外 観優越 の民法的構成 と商 法的構成

外 観 優 越 の 民 法 的 構 成 と 商 法 的 構 成

i い わ ゆ る ﹁ 善 意 取 得 ﹂ の 法 理 を め ぐ っ て ー ー

士旦目

多

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外 観優越 の民法的構成 と商 法的構成

議論再燃の諸理由

いわゆる﹁善意取得﹂(簡四口けoq一蝉口ぴ一αqO目国円零Φ円び)1或はより限定的に﹁動産の善意取得﹂(αq巳ぴe感賃玄oq窪寓oび注9︒同Φ暑Φ旨)

( 1 ) ー は 一 世 代 前 の 学 者 の リ ー プ リ ン グ ス テ ー マ で あ っ た が ︑ 今 日 で は も は や 議 論 が あ ら か た 出 つ く し て し ま っ て ︑ 格

( 2 )

をきたさない占有改定によっても動産の即時取得が可能であるかについて︑大審院の消極説を再確認した最高裁判例

( 3 ) を め ぐ っ て 賛 否 両 論 の 再 燃 を 見 た と こ ろ で あ る ︒ ド イ ッ で は ︑ こ の 点 は 明 丈 の 規 定 ( 民 法 典 九 三 三 条 ) を も っ て 立 法 的 に 解 決 し

09 て い る の で 問 題 な い が ︑ そ れ で も 最 近 は 動 産 の 善 意 取 得 制 度 全 般 ( 民 法 典 九 三 二 条 以 下 ︑ 商 法 典 三 山ハ 六 条 以 下 ) に つ い て ︑ そ の 正 当 化 の 理 由 づ け 4

をめぐる議論が久し振りに復活している︒そして︑わが民法上占有改定による即時取得は是か非かの争いも︑結局は

明丈規定の欠如に由来するよりもむしろ︑静的安全と動的安全との調節という今では古典的な近代法上の根本問題に

( 4 )

占有改定がわが民法一九二条の要件を充たすかどうかに問題を直接限定することなく︑同条が文理的にはフランス民

法典を母法として構成されながらも︑法理的にはドイッ私法学の強い影響のもとに再構成されてきた従来の経緯に鑑

み︑むしろ問題を昨今ドイツに再燃しているような議論の領域にまで展開させてみようと思うのである︒そうするこ

とが問題を呼び起こした最近のわが最高裁判例にいわば﹁側光を投じる﹂ことになるであろうと同時に︑積極的には

わが善意取得法理全般の構成に再検討の機会を与えることになるであろう︒端的にいって︑わが善意取得の法律構成

は実在(ωo言)としての所有権に対して外観(ω9蝕昌)としての占有権を優越せしめるドイッ流のドグマティークであっ

て︑このことは本家本元の﹁法外観説﹂(カ⑦Oげ骨ωωOげO一昌甘げΦO円一①)がまさに動産の善意取得制度を恰好の適用領域として形

( 5 )

れを支持すべき事情との間には︑若干の差異が見られるようであるQ

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(1)

(2)

(3) わが国での代表作は︑田島順・民法一九二条の研究(昭和八)である︒

鈴木禄弥・﹁即時取得﹂︑総合判例研究叢書ー民法㈲(昭和三二)︑六〇頁(はしがき)参照︒

最判昭和三二年一二月二七日民集一一巻一四号二四八五頁︒本件の判例評釈としては︑河野実・民商法雑誌三八巻一一

〇頁︑金山正信・同志社法学四九号八一頁︑好美清光・一橋論叢四一巻一八六頁︑長谷部茂吉・法律のひろば一一巻三

号五一頁︑東孝行・六甲台論集七巻一号一一四頁参照︒

最判昭和三五年二月一一日民集一四巻二号一六八頁︒本件の判例評釈としては︑乾昭三・法律時報三二巻一一号一一六

頁参照︒

外観優 越 の民法 的構 成 と商 法 的構 成

(4)﹁結局︑取引安全保護の必要度と原権利者の既得権保護の必要度とを︑相関的に衡量して決定せられるべきである︒﹂船

橋諄一・物権法︑法律学全集18(昭和三五)︑二四六頁以下︒

( 5 ) 妻 巴 ω 彊 身 Φ 誉 U 器 く Φ 同 育 9︒ 器 づ 窪 h 警 器 Φ 器 ↓ 9︒ ま $ け 似 巳 ︒ 巨 げ 母 ︒q ︒ 匪 9 窪 菊 o ︒ ぽ ︒ (お 8 ) 層 ω ﹂ ご 竃 o 矯 巽 " U 9︒ ω

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先 ず ︑ 善 意 取 得 の 法 律 構 成 と し て 法 外 観 説 が 登 場 し た 時 代 の 背 景 は ︑ 総 体 と し て は 資 本 主 義 上 昇 期 の 比 較 的 安 定 し

た 経 済 社 会 で あ る ︒ 実 際 上 そ の 登 場 は や や 遅 れ て ︑ 社 会 立 法 乃 至 労 働 立 法 に よ る 団 体 主 義 的 理 念 の 発 現 を 見 た 今 世 紀

初 頭 に 喰 い 込 ん で い る け れ ど も ︑ そ の 目 標 と さ れ る ﹁ 取 引 安 全 ﹂ の 理 想 は や は り 前 世 紀 の 時 代 精 神 で あ る 個 人 主 義 的

理 念 に 属 す る ︒ こ の 意 味 で ︑ 善 意 取 得 の 問 題 は ︑ 団 体 主 義 的 法 現 象 と は 区 別 さ れ る べ き 広 義 に お け る ﹁ 民 法 の 商 化 現

( 1 )

は金銭的な賠償請求権で填補されうるものだという観念が一般に支配するから︑善意取得のために権利喪失をきたす

真正の原所有者は非権利の中間処分者又は無償の第三取得者に対する不当利得返還請求権(ドイッ民法典八=ハ条一項)によって充分

に補償されると考えられるのも︑一応尤もである︒従来の法外観説は法外観のそうした相対的効果のなかに静的安全

( 2 ) と 動 的 安 全 と の ﹁ 殆 ど 完 全 に 満 足 な ﹂ (貯 雲 目 oの 菖 o ω 9 窪 0 9 αq o 昌 α ) 調 節 を す ら 見 た の で あ る ︒ し か し ︑ 現 代 の よ う に 経 済

的 均 衡 が 屡 々 破 れ ︑ 且 つ そ の 破 綻 が 相 当 長 期 に 継 続 す る 時 代 に お い て は ︑ 原 所 有 者 は 権 利 喪 失 の 補 償 と し て 満 足 な 金

( 3 )

ての法的追及でなければならぬとすれば︑変転極まりない今日の社会情勢のもとでは︑それは決して容易でないので

あって︑静的安全はかくして益々脅かされる︒今世紀初頭以来︑善意取得制度の﹁没収的効果﹂(国具色σq昌§αqω乱蒔暮・

( 4 ) ︒q 窪 ) を 論 難 す る 声 は 暫 く 杜 絶 え て い た の に ︑ 最 近 に な っ て 漸 く そ の 声 を 再 び 聞 く よ う に な っ た の は ︑ 基 本 的 な 所 有 権

( 5 )

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上の事情変更には︑過去半世紀に二度までもドイッの法生活を根抵から揺り動かした世界大戦が相当の影響を及ぼし

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めに権利を喪失する原所有者は非権利の処分者に対して債務不履行叉は不法行為にもとつく損害賠償の請求をなしう

( 6 ) る に す ぎ な い と い う の が 通 説 ・ 判 例 の 立 場 で あ る が ︑ こ の よ う な 制 度 の も と に お い て は ︑ 尚 更 以 上 の 事 惰 変 更 が 原 所

有 者 に 手 痛 く 響 く 筈 で あ ろ う Q

(1)山中康雄・市民社会と民法(昭和二二)︑一八九〜一九二頁︒

(2)Ω胃けヨ9畠旨昌";O匿昌血ω讐巴凶oげoωN犀巳ピoげ邑Φ︿oヨ男oo窪ωωoげ①ぎb︑︑N国幻霧(δωO)"ψ濫O●

(3)N毒o凶oqo答鱒と幻8ぽω︿oお竃凶oげ①昌α・宍ユ鉱ωoげΦωNρヨ豊けαq莚信玄oqo昌]≦o互嵩母雪毛Φ捧︑︑︑閑餌げΦ尻N①凶房oゲユhけboOゆ●冨げ↓σq"昌αq

国o津H(おα◎︒)噛ψ嵩︾昌目・罐によれば︑無償の善意取得者に対する不当利得返還請求権によって原権利者が補償され

るという利害調節法(八=ハ条一項二段)は︑論理癖から考え出された迂路であって︑ことに取得者破産の場合に満足な結果をもた

らさないとされる︒

(4)竃oロσq巽鱒U国の切辞αqΦ集oげ①国⑦oげ什信ロα山δぴoω津巴oωΦ昌くo涛ω匹曽ωω￠P︒︒.︾ロ臣.(HOOら)"ωψ這卜〜一b︒刈がこの方向に

おける当時の代表的な批判であった︒

(5)国・口帥げ昌賃"bo↓幻oo耳ω︿o巳ロωニヨ寓oび⁝母沼oゴo旨ooげけ(お呂)サω・這・本書については︑拙稿(書評)・﹁ハイソツ・

ヒュブナ著・動産物権法における権利喪失﹂︑一橋論叢︑三八巻二号(昭和三二)︑六九頁以下参照︒

(6)我妻栄・物権法(民法講義皿)︑追補版(昭和一七)︑一二七頁︒石田文次郎・物権法論︑一〇版(昭和一七)︑三五四頁︒

尚︑鈴木・前掲一〇七頁によれば︑わが判例法上善意取得者が原権利者に対して不当利得返還の義務を負うこともある

とされるが︑これは処分者と取得者との間の取引行為が取消された場合であるから︑別問題というべきである︑

ところで︑善意取得制度の没収的効果を再反省するといっても︑それは勿論公法上の厳密な用語としての﹁没収﹂

の意味においてではなく︑この私法制度が善意者の﹁権利取得﹂(幻①OげけωO同ミO目げ)の問題である前に︑先ず所有者の

﹁権利喪失﹂(︼刃OOげ什のくO嬬一口の什)の問題であることを︑没収との類比に託して効果判断するところにある︒この見地は歴

外 観優越 の民 法的構成 と商 法的構成

史的には所有者の追及権を排除するゲルマン法的構成と善意者に所有権を取得せしめる近代法的構成との中間に立つ

( 1 )

発展段階とかでなく︑専ら一般的所有権思想︑すなわちあらゆる法的経験に先行する生活秩序の基本的な要素である

( 2 )

( 3 )

有者のための権利喪失の法規定として余りに厳しく作用するならば︑人間自然の所有観念に反するわけで︑そこには

( 4 )

民法一九二条iの権利喪失規定がさして根強い抵抗を受けなかったのは︑前述の事情変更に照らして不思議なこと

( 5 )

事法上の﹁収用規定﹂ともいうべき本条に対する批判は極めて控え目のままであった︒また︑他物権との関連では法

律上の所有権概念の﹁弾力性﹂が論じられるのに︑本条の中心問題となる所有権秩序の基本的価値は殆ど全く論外と

されていた︒これは︑従来善意取得制度の正当性について所有者の保護を背後に押しやった一面的な理由づけがなさ

れたために︑取得者の保護と利害相反する価値の存在について実感がもてなくなったからであると推測される︒その

( 6 ) よ う な 一 面 的 理 由 づ け と し て は ︑ 次 の 三 種 の も の が 指 摘 さ れ え よ う ︒

(1)

(2) ﹁ゲヴェーレ法においては︑問題は旧所有者の回復請求権の制限という構成をとるが︑近代法においては︑新所有者に

よる所有権の取得という構成が必然的となる︒そうして︑歴史上この両者の中間に立つのが︑旧所有者の所有権の喪失

という構成である︒﹂川島武宜・所有権法の理論(昭和二四)︑二七八頁︒134﹁所有権は法的経験に基礎をおかず︑すべての法的経験に先行する法的思惟の範疇として現われる︒﹂胃9δ伍寓ロ9鱒幻甲