犯罪捜査の主体と検察官の公訴提起

Zum Herrn

lm

ErHlittelungsverfahren und zur

Erhebung der Pubhkklage durch den Staatsanwalt

Shunsuke Tawa

(Received 31 May 1978)

VOrwOrt

ln BRD und Frankreich gibt es viele Systeme dber die Kriminal― ermittelung und VOruntersuchung, die wir lernen muaen. In BRD wurde die Voruntersuchung geabonsiert.

Aber bei den beiden Staaten ist der Herr in den Kriminal― erHlittelung der Staatsan―

walt, Nach dem

Ⅱ Weltkrieg wurde die Krininalpohzei in」 apan der Herr der Kriminaト

er■littelung.

Das ist eine ganz abOHlinable Erscheinung, denn die Polizei hat keine gute rechthche Unterrichtung, und ist als Schitz der Ordnung organiziert. Die Pohzei ist fahig, krinlinale praktische Verhaltnisse zu untersuchen, aber es ist nicht rechthch, daa dic POlizei versucht, iuristische Verhaltnisse zu regulieren.

In Frankreich kann der Staatsanwalt durch einen ganzen PrOzess hindurch die ganzen Pohzeidiener(inhalt G92'αT2 9)direkten, Die iuriStiSche Pohzei in BRD georganiziert als Hilfsbeamte des Staatsanwalts wurde, In Frankreich gibt es zwei Klassen des Pohzeiamts, d.h. POhzeioffizier und POhzeiagent.

Der POhzeioffizier ist vom Staatsanwalt in unHlittelbarer hreise gedirekt und der Ponzeiagent dagegen ist vom Staatsanwalt in mittelbarer gedirekt. Und alle Polizeien werden als zwei GrOup und Pattern gapartiert, d.h. juristische Pohzei und admini― strative PoHzei. Aber wenn die ad■linistrative Polizei den Offender ertappt, kann sie sich als iuriStiSche Polizei Operatieren. Und wenn man der ヽroruntersuchung bedurft,

sucht der Staatsanwalt

ヽたOruntersuchungsrichter sich zu parteien. Und infolgedessen wurde der Voruntersuchungsrichter der Herr der Er,littelung. Die Reasonantit, auf die diese Verhiltniss kann seien beruht auf daB beide Staatsanwalt und Richter zum

“″αg,sサ Tαナ

"d.h.

″αg'sを″αチ2T9 '9bοvち _″αgJdナ″αιvT9 αss's9gehbrt. Und die ヽ「erhalt―

niss z、vischen den beiden ist Eguahtat anders als in Japan. Auf diese Kausalitat in

hche 」llrist ist, iuristiSChe Polizei und Gendarme direkten und Publikbenefit FepreSen― tieren, und die Beschuldigten (das Gefangnis)schutzen, und dahor die rechte Pubhk― klage des staatSanWah nach Cericht heben kann, In BRD ist der Staatsanwalt als der Herr der EFmittelung geOrdinert, DeF Staatsanれralt selbst karan dazu jede Kriminahtit unteFSuChen, aber weil er keine einige (Hand odeF Fua)organ hat, utihziert eF alS Hilfsbeamter der Errnittelung KriFninalpoliZei. Der Staatsanwalt gehttrt zun juristisch_ minister. Der Piek der Poliz.ei ist lnnenminister, Dlic Position des Staatsanwalts ist anders a-ls diesel.lbe der Richter,aber der Punkt,daB der Staatsanwalt PohZei direkten,

ilaSt―Fuktien kann ihnliclh der franzbsischeF WYeise ist. Und datt deF Staatsan、 _{valt Er―}

mittelungsrichier helfon laBon kann, ist uns sehr instruktive。

Ich haulpte, d,a der staatsallwalt als der Herr der Erttlittelung und P― Olizei als

Hilfsbeamter des Staatsan、valts regeordinert wurdo und die Voruntersuchungも verfahren

FeViViert wiFd。

20, laiぅ

1978

わが国の犯罪捜査 の主体 は旧刑事訴訟瀕1)時_{代 は検事で あり鬱}),新_{刑 事訴訟漂}3)の_{導 入 と共 に} , 司法警察 となつたに)。 _{好 ま しくない傾向で ある。制度改正の主 な理 由は戦後 の特殊事情 もあって合} 衆国の影響 を強 く受 けたこと

,合

衆国では検事 が公訴官 としての地位 のみを占める場合 が多いこと, わが国の警察関係者の中に司法警察 を犯罪捜査 の主体 としたい意向が強かったことが考 えられる。 好 ま しか らざる傾向 とい うのは次の理由に依 る。

1.合

衆国の法体系 は所謂英米法で あ り

,大

陸法 に属す るわが国 にはな じまない。

2.合

衆国の検事Iよ公選制

,任

期制の行政官職で あ り

,捜

査官 と しての教育

,訓

練 を経 たものではない。

3,英

米法 は私人訴追 を建前 とし

,連

合王国はわが国の検 事 に相 当す る者 を持 たず

,合

衆国は検事 を持つ が

,連

邦憲法で大陪審(5)を_{定 めてお り}

_,各

_{州 もこれ} にな らった憲法 を持 ってい るため検事は大陪審 (起訴陪審

)の

陪審員 (市民

)の

訴答 を受 けて起訴 状 を作成 し

,法

延 に提 出す る一種の仲継役で しかない。

3.以

上

2点

か ら考 えるとわが国の よ うに 大隆法系 に属 し検判事共 に専 門職業官制 を採用 している場合は

,捜

査

,公

訴の段階で全 く市民の介 入 を認 めていないのだか ら

,公

訴提起の基礎 は法律的真実の発見である。単 なる事実の発見で あれ ば検事 を捜査 か らはずすの も無理ではない し

,事

実 に対す る意見 を収集す るだけで あれば起訴陪審 だけで充分で あろ う。又合衆国のような未開の新天地 に素人の開拓民 が移住 して社会 を構成 して来 た所で はそれが最 もふ さわ しい姿であるとも云 える。以上の点か ら検事 は犯罪捜査 の主体 た るべ き ことを主張す るもので ある。 わが国の旧刑事訴訟法の模範 となったものは

,フ

ランス刑事訴訟法で あ り

,こ

れ と類似 した型式 をもつ もの として ドイツ連邦共和国の刑事訴訟法 がある。 その意味で検事の捜査主体地位 を例証 し たい。 フランス刑訴 は検事 を捜査 の主体 として位置づ けている。すなわち検事 は犯罪 を捜査 し

,公

訴 を提起 し

,(公

判 を維持 し

)刑

の執行 を監督す る(6)。 _{検 事 は司法警察官}(7)を_{指揮す るもの とい う} 形ボ8)捜査 の主体 としての位置づ けを明確化 してお り

,一

切の事件 につ いて犯罪性 あ りと認 めた場 合は司法警察官 に犯人及び証拠 を捜査 させ ることが出来 る し

0),司

法 警察官は捜査 の結果 が どのよ うなもので あって も住0検事 にその記録 を送付 しなければならず11七 従 って捜査 を終結す ることが出 来 ないCD。 _{検 事 は捜査 につ いて司法警察官 に直接命令 出来 るだけで な く一般的 な指示}

_,助

_言

_,監

督 もすることが出来 る上,こ れ らの指示 に従 わない司法警察官 に対 しては罷免 を求めることが出来 る10。 しかも

,検

事 自身

,司

法警察官のなし得 る行為のすべてを行 な うことが出来 る10と される。 フ ラ ン ス刑訴法で昔

,検

事 を憲兵司令官や警視総監 と同様

,予

審判事 も含めて高級警察官 (司法

)と

して いた時期 があるのはこのためであるこ0。 _{フ ラ ンスは多種 多様の警察 を持 ってお り}

_,わ

_{が国の概念 か} らす ると

,奇

異 な感 じの持 たれるような分野の者迄

,司

法 警察 官で ある場合 がある。府 県知 事, 市長

,日

園監視官00の よ うな地方公共団体の長や職員 もそ うで あるし

,共

和国保安隊住うの よ うなわ 国の 自衛隊 に類す るもの も

,府

県市警察 とならんで司法警察である10。 _{しか もフランス警察} (ラテ ン系諸国及 びベルギー

,ラ

テ ンアメリカの一部

)の

特色 の一つ とされる所であるが

,軍

隊 (睦軍) の一部 に属す る憲兵 が市民警察 を司 る司法警察智19である。憲兵 の将 校

,準

士官

,及

び在営

5年

以

上で一定の試験 に合格 し

,防

衛 (国防

)大

臣 と司法大臣が協議 して指名 した下士官は司法警察官90 とされているが

,憲

兵 は村落

,田

合で行動 し

,又

非常事態 に出動す るもの とされる￠〕。蛇足 なが ら 合衆国軍隊のM・

Pや

連 合王 国軍隊の憲兵 に相当す る者は軍事警察 を専門に取 り扱 う本分の者で あ つて憲兵 の中でPTeυ∂ιを勤務 に服務 中の者 をい う￠D。 _{このよ うに多種 多様の警察 が独立 して存在 し} ているが

,憲

兵 を除 きすべて終局的 には内務大臣 につ ながってお りすべて国家警察であるので統制 はとり易いと云 える90。 _{特筆 すべ きは全警察の構成員 が行政警察 と司法警察 にわけられてお り}

_,身

分的 には両者共行政部 (軍部 を含む

)に

属す るが

,司

法警察職員 は犯罪捜査 に当っては検事の指揮 下 に入 ることは前述 の とお りで ある鬱n。 _{しかも注 意 を要す るのは他国 と違 い行政警察官 も所掌事務} につ いて違反 を発見 した場合はその限度で司法警察職員 と同等の権 限 を有す る90か _ら

_,こ

_{の限 りに} おいては司法警察 として検事の指揮 を受 けることになる。 この点

,特

別司法警察職員 として規定 し ておいてその範囲内で行政警察 を司 るわが国の麻薬取締官

,海

上保安官

,労

働基準監督官

,入

国警 備官

,鉱

山保安監督官

,船

貝労務官

,郵

政監察官 などと反対 の概 念で ある。 フランス警察 は全警察職員 を司法警察 と行政警察 に分 けていることは職能 において縦割 りしてい るわけで あ り

,司

法警察官の下 に

,こ

れ を補助す るもの として限 られた捜査権 を持つ者 として巡査 と憲兵卒 を規定 している90。 _{これ等の者の司法 警察官 との相違 は}

_,司

_{法警察官 が検事 に直接報告す} る権利

,検

事 が予審 を必要 とす ると認 めた時

,予

審判事が捜査 の主体 になるがその際

,捜

査嘱託 を 受ける権利 を有 し9り

_{,又 ,仮}

_{逮 捕 をす る権利 を認 め られているの に対 し}

_,巡

_査

_,憲

兵卒 はこのよ う な権利 を認 め られていない90。 _{この点で犯罪捜査組織 は}

_,職

_{権 において上下}

_2段

_{に横割 りされてい} るといえる。検事

,予

審判事は更 にこの上 に位 してい るか ら捜査機関 としては明 らかに司法警察組 織の上部構造 といえるか らフランスの捜査組織は横害」り上下

3段

といえるで あろ う。 しかも各種各 様の国家警察 が各 自独立 に捜査 をや った結果は

,同

一時期 に異 った結論 を同一犯罪 にもた らす こと は当然で あ り

,こ

れ らの統合

,整

理 を行 い

,取

捨

,選

択の結果

,起

訴

,不

起訴の判定 を行 う所 に, 検事の捜査官の元締 としての意義 があると考 える。 わが国の現状 は

,検

察官 は

,一

切の事件 を捜査 す ることが出来側

,必

要 とみ とめる時は自ら犯罪 を捜査す ることが出来 るもの とし

00,必

要 な場合は司法警察職員 に捜査 の補助 をさせ ることが出来

00,捜

_{査 に関 して司法警察職員 に対 し一般的指示}

_,一

_{般的指揮 をす ることが出来 るもの とさn13か} , 司法警察職貝 がこの指示又は指揮 に従 わない時はその者の懲戒罷免権者 に対 して懲戒又は罷免の訴 追 をす ることが出来 る00と され

,最

後 の点はフランス刑訴 に一見類似 しているよ うであるが実質は 全 く相違 してい る。す なわち

,わ

が国では捜査 が

2本

立てになったので あ リフランスのよ うに上下 の関係で はない。む しろ犯罪捜査 の主体 は一次的 に司法警察 に移 ったので あ り

00,司

法警察の とげ た捜査結果の送付 を受 けて起訴不起訴の判断だけを検察官 がや るの を原則 とし

00,司

法 警察 の捜査 が不充分で公判 を維持す ることの不可能 な場合 にだけ補充捜査 とい う形で検察官の捜査 がみ とめ ら れるに過 ぎない。 この捜査 は警察の捜査 が事実関係で あるの に対 し

,法

律関係で あるので法律捜査

とも呼 ばれるが

,公

訴提起後公判 を維持 し

,国

家の刑罪権 を求める (求刑

)に

足 るだけの法律的裏 付 けを捜査す るわけであ り

,被

疑者の人権 を擁護す る働 きもあるので ある。 ここに検察官の公益の 代表者 としての意味 があるので あ り

,又

正当公平 な裁判 とい う土俵 の上で被告 と原告官た る検事が 互角 に組む とい う当事者主義 の原則 が対立す るのであるが被告 を糸し弾す るばか りでなく

,被

告の人 権侵害 を防止す る義務 も持 っているとい う点で

,検

察官の性格 は甚だ矛盾 したものにならざるを得 ないのである。 フランス

,西

ドイツの検事が当事者 に非ず00と _{されているのはこの故である。スイ} スの検事が当事者で あ り

,英

米法の検事 も当事者 (女王

,国

家

,連

邦

,市

の利益 の代表者又は国家 代表の原告官)とされるのと完全 に対比 されるのである。西 ドイツが殊 に検事 を執行部や第二者機関 に属 さない司法官職 しかも当事者 に非ず としているのは誠 に当を得 た表現 といわざるを得 ないGD。 わが国の検察官の性格 はこの点 に関す るか ぎり甚だあいまいである。 けだ し

,訴

訟法の上では当事 者主義 をとり

,そ

れを理想 としなが ら検察官 は公益 の代表者 としての性格 を持つ か らで ある90。 _わ が国で は

_,お

_{よそすべての起訴 が国家 に握 られる国家訴追主義であ り}

G9,起

_{訴 は又検察官 に独 占さ} れている10。 _{前 に触 れたが}

_,英

_{米法系 は被害者 が加害者 を法廷 に訴追す るの を原則 とし}

,合

衆国は 私人訴追 こそ影 をひそめたが大陪審 の形で私人が集団的 に訴追 しているわけで あ り

,検

事 も又公選 であることか ら間接的 には国家 (連邦

)の

起訴独 占とは云 えないことになる。西 ドイツも別 に私訴 (Pr atklage)で_{被 害 者 に依 る訴追 をみ とめているし}

_,わ

_{が国で現在不完全 なが ら行 われている} 準起訴手続 (付審判

)の

模範 として起訴強制手続拌りがぁって強制 的 に検事 に一定の職権濫用罪 を起 訴 させ ることが出来 るとD。 _{その意味 で わが国は世界的 に珍 らしい狭義 の起訴独 占主義}

_,国

家訴追主 義の国 といえる。予審 も廃 止 さn140,陪審 も停 止 された侭である10。 _{ここに公訴 官の責任 は極 めて} 重 い と断ぜ ざるを得 ない。予審 が廃止 されていることは

_,警

察 の事実捜査 の調書 が最後迄

,物

を云 うことになる。検察 は警察の捜査 に背魚 われた形で捜査 は公訴 に引 き継 がれると云 って も過言では ないで あろ う。たとえ初動捜査 の段階で ミスがあったとしても

,予

審 の段 階で救済 が可能である。 現在 は

,予

断排除の原則 と起訴状一本主義の原則 か らそれが廃止 されてい る。 フ ランスでは予審 は 真実発見 に全 きを期す る為

,捜

査 の段階で判事 に関与 させ るとい う19。 _{私 もそれに賛成で ある。わ} が国は当事者対等の原則 とい う形式主義 にとらわれて

,そ

れが出来 ないとい う。 フランスでは検事 は犯罪 を捜査す ることに依て社会 を犯罪か ら守 ると同時 に公益の代表者 として誤 つた警察の捜査 か ら被疑者 を護 るとい うに0。

_貫

_{した態度で あると思 われる。} ドイツ連邦共和国は

,検

事 を犯罪捕査 の主体 としていることにおいてフ ランス とかわ りはないt'。 ただ しフランスが司法警察官 が捜査 につ いて検事の指揮下に入 る10と _{い う規 定の しかたを している} のに対 し

,最

初 か ら「検事は犯罪捜査 の主体である」 と明文で規定 してい る点 が対照的である19。 検事 は捜査 の補助者 として刑事警察の職員 を使用す るもの とし

60,刑

事 警察 の言葉 が示す よ うに司 法警察 よ り犯罪捜査 の意味 が狭 く解せ られる。法律の定める刑事警察 のメ ンバーの中で検事の補助 者た り得 る者 を規定す るや り方 は

_,わ

が国旧刑訴 に酷似 しているが

_,わ

が国のそれがフランス流 に

ro4 補佐す る者 と

,補

助す る者の

2段

6)に_{分 けていたのに対 し}

_,西

_{ドインは補助す る者}

_1段

_{で あ り}

_,後

は補助す る資格の ない者 とい う解釈 になること

,西

ドイツには13種にのぼる特別司法警察職員のい ること

,そ

れがフランスのように終局的 に内務大臣 につ なが らず各省庁の大臣 につ ながる保安警察

(Schutz)で

あること,この点ではわが国の特別司法警察 に類似 していること

,憲

兵 は市民警察 を 司 る組織 としては存在 しないこと

,保

安警察 も現行犯 に対 しては司法警察 として機能す ることなど が特徴 としてあげられる。 このよ うに最終指揮者 を異 にす る警察の捜査 を統合す るとい う意味で検事 の役割 は先づ位置づ けられるで あろう。検事がフイル ターで ある6り_{とぃ ぅ理論の根契 はここにある。} 検事 が捜査 の主体で あるとい う根拠 は

,検

事 は司法官職60でぁ り

,司

法官職 は判事同様高度 の専門 法学教育 を受 けた者であ り

,事

実捜査 に従事す る者 とは本質的 に職分 を異 に し

,捜

査 を法律的 に集 約

,統

制す る本分の者 と考 えているか らで ある60。 _{検事は公訴提起の為の一切の捜査 をす る権限 を} 有す るが 日本の検察事務官のよ うな直属 の手足 となる機関 を持 たないから

,刊

事警察 に捜査 させ る 60。 _{刑事警察 が検事の補助機関 とされるのはこの意味である。検事は手足 の ない頭で あるとい う批} 評 もここか ら出ていると考 えられる。近年西 ドイツで予審 に親 しむ事件 が激減 して予審制が廃止 さ れた。予審 が廃止 されたことは予審判事の廃止 にもつ ながるが

,検

事の補佐官 としての司法官憲た る捜査判事60は廃止 されていない。 ここに法学教育 を受 けた者 に対す る絶大の信頼 があるわけで あ り

,司

法官職殊 に判事が捜査の段階で介入す ることに意義 あ りとされるので ある。前述の よ うにわ が国では司法官職 (判事

)が

捜査 の段階で顔 を出す ことは当事者対等の原則 と

,判

事 に対す る予断 排除の原則

,ひ

いては行政 と司法の独立 とい う論理で厳禁 されているがむ しろ論理 の誤 りであ り詭 弁 とい うべ きで あろ う。 これは恐 らく戦後

,合

衆国の制度 を模倣す る際

,三

権分立 と当事者主義 に 目を奪 はれた結果

,合

衆国 に予備審間制度6り_がぁって

,逮

_{捕者は被疑者 を最寄 りの治安判事}60の_所 へ引致 し

,逮

捕 の適否の判断 を仰 ぐ制度

,す

なわち捜査の段階 において司法官憲 が介入す ることに 依て

,捜

査の誤 りを法律的 にチ エックす る機会 がみ とめ られていることを看過 したもの と推定 され る。捜査 ミスは

,司

法警察職員の面前調書の証拠能 力が伝聞証拠排反の原則60に もかかわ らず有力 であ り

,起

訴後 の事実認定 に大 きな影響 力を持 っている現在

,初

動捜査 に於て逮捕 され夕博￨か ら隔 絶 された状態 におかれた被疑者の心理状態 としては

,或

いは不慮の不利益 な供述 を し

,そ

れが有罪 の決め手 にならないとは断言出来 ないので ある。予審制の復活 と共 にこのよ うな働 きをす る判事の 創設 を提言 してや まぬものである。 フランスの司法警察 と検察の関係で注意 しなければならないのは

,前

述 の よ うに検事 が犯罪捜査 資料の最終総括者で あり

,そ

れ故刑事手続の原則的開始者 になるのであるが

,重

大 な例 外がある。

1.は

私人訴追

2.は

所謂微罪

3.は

重大犯罪のある種の場合 に

,犯

罪 を捜査 した司法警察官 が 検事 を経由せず に直接一件書類 を予審判事 に送付す る場合 があることで ある。

601に

つ いて は

,暴

行傷害事件 につ いて

,被

害者 に訴追 をみ とめるもので あって

,西

ドイツのPr atklage(私人訴追) に類似す るもので あ り

,こ

の限 りにおいて国家訴追主義 と起訴独 占主義の重大 な例 外 といえる。

2に

つ いては

,微

罪 は

,罰

金 400フ ラン以下

,拘

留10日_{以下 に処す可 き事件 については} ぉ1戸部 が 訴追す ることが出来

,検

事 が処理す ることは出来 るが

,通

常代行者 を使用す るもの とされる。 この 点

,わ

が国旧制C)の検事の職務 を代行すべ きもの として

_,警

部

,憲

兵の状校

,準

士官

,下

士 が指定 されていたの と類似 している。

603.に

ついては,フ ランスが

,犯

罪捜査 の主体 は

,検

事 よ りむ し ろ 予審判事 といわれる根拠で もあるが

_,被

害者の基本的人事 を擁護す る為 に

,犯

罪捜査の段 階 におい て行政部 の法曹 たる検事丈で なく

_,司

_{法部法曹た る判事 を介入 させ ることが}

_,三

_{権分立 を侵 す どこ} ろかむ しろ有益 と考 えているわけであ り

,教

示 され る所 少 くない。合衆国流の分立思想 は

,一

種 の縄 ば リセ ク ト主義で あ り

_,わ

_{が国は戦後 これを形式的 に踏襲 し}

_,こ

_{の よ うな考 え方 を完全 に排斥} して了ったが

_,反

_{省の時期 に来てぃるよ うに思 われる。 フランスの このような考 え方の基礎 には} , 検半」事共 M agistrat(司 法官

)の

概念 に統合 されてお り,60判 検事の資格地位 に基等がない。口両者 間に勿論人事の交流 はある し

,両

者共

,本

来の司法事務 とは直接関係の ない司法省内の行政官職 に

補せ られる点 も看過 しがたい特質である。た とえば,Magistratで 司法官養成所(L′EcOle NatiOnaに

de la M agistrature)に 勤 務 す る者

,

予 審 判 事 に任命 される者

,自

由刑執行判事。いに任命 され る者

,ル

クセ ンブルク

E.C,裁

_{判所 に派遺 される者などである。 この点司法権の独立の意味 が行政} 権 に対 してではな く

,司

法省 とい う行政機関の中での裁判官の独立で あ り

,裁

判官 に対 して地位職 務上対等 な検事 とい うとらえ方 をしなければならない。その意味で

,わ

が国の旧裁判所構成法時代 の検事局検事 と判事 が共 に司法省の官吏であり

,両

者共 (前者 が公益 を

,後

者が司法 において

)国

家 を代表 していた とい う意味で

,天

皇大権 の下で

,立

法

,狭

義の行政 に対 して独立 していたの と軌 を― に し

_,戦

後 の検事 は行政部

,判

事は司法部 と裁然 と分離 され

,原

告官 (検事

)と

被告 を対等の 当事者 として とらえ

_,判

_{事 は第三者的高次の立場で弾劾 を審理す るとい う形 に変容 した以上}

_,予

_審 判事の存在 その ものが

_,司

_{法 と行政の事前癒着 とい う風 にとらえられるのであろうが}

_,小

_{乗的 な見} 解 として反省すべ きで ある。 又

,フ

ランスでは検事が事件の重大性 か ら予審 を請求 した場合は

,予

審判事 が当然捜査 を引 き継 ぎ

,検

事 は

,予

_{審判事 が司法統一上の理由で捜査 か らしりぞ くことを提案 しない限 り}

_,検

_{事 が捜査} 線上復帰す ることはない。予審判事 が捜査 を引 き継 いだ時は

,警

部以上の司法警察官 に捜査嘱託 を す るのが通例で ある。西 ドイツのよ うに予審 を廃止 して了った国では

,予

審判事(Wbruntersuchungs richter)は _{廃 止 されて も}

_,検

_{事の補 佐 官 と して の 捜 査 判 事}

_{(Ermittehngsrichter)は}

存 続 してい る。 これは

,予

審 を存続 させているオース トリヤにおいて予審判事(Untersuchungsricher) のほかに捜査判事 が存在 しているのと同様である。オース トリヤでは検事 は

,犯

罪捜査 の主体で は ある八 直接被疑者を調べることはなく

,捜

査判事の捜査の結果 を予審判事 が半」定 して

,予

審 の可否 を判断 し

,起

_{訴の可否を判断す るのは検事である。 その意味で捜査判事 が捜査機関において果す役割} は大 きく

,「

_{検事 は犯罪捜査の主体 であろうか」 という疑点や異論 が出て くるのであるば 一切の捜} 査資料 を判定 して起訴不起訴 の専権 をもつ点で

,検

事 はやは り

,捜

査 の主体であるといわざるを得 ず,

西 ドイツの捜査判事は

,更

に

,検

事の補佐官 として位置づ け られている点で

,フ

ランスの予審請求 後の検事の位置 と異 り

,検

事は常 に犯罪の捜査の主体 とい うことになる。事実上補佐官の遂 げた捜

査の結果の報告を受けて

,起

訴 しているが

,戸

法警察の職員が独立 して捜査 しているわけではなく

,

検事の補佐官としての受託範囲内で行なった捜査は主体的なものであつても,あ く迄も補佐官とし

てのものであるから

,主

体はあく迄

,検

事である。

以上の よ うに見て くると

,戦

後のわが回は

,司

法の民主化 とか司法権の独立 とかの美辞麗句 に隠 れて実は制度的改悪 がなされた と断ぜ ざるを得 ない。 けだ し

,公

訴提起は犯罪捜査 と密接不可分の 関係 にあるのにかかわ らず

,犯

罪 を捜査す るのは警察の仕事

,公

訴 を提起す るのは検事の仕事 と単 純 に割 り切 るこ とに依て権 力の分立

,相

互不可侵 の心算 なので あろ うが以上引用 した諸外国の例 か ら明 らかに誤 りで ある。医者 は診断

,調

剤 は薬剤師 それが医薬分業 といって見て も病状の変化 に応 じての診断 と投薬の必要 が

,医

師の調剤権 を認 めてい る理 由で あるし

,看

護業務 は医師の診断 を待 って行 われ

,看

護婦 の判断 があって医師の行為が行 われるので はない。看護婦 が診断 を行 うことが 出来 ないのは勿論で ある。船舶職員の業務 を船舶部員 が行 うことは出来 ない。文部教官の職務や教 育公務員特例 法の定め る教員 の職務 を事務官

,事

務員 が行 うことは出来 ない。犯罪捜査 は公訴提起 の為の材料提供

,資

料蒐集の手続で ある。 この手続 を分離す ることは

,司

法権 の行政機関か らの分 離独立 とは全 く異質の もので ある。組織的 には警察 も検察 も共 に行政部 に属 し

,検

察 は司法部 には 属 さないか らで ある。 ドイツ法のい うよ うに

,検

察官 は司法行政官職で あって

,純

行政部で もなけ れば,糸屯司法部 (第二者機関

)で

もないのである。ただ公益 を代表す るとい う職責 を持つ為めに行 政部内に於 て更 に独立 を保 たなければならない特殊職務官で あるに過 ぎない。単 なる訴追官でない からこそ被告人 に有利 な証拠 も探 してやれるので ある。非常上告の制度 もこの精ネ申である。 とす る と

,公

訴 が政治的 なものに作用 されることなく公正 中立 に行 われるためには

,そ

して低俗 な世論 に 影響 されることな く行 われるためには

,捜

査の段階での公正

,正

確度 は極限の ものであつて しか り である。 この意味で検察官 は捜査の主体でなければな らない と考 える。このよ うな考 え方 に対す る 反論の最 たるものは前述の分業論

,警

察検察対等論であるが

,民

主化 を口実 にす る者 もある。 しか しこれは明 らかに形体 と実質の認識不足 か らくるもので あ り

,司

法警察迄 も一般警察 ょり上位 の司 法機関その もので あるかのよ うに錯覚 している庶民

,政

治家 が少 くない とい う日本独特の特殊 な風 土 から来 るもので ある。加 えて

,戦

後

,雨

後のたけのこの様 に乱立 した特別司法警察職員間の連絡 調整 が充分 とは云 えず

,単

に各省庁 の縄 ば りが司法警察間 に発生 した嫌 いがある。フランスのよ う に各種各様 の警察 がすべて内務省 に統一 され

,憲

兵 がこれを補佐す るとい う形で あれば

,司

法

,行

政両警察のバ ランスが とれ

,治

安維持 に直結 した司法警察 の捜査更 にそれを統一

,総

括す る機関 と しての検事

,検

事の手 に余 るときは予審判事の介入 を求め ることに依て完全 に司法の公正 と統一 が 保 たれてい るの とは正反対 になってい ると思 う。西 ドイツのよ うに13種の特別司法警察職員 が検事 の補佐者 として法定 されていて

,そ

の職分 を規定 した上で

,検

事の本来の捜査権 と

,捜

査権 を行使

す るには補佐者 を指揮 し

,補

佐者 は検事 に服従す るとい う形で上命下服秩序 を維持 しているのも学 ぶべ き姿で ある。 わが国の旧制はこの両者の綜合形成であった。それ故 にこそ誤審

,誤

判事件 は極 めて少 く

,検

挙率 も抜群で あった。現行 は

,捜

査 は

2本

立て

,否 ,特

別司法警察 をいれると

,十

数 本立て とい うことになる。 しかも各省大臣が捜査 について監督す るとい うのはどう見ても好 ましい 姿ではない。各省庁 の捜査結果 を自働的 に

,機

械的 に公訴提起す るよ うにすべ きだ との考 え方は全 く司法の正義 に反す るもので ある。取捨選択 をす ることこそが本分 といってみても

,捜

査 の最初 か ら関係

,指

揮 していない とそれは望 むべ くもない。次 に戦後の刑訴法の改正 が合衆国の模倣であっ たことは論 をまたないが

,当

事者主義

,弾

効主義

,直

接主義

,起

訴状一本主義

,伝

聞証製の排斥, 補強証拠必要主義

,勾

留理由開示請求制度 など可成 りの法律知識 を持 った人間を一般市民 として と らえそのよ うな人間が訴追者 と対等 に当事者主義で争い

,真

実発見 に達す るとい う発想で ある。 し か し身柄 を拘束 された人間や逮捕 されて被疑者 となつた者が果 して疑わ しきは罪せずの疑 わ しさを 払拭 し得 る能 力 と技価 を持 ち得 るであろ うか。極 めて観念的で あ り形骸的民主主義 といわざるを得 ない。前述のよ うに予審 が廃止 されていては

,警

察捜査の誤 りを法律的 にテス トされる機会がない。 犯罪捜査の主体 が警察 に移 って了っていては初動捜査の段階で公益性 を発揮することもむつか しい。 伝 聞証拠排斤 といって も司法警察員の面前調書の証契力を被告人が疑 わせ るのは至難のことである し

,補

強証拠 を要す るとして も状況証拠 は可成 り有力視 されるのが普通であるからこれも空論 に堕 していると云 える。 このよ うに個人主義的 な被告論が恨底 をなしている反面

,合

衆国

,連

合王国 に 見 られる英米法の陪審制は前述 のよ うに逆に停止 された侭 なのであり

,ま

して合衆国刑訴の特徴 の 一つである起訴陪審 (大陪審

)の

制度 は勿論

,連

合王国の私人訴追の原則 はかえりみ られて もいな いのである。要す るに私人 は法律の知識 がないのだから人の生命

,自

由

,財

産

,身

分 に関す るよ う な重要 な事 には関与 させ ない とい うわけで ある。 ここには露骨 な徳川時代以来の「知 らしむべから ず寄 らしむべ し」的 な統治者意識 が立法者 に残存 していた と見 るべ きで あろう。確 に

,陪

審制 その ものは危険 なものである。いわんや無作為 に選 ばれた素人が当 日の感情や

,被

告人の容姿 や態度で, その者の死活の票 を投ず るとい うことは想像す る丈で慄然 とす るものがある。私 も起訴陪審や公判 陪審の導入 には否定的見解 を持つ者で ある。 しか しそれな ら予審や

,検

事主導型の捜査制度丈 を破 葉 した趣 旨の説明がつ かないのである。警察の司法関与 を大 きくす る意味でフランス西 ドイツの制 度 には否定的態度 をとり

,市

民参加 を拒む意味では陪審制だけを取 り除いて合衆国法 を博 り入れた こと

,

しかも予備審 問制 も除外 して採用 した とい うことは

,わ

が国の犯罪捜査 と起訴の制度 その も のが極 めて中途半端 なものにならざるを得 なかったことを裏付 けているように思われる。 犯罪捜査 に予審制の再考又 は予備審問制の倉J設を

,犯

罪捜査 の主体 を検事 に

,検

事の補佐者 とし ての司法警察官 と司法警察吏の位置付 けを明確 に

,司

法警察 と行政警察の区分 を明確 に

,行

政警察 の中か ら保安警察の区分 を更 に明確 に

,特

別司法警察 は出来 るだけ廃止 し

,国

鉄の よ うな公共企業 体 の職員 には捜査権 を否定す るべ きで あると結論す る。 けだ し前述の よ うに

,各

省庁毎 に犯罪の特

殊性 と専門性 を云 い立てて司法警察相 当の もの をかかえているのはおか しい し

,職

務配分が重複 し た り欠如 した りして却て捜査 の機能性 を低下 させ ることがあり得 るか らで ある。又

,国

鉄 は公共企 業体で あ り独立の人格60を持 った特殊法人 (公社

)で

ある。その職員 は公社職員であって公務貝で はない60。 _{積極的 に国家公務貝法の適用 を除外 されてい る点で}Gり

_,そ

_{の職員が自衛 目的 をこえて公} 衆 に公権 力を行使す るのは不合理で ある。組織的 には

,法

人格の性質が商事会社のそれではない と いって も60,「 自己 ノ名 ヲ以 テ商行 為 ヲ為スヲ業 トスル者」60で_ぁる以上

_,商

_{法人 の商人で ある}TO。 このよ うに国家 と私人 に対 し第二者的利害関係 に立つ者 が

,国

家的公権 に属す る犯罪捜査権 を持つ ことは?り

,殊

_{に部内に犯罪が発生 した場合 を考 えると}

,法

_の均衛上

_,否

_{定せ ざるを得 ない。更 に前} 述のよ うに

,固

く私人訴追 を禁 じ

,現

行犯以外一 切私人 に逮捕権 を否定 してお きなが ら

,国

家

,公

共団体 とはなれた一法人 (商人

)に

これをみ とめるのは著 しい片手落 ちであ り至J底首肯 しがたいと ころで ある。鉄道公安職員のよ うな制度 は廃止すべ きで あろ う。 (1)大正■

.5.5

(2)旧刑事訴訟法246条,なお旧裁判所構成法84条① (3) 日_{召不日23 , 7 .10} に

)刑

事訴訟法189条② (5)警察法2条①

ML.FRIEDLAND,Faculげ Of Law Un ersity Of TOrontO:Cαded α″」〃αι9rどαJs ο,CT,犯JltαどLαψα,】

PTο ccJαTc,yYVryERSrTy οF TOROⅣ TO PRESS, 1972, PP, 4∼ 5

M.CHERIF BASSIOUNIi CR力

ir rrW/1L LAV ANB rTs PAOCESSES, CrrARLES C TttO〃 /1S・ PyBLrSttE■ s,TttgF」?JJ. rFどれο,s ・E/.S.A.,1969, PP.449∼452

DAVID FELLM AN:!砂

￠D?″″Jartιtt RをんとS TοJαy, TL￠ IJp」υ?rdどι)ο F V'SCο″sIPD PTCSS,1976

PP,67∼68

(6)A.V. Shechan, ヽ1.A.LL.B.PrOcurator Fiscal Service ScOdand: cr JttJ2α ′ PTο c9,41T? げη Scο ιザα,ど

α2ど F″,,c?,I刃9rAIB1/RGFr frER 〃/1」ESTrS S TATrOINIER Y OFFrCE, 1975, P.18

CODE DE PROCEDE/RE PTArALE,DrX ttyfTIME

例

"TrOエ デt/RrS Pttr/DEFVCE GτⅣZR/1LE DALLOZlll, R3已 SO1/FFLOT-75240 P/1RrS CEDEX05, 1976∼ 1977, PP,68∼ 69, G,Stefani et G.Levasseur:PTο cれ2″?,とηαど9, IW?2νJとη9edition TOME _Ⅱ

,DALLOZ,■

,rue SOufflot 75240 Paris

CEDEX 05, 1975, p.33, p. 39, p. 44,pp. 264-266, cf. Dr.Karl Hcinz Gも ssel: s,TαFυ 9Tttα/Br92●T￠cんι,

Verlag W.Kも hlhammer suttgart Berlin K6in Mainz, s.43,StPO.Art,161

(7)CPP Art, 41

(8)CPP Arts. 40,41, CPP Art.12 (9)CPP Art. 19

仕lll ibid Art。 19

(1)ibid.Ari 19 tD ibid,Art.19

(131 οp.c Jι. A.V.Sheehant cT加加α′PTοcc,2Tc D2 SCOι ど,,Jα″,FTα ,c9, 1975, pp.19-20 (141 CPP Art.40, Art. 41

(10 Pierre BOUZAT,President de lAssOciatiOn,Internationale de drOit penal:TRArTE DE DttOrT PE脚 七4L ET DE CRコИコVOLOGrE, D9"″ J9靱9 EJカ ラο,,PAttrS LrDRARTE DALLOZ ll, T″ e Sο″FFOι,PαTJs y9,19

70,p.1035,なお,旧刑訴%7条

10 0,.c JJ. A,V. Sheehan, M.A,LL.B.: CT,",,c′ PTοc?J″T? 滅 Scοι力″Jα,ど FTα,ce p.19 (1, P4jJ,, Cr加 れα′P″οc9」″T9p.19

10

自衛隊法3条①後段

(10 CPP,Arts, 16② ,20①, C.Just.mJ(COde de」 ustice Militatre)Arts. 36-37

901 CPP. Art, 16②

91)ο?.cテι. P″οcビJttT9 Pど,,ど9,p.249,C.」 ust,mil. Art,328. o,,c Jι.PTοcと」

,T?Pあ

αた,p.跡5

921 C.Justo Mil. Artsi 36-37 、 931 οp,c Jι. PTοcと」2Tc Pι″α′9, pp.239-243 941 CPP.Art,41, 42, 90 οク.c力. PTοc彦ど,T￠ Pるnale, p.251,ο_{2.c jι}. CTど印加α′PTο c9J“T9 れScοι′α″どα″ 'FT,,c￠ p.19 90 CPP. Art,20① ②

9り οp.c Jι,CT力πttα′PToc9】″T9 ET Scοιザα″」α″,FTα,c￠ p.35,p.41,p.57, CPP, Art.81,ο ク.c舟.PrOcとdure

Pとnale,p.263,pp.270271,CPP.Art.髄 _,78 981 CPP, Art.20

90

検察庁法 6条

00刑

事訴訟法191条_③

OD刑

事訴訟法193条③

9D刑

事訴訟法193条①

00刑

事訴訟法198条_④194条_①

_,②

On

刑事訴訟法189条②,な お旧刑事訴訟法246条

00

刑事訴訟法跡7条 _{なお旧刑事訴訟法}278条

00 EDUARD KERN, CLAUS ROXIN: sTRAFVERFAHRENSRECHT EIN STUDIENBUCH,1l Aunage,

C.H.BECKGCHE VERALGSBUCHHANDLUNG, Mむ

NCHEN, 1972i S.43,

StPO. Art.160(2): _〃Die Staatsanwaltschaft hat nichi nur die zur Belastung,sondern auch die zur Endastung dienenden Umsと nde zu ermitteln und“ r die Erhebung der Beweise SOrge zu tragen,deren

Verlust zu besorgen ist.″ Kari Schなferi straFprOzeBrecht Eine EinMhrun=mit einem GeleitwOrt vOn

Ernst_MFalter Hanack,Walter de cryter.Berlin,New York,1976, §。127, §.221,S.240 ff.,ο _?.cテι.

EDUARD KER, CLAUS ROXIN:STRAF VERFAHRENSRECHT EIN STUDIEN BUCH. 1l Auaage,

S,43 `Der Staatsanwah des deutschen StrafprOzesses ist nicht〃 Parteiそ Er hat alsO(anders als im angiO―americanischen Rechtskreis)nicht einseitig Belastungsmaterial gegen Beschuldigten zusammen― zutragen, sOndern er hat _″auch die zur Entlastung dienenden Umstande zu ermitteln ″

1 0η ο

_{2.c JJ. EDUARD KERN, CLAUS ROXIN: STRAFVERFAHRENSRECHT EIN STUDIEN BUCH, 11}

- Au flage, S,43

00 ci ο_{,,c舟. Karl Heinz Gる sseli strafverfahrensrecht,S.39,ο ク}.cJ∴ A.Vo Sheehan: GT力EttαどPTο c9ど″T?

1

加Scοιどα,,α″」F″α■o9,P.19

00刑

事訴訟法247条_{,256条⑥,321条}

10

刑事訴訟法247条

10刑

事訴訟法262条,StP0172,οp.c JJ.KarI H.Gる sseL StraFverfahrcnsrecht,S,99 ff.

eD 刑事訴訟法262

10

日本国憲法の施行 に伴 う刑事訴訟法の応急的措置 に関す る法律9条「予審の廃止」:「予審 は,これを行 わない。」

10

陪審法 ノ停止 二関 スル法律 (昭和

18,4.1)

「陪審法ハ其 ノ施 行 ヲ停止 ス」

1451 CPP Art,69 ο_{P,c Jι}. Go Stefani et G.Levasseuri PTο ￠ど」″T9,と,αJ9,p.266

140 ο2.c,ι. A.Vo Sheehani CrttDPDα どPTοc￠J″T?DPD Scοガαη】 αηJ FTα,o￠ p.19 はり StPO.Art. 161

140 CPP.Art.41, 42

1491 StPO Art, 160(2)(3)(1), 161, 162

601 GVG (GERICHTSVERFASSUNCSGESETZ)Art 152(1), OWiG (Gesetz`ber Ordnungswidrigkeiten)

Art. 27, OWiG 29

60

旧刑訴248条,249条

,CPP.Art.16,20

6D Kari Schな fttri strafprOzearecht, Walter, de Cruter,Berlino New YOrk, 1976, S.105 ff.

op.c Jι.Karl Heinz G6ssel: stra ertthrensrecht, 1977, S,43 ff.

631 ο_2.c舟

. EDUARD KERN, CLAUS ROXINi STRAFVERFAHRENSRECHT, S.43, 40

60 ibid, S. 40 ff.

651 οP.c Jι. Karl Heinz Gる sseli Stra erfahrensrecht, S.43 ff.

60 StPO.162, οPo c'ι・ Kari H. G`ssel:strafverね hrensrecht,S.45

671 FRANK W, MILLER:PRosECrJTroⅣ

Tん?D?c Jd lο″ ιο CんαTg9 α _{s2SP?Cと ω} Jιん α CTJ阿9, Lrηヒ

E

BROVN AFVD CO〃 PANy BOSTOⅣ

1969 TORONTO,p.25, 」

OHN CUANDLO:F￠

J?Tα′PTο c9J″T9 FοTηs F9」?Taど C02″Js c,,4,η力,s,TαιJυo/1=￠,c,9s yοLE/ME 2 DENNIS tt CO, rFvc. LaωBοοん

P"うんsん￠Ts BL/FF/1LO, 内Lと, 1961, p.846

60 FRED E.INBAU and MARVIN E. ASPEN: CRVrN/1L LИ

V FOR TIE POLrCE, CrfLTOⅣ B00【 CO〃

PANh PrfLADELPrr/1 NEV yOR【 LONDO肛

″α_{), 1971, p.4}

6り 刑事訴訟法321条③,佐伯千例:「刑事裁判と人権」法律文化社,1957,11.15 P,■ 3,■6

60 CPP,Art.44, Ari 79,ο ?.c Jι. G.Stefani et G. Levasseur: PTο cと '″

T9■と2αた, p.290

00 οP.c'と. A.Vo Sheehan: CT tt DTtα ′PTο c9'2チ?抗 SC。ガα″J α2,Frαηc9, pp.31-32

6り 旧裁判所構成法18条②「区裁判所検事局ノ検事ノ事務ハ其ノ地ノ警察官憲兵将校下士又ハ林務宮之ヲ取扱フコト

ヲ得③司法大臣ハ適当ナル場合二於テハ区裁判所判事試補発ハ郡市町村ノ長ヲシテ検事ヲ代理セレムルコトフ得」 60 οP,c,↓. A.V. Sheehan i c″ 加IJ,α′PTοc9,vT9 22 SCOι′α″,α2,FTα″c9,p.11, ヾmagJsιTαttT9 αss'ser

ヾ_切αg,sι

Tαι″T9 '9bο,ι″

61

CD

日本国有鉄道法2条

10同

法34条① 6り 同法契条② 1681 同法 2条 1691商法 4条 ,502条 ④,“9条

90

商法 4条

?p

鉄道公安職員の職務に関する法律 1条,萌文の規定ならびに,日 本国有鉄道法望条② の趣旨から―,巷間一部の者 の鉄道公安官なる俗用は法律上重大な誤まりであって

,鉄

道公安職員が正 しい。 なお軽犯罪法 1条15号 なお鉄道公安職員は刑事訴訟法上の捜査権をみとめられる特殊の者にすぎなぃのであって,特別司法警泰職員で はなく,刑事訴訟法190条_{の直接対象ではない。荊法}194条については,「之ラ補助スル者,」 にすぎない。この点 については,団藤重光編:「注釈刑法_14)各買_J121」,有斐閣昭和_40年8月制日発行 _{(香川達夫執筆)p.385参照の こと。}

Rёsumё

Dans Allemagne et France il y a un grand nOmbre de systems que il faut de

apprendre dans la recherche cri■linene et ia instruction. Dans Allemagne la instruction est

abOlio Mais dans Allemagne et France ausi le sujet 21 la recherche criininelle est le procureur.

Apre la deuxiOme guerre mondiale, dans Japon la pOnce iudiciaire devenit le suiet de la recherche criminelle, C6st tret abO,linable, parce que la pOlice na pris la bonne

educatiOn iudiCiaire et el hest Organisё conlme le garde de le ordre.

La pohce, cёst compё tent en des ivestigations de la relatiOn de fait criH nel, mais

cest ne droit pas que la pOhce se cOndit conlme le magistrat ou r6gulie le relatiOn

iudiCiaire.

Dans France, durant tOut le pr6cesses, le procureur peut conimander la pOhce

iudiCiaire et le gendarme, Dans Allemagne, la pohce criminaire est Organise comme lassistant du le prOcureur. Dans France il y a duex classes en la pOlice, qui sont la

pOlice Officier et lagent de la police.

Le pohce Officier est sous le conlmandement de le prOcureur directement et lagent de ponce est sous le cOnlmandement de le prOcureur indirectement, Et tOut la pohce

est divisё en duex grOupes, pOlice judiciaire et pohce administratife. lais, quan d

la pohce adHlinistratife trouve la viOlatiOn, ene peut se conduir cOnime la pohce iudi―

clalre.

Et quand la instruction est nOcessaire, le procureur demande la aide au iuge d/

instructiOn, Et depuis le iuge d′ instructiOn a la pOsition principal du investigation.

La cause du institutiOn est que le iuge et le procureur ausi sOnt magistrats (Magistrature assise et magistrature debOut).

DOnc, en France, le juge qui est le magistrat et speciahste de la iustiCe peut avec le prOcureur commander la pohce judiciaire conime le representant du intё ret

public.

Dans Allemange,le prOcureur est stipu10 cOmme le suiet a la recherche.

De pluis, puis que il na ni main ni pic, il peut cOnamander la police comme 12

assistante.

Les institutions du France et Allemange dOnt tr6s instructife pour 」apon.

ruction sOit ressuscit6。

20, mai, 1978