 譲 渡 制 限

︶

条 項 が 多 用 さ れ て い る よ う で あ

る

︒ そ し て こ う し た 緩 和 さ れ た 譲 渡 禁 止 と し て の 譲 渡 制 限 条 項 も 同 じ く

︑ 39 9  S a tz  2

の 問 題 と し て 扱 わ れ て い

る ︒ 特 約 は 比 較 的 広 く 普 及 し て お り

︑ 一 般 市 民 の 日 常 生 活 に も 密 接 に 入 り 込 ん で い る と い っ て よ い

︒ 債 権 譲 渡 禁 止 特 約 の 機 能 は 非 常 に 多 岐 に わ た り

︑ 債 務 者 ・ 債 権 者

・ 第 三 者 の 利 益 が 複 雑 に 絡 み 合 っ て い る た め ︑ 単 純 に は 論 じ ら れ な い が

︑ そ の 中 で も と り わ け 重 要 な 位 置 を 占 め る の は 債 務 者 が 追 求 す る 利 益 で あ ろ う

︒ そ れ ゆ え

︑ こ こ で も 主 と し て 債 務 者 が 追 求 す る 利 益 に 照 準 を 合 わ せ て 特 約 で 問 題 に な る 利 益 を 分 類

・ 検 討 す る こ と に し よ う

︒ 債 務 者 が 追 求 す る 利 益 の 第 一 は

︑ 二 重 弁 済 の 危 険 を 予 め 排 除 す る こ と に あ る

︒ こ れ は 実 務 に み ら れ る 大 部 分 の 条 項 が 狙 う 効 果 で あ ろ う

︒ な る ほ ど

︑ 立 法 者 は こ う し た 危 険 か ら 債 務 者 を 保 護 す る 措 置 を 講 じ て い る

407

︒ し か し

︑ 債 権 者 が 危 機 的 状 態 の 下 で 同 一 の 債 権 を 多 重 に 譲 渡 し

︑ あ る い は 同 一 の 債 権 に つ い て 差 押 と 債 権 譲 渡 が 競 合 す る よ う な 場 合

︑ 債 務 者 は 譲 渡 の 事 実 を 疑 っ て い る に も 関 わ ら ず

︑ あ る い は 譲 渡 の 事 実 を 知 り つ つ も 譲 渡 人 に 弁 済 す る こ と が あ る

︒ こ の よ う に

︑ 40 7

の 保 護 範 囲 か ら 外 れ る ケ ー ス に 備 え て

︑ 債 務 者 は 譲 渡 禁 止 条 項 な い し は 譲 渡 制 限 条 項 を 通 じ て

︑ 譲 渡 人 に 弁 済 し さ え す れ ば 確 実 に 免 責 さ れ る よ う に

︑ 手 を う っ て お く の で あ る

︒ 第 二 に 重 要 な 機 能 は

︑ 契 約 関 係 に お け る

﹁ 清 算 手 続 き の 明 確 性 と 一 覧 可 能 性 を 保 つ ﹂ と い う 意 味 で の 簡 明 化 利 益

立教法学 第 70号（2006)

で あ る

︒ 広 範 囲 に お よ ぶ 供 給 業 者 や そ の 他 多 く の 債 権 者 と 取 引 関 係 を も つ 債 務 者 は し ば し ば

︑ と り わ け 債 権 の 部 分 的 譲 渡 が も た ら す 弊 害 か ら 身 を 守 り ︑ 帳 簿 作 業 の 負 担 が 増 え な い よ う に し た い と い う 事 実 上 の 利 益 を 持 っ て い

る

︒ 建 築 主 に 対 す る 請 負 報 酬 請 求 権

︑ 個 人 的 に ま た は 労 働 協 約 に よ っ て 約 定 さ れ る 給 料 債 権

︑ 大 企 業 の 売 掛 債 権 な ど に 付 さ れ る 譲 渡 禁 止 条 項 が こ れ に あ て は ま る

︒ こ れ に よ っ て

︑ 債 務 者 は

︑ 譲 渡 が 真 正 か ど う か の 審 査 や 給 付 先 の 電 子 デ ー タ 書 き 換 え に 伴 う 負 担 を 軽 減 す る こ と が で き る

︒ 第 三 に

︑ 将 来 に お け る 相 殺 可 能 性 の 保 持 な い し は

︑ 継 続 的 取 引 関 係 の 清 算 に 関 す る 利 益 で あ

る

︒ す な わ ち

︑ 債 務 者 が 自 己 の 給 付 を 拒 絶 す る 権 限 を 与 え る 関 連 性 の あ る 反 対 債 権 を 有 し て い る が

︑ そ の 債 権 の 満 期 が 譲 渡 後 に は じ め て 到 来 す る 場 合

︑ な ら び に 譲 渡 の 事 実 を 債 務 者 が 認 識 し た 後 に 発 生 し た 債 権 に よ る 相 殺 は

40 6

に よ っ て 許 さ れ な い こ と に な っ て い

る

︒ こ う い う 場 合 に も

︑ 特 約 を 通 じ て

︑ 債 務 者 は 譲 渡 に 伴 う 自 己 の 法 的 地 位 の 悪 化 を 避 け

︑ 相 殺 可 能 性 を 保 持 で き る

︒ 債 務 者 の こ う し た 利 益 を い わ ば 制 度 化 し た も の が ︑

35 5   H G B

に よ る 商 人 間 の 交 互 計 算

︵Kontokorrent

︶

で あ

る

︒ 第 四 に

︑ 債 務 者 が 支 払 い の 遅 延 を 大 目 に 見 て も ら う こ と や 部 分 的 な 免 除 な ど を 債 権 者 に 期 待 し て ︑ 鷹 揚 な 債 権 者 と の 関 係 で の み 義 務 を 負 担 し た い と い う 事 実 上 の 利 益 を ね ら う 場 合 も あ

る ︒ 第 五 に

︑ 高 度 に 個 人 的 な 結 び つ き を 理 由 と す る 譲 渡 制 限 で あ る

︒ 自 分 が 債 務 者 で あ る こ と を 秘 密 に し て お き た い 場 合 や

︑ 企 業 の 内 部 事 情 が 外 部 に 知 ら れ る こ と を 妨 げ る た め に 用 い ら れ る こ と も あ

る ︒ さ ら に 一 定 の 範 囲 内 の 顧 客 お よ び 取 引 相 手 以 外 の 者 へ の 物 の 引 渡 請 求 権 の 帰 属 を 排 除 す る こ と に よ り ︑ 製 造 物 の 品 質 を 守 る こ と に 重 き が お か れ る 場 合 も あ る

︒ 第 六 に

︑ 制 定 法 が 定 め る 債 務 者 保 護 を 補 強 す る 機 能 で あ る ︒ こ れ は 主 に 譲 渡 の 効 力 を 債 務 者 の 同 意 や 一 定 の 方 式 遵 守 に 係 ら せ る 譲 渡 制 限 条 項 が ね ら う 効 果 と い え よ う

︒ 40 4

お よ び

40 6

は

︑ 先 に 述 べ た と お り

︑ 債

権

譲

渡

法

上