基本権としての人権 : 「基本権訴訟」その後

(1)

(2)

(3)

(4)

(5)

(6)

(7)

(8)

(9)

(10)

(11)

(12)

(13)

(14)

(15)

(16)

(17)

(18)

(19)

(20)

(21)

(22)

(23)

(24)

(25)

(26)

(27)

(28)

(29)

(30)

(31)

(32)

(33)

(34)

(35)

(36)

(37)

(38)

(39)

(40)

(41)

すなわち，⒜の基本権は，立法裁量・行政裁量を前提とするが，その内的な首尾一貫性を要求する点で，単なる法段階構造の上位規範からの「授権」ではない。授権だけなら，与えられた枠の大きさは一定であり，その範囲内であれば裁量権者は自由である。ところが，首尾一貫性を要求する近時の違憲判決29_{は，立法者自身による制度設計のコンセプトを起点とし} て論証を追い込んでゆく。許された枠の大きさが可変的であることが，すでにヨコ方向の論証過程（基本権の保護範囲─侵害─正当化と進む合憲性の論証ならびに判断過程）の統制を組み込んだ司法審査であることを示している。さらに⒝の基本権は，「理想化された原初状態」から論証を開始し，なぜそれが実現されえないのかの論証を個別事案に即して，基本権主体と国側との双方向の主張と批判を通じて検証してゆくことを司法権に託す。利益衡量は司法権が密室で行うのではなく，開かれた討議過程の判決時におけるいわば「決算」としてなされる。このように，⒝のタイプの基本権が，当初からヨコの論証過程に適合する性質を備えていることは，自明といってよいであろう。

10 結びに代えて

いささか場違いであるが，クラシック音楽界のマエストロ，ダニエル・バレンボイムは，“Everything is Connected: The Power of Music”という

(42)

(43)